Beurteilungsspielraum zugunsten Privater

Martin W. Nell

doi:10.3790/978-3-428-53280-3

Beurteilungsspielraum zugunsten Privater

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Nell, M. (2010). Beurteilungsspielraum zugunsten Privater. Die Übertragung der herkömmlichen Rechtsfigur auf das Verfahren regulierter Selbstregulierung im Jugendmedienschutz-Staatsvertrag (JMStV) zugunsten von Einrichtungen der freiwilligen Selbstkontrolle (EFS). Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-53280-3

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Beurteilungsspielraum zugunsten Privater

Die Übertragung der herkömmlichen Rechtsfigur auf das Verfahren regulierter Selbstregulierung im Jugendmedienschutz-Staatsvertrag (JMStV) zugunsten von Einrichtungen der freiwilligen Selbstkontrolle (EFS)

Nell, Martin W.

Schriften zum Öffentlichen Recht, Vol. 1157

(2010)

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Additional Information

Book Details

Publisher Name: Duncker & Humblot
ISBN: 978-3-428-53280-3
978-3-428-13280-5 (print edition)
DOI: https://doi.org/10.3790/978-3-428-53280-3
Edition: 1
Language: German
Pages: 425
Collections: NBE RECHT
NBE D&H
Subjects: Administrative jurisdiction & public administration

Pricing

Institution: € 136.00 (incl. local VAT if applicable)
Individual: € 89.90 (incl. local VAT if applicable)

Abstract

Der Beurteilungsspielraum zugunsten Privater ist eine weitere Variante der regulativen Verwebung öffentlich-rechtlicher und privater Akteure. Die bislang spezifisch medienrechtliche Innovation bildet den Anlass für diesen Forschungsbeitrag, der den weitergehenden Anspruch verfolgt, möglichst allgemeingültige verwaltungs- und regulierungsrechtliche Erkenntnisse zu gewinnen. Die grundlegende Untersuchung der neuen Rechtsfigur beinhaltet inzident die ebenso grundlegende Untersuchung klassischer verwaltungsrechtlicher Fragestellungen. Dazu gehören vor allem der "herkömmliche" Beurteilungsspielraum zugunsten der Verwaltung, aber auch weitere Rechtsinstitute, die aktueller sind denn je. Indem der Autor die konkreten verwaltungsverfahrens- und prozessrechtlichen Konsequenzen für das bislang singuläre Referenzgebiet erarbeitet, stellt er zugleich die Operationalisierbarkeit der neuen Rechtsfigur und die Möglichkeit ihrer zukünftigen Verbreitung unter Beweis.

Section Title	Page	Action	Price
Vorwort	7
Inhaltsübersicht	9
Inhaltsverzeichnis	13
Erster Teil: Zum Inhalt dieser Arbeit	31
Zweiter Teil: Das Konzept der regulierten Selbstregulierung	34
A. Hinführung	34
B. Definition	35
I. „Regulierung“	35
1. Zur vielfältigen und widersprüchlichen Verwendung des Begriffs	35
2. Regulierung im Sinne der US-amerikanischen regulation	37
3. Regulierung im Sinne eines Oberbegriffs	38
4. Regulierung im Sinne einer spezifischen Wettbewerbssicherung	38
5. Regulierung im imperativen Sinne	39
II. „Selbstregulierung“	39
III. „Regulierte Selbstregulierung“	40
IV. Abgrenzung der regulierten Selbstregulierung zu anderen Modellen	41
1. „Co-Regulierung“	41
2. Selbstverwaltung und Kondominialverwaltung	42
3. Beleihung und Verwaltungshilfe	42
V. Exkurs: Verortung der regulierten Selbstregulierung durch die verschiedenenWissenschaftsdisziplinen	43
C. Theoretische Grundlagen	44
I. Motive für eine Implementierung und erhoffte Vorteile	44
II. Gefahren einer Implementierung und befürchtete Nachteile	46
III. Potentielle Instrumente	48
IV. Typologisierung	50
D. Referenzgebiete	52
E. Verwaltungsrechtliche Integration	55
F. Verfassungsrechtliche Bewertung	56
I. Hinführung	56
II. Grundrechte	57
III. Staatliche Schutzpflichten	58
IV. Demokratiegebot	59
V. Weitere potentiell relevante Verfassungsnormen	59
VI. Gemeinschaftsrechtliche Perspektive	60
Dritter Teil: Das Verfahren des JMStV	62
A. Hinführung	62
B. Gegenstand und Betroffene des Verfahrens	64
I. Rundfunk und Telemedien	64
II. Angebote und Anbieter	66
III. Materiell-rechtlicher Maßstab	67
C. Die Akteure des Verfahrens	67
I. Die Kommission für Jugendmedienschutz (KJM)	67
1. Zusammensetzung, Sitz und Zuständigkeit	67
2. Untergliederungen	68
a) Prüfausschüsse	68
b) Prüfgruppen	69
c) Arbeitsgruppen	69
d) „Jugendschutz.net“	70
3. Exkurs: Die Stellung der KJM im Verhältnis zu den Landesmedienanstalten – nur oder auch „Organ“?	70
a) Hinführung	70
b) Das ausdrücklich normierte Verhältnis der KJM zu den Landesmedienanstalten	71
c) Vergleich mit der Stellung der Kommission zur Ermittlung der Konzentration im Medienbereich (KEK)	72
d) Stellung der KJM im Verwaltungsprozess bei Klage eines Anbieters gegen eine behördliche Maßnahme	73
aa) Problemstellung und bisheriger Meinungsstand	73
bb) Eigene Überlegungen und Stellungnahme	74
(1) Unmöglichkeit der Prozessführung durch die KJM	74
(2) Notwendigkeit einer Problemlösung de lege lata	74
(3) Interpretation des JMStV über seinen Wortlaut hinaus	75
(4) Teilrechtsfähigkeit als Folge relativ hoher Eigenständigkeit	77
(5) Die KJM als mögliche Beteiligte des Verwaltungsprozesses	78
(6) Notwendigkeit der Beiladung der KJM	80
e) Ergebnis des Exkurses	80
4. Anwendbares Verwaltungsverfahrensgesetz	80
5. Das Sonderproblem des Umlaufverfahrens	82
a) Problemstellung und bisheriger Meinungsstand	82
b) Eigene Überlegungen und Stellungnahme	83
II. Die Einrichtungen der Freiwilligen Selbstkontrolle (EFS)	85
1. Die EFS als eigenständige Subjekte des Privatrechts	85
a) Subjekte des Privatrechts	85
b) Eigenständige Subjekte	86
2. Die Anerkennung von EFS	87
a) Die Voraussetzungen der Anerkennung	87
b) Die Folgen der Anerkennung	88
c) Die Aufhebung der Anerkennung	89
3. Die bisher tatsächlich anerkannten EFS	89
a) Freiwillige Selbstkontrolle Fernsehen e.V. (FSF)	89
b) Freiwillige Selbstkontrolle Multimedia-Dienstanbieter e.V. (FSM)	89
D. Das Verfahren ohne Einbeziehung der EFS	90
E. Das Verfahren unter Einbeziehung der EFS	91
I. Das Verfahren für Angebote des Rundfunks	91
1. Unterscheidung nach der Vorlagefähigkeit von Angeboten	91
2. Das Verfahren für vorlagefähige Angebote	92
3. Das Verfahren für nicht vorlagefähige Angebote	93
4. Das Verfahren für vorlagefähige, aber nicht vorgelegte Angebote	93
II. Das Verfahren für Angebote der Telemedien	95
F. Entscheidungen und Richtlinien gem. §§ 8, 9 Abs. 1 JMStV	95
Vierter Teil: Verwaltungsrechtliche Einordnung des Verfahrens des JMStV	98
A. Das Verfahren des JMStVals ein Fall der regulierten Selbstregulierung	98
I. Prinzipielle Einordnung	98
II. Resultierende Chancen und Risiken	99
III. Kategorisierung anhand der eingesetzten Instrumente	100
IV. Zur rechtspolitischen Forderung nach zusätzlichen Instrumenten	100
1. Abgestufte Sanktionen gegenüber EFS?	100
2. Institutionalisierte Beschwerden?	101
3. Meldepflichten?	102
V. Andere medienrechtliche Kontrollsysteme im Vergleich	102
1. Bundesprüfstelle für jugendgefährdende Medien (BPjM)	102
2. Verfahren zum Schutz der Jugend im öffentlich-rechtlichen Rundfunk	103
3. Deutscher Presserat e.V.	104
4. Freiwillige Selbstkontrolle der Filmwirtschaft GmbH (FSK)	104
5. Deutscher Werberat	106
6. Überwachung privater elektronischer Medien in Australien	107
B. Das Verfahren des JMStV als ein Fall der Beleihung?	108
I. Vorbemerkung zur Bedeutung der Fragestellung	108
II. Das Rechtsinstitut der Beleihung	109
1. Rechtliche Stellung des Beliehenen	109
2. Die Qualifizierung einer gesetzlichen Regelung als Beleihung	111
a) Der Standpunkt der Aufgabentheorie	111
b) Der Standpunkt der Befugnistheorie	112
c) Eigene Überlegungen und Stellungnahme	113
3. Resultierende Abgrenzung der Beleihung von benachbarten Rechtsinstituten	115
a) Abgrenzung von der Verwaltungshilfe	115
b) Abgrenzung von der faktischen Beleihung	115
c) Abgrenzung von der gesetzlichen Indienstnahme Privater	116
III. Die anerkannten EFS als Beliehene?	117
1. Beleihung hinsichtlich pauschal aller Tätigkeiten der EFS?	117
a) Bisherige Vorschläge aus der Literatur	117
b) Stellungnahme	118
2. Beleihung hinsichtlich des Erlasses von Richtlinien und Einzelfallentscheidungen gem. §§ 8, 9 Abs. 1 JMStV durch die EFS	118
a) Bisherige Vorschläge aus der Literatur	118
b) Stellungnahme	119
3. Beleihung hinsichtlich der Tätigkeiten der EFS im Übrigen?	120
a) Bisherige Vorschläge aus der Literatur	120
b) Eigene Überlegungen und Stellungnahme	121
aa) Zur Bedeutung der Anerkennung gem. § 19 Abs. 3 JMStV	121
bb) Zur Bedeutung expliziter gesetzlicher Regelungen	121
cc) Zur Bedeutung des Vergleichs mit akkreditierten Stellen und Sachverständigen	122
dd) Zur Bedeutung der historischen Auslegung	124
ee) Zur Bedeutung der Unverbindlichkeit der Entscheidung	124
ff) Zur Bedeutung der Freiwilligkeit der Teilnahme	125
4. Schlussfolgerung	125
C. Das Verfahren des JMStV als ein Fall der Privatisierung	126
I. Zu den verschiedenen Formen der Privatisierung	126
II. Einordnung des Verfahrens des JMStV	127
D. Das Verfahren des JMStV als ein Fall der Überwachung	128
I. Zur Dichotomie von Überwachung und Aufsicht	128
II. Einordnung des Verfahrens des JMStV	130
Fünfter Teil: Die herkömmliche Rechtsfigur des Beurteilungsspielraums zugunsten der Verwaltung	132
A. Hinführung	132
B. Die normative Ermächtigungslehre	137
I. Grundlegender Inhalt	137
II. Fallgruppen	138
C. Die Rechtsprechung zur Verfassungsmäßigkeit des Beurteilungsspielraums und ihre Bedeutung für die normative Ermächtigungslehre	140
I. Hinführung	140
II. Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts	141
1. Vorbemerkung zur Darstellung	141
2. Inhaltliche Entwicklung bis Ende der 1970er-Jahre	142
3. Inhaltliche Entwicklung seit Anfang der 1980er-Jahre	144
4. Bewertung der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung und ihrer Rezeption durch Literatur und Verwaltungsgerichtsbarkeit	148
III. Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts	152
1. Inhaltliche Entwicklung	152
2. Bewertung	153
IV. Schlussfolgerung	155
D. Die Kritik an der normativen Ermächtigungslehre und eigene Stellungnahme	156
I. Vorbemerkung zu den Ursachen der Unübersichtlichkeit des Streitstands	156
II. Kritik an der Annahme einer Ermächtigung und an den Fallgruppen	159
1. Inhalt der Kritik	159
2. Eigene Überlegungen und Stellungnahme	161
III. Kritik an der Unterscheidung von Beurteilungsspielraum und Ermessen	163
1. Inhalt der Kritik	163
2. Eigene Überlegungen und Stellungnahme	165
a) Zur Unterscheidung von terminologischer und inhaltlicher Fragestellung	165
b) Zur Unterscheidung von Tatbestands- und Rechtsfolgenseite	166
c) Zu den Praktikabilitätserwägungen und der europäischen Perspektive	168
d) Schlussfolgerung	169
IV. Kritik an der Interpretation von Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG	170
1. Rekurs: Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG in der normativen Ermächtigungslehre	170
2. Bedeutung der Fragestellung und aktueller Forschungsstand	171
3. Inhalt einzelner Kritikpunkte	173
a) Alternative Interpretation des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG als Gebot „optimalen“ Rechtsschutzes	173
b) Verneinung der Ausnahmefähigkeit des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG	173
aa) Vorbemerkung	173
bb) Die Lehre Maurers	174
cc) Die Lehre Iblers	174
c) Verneinung der Vermutung zugunsten vollumfänglicher gerichtlicher Überprüfbarkeit	176
4. Eigene Überlegungen und Stellungnahme	176
a) Vorbemerkung zur Unterscheidung von Prozessformalitäten und Beurteilungsspielraum	176
b) Das Gebot der vollumfänglichen Überprüfung als Element des Gebots effektiven Rechtsschutzes	177
aa) Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG als Gebot gerichtlichen Rechtsschutzes	177
bb) Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG als Gebot effektiven Rechtsschutzes	178
cc) Vollumfänglichkeit der Überprüfung als Beitrag zur Effektivität	178
dd) Relativität des Gebots der Vollumfänglichkeit	178
c) Zur Lehre Maurers – „Sachlich unüberwindbare Grenzen“ als alleinige Ausnahme?	179
aa) Kein Schluss von der Vorbehaltlosigkeit auf die Ausnahmslosigkeit	179
bb) Kein Schluss vom sachlichen Unvermögen auf das rechtliche Dürfen und Müssen	179
cc) Fehlende Stringenz bei den Fallgruppen „sachbedingter Ausnahmefälle“	180
dd) Möglichkeit des einfachen Gesetzgebers zur originären Schaffung eines „sachbedingten Ausnahmefalls“	181
d) Die Vermutung zugunsten der vollumfänglichen gerichtlichen Überprüfbarkeit	182
e) Vorgeschlagene verfassungsrechtliche Rechtfertigungsgründe für eine Ausnahme	183
aa) Alternative Möglichkeit der Ermessenseinräumung als Rechtfertigung?	183
bb) Funktionsgrenzen der Rechtsprechung im Sinne erhöhter tatsächlicher Schwierigkeiten als Rechtfertigung?	184
cc) Funktionsgrenzen der Rechtsprechung im Sinne funktionellrechtlicher Gewaltenteilung als Rechtfertigung?	185
dd) „Richtigkeit“ als Rechtfertigung?	186
ee) Staatsferne als Rechtfertigung?	188
ff) Funktionsfähigkeit der Verwaltungsgerichtsbarkeit als Rechtfertigung?	189
gg) Funktionsfähigkeit der Verwaltung als Rechtfertigung?	189
f) Zwischenergebnis	189
g) Zur Lehre Iblers – Theoretisch mögliche, aber praktisch ausgeschlossene Ausnahmen?	190
h) Mittelbare verfassungsrechtliche Rechtfertigung über den Weg des materiellen Rechts – Der Beurteilungsspielraum als vorgelagerte Frage	191
i) Schlussfolgerung	193
V. Ergebnis	193
E. Zur Bedeutung der Grundrechte für die normative Ermächtigungslehre	194
I. Hinführung	194
II. Grundrechte als Argument gegen einen Beurteilungsspielraum	195
III. Grundrechte als Argument für einen Beurteilungsspielraum	195
IV. Differenzierungen	196
V. Eigene Überlegungen und Stellungnahme	196
1. Angreifbare Heranziehung der Freiheitsgrundrechte gegen einen Beurteilungsspielraum	196
2. Angreifbare Heranziehung von Art. 3 Abs. 1 GG für einen Beurteilungsspielraum	198
3. Angreifbare Differenzierungen	201
4. Schlussfolgerung	201
F. Kriterien für die Annahme einer konkludenten normativen Ermächtigung	202
I. Bisherige Ansätze in Rechtsprechung und Literatur	202
1. Hinführung	202
2. Beispiele und deren Bewertung	202
a) Prognoseabhängigkeit	202
b) Komplexität	203
c) Wertungsabhängigkeit	203
d) Besondere Gremien	204
e) Schlussfolgerung	204
II. Eigener Vorschlag	205
1. Vom Gesetzgeber gewollte Exklusivität der Entscheidungszuständigkeit als zentraler Anknüpfungspunkt der Auslegung	205
2. Weisungsfreie Gremien als prototypischer Fall der gesetzgeberisch gewollten Exklusivität der Entscheidungszuständigkeit	207
3. Einbindung des Prüfungswesens	209
4. Einbindung der Entscheidungen weisungsfreier Regulierungsbehörden	210
5. Einbindung von beamtenrechtlichen Beurteilungen	211
6. Einbindung einzelner Risiko- und verwaltungspolitischer Entscheidungen sowie der Planung	212
III. Zur Bedeutung explizit eingeräumter Beurteilungsspielräume für die Annahme konkludenter Einräumungen	214
G. Rechtspolitische Bewertung	215
I. Aktueller Diskussionsstand	215
II. Eigene Überlegungen und Stellungnahme	215
H. Konsequenzen bei Annahme eines Beurteilungsspielraums	218
I. Orientierung an der Ermessensfehlerlehre	218
II. Gerichtliche Überprüfung von Beurteilungsspielräumen	219
Sechster Teil: Die Übertragung der herkömmlichen Rechtsfigur des Beurteilungsspielraums in den neuen Kontext	221
A. Vorbemerkung zur Bedeutung der Fragestellung	221
B. Zum „Ob“ der Übertragung	223
I. Problemstellung – Ist die Rechtsfigur auf die neue Situation überhaupt anwendbar?	223
II. Bisheriger Meinungsstand in der Literatur	223
1. Befürwortung einer Übertragbarkeit	223
2. Skepsis gegenüber einer Übertragbarkeit	224
3. Die Sondermeinung Bandehzadehs	224
4. Die Sondermeinung Boschs	224
III. Bewertung	225
C. Zum „Wie“ der Übertragung	228
I. Problemstellung – In welchen Fällen ist die Überschreitung des Beurteilungsspielraums durch die EFS anzunehmen?	228
II. Entstehungsgeschichte von § 20 Abs. 3, 5 JMStV und amtliche Begründung	228
III. Bisherige Vorschläge aus der Literatur	229
1. Zum Vorschlag von Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner	229
2. Zum Vorschlag von Cole	231
3. Zum Vorschlag von Erdemir	231
4. Zum Vorschlag von Scheuer	232
5. Zu vorgeschlagenen Vereinfachungen und Kurzformeln	233
IV. Eigener Vorschlag	235
1. Konsequenzen des „herkömmlichen“ Beurteilungsspielraums als gedanklicher Ausgangspunkt	235
2. Spezifizierung aufgrund besonderer Umstände des JMStV	235
3. Der Ablauf der Überprüfung durch die KJM	236
D. Instruktive Beispielsfälle	238
I. „I want a famous face“	238
1. Inhalt des Angebots und Verlauf des Verfahrens	238
2. Bewertung	238
II. „Schönheitsoperationen zu Unterhaltungszwecken“	242
1. Inhalt des Angebots und Verlauf des Verfahrens	242
2. Bewertung	243
III. „Popetown“	243
1. Inhalt des Angebots und Verlauf des Verfahrens	243
2. Bewertung	244
IV. „Ein einsames Haus am See“	245
1. Inhalt des Angebots und Verlauf des Verfahrens	245
2. Bewertung	245
Siebenter Teil: Der Inhalt der neuen Rechtsfigur des Beurteilungsspielraums zugunsten Privater – ein Zwischenergebnis	246
Achter Teil: Einfach-rechtliche Konsequenzen des Beurteilungsspielraums zugunsten der anerkannten EFS	250
A. Konsequenzen für die originären Kompetenzen der KJM	250
I. Eingreifen der KJM auch im „Normalfall“?	250
a) Problemstellung	250
b) Inhalt und Bewertung vorgeschlagener Begründungsansätze	251
aa) Abgestuftes Verhältnis zwischen KJM und EFS?	251
bb) „Reservezuständigkeit“ der KJM bei „Anlegung deutlich falscher Maßstäbe“?	251
cc) Eingreifen im Einzelfall als Minus zum Widerruf?	252
dd) Verfassungsrang des Jugendschutzes als Eingriffsgrundlage für die KJM?	254
c) Schlussfolgerung	255
II. Schlichtes Verwaltungshandeln	256
B. Konsequenzen für die Kompetenzabgrenzung zwischen Behörden und anerkannten EFS	258
I. Hinführung	258
II. Erlass von Einzelfallentscheidungen gem. §§ 8, 9 Abs. 1 JMStV durch KJM und EFS	259
1. Rechtliche Einordnung der Einzelfallentscheidung	259
2. Rangverhältnis zwischen den von KJM und den von EFS erlassenen Einzelfallentscheidungen	259
III. Erlass von Richtlinien gem. §§ 8 Abs. 1; 9 Abs. 1 JMStV durch KJM und EFS	260
1. Rechtliche Einordnung der Richtlinien	260
2. Rangverhältnis zwischen den von KJM und den von EFS erlassenen Richtlinien	261
a) Problemstellung	261
b) Bisheriger Meinungsstand in der Literatur	262
c) Eigene Überlegungen und Stellungnahme	262
3. Zusammenfassender Überblick zum Verhältnis von Richtlinien gem. §§ 8 Abs. 1; 9 Abs. 1 JMStV und Beurteilungsspielraum der EFS	264
IV. Erlass von Richtlinien durch die Landesmedienanstalten und Beurteilungsspielraum der EFS	265
V. Widerruf der Anerkennung gem. § 19 Abs. 5 Satz 1 Var. 2 JMStV	267
1. Problemstellung	267
2. Bisheriger Meinungsstand in der Literatur	268
3. Eigene Überlegungen und Stellungnahme	268
C. Konsequenzen für das Verwaltungsverfahren	270
I. Vorüberlegung zur Anwendbarkeit des VwVfG	270
II. Umfang der Pflicht der KJM zur Sachverhaltsermittlung von Amts wegen	271
III. Gesonderter Beschluss der KJM über die Feststellung der Überschreitung?	272
IV. Hinzuziehung der EFS zum Verwaltungsverfahren	272
1. Problemstellung und bisherige Praxis	272
2. Einfache Hinzuziehung	272
3. Notwendige Hinzuziehung?	273
4. Wirkungen von Hinzuziehung und unterlassener Hinzuziehung	274
5. Zusammenfassung und Bewertung	274
V. Zugänglichmachung von Entscheidungsbegründungen zugunsten der EFS	274
D. Konsequenzen für den Verwaltungsprozess	276
I. Beiladung der EFS bei Klagen des Anbieters	276
1. Problemstellung und bisherige Praxis	276
2. Einfache Beiladung	276
3. Notwendige Beiladung?	277
4. Wirkungen von Beiladung und unterlassener Beiladung	277
5. Zusammenfassung und Bewertung	277
II. Vorbemerkung zur Möglichkeit eigener Klagen der EFS	278
III. Organstreitverfahren zwischen KJM und EFS?	279
IV. Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges	280
1. Klagen des Anbieters sowie Klagen einer EFS auf Anerkennung	280
2. Klagen der EFS gegen schlichtes Verwaltungshandeln	280
3. Klagen der EFS gegen die inzidente Behauptung der Überschreitung des Beurteilungsspielraums	281
V. Klagebefugnis	281
1. Klagen des Anbieters sowie Klagen einer EFS auf Anerkennung	281
2. Klagen der EFS gegen schlichtes Verwaltungshandeln	281
3. Klagen der EFS gegen die inzidente Behauptung der Überschreitung des Beurteilungsspielraums	283
VI. Statthafte Klagearten	284
1. Klagen des Anbieters sowie Klagen der EFS auf Anerkennung	284
2. Klagen der EFS gegen schlichtes Verwaltungshandeln	284
3. Klagen der EFS gegen die inzidente Behauptung der Überschreitung des Beurteilungsspielraums	285
VII. Passivlegitimation	286
1. Klagen des Anbieters sowie Klagen der EFS auf Anerkennung	286
2. Klagen der EFS gegen schlichtes Verwaltungshandeln	286
a) Problemstellung – Unmöglichkeit der eigenen Passivlegitimation der KJM	286
b) Bestimmung der konkret passivlegitimierten Landesmedienanstalt	287
c) Rekurs: Statthafte Klageart bei einer Klage gegen die Landesmedienanstalt anlässlich des Handelns der KJM	288
3. Klagen der EFS gegen die inzidente Behauptung der Überschreitung des Beurteilungsspielraums	289
a) Problemstellung – Unmöglichkeit der eigenen Passivlegitimation der KJM	289
b) Bestimmung der konkret passivlegitimierten Landesmedienanstalt	290
VIII. Beweislastverteilung	290
IX. „Zweiter“ Beurteilungsspielraum zugunsten der KJM?	291
1. Hinführung und Differenzierung	291
2. Beurteilungsspielraum der KJM bei fehlender Befassung einer EFS	292
3. Beurteilungsspielraum der KJM hinsichtlich der Überschreitung des Beurteilungsspielraums durch die EFS?	294
a) Inhalt und Bewertung bisheriger Vorschläge	294
b) Eigener Vorschlag	295
c) Rekurs: Beiladung der EFS	295
4. Beurteilungsspielraum der KJM nach tatsächlicher Überschreitung des Beurteilungsspielraums durch die EFS?	296
X. Verwaltungsgerichtliches Eilverfahren	296
XI. Klagen von Anbietern gegen eine anerkannte EFS	298
1. Klagen gegen eine EFS in ihrer privatrechtlichen Tätigkeit	298
2. Klagen gegen eine EFS in ihrer Tätigkeit als Beliehene	299
a) Sachentscheidungsvoraussetzungen	299
b) Beurteilungsspielraum der EFS als Beliehene gegenüber dem Gericht?	300
aa) Vorüberlegung zur verfassungsrechtlichen Zulässigkeit eines Beurteilungsspielraums zugunsten Beliehener im Allgemeinen	300
bb) Beurteilungsspielraum zugunsten der EFS als Beliehene	301
XII. Übergreifende Schlussfolgerung zum Prozessrecht – Gibt es einen Beurteilungsspielraum zugunsten Privater gegenüber den Verwaltungsgerichten?	302
E. Konsequenzen für das materielle Recht	304
I. Problemstellung – Ausformung des materiellen Rechts durch Private	304
II. Beispiele für betroffene unbestimmte Rechtsbegriffe	304
1. „Programmankündigungen mit Bewegtbildern“	304
2. „Entwicklungsbeeinträchtigend“	306
3. „Pornografisch“	307
III. Bewertung	307
F. Konsequenzen für die Ahndung von Ordnungswidrigkeiten und Straftaten	309
I. Indirekte Auswirkung auf die Ahndung von Ordnungswidrigkeiten durch §§ 8, 9 Abs. 1 JMStV?	309
II. Direkte Auswirkung auf die Ahndung von Ordnungswidrigkeiten durch § 20 Abs. 3, 5 JMStV?	309
III. Direkte Auswirkung auch bei Überschreitung des Beurteilungsspielraums?	310
IV. Direkte Privilegierung bei der Ahndung von Straftaten?	311
V. Indirekte Privilegierung durch strafrechtlichen Irrtum?	312
Neunter Teil: Verfassungsrechtliche Bewertung	315
A. Der Beurteilungsspielraum zugunsten Privater als solcher	315
B. Institutionelle Vorgaben für das Verfahren des JMStV	317
I. Pflicht des Staates zum Jugendschutz	317
1. Inhalt	317
2. Vereinbarkeit der Einbindung anerkannter EFS	319
II. Rundfunkfreiheit als objektives Prinzip und das Gebot der Staatsferne	320
1. Inhalt	320
2. Exkurs: Vereinbarkeit der KJM mit dem Gebot der Staatsferne	322
a) Bisheriger Meinungsstand in der Literatur	322
b) Eigene Überlegungen und Stellungnahme	324
3. Vereinbarkeit der Einbindung anerkannter EFS mit dem Gebot der Staatsferne	326
III. Demokratiegebot	326
1. Inhalt	326
2. Exkurs: Vereinbarkeit der KJM mit dem Demokratiegebot	327
a) Vereinbarkeit hinsichtlich des Rundfunks	327
b) Vereinbarkeit hinsichtlich der Telemedien	328
3. Vereinbarkeit der Einbindung anerkannter EFS mit dem Demokratiegebot	329
a) Vorbemerkung	329
b) Die Tätigkeit anerkannter EFS als „Ausübung von Staatsgewalt“ gem. Art. 20 Abs. 2 GG?	330
c) Die demokratische Legitimation der Tätigkeit der EFS	331
IV. Weitere institutionelle Vorgaben	332
V. Gemeinschaftsrechtliche institutionelle Vorgaben für das Verfahren	334
C. Abwehrrechtliche Vorgaben für das Verfahren des JMStV	335
I. Vorbemerkung zur Bedeutung der Abwehrrechte der Anbieter für das Verfahren	335
II. Abwehrrechte der Anbieter	336
1. Rundfunkfreiheit als Abwehrrecht	336
a) Schutzbereich und Schranken	336
b) Das Zensurverbot gem. Art. 5. Abs. 1 Satz 3 GG	337
2.Weitere Freiheitsrechte	339
3. Gleichheitsgebot	341
4. Zur Ausstrahlung der Abwehrrechte der Anbieter auf die privatrechtlichen Beziehungen zu anerkannten EFS	343
III. Abwehrrechte der potentiellen Empfänger	344
1. Informationsfreiheit der Jugendlichen	344
2. Informationsfreiheit der Erwachsenen	345
3. Elternrecht	346
D. Zur formellen Verfassungsmäßigkeit des JMStV	346
Zehnter Teil: Rechtspolitische Bewertung	351
A. Hinführung und Abgrenzung	351
I. Referenzgebiet und Rechtsfigur in der Bewertung	351
II. Relevanz der rechtspolitischen Bewertung und die Evaluation des JMStV	352
III. Relativierung der rechtswissenschaftlichen Perspektive	353
B. Rechtspolitische Bewertung des Verfahrens des JMStV	355
I. Realbefund der Rahmenbedingungen unter besonderer Berücksichtigung des Internets	355
II. Zur bisherigen Praxis	357
1. Praxis der KJM	357
a) Zum Problem der übermäßigen Verfahrensdauer	357
b) Zum Problem mangelnder Transparenz	358
c) Zum Problem des überspannten Selbstverständnisses	359
2. Praxis der anerkannten EFS	361
a) Freiwillige Selbstkontrolle Fernsehen e.V. (FSF)	361
b) Freiwillige Selbstkontrolle Multimedia e.V. (FSM)	361
III. Zu den auf das Verfahren Einfluss nehmenden Interessen	362
1. Bedeutung	362
2. Die jeweiligen Einzelinteressen der Beteiligten	363
3. Das gemeinsame Interesse aller Beteiligten	364
4. Die Interessen von Außenstehenden	365
IV. Bisherige Stellungnahmen zum neuen System	367
1. Stellungnahmen der Anbieter	367
2. Stellungnahmen der Behörden	367
3. Stellungnahmen der Politik	367
4. Stellungnahmen der Wissenschaft	368
V. Übergreifende Überlegungen zu Realbefund und Rechtslage	370
1. Implikationen der besonderen tatsächlichen Rahmenbedingungen für die Normierung	370
a) Hinführung	370
b) Internationale Ausweichmöglichkeiten	370
c) Große Anzahl der Angebote	371
d) Bewertung	371
2. Regulierte Selbstregulierung als Konsequenz	373
3. Zur Bedeutung gesellschaftlicher Rahmenbedingungen für die Normierung	375
4. Zur Berechtigung einer Vielzahl von Entscheidungsträgern	376
a) Vielzahl der Entscheidungsträger bei der Normgebung	376
b) Vielzahl der Entscheidungsträger im Verfahren	380
aa) Landesmedienanstalten und KJM sowie deren Untergliederungen	380
bb) KJM und EFS	381
cc) Verschiedene EFS	381
dd) Bewertung	381
c) Vielzahl der Entscheidungsträger im gerichtlichen Verfahren	383
aa) Verschiedene Gerichtsbarkeiten	383
bb) Verschiedene Gerichte innerhalb der Verwaltungsgerichtsbarkeit	384
d) Schlussfolgerung	384
5. Zur Berechtigung eines nicht auf Absolutheit orientierten Verfahrens	385
6. Zur Berechtigung eines besonders komplexen Systems	386
7. Der Beurteilungsspielraum als Kriterium der Zuständigkeitsabgrenzung	389
VI. Abschließende Bewertung des Verfahrens des JMStV in Zusammenschau mit seinen Voraussetzungen	392
C. Zur Übertragung des Verfahrens auf neue Referenzgebiete	394
I. Einbindung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks?	394
1. Hinführung	394
2. Bisheriger Meinungsstand	395
3. Eigene Überlegungen und Stellungnahme	397
a) Interessenvertretung als Ausgangspunkt angreifbarer Begründungen	397
b) Strukturelle Relevanz des Jugendschutzes im öffentlich-rechtlichen Rundfunk	398
c) Besonderheiten und Probleme der jugendschutzrechtlichen Kontrolle im öffentlich-rechtlichen Rundfunk	398
d) Das Beispiel des Fernsehfilms „Wut“	399
e) Verhältnismäßigkeit von Aufwand und Effektivitätssteigerung für den Fall einer Vereinheitlichung	400
f) Schlussfolgerung	401
g) Zur Art und Weise der Umsetzung für den Fall einer Einbindung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks	402
II. Zur Übertragung des Verfahrens auf andere Bereiche des Medienrechts	402
III. Zur Übertragung des Verfahrens auf andere Wirtschaftsbereiche	403
D. Abschließende Bewertung des Beurteilungsspielraums zugunsten Privater als Instrument regulierter Selbstregulierung	405
Literaturverzeichnis	407
Sachwortverzeichnis	422

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Beurteilungsspielraum zugunsten Privater

Die Übertragung der herkömmlichen Rechtsfigur auf das Verfahren regulierter Selbstregulierung im Jugendmedienschutz-Staatsvertrag (JMStV) zugunsten von Einrichtungen der freiwilligen Selbstkontrolle (EFS)

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