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Brenner, P. (2010). Non-performing Loans. Eine Analyse aktueller Rechtsfragen. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-53200-1
Brenner, Petra Josephine. Non-performing Loans: Eine Analyse aktueller Rechtsfragen. Duncker & Humblot, 2010. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-53200-1
Brenner, P, (2010): Non-performing Loans: Eine Analyse aktueller Rechtsfragen, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-53200-1

Format

Non-performing Loans

Eine Analyse aktueller Rechtsfragen

Brenner, Petra Josephine

Schriften zum Wirtschaftsrecht, Vol. 229

(2010)

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About The Author

Dr. Petra Josephine Brenner, 1995-2001 Studium der Rechtswissenschaften in Tübingen, Aix-en-Provence, München und Hamburg. 2002 Praktika in einer internationalen Anwaltskanzlei und einer Investmentbank. 2003-2005 Referendariat in Schleswig-Holstein mit u. a. Stationen in internationalen Anwaltskanzleien in Frankfurt und London. 2006-2010 Rechtsanwältin bei Simmons & Simmons in Frankfurt im Bank- und Finanzrecht, mit Schwerpunkt allgemeines Bankrecht, Bankaufsichtsrecht, Finanzierungen. 2008 Secondment zu Barclays Bank PLC, London. 2010 Promotion bei Prof. Dr. Heinz-Dieter Assmann in Tübingen zum Thema Non-performing Loans. Seit 2011 bei CMS Hasche Sigle in Frankfurt im Bereich Bank- und Finanzrecht.

Abstract

Petra Josephine Brenner analysiert aktuelle Rechtsprobleme bei der Verfolgung von Exit-Strategien für notleidende Kredite; namentlich dem Verkauf notleidender Kredite (True-Sale), der Einbringung notleidender Forderungen als Sacheinlage in die sanierungsbedürftige Gesellschaft im Wege des Debt-equity Swaps sowie der Auslagerung des Problemkreditmanagements (Outsourcing).

Neben zivilrechtlichen Fragestellungen, untersucht die Autorin im Kapitel True-Sale auch regulatorische, insolvenzrechtliche und steuerliche Aspekte einer solchen Transaktion. Im Rahmen des Kapitels Debt-to-equity Swap wird neben einer Darstellung des Ablaufs insbesondere auf das Sanierungsprivileg nach InsO und WpÜG eingegangen.

Im Kapitel Outsourcing konzentriert sich die Darstellung auf die aufsichtsrechtlichen Anforderungen, die an eine Auslagerung des Problemkreditmanagements zu stellen sind sowie auf Fragen des Betriebsübergangs.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 5
Inhaltsverzeichnis 7
Einleitung 19
1. Problemstellung 19
2. Ziel und Umfang der Untersuchung 20
3. Gang der Untersuchung 20
1. Teil: Historische Entwicklung 22
1. Kapitel: Ausgangssituation der Sparkassen 22
2. Kapitel: Verlauf der Sparkassenkrise 23
A. Erste Anzeichen für das Aufkommeneiner Krise im Sparkassensektor (1965 bis 1979) 23
I. Zinssteigerungen 23
II. Einführung neuer Anlageprodukte 24
III. Variabel verzinsliche Darlehen 25
IV. Sekundärmarkt für Sparkassen 25
1. Fannie Mae 26
2. Ginnie Mae 26
3. Freddie Mac 27
B. Ausbruch der Sparkassenkrise und Deregulierung des Sparkassensektors (1980 bis 1982) 28
I. Faktische Insolvenz vieler Sparkassen 28
II. Deregulierung des Sparkassensektors 29
1. Aktivgeschäft 30
2. Passivgeschäft 31
3. Wirkungen 31
III. Absenkung aufsichtsrechtlicher Standards 33
C. Erholung der Sparkassenbranche (1983 bis 1984) 33
D. Zweiter Höhepunkt der Sparkassenkrise und Reregulierung des Sparkassensektors (1985 bis 1988) 35
I. Aufkommen einer erneuten Krise im Sparkassensektor 35
II. Spekulative Anlagestrategien und Insidergeschäfte 37
III. Reregulierung aufsichtsrechtlicher Standards 38
IV. Abwicklung insolventer Sparkassen 38
E. Überwindung der Sparkassenkrise (1989 bis 1995) 40
I. Rücknahme der Deregulierungsvorschriften 40
II. Abwicklungsgesellschaft Resolution Trust Corporation 40
1. „purchase & assumption“ Transaktionen 41
a) Verkauf der Sparkassen als Ganzes 42
b) Getrennter Verkauf von Aktiva und Passiva 42
c) Verkauf einzelner Niederlassungen 43
2. „accelerated resolution program“ 44
3. Joint Ventures 45
4. Management von NPL 45
5. Verbriefungen 46
3. Kapitel: Zusammenfassung und Fazit 47
2. Teil: Grundlagen 49
1. Kapitel: Begriffsbestimmung 49
A. Wirtschaftlicher Ansatz 50
B. Juristischer Ansatz 52
I. Zahlungsverzug 52
II. Verschlechterung der Vermögensverhältnisse oder der bestellten Sicherheiten 53
1. Verschlechterung der Vermögen 53
2. Verschlechterung der Sicherheiten 54
3. Gefährdung der Rückerstattung des Darlehens 54
C. Wertung der Ansätze und Begriffsbestimmung 55
2. Kapitel: Marktteilnehmer 56
A. Verkäufer 56
B. Käufer 56
C. Dienstleister 57
3. Kapitel: Ausgangslage und Motivation der Verkäufer 57
4. Kapitel: Kreditarten 58
A. Private immobilienbesicherte Darlehen 58
B. Gewerbliche immobilienbesicherte Darlehen 59
C. Firmenkredite 59
5. Kapitel: Umfang und Durchführung einer NPL-Transaktion 60
3. Teil: Exit-Strategien 62
1. Kapitel: True Sale 62
A. Bestimmung des Kaufgegenstandes 63
B. Übertragung des notleidenden Kredits 65
I. Abtretung der Forderungen aus dem Darlehensverhältnis 65
1. Abtretbarkeit und Abtretungsverbot 65
2. Bestimmtheits- bzw. Bestimmbarkeitsgebot 69
II. Übernahme des Darlehensvertrages 71
1. Einwilligung 72
a) Einwilligung in den AGB 72
b) Widerruf 73
aa) Ausschluss des Widerrufs kraft Gesetz 74
bb) Ausschluss des Widerrufs durch Rechtsgeschäft 76
c) Einwilligung im Insolvenzverfahren 77
2. Genehmigung 78
a) Konkludente Genehmigung 78
b) Schweigen als Genehmigung 79
c) Genehmigungspflicht gemäß § 242 BGB 80
3. Umdeutung 81
a) Objektive Komponente 82
b) Subjektive Komponente 83
C. Übertragung der Sicherheiten 83
I. Übertragung akzessorischer Sicherheiten 84
II. Übertragung nicht akzessorischer Sicherheiten 85
1. Teilabtretung von Forderungen 85
2. Abtretung künftiger Forderungen 85
3. Erhalt der Zweckbindung der Grundschuld 86
III. Treuhandvereinbarung bei Buchrechten 88
1. Ausgestaltung der Treuhandvereinbarung 88
2. Haftungsumfang des dinglichen Rechts 89
3. Insolvenzfestigkeit von Treuhandabreden, Refinanzierungsregister 90
a) Eintragungsfähigkeit 90
b) Refinanzierungsunternehmen 91
c) Zweckgesellschaft 91
d) Refinanzierungsmittler 92
e) Anwendbarkeit der Vorschriften auf andere Refinanzierungsvorgänge 92
D. Wirksamkeit des Darlehensverhältnisses 93
E. Gewährleistungsrechte 93
I. Selbstständiges Garantieversprechen (§ 311 Abs. 1 BGB) 93
1. Regelungen auf Tatbestandsseite 94
2. Regelungen auf Rechtsfolgenseite 94
II. Ausgestaltung der Gewährleistungsrechte auf Grund der gesetzlichen Regelungen (§§ 453, 433 ff. BGB) 96
F. Datenschutz und Bankgeheimnis 96
I. Bankgeheimnis 97
1. Inhalt und Umfang des Bankgeheimnisses 97
2. Durchbrechung des Bankgeheimnisses 98
a) Einwilligung 98
b) Güterabwägung 98
c) Gesetzliche Bestimmung 100
3. Bundesdatenschutzgesetz 102
a) Verhältnis zum Bankgeheimnis 102
b) Anwendungsbereich 103
c) Geschützte Daten 103
d) Weitergabe von Daten 103
G. Regulatorische Aspekte 104
I. Bankaufsichtsrechtliche Aspekte 105
1. Kreditgeschäft (§ 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 KWG) 105
2. Revolvinggeschäft (§ 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 KWG) 106
II. Rechtsdienstleistungsgesetz 107
H. Insolvenzrecht 108
J. Steuerrecht 109
I. „MKG-Factoring-Entscheidung“ des EuGH 109
II. Schreiben des Bundesministeriums der Finanzen 110
1. Anwendungsbereich 110
2. Stellungnahme 112
2. Kapitel: Debt-to-equity Swap 115
A. Vereinfachte Kapitalherabsetzung 116
I. Zweck der Kapitalherabsetzung 116
1. Ermittlung eines Verlustes 116
2. Dauerhaftigkeit des Verlustes 117
3. Feststellung des Verlustes 117
4. Aufnahme des Zwecks der Kapitalherabsetzung in den Hauptversammlungsbeschluss 118
II. Höhe der Kapitalherabsetzung 119
III. Vorherige Auflösung von Reserven 120
IV. Rückwirkung der vereinfachten Kapitalherabsetzung 122
B. Kapitalerhöhung 122
I. Sacheinlage 122
1. Einlagefähigkeit 122
2. Forderungsbewertung 123
3. Sacheinlagebericht 124
4. Prüfung der Sacheinlage 124
5. Differenzhaftung 124
6. Vollzug 125
II. Kapitalerhöhungsbeschluss und Bezugsrechtsausschluss 125
1. Aktiengesellschaft 126
a) Voraussetzungen des Bezugsrechtsausschlusses 126
aa) Gesellschaftsinteresse 126
bb) Verhältnismäßigkeit 127
b) Erleichterter Bezugsrechtsausschluss 128
c) Anfechtbarkeit und Nichtigkeit des Beschlusses 129
2. GmbH 131
III. Rückwirkung der Kapitalerhöhung 132
C. Die Treuepflicht des Gesellschafters im Sanierungsfall 133
D. Beachtung der Vorschriften zum Eigenkapitalersatzrecht –Neuerungen durch MoMiG 136
I. Voraussetzungen für die Anwendungen des Eigenkapitalersatzrechts (§§ 32a, 32b GmbHG) 137
1. Krise der Gesellschaft 137
a) Insolvenzreife 137
aa) Überschuldung 137
(1) Rechtslage bis zum 17. Oktober 2008 und ab dem 1. Januar 2011 138
(a) Überschuldungsbilanz 138
(b) Aktiva 138
(c) Passiva 139
(2) Rechtslage ab 18. Oktober 2008 bis 31. Dezember 2010 141
bb) Zahlungsunfähigkeit 142
(1) Liquiditätsbilanz 142
(a) Verfügbare Zahlungsmittel 142
(b) Zahlungsverpflichtungen 142
(2) Geringfügigkeit 145
(3) Abgrenzung zur Zahlungsstockung 146
b) Kredit- oder Überlassungsunwürdigkeit 146
2. Gesellschafterleistung 147
a) Darlehensgewährung 148
b) Stehenlassen eines Darlehens 148
aa) Handlungsmöglichkeit des Gesellschafters 149
bb) Möglichkeit des Gesellschafters, die Krise zu erkennen 150
cc) Sonderfälle 150
c) Sonstige Finanzierungshilfen 152
II. Kleinbeteiligungs- und Sanierungsprivileg 153
1. Kleinbeteiligungsprivileg (§ 32a Abs. 3 S. 2 GmbHG) 153
a) Überschreiten der 10 %-Schwelle 153
b) Unterschreiten der 10 %-Schwelle 154
c) Geschäftsführerstellung 154
d) Fehlende mitunternehmerische Verantwortung 155
2. Sanierungsprivileg (§ 32a Abs. 3 S. 3 GmbHG) 155
a) Sanierungsgesellschafter 156
aa) Vorherige Kleinbeteiligung 156
bb) Vorherige unternehmerische Beteiligung 157
cc) Darlehensgeber 158
b) Anteilserwerb 159
c) Sanierungszweck 160
d) Gegenstand der Privilegierung 161
e) Dauer der Privilegierung 162
III. Anwendung von §§ 30, 31 GmbHG 164
IV. Anwendung der Vorschriften überden Eigenkapitalersatz auf die Aktiengesellschaft 164
V. Änderungen des Eigenkapitalersatzrechts durch das MoMiG 165
1. Nachrang des Gesellschaftsgläubigers (§ 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO) 166
2. Sanierungsprivileg (§ 39 Abs. 4 InsO) 167
3. Kleinbeteiligtenprivileg (§ 39 Abs. 5 InsO) 169
4. Übergangsvorschriften 169
E. Sonderfall börsennotierte Aktiengesellschaft 169
I. Pflicht zur Veröffentlichung des Kontrollerwerbs und der Abgabe eines Übernahmeangebots nach § 35 WpÜG 170
1. Kontrollerwerb 170
2. Zurechnung von Stimmrechten nach § 30 Abs. 1 WpÜG 170
3. Zurechnung von Stimmrechten nach § 30 Abs. 2 WpÜG(Acting in concert) 170
II. Sanierungsprivileg des § 37 Abs. 1 WpÜG i.V.m.§ 9 S. 1 Nr.3 WpÜGAngebV 172
1. Befreiungstatbestand des § 9 S. 1 Nr. 3 WpÜGAngebV 172
a) Sanierungbedürftigkeit 172
b) Sanierungsfähigkeit 175
c) Sanierungsabsicht und Sanierungskonzept 176
d) Sanierungsbeitrag des Antragstellers 177
2. Antrag bei der BaFin auf Befreiung von den Pflichtennach § 35 Abs. 1 und 2 WpÜG 177
3. Rechtsfolgen 179
a) Aufschiebende Wirkung des Antrags 179
b) Ermessensentscheidung der BaFin 180
c) Dauer des Sanierungsprivilegs 181
aa) Befreiungsbescheid mit Widerrufsvorbehalt 182
bb) Rücknahme oder Widerruf des Befreiungsbescheides gemäß §§ 48, 49 VwVfG 183
4. Exkurs: Verhältnis zu § 15 WpHG in Bezug auf den Bieter 183
3. Kapitel: Outsourcing 185
A. Bankaufsichtsrechtliche Beurteilung 186
I. Anwendungsbereich 186
II. Begriff der Auslagerung 187
1. Anderes Unternehmen 187
2. Auslagerungsfähige Aktivitäten und Prozesse 188
a) Leitungsaufgaben der Geschäftsführung 188
b) Delegation der Verantwortung 189
3. Prozesse und Aktivitäten im Zusammenhang mit der Durchführung von Bankgeschäften, Finanzdienstleistungen oder sonstigen institutstypischen Dienstleistungen 189
4. Wesentlichkeit der Auslagerung 190
5. Auftragsverhältnis 191
III. Ordnungsmäßigkeit der Auslagerung 192
1. Mindestinhalt des Auslagerungsvertrags 192
2. Organisatorische Anforderungen 195
a) Anforderungen nach § 25a Abs. 2 S. 1 KWG 195
aa) Auswahl des Auslagerungsunternehmens 195
bb) Steuerung und Überwachung des Auslagerungsunternehmens 195
cc) Datenschutz 196
(1) Geltung des Bankgeheimnisses innerhalb des Konzerns 196
(2) Durchbrechung des Bankgeheimnisses bei Auslagerung der Intensivbetreuung und des Problemkreditmanagements nach § 25a Abs. 2 KWG 197
dd) Notfallkonzept 198
b) Anforderungen des § 25a Abs. 2 S. 2 KWG 199
IV. Auslagerung im Konzern 199
B. Arbeitsrechtliche Beurteilung 200
I. Betriebsübergang nach § 613a BGB 200
1. Vorliegen einer wirtschaftlichen Einheit 200
2. Übergang der wirtschaftlichen Einheit unter Wahrung ihrer Identität 201
3. Betriebsinhaberwechsel 203
4. Übergang durch Rechtsgeschäft 203
5. Besonderheiten bei Betriebsübergang nach dem Umwandlungsrecht 205
a) § 324 UmwG 205
b) Verhältnis zu § 126 Abs. 1 Nr. 9 UmwG 207
II. Rechtsfolgen des Betriebs-/ Betriebsteilübergangs 207
1. Individualrechtliche Wirkungen 207
a) Übergang des Arbeitsverhältnisses 208
b) Unterrichtung des Arbeitnehmers 209
aa) Zeitpunkt des Übergangs 209
bb) Grund für die Übertragung 209
cc) Rechtliche, wirtschaftliche und soziale Folgen des Übergangs 210
dd) Konkrete, hinsichtlich des einzelnen Arbeitnehmers in Aussicht stehende Maßnahmen 211
c) Widerspruchsrecht des Arbeitnehmers 212
aa) Form 212
bb) Frist 213
cc) Verzicht 214
dd) Kollektive Ausübung des Widerspruchsrecht 214
ee) Rückwirkung des Widerspruchs 216
d) Gefahr der betriebsbedingten Kündigung 219
2. Kollektivrechtliche Wirkungen 220
a) Tarifverträge 220
aa) Firmentarifverträge 221
bb) Verbandstarifve 221
cc) Andere tarifvertragliche Regelung beim Erwerber 221
dd) Arbeitsvertragliche Bezugnahmeklauseln 223
(1) Statische Bezugnahmeklauseln 223
(2) Dynamische Bezugnahmeklauseln 223
(a) Bisherige Rechtsprechung 224
(b) Änderung der Rechtsprechung 225
(c) Kritik 225
ee) Besonderheiten beim Betriebsübergang nach UmwG 227
(1) Firmentarifverträge 227
(a) Zulässigkeit der Vertragsübernahme 228
(b) Anwendbarkeit von § 4 Abs. 5 TVG 229
(c) Folgen für die beim Erwerber bereits vorhandenen Arbeitnehmer 229
(2) Verbandstarifverträge 231
b) Betriebsvereinbarungen 232
aa) Einzelbetriebsvereinbarung 232
(1) Betriebs- und Betriebsteilbegriff des BetrVG 233
(2) Betriebsidentität 234
(a) Organisatorisch selbstständige Weiterführung eines Betriebsteils beim Erwerber 234
(aa) Meinungsstand 234
(bb) Kritik 235
(cc) Eigener Ansatz 236
(b) Weiterführung als eigenständiger Betriebsteil 237
(c) Eingliederung in den Erweberbetrieb 237
(3) Konzerninterne Umstrukturierungen 237
bb) Gesamtbetriebsvereinbarung 238
cc) Konzernbetriebsvereinbarungen 239
dd) Verdrängung durch eine andere Betriebsvereinbarung (§ 613a Abs. 1 S. 3 BGB) 239
c) Individualrechtliche Weitergeltung (§ 613a Abs. 1 S. 2 BGB) 240
Literaturverzeichnis 241
Sachwortverzeichnis 251