Non-performing Loans

Petra Josephine Brenner

doi:10.3790/978-3-428-53200-1

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Brenner, P. (2010). Non-performing Loans. Eine Analyse aktueller Rechtsfragen. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-53200-1

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Non-performing Loans

Eine Analyse aktueller Rechtsfragen

Brenner, Petra Josephine

Schriften zum Wirtschaftsrecht, Vol. 229

(2010)

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Book Details

Publisher Name: Duncker & Humblot
ISBN: 978-3-428-53200-1
978-3-428-13200-3 (print edition)
DOI: https://doi.org/10.3790/978-3-428-53200-1
Edition: 1
Language: German
Pages: 255
Collections: NBE WISO
NBE RECHT
NBE D&H
Subjects: Company, commercial & competition law: general

Pricing

Institution: € 120.00 (incl. local VAT if applicable)
Individual: € 79.90 (incl. local VAT if applicable)

About The Author

Dr. Petra Josephine Brenner, 1995-2001 Studium der Rechtswissenschaften in Tübingen, Aix-en-Provence, München und Hamburg. 2002 Praktika in einer internationalen Anwaltskanzlei und einer Investmentbank. 2003-2005 Referendariat in Schleswig-Holstein mit u. a. Stationen in internationalen Anwaltskanzleien in Frankfurt und London. 2006-2010 Rechtsanwältin bei Simmons & Simmons in Frankfurt im Bank- und Finanzrecht, mit Schwerpunkt allgemeines Bankrecht, Bankaufsichtsrecht, Finanzierungen. 2008 Secondment zu Barclays Bank PLC, London. 2010 Promotion bei Prof. Dr. Heinz-Dieter Assmann in Tübingen zum Thema Non-performing Loans. Seit 2011 bei CMS Hasche Sigle in Frankfurt im Bereich Bank- und Finanzrecht.

Abstract

Petra Josephine Brenner analysiert aktuelle Rechtsprobleme bei der Verfolgung von Exit-Strategien für notleidende Kredite; namentlich dem Verkauf notleidender Kredite (True-Sale), der Einbringung notleidender Forderungen als Sacheinlage in die sanierungsbedürftige Gesellschaft im Wege des Debt-equity Swaps sowie der Auslagerung des Problemkreditmanagements (Outsourcing).

Neben zivilrechtlichen Fragestellungen, untersucht die Autorin im Kapitel True-Sale auch regulatorische, insolvenzrechtliche und steuerliche Aspekte einer solchen Transaktion. Im Rahmen des Kapitels Debt-to-equity Swap wird neben einer Darstellung des Ablaufs insbesondere auf das Sanierungsprivileg nach InsO und WpÜG eingegangen.

Im Kapitel Outsourcing konzentriert sich die Darstellung auf die aufsichtsrechtlichen Anforderungen, die an eine Auslagerung des Problemkreditmanagements zu stellen sind sowie auf Fragen des Betriebsübergangs.

Section Title	Page	Action	Price
Vorwort	5
Inhaltsverzeichnis	7
Einleitung	19
1. Problemstellung	19
2. Ziel und Umfang der Untersuchung	20
3. Gang der Untersuchung	20
1. Teil: Historische Entwicklung	22
1. Kapitel: Ausgangssituation der Sparkassen	22
2. Kapitel: Verlauf der Sparkassenkrise	23
A. Erste Anzeichen für das Aufkommeneiner Krise im Sparkassensektor (1965 bis 1979)	23
I. Zinssteigerungen	23
II. Einführung neuer Anlageprodukte	24
III. Variabel verzinsliche Darlehen	25
IV. Sekundärmarkt für Sparkassen	25
1. Fannie Mae	26
2. Ginnie Mae	26
3. Freddie Mac	27
B. Ausbruch der Sparkassenkrise und Deregulierung des Sparkassensektors (1980 bis 1982)	28
I. Faktische Insolvenz vieler Sparkassen	28
II. Deregulierung des Sparkassensektors	29
1. Aktivgeschäft	30
2. Passivgeschäft	31
3. Wirkungen	31
III. Absenkung aufsichtsrechtlicher Standards	33
C. Erholung der Sparkassenbranche (1983 bis 1984)	33
D. Zweiter Höhepunkt der Sparkassenkrise und Reregulierung des Sparkassensektors (1985 bis 1988)	35
I. Aufkommen einer erneuten Krise im Sparkassensektor	35
II. Spekulative Anlagestrategien und Insidergeschäfte	37
III. Reregulierung aufsichtsrechtlicher Standards	38
IV. Abwicklung insolventer Sparkassen	38
E. Überwindung der Sparkassenkrise (1989 bis 1995)	40
I. Rücknahme der Deregulierungsvorschriften	40
II. Abwicklungsgesellschaft Resolution Trust Corporation	40
1. „purchase & assumption“ Transaktionen	41
a) Verkauf der Sparkassen als Ganzes	42
b) Getrennter Verkauf von Aktiva und Passiva	42
c) Verkauf einzelner Niederlassungen	43
2. „accelerated resolution program“	44
3. Joint Ventures	45
4. Management von NPL	45
5. Verbriefungen	46
3. Kapitel: Zusammenfassung und Fazit	47
2. Teil: Grundlagen	49
1. Kapitel: Begriffsbestimmung	49
A. Wirtschaftlicher Ansatz	50
B. Juristischer Ansatz	52
I. Zahlungsverzug	52
II. Verschlechterung der Vermögensverhältnisse oder der bestellten Sicherheiten	53
1. Verschlechterung der Vermögen	53
2. Verschlechterung der Sicherheiten	54
3. Gefährdung der Rückerstattung des Darlehens	54
C. Wertung der Ansätze und Begriffsbestimmung	55
2. Kapitel: Marktteilnehmer	56
A. Verkäufer	56
B. Käufer	56
C. Dienstleister	57
3. Kapitel: Ausgangslage und Motivation der Verkäufer	57
4. Kapitel: Kreditarten	58
A. Private immobilienbesicherte Darlehen	58
B. Gewerbliche immobilienbesicherte Darlehen	59
C. Firmenkredite	59
5. Kapitel: Umfang und Durchführung einer NPL-Transaktion	60
3. Teil: Exit-Strategien	62
1. Kapitel: True Sale	62
A. Bestimmung des Kaufgegenstandes	63
B. Übertragung des notleidenden Kredits	65
I. Abtretung der Forderungen aus dem Darlehensverhältnis	65
1. Abtretbarkeit und Abtretungsverbot	65
2. Bestimmtheits- bzw. Bestimmbarkeitsgebot	69
II. Übernahme des Darlehensvertrages	71
1. Einwilligung	72
a) Einwilligung in den AGB	72
b) Widerruf	73
aa) Ausschluss des Widerrufs kraft Gesetz	74
bb) Ausschluss des Widerrufs durch Rechtsgeschäft	76
c) Einwilligung im Insolvenzverfahren	77
2. Genehmigung	78
a) Konkludente Genehmigung	78
b) Schweigen als Genehmigung	79
c) Genehmigungspflicht gemäß § 242 BGB	80
3. Umdeutung	81
a) Objektive Komponente	82
b) Subjektive Komponente	83
C. Übertragung der Sicherheiten	83
I. Übertragung akzessorischer Sicherheiten	84
II. Übertragung nicht akzessorischer Sicherheiten	85
1. Teilabtretung von Forderungen	85
2. Abtretung künftiger Forderungen	85
3. Erhalt der Zweckbindung der Grundschuld	86
III. Treuhandvereinbarung bei Buchrechten	88
1. Ausgestaltung der Treuhandvereinbarung	88
2. Haftungsumfang des dinglichen Rechts	89
3. Insolvenzfestigkeit von Treuhandabreden, Refinanzierungsregister	90
a) Eintragungsfähigkeit	90
b) Refinanzierungsunternehmen	91
c) Zweckgesellschaft	91
d) Refinanzierungsmittler	92
e) Anwendbarkeit der Vorschriften auf andere Refinanzierungsvorgänge	92
D. Wirksamkeit des Darlehensverhältnisses	93
E. Gewährleistungsrechte	93
I. Selbstständiges Garantieversprechen (§ 311 Abs. 1 BGB)	93
1. Regelungen auf Tatbestandsseite	94
2. Regelungen auf Rechtsfolgenseite	94
II. Ausgestaltung der Gewährleistungsrechte auf Grund der gesetzlichen Regelungen (§§ 453, 433 ff. BGB)	96
F. Datenschutz und Bankgeheimnis	96
I. Bankgeheimnis	97
1. Inhalt und Umfang des Bankgeheimnisses	97
2. Durchbrechung des Bankgeheimnisses	98
a) Einwilligung	98
b) Güterabwägung	98
c) Gesetzliche Bestimmung	100
3. Bundesdatenschutzgesetz	102
a) Verhältnis zum Bankgeheimnis	102
b) Anwendungsbereich	103
c) Geschützte Daten	103
d) Weitergabe von Daten	103
G. Regulatorische Aspekte	104
I. Bankaufsichtsrechtliche Aspekte	105
1. Kreditgeschäft (§ 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 KWG)	105
2. Revolvinggeschäft (§ 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 KWG)	106
II. Rechtsdienstleistungsgesetz	107
H. Insolvenzrecht	108
J. Steuerrecht	109
I. „MKG-Factoring-Entscheidung“ des EuGH	109
II. Schreiben des Bundesministeriums der Finanzen	110
1. Anwendungsbereich	110
2. Stellungnahme	112
2. Kapitel: Debt-to-equity Swap	115
A. Vereinfachte Kapitalherabsetzung	116
I. Zweck der Kapitalherabsetzung	116
1. Ermittlung eines Verlustes	116
2. Dauerhaftigkeit des Verlustes	117
3. Feststellung des Verlustes	117
4. Aufnahme des Zwecks der Kapitalherabsetzung in den Hauptversammlungsbeschluss	118
II. Höhe der Kapitalherabsetzung	119
III. Vorherige Auflösung von Reserven	120
IV. Rückwirkung der vereinfachten Kapitalherabsetzung	122
B. Kapitalerhöhung	122
I. Sacheinlage	122
1. Einlagefähigkeit	122
2. Forderungsbewertung	123
3. Sacheinlagebericht	124
4. Prüfung der Sacheinlage	124
5. Differenzhaftung	124
6. Vollzug	125
II. Kapitalerhöhungsbeschluss und Bezugsrechtsausschluss	125
1. Aktiengesellschaft	126
a) Voraussetzungen des Bezugsrechtsausschlusses	126
aa) Gesellschaftsinteresse	126
bb) Verhältnismäßigkeit	127
b) Erleichterter Bezugsrechtsausschluss	128
c) Anfechtbarkeit und Nichtigkeit des Beschlusses	129
2. GmbH	131
III. Rückwirkung der Kapitalerhöhung	132
C. Die Treuepflicht des Gesellschafters im Sanierungsfall	133
D. Beachtung der Vorschriften zum Eigenkapitalersatzrecht –Neuerungen durch MoMiG	136
I. Voraussetzungen für die Anwendungen des Eigenkapitalersatzrechts (§§ 32a, 32b GmbHG)	137
1. Krise der Gesellschaft	137
a) Insolvenzreife	137
aa) Überschuldung	137
(1) Rechtslage bis zum 17. Oktober 2008 und ab dem 1. Januar 2011	138
(a) Überschuldungsbilanz	138
(b) Aktiva	138
(c) Passiva	139
(2) Rechtslage ab 18. Oktober 2008 bis 31. Dezember 2010	141
bb) Zahlungsunfähigkeit	142
(1) Liquiditätsbilanz	142
(a) Verfügbare Zahlungsmittel	142
(b) Zahlungsverpflichtungen	142
(2) Geringfügigkeit	145
(3) Abgrenzung zur Zahlungsstockung	146
b) Kredit- oder Überlassungsunwürdigkeit	146
2. Gesellschafterleistung	147
a) Darlehensgewährung	148
b) Stehenlassen eines Darlehens	148
aa) Handlungsmöglichkeit des Gesellschafters	149
bb) Möglichkeit des Gesellschafters, die Krise zu erkennen	150
cc) Sonderfälle	150
c) Sonstige Finanzierungshilfen	152
II. Kleinbeteiligungs- und Sanierungsprivileg	153
1. Kleinbeteiligungsprivileg (§ 32a Abs. 3 S. 2 GmbHG)	153
a) Überschreiten der 10 %-Schwelle	153
b) Unterschreiten der 10 %-Schwelle	154
c) Geschäftsführerstellung	154
d) Fehlende mitunternehmerische Verantwortung	155
2. Sanierungsprivileg (§ 32a Abs. 3 S. 3 GmbHG)	155
a) Sanierungsgesellschafter	156
aa) Vorherige Kleinbeteiligung	156
bb) Vorherige unternehmerische Beteiligung	157
cc) Darlehensgeber	158
b) Anteilserwerb	159
c) Sanierungszweck	160
d) Gegenstand der Privilegierung	161
e) Dauer der Privilegierung	162
III. Anwendung von §§ 30, 31 GmbHG	164
IV. Anwendung der Vorschriften überden Eigenkapitalersatz auf die Aktiengesellschaft	164
V. Änderungen des Eigenkapitalersatzrechts durch das MoMiG	165
1. Nachrang des Gesellschaftsgläubigers (§ 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO)	166
2. Sanierungsprivileg (§ 39 Abs. 4 InsO)	167
3. Kleinbeteiligtenprivileg (§ 39 Abs. 5 InsO)	169
4. Übergangsvorschriften	169
E. Sonderfall börsennotierte Aktiengesellschaft	169
I. Pflicht zur Veröffentlichung des Kontrollerwerbs und der Abgabe eines Übernahmeangebots nach § 35 WpÜG	170
1. Kontrollerwerb	170
2. Zurechnung von Stimmrechten nach § 30 Abs. 1 WpÜG	170
3. Zurechnung von Stimmrechten nach § 30 Abs. 2 WpÜG(Acting in concert)	170
II. Sanierungsprivileg des § 37 Abs. 1 WpÜG i.V.m.§ 9 S. 1 Nr.3 WpÜGAngebV	172
1. Befreiungstatbestand des § 9 S. 1 Nr. 3 WpÜGAngebV	172
a) Sanierungbedürftigkeit	172
b) Sanierungsfähigkeit	175
c) Sanierungsabsicht und Sanierungskonzept	176
d) Sanierungsbeitrag des Antragstellers	177
2. Antrag bei der BaFin auf Befreiung von den Pflichtennach § 35 Abs. 1 und 2 WpÜG	177
3. Rechtsfolgen	179
a) Aufschiebende Wirkung des Antrags	179
b) Ermessensentscheidung der BaFin	180
c) Dauer des Sanierungsprivilegs	181
aa) Befreiungsbescheid mit Widerrufsvorbehalt	182
bb) Rücknahme oder Widerruf des Befreiungsbescheides gemäß §§ 48, 49 VwVfG	183
4. Exkurs: Verhältnis zu § 15 WpHG in Bezug auf den Bieter	183
3. Kapitel: Outsourcing	185
A. Bankaufsichtsrechtliche Beurteilung	186
I. Anwendungsbereich	186
II. Begriff der Auslagerung	187
1. Anderes Unternehmen	187
2. Auslagerungsfähige Aktivitäten und Prozesse	188
a) Leitungsaufgaben der Geschäftsführung	188
b) Delegation der Verantwortung	189
3. Prozesse und Aktivitäten im Zusammenhang mit der Durchführung von Bankgeschäften, Finanzdienstleistungen oder sonstigen institutstypischen Dienstleistungen	189
4. Wesentlichkeit der Auslagerung	190
5. Auftragsverhältnis	191
III. Ordnungsmäßigkeit der Auslagerung	192
1. Mindestinhalt des Auslagerungsvertrags	192
2. Organisatorische Anforderungen	195
a) Anforderungen nach § 25a Abs. 2 S. 1 KWG	195
aa) Auswahl des Auslagerungsunternehmens	195
bb) Steuerung und Überwachung des Auslagerungsunternehmens	195
cc) Datenschutz	196
(1) Geltung des Bankgeheimnisses innerhalb des Konzerns	196
(2) Durchbrechung des Bankgeheimnisses bei Auslagerung der Intensivbetreuung und des Problemkreditmanagements nach § 25a Abs. 2 KWG	197
dd) Notfallkonzept	198
b) Anforderungen des § 25a Abs. 2 S. 2 KWG	199
IV. Auslagerung im Konzern	199
B. Arbeitsrechtliche Beurteilung	200
I. Betriebsübergang nach § 613a BGB	200
1. Vorliegen einer wirtschaftlichen Einheit	200
2. Übergang der wirtschaftlichen Einheit unter Wahrung ihrer Identität	201
3. Betriebsinhaberwechsel	203
4. Übergang durch Rechtsgeschäft	203
5. Besonderheiten bei Betriebsübergang nach dem Umwandlungsrecht	205
a) § 324 UmwG	205
b) Verhältnis zu § 126 Abs. 1 Nr. 9 UmwG	207
II. Rechtsfolgen des Betriebs-/ Betriebsteilübergangs	207
1. Individualrechtliche Wirkungen	207
a) Übergang des Arbeitsverhältnisses	208
b) Unterrichtung des Arbeitnehmers	209
aa) Zeitpunkt des Übergangs	209
bb) Grund für die Übertragung	209
cc) Rechtliche, wirtschaftliche und soziale Folgen des Übergangs	210
dd) Konkrete, hinsichtlich des einzelnen Arbeitnehmers in Aussicht stehende Maßnahmen	211
c) Widerspruchsrecht des Arbeitnehmers	212
aa) Form	212
bb) Frist	213
cc) Verzicht	214
dd) Kollektive Ausübung des Widerspruchsrecht	214
ee) Rückwirkung des Widerspruchs	216
d) Gefahr der betriebsbedingten Kündigung	219
2. Kollektivrechtliche Wirkungen	220
a) Tarifverträge	220
aa) Firmentarifverträge	221
bb) Verbandstarifve	221
cc) Andere tarifvertragliche Regelung beim Erwerber	221
dd) Arbeitsvertragliche Bezugnahmeklauseln	223
(1) Statische Bezugnahmeklauseln	223
(2) Dynamische Bezugnahmeklauseln	223
(a) Bisherige Rechtsprechung	224
(b) Änderung der Rechtsprechung	225
(c) Kritik	225
ee) Besonderheiten beim Betriebsübergang nach UmwG	227
(1) Firmentarifverträge	227
(a) Zulässigkeit der Vertragsübernahme	228
(b) Anwendbarkeit von § 4 Abs. 5 TVG	229
(c) Folgen für die beim Erwerber bereits vorhandenen Arbeitnehmer	229
(2) Verbandstarifverträge	231
b) Betriebsvereinbarungen	232
aa) Einzelbetriebsvereinbarung	232
(1) Betriebs- und Betriebsteilbegriff des BetrVG	233
(2) Betriebsidentität	234
(a) Organisatorisch selbstständige Weiterführung eines Betriebsteils beim Erwerber	234
(aa) Meinungsstand	234
(bb) Kritik	235
(cc) Eigener Ansatz	236
(b) Weiterführung als eigenständiger Betriebsteil	237
(c) Eingliederung in den Erweberbetrieb	237
(3) Konzerninterne Umstrukturierungen	237
bb) Gesamtbetriebsvereinbarung	238
cc) Konzernbetriebsvereinbarungen	239
dd) Verdrängung durch eine andere Betriebsvereinbarung (§ 613a Abs. 1 S. 3 BGB)	239
c) Individualrechtliche Weitergeltung (§ 613a Abs. 1 S. 2 BGB)	240
Literaturverzeichnis	241
Sachwortverzeichnis	251

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