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Nell, M. (2010). Beurteilungsspielraum zugunsten Privater. Die Übertragung der herkömmlichen Rechtsfigur auf das Verfahren regulierter Selbstregulierung im Jugendmedienschutz-Staatsvertrag (JMStV) zugunsten von Einrichtungen der freiwilligen Selbstkontrolle (EFS). Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-53280-3
Nell, Martin W.. Beurteilungsspielraum zugunsten Privater: Die Übertragung der herkömmlichen Rechtsfigur auf das Verfahren regulierter Selbstregulierung im Jugendmedienschutz-Staatsvertrag (JMStV) zugunsten von Einrichtungen der freiwilligen Selbstkontrolle (EFS). Duncker & Humblot, 2010. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-53280-3
Nell, M, (2010): Beurteilungsspielraum zugunsten Privater: Die Übertragung der herkömmlichen Rechtsfigur auf das Verfahren regulierter Selbstregulierung im Jugendmedienschutz-Staatsvertrag (JMStV) zugunsten von Einrichtungen der freiwilligen Selbstkontrolle (EFS), Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-53280-3

Format

Beurteilungsspielraum zugunsten Privater

Die Übertragung der herkömmlichen Rechtsfigur auf das Verfahren regulierter Selbstregulierung im Jugendmedienschutz-Staatsvertrag (JMStV) zugunsten von Einrichtungen der freiwilligen Selbstkontrolle (EFS)

Nell, Martin W.

Schriften zum Öffentlichen Recht, Vol. 1157

(2010)

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Abstract

Der Beurteilungsspielraum zugunsten Privater ist eine weitere Variante der regulativen Verwebung öffentlich-rechtlicher und privater Akteure. Die bislang spezifisch medienrechtliche Innovation bildet den Anlass für diesen Forschungsbeitrag, der den weitergehenden Anspruch verfolgt, möglichst allgemeingültige verwaltungs- und regulierungsrechtliche Erkenntnisse zu gewinnen. Die grundlegende Untersuchung der neuen Rechtsfigur beinhaltet inzident die ebenso grundlegende Untersuchung klassischer verwaltungsrechtlicher Fragestellungen. Dazu gehören vor allem der "herkömmliche" Beurteilungsspielraum zugunsten der Verwaltung, aber auch weitere Rechtsinstitute, die aktueller sind denn je. Indem der Autor die konkreten verwaltungsverfahrens- und prozessrechtlichen Konsequenzen für das bislang singuläre Referenzgebiet erarbeitet, stellt er zugleich die Operationalisierbarkeit der neuen Rechtsfigur und die Möglichkeit ihrer zukünftigen Verbreitung unter Beweis.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 7
Inhaltsübersicht 9
Inhaltsverzeichnis 13
Erster Teil: Zum Inhalt dieser Arbeit 31
Zweiter Teil: Das Konzept der regulierten Selbstregulierung 34
A. Hinführung 34
B. Definition 35
I. „Regulierung“ 35
1. Zur vielfältigen und widersprüchlichen Verwendung des Begriffs 35
2. Regulierung im Sinne der US-amerikanischen regulation 37
3. Regulierung im Sinne eines Oberbegriffs 38
4. Regulierung im Sinne einer spezifischen Wettbewerbssicherung 38
5. Regulierung im imperativen Sinne 39
II. „Selbstregulierung“ 39
III. „Regulierte Selbstregulierung“ 40
IV. Abgrenzung der regulierten Selbstregulierung zu anderen Modellen 41
1. „Co-Regulierung“ 41
2. Selbstverwaltung und Kondominialverwaltung 42
3. Beleihung und Verwaltungshilfe 42
V. Exkurs: Verortung der regulierten Selbstregulierung durch die verschiedenenWissenschaftsdisziplinen 43
C. Theoretische Grundlagen 44
I. Motive für eine Implementierung und erhoffte Vorteile 44
II. Gefahren einer Implementierung und befürchtete Nachteile 46
III. Potentielle Instrumente 48
IV. Typologisierung 50
D. Referenzgebiete 52
E. Verwaltungsrechtliche Integration 55
F. Verfassungsrechtliche Bewertung 56
I. Hinführung 56
II. Grundrechte 57
III. Staatliche Schutzpflichten 58
IV. Demokratiegebot 59
V. Weitere potentiell relevante Verfassungsnormen 59
VI. Gemeinschaftsrechtliche Perspektive 60
Dritter Teil: Das Verfahren des JMStV 62
A. Hinführung 62
B. Gegenstand und Betroffene des Verfahrens 64
I. Rundfunk und Telemedien 64
II. Angebote und Anbieter 66
III. Materiell-rechtlicher Maßstab 67
C. Die Akteure des Verfahrens 67
I. Die Kommission für Jugendmedienschutz (KJM) 67
1. Zusammensetzung, Sitz und Zuständigkeit 67
2. Untergliederungen 68
a) Prüfausschüsse 68
b) Prüfgruppen 69
c) Arbeitsgruppen 69
d) „Jugendschutz.net“ 70
3. Exkurs: Die Stellung der KJM im Verhältnis zu den Landesmedienanstalten – nur oder auch „Organ“? 70
a) Hinführung 70
b) Das ausdrücklich normierte Verhältnis der KJM zu den Landesmedienanstalten 71
c) Vergleich mit der Stellung der Kommission zur Ermittlung der Konzentration im Medienbereich (KEK) 72
d) Stellung der KJM im Verwaltungsprozess bei Klage eines Anbieters gegen eine behördliche Maßnahme 73
aa) Problemstellung und bisheriger Meinungsstand 73
bb) Eigene Überlegungen und Stellungnahme 74
(1) Unmöglichkeit der Prozessführung durch die KJM 74
(2) Notwendigkeit einer Problemlösung de lege lata 74
(3) Interpretation des JMStV über seinen Wortlaut hinaus 75
(4) Teilrechtsfähigkeit als Folge relativ hoher Eigenständigkeit 77
(5) Die KJM als mögliche Beteiligte des Verwaltungsprozesses 78
(6) Notwendigkeit der Beiladung der KJM 80
e) Ergebnis des Exkurses 80
4. Anwendbares Verwaltungsverfahrensgesetz 80
5. Das Sonderproblem des Umlaufverfahrens 82
a) Problemstellung und bisheriger Meinungsstand 82
b) Eigene Überlegungen und Stellungnahme 83
II. Die Einrichtungen der Freiwilligen Selbstkontrolle (EFS) 85
1. Die EFS als eigenständige Subjekte des Privatrechts 85
a) Subjekte des Privatrechts 85
b) Eigenständige Subjekte 86
2. Die Anerkennung von EFS 87
a) Die Voraussetzungen der Anerkennung 87
b) Die Folgen der Anerkennung 88
c) Die Aufhebung der Anerkennung 89
3. Die bisher tatsächlich anerkannten EFS 89
a) Freiwillige Selbstkontrolle Fernsehen e.V. (FSF) 89
b) Freiwillige Selbstkontrolle Multimedia-Dienstanbieter e.V. (FSM) 89
D. Das Verfahren ohne Einbeziehung der EFS 90
E. Das Verfahren unter Einbeziehung der EFS 91
I. Das Verfahren für Angebote des Rundfunks 91
1. Unterscheidung nach der Vorlagefähigkeit von Angeboten 91
2. Das Verfahren für vorlagefähige Angebote 92
3. Das Verfahren für nicht vorlagefähige Angebote 93
4. Das Verfahren für vorlagefähige, aber nicht vorgelegte Angebote 93
II. Das Verfahren für Angebote der Telemedien 95
F. Entscheidungen und Richtlinien gem. §§ 8, 9 Abs. 1 JMStV 95
Vierter Teil: Verwaltungsrechtliche Einordnung des Verfahrens des JMStV 98
A. Das Verfahren des JMStVals ein Fall der regulierten Selbstregulierung 98
I. Prinzipielle Einordnung 98
II. Resultierende Chancen und Risiken 99
III. Kategorisierung anhand der eingesetzten Instrumente 100
IV. Zur rechtspolitischen Forderung nach zusätzlichen Instrumenten 100
1. Abgestufte Sanktionen gegenüber EFS? 100
2. Institutionalisierte Beschwerden? 101
3. Meldepflichten? 102
V. Andere medienrechtliche Kontrollsysteme im Vergleich 102
1. Bundesprüfstelle für jugendgefährdende Medien (BPjM) 102
2. Verfahren zum Schutz der Jugend im öffentlich-rechtlichen Rundfunk 103
3. Deutscher Presserat e.V. 104
4. Freiwillige Selbstkontrolle der Filmwirtschaft GmbH (FSK) 104
5. Deutscher Werberat 106
6. Überwachung privater elektronischer Medien in Australien 107
B. Das Verfahren des JMStV als ein Fall der Beleihung? 108
I. Vorbemerkung zur Bedeutung der Fragestellung 108
II. Das Rechtsinstitut der Beleihung 109
1. Rechtliche Stellung des Beliehenen 109
2. Die Qualifizierung einer gesetzlichen Regelung als Beleihung 111
a) Der Standpunkt der Aufgabentheorie 111
b) Der Standpunkt der Befugnistheorie 112
c) Eigene Überlegungen und Stellungnahme 113
3. Resultierende Abgrenzung der Beleihung von benachbarten Rechtsinstituten 115
a) Abgrenzung von der Verwaltungshilfe 115
b) Abgrenzung von der faktischen Beleihung 115
c) Abgrenzung von der gesetzlichen Indienstnahme Privater 116
III. Die anerkannten EFS als Beliehene? 117
1. Beleihung hinsichtlich pauschal aller Tätigkeiten der EFS? 117
a) Bisherige Vorschläge aus der Literatur 117
b) Stellungnahme 118
2. Beleihung hinsichtlich des Erlasses von Richtlinien und Einzelfallentscheidungen gem. §§ 8, 9 Abs. 1 JMStV durch die EFS 118
a) Bisherige Vorschläge aus der Literatur 118
b) Stellungnahme 119
3. Beleihung hinsichtlich der Tätigkeiten der EFS im Übrigen? 120
a) Bisherige Vorschläge aus der Literatur 120
b) Eigene Überlegungen und Stellungnahme 121
aa) Zur Bedeutung der Anerkennung gem. § 19 Abs. 3 JMStV 121
bb) Zur Bedeutung expliziter gesetzlicher Regelungen 121
cc) Zur Bedeutung des Vergleichs mit akkreditierten Stellen und Sachverständigen 122
dd) Zur Bedeutung der historischen Auslegung 124
ee) Zur Bedeutung der Unverbindlichkeit der Entscheidung 124
ff) Zur Bedeutung der Freiwilligkeit der Teilnahme 125
4. Schlussfolgerung 125
C. Das Verfahren des JMStV als ein Fall der Privatisierung 126
I. Zu den verschiedenen Formen der Privatisierung 126
II. Einordnung des Verfahrens des JMStV 127
D. Das Verfahren des JMStV als ein Fall der Überwachung 128
I. Zur Dichotomie von Überwachung und Aufsicht 128
II. Einordnung des Verfahrens des JMStV 130
Fünfter Teil: Die herkömmliche Rechtsfigur des Beurteilungsspielraums zugunsten der Verwaltung 132
A. Hinführung 132
B. Die normative Ermächtigungslehre 137
I. Grundlegender Inhalt 137
II. Fallgruppen 138
C. Die Rechtsprechung zur Verfassungsmäßigkeit des Beurteilungsspielraums und ihre Bedeutung für die normative Ermächtigungslehre 140
I. Hinführung 140
II. Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts 141
1. Vorbemerkung zur Darstellung 141
2. Inhaltliche Entwicklung bis Ende der 1970er-Jahre 142
3. Inhaltliche Entwicklung seit Anfang der 1980er-Jahre 144
4. Bewertung der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung und ihrer Rezeption durch Literatur und Verwaltungsgerichtsbarkeit 148
III. Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts 152
1. Inhaltliche Entwicklung 152
2. Bewertung 153
IV. Schlussfolgerung 155
D. Die Kritik an der normativen Ermächtigungslehre und eigene Stellungnahme 156
I. Vorbemerkung zu den Ursachen der Unübersichtlichkeit des Streitstands 156
II. Kritik an der Annahme einer Ermächtigung und an den Fallgruppen 159
1. Inhalt der Kritik 159
2. Eigene Überlegungen und Stellungnahme 161
III. Kritik an der Unterscheidung von Beurteilungsspielraum und Ermessen 163
1. Inhalt der Kritik 163
2. Eigene Überlegungen und Stellungnahme 165
a) Zur Unterscheidung von terminologischer und inhaltlicher Fragestellung 165
b) Zur Unterscheidung von Tatbestands- und Rechtsfolgenseite 166
c) Zu den Praktikabilitätserwägungen und der europäischen Perspektive 168
d) Schlussfolgerung 169
IV. Kritik an der Interpretation von Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG 170
1. Rekurs: Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG in der normativen Ermächtigungslehre 170
2. Bedeutung der Fragestellung und aktueller Forschungsstand 171
3. Inhalt einzelner Kritikpunkte 173
a) Alternative Interpretation des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG als Gebot „optimalen“ Rechtsschutzes 173
b) Verneinung der Ausnahmefähigkeit des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG 173
aa) Vorbemerkung 173
bb) Die Lehre Maurers 174
cc) Die Lehre Iblers 174
c) Verneinung der Vermutung zugunsten vollumfänglicher gerichtlicher Überprüfbarkeit 176
4. Eigene Überlegungen und Stellungnahme 176
a) Vorbemerkung zur Unterscheidung von Prozessformalitäten und Beurteilungsspielraum 176
b) Das Gebot der vollumfänglichen Überprüfung als Element des Gebots effektiven Rechtsschutzes 177
aa) Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG als Gebot gerichtlichen Rechtsschutzes 177
bb) Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG als Gebot effektiven Rechtsschutzes 178
cc) Vollumfänglichkeit der Überprüfung als Beitrag zur Effektivität 178
dd) Relativität des Gebots der Vollumfänglichkeit 178
c) Zur Lehre Maurers – „Sachlich unüberwindbare Grenzen“ als alleinige Ausnahme? 179
aa) Kein Schluss von der Vorbehaltlosigkeit auf die Ausnahmslosigkeit 179
bb) Kein Schluss vom sachlichen Unvermögen auf das rechtliche Dürfen und Müssen 179
cc) Fehlende Stringenz bei den Fallgruppen „sachbedingter Ausnahmefälle“ 180
dd) Möglichkeit des einfachen Gesetzgebers zur originären Schaffung eines „sachbedingten Ausnahmefalls“ 181
d) Die Vermutung zugunsten der vollumfänglichen gerichtlichen Überprüfbarkeit 182
e) Vorgeschlagene verfassungsrechtliche Rechtfertigungsgründe für eine Ausnahme 183
aa) Alternative Möglichkeit der Ermessenseinräumung als Rechtfertigung? 183
bb) Funktionsgrenzen der Rechtsprechung im Sinne erhöhter tatsächlicher Schwierigkeiten als Rechtfertigung? 184
cc) Funktionsgrenzen der Rechtsprechung im Sinne funktionellrechtlicher Gewaltenteilung als Rechtfertigung? 185
dd) „Richtigkeit“ als Rechtfertigung? 186
ee) Staatsferne als Rechtfertigung? 188
ff) Funktionsfähigkeit der Verwaltungsgerichtsbarkeit als Rechtfertigung? 189
gg) Funktionsfähigkeit der Verwaltung als Rechtfertigung? 189
f) Zwischenergebnis 189
g) Zur Lehre Iblers – Theoretisch mögliche, aber praktisch ausgeschlossene Ausnahmen? 190
h) Mittelbare verfassungsrechtliche Rechtfertigung über den Weg des materiellen Rechts – Der Beurteilungsspielraum als vorgelagerte Frage 191
i) Schlussfolgerung 193
V. Ergebnis 193
E. Zur Bedeutung der Grundrechte für die normative Ermächtigungslehre 194
I. Hinführung 194
II. Grundrechte als Argument gegen einen Beurteilungsspielraum 195
III. Grundrechte als Argument für einen Beurteilungsspielraum 195
IV. Differenzierungen 196
V. Eigene Überlegungen und Stellungnahme 196
1. Angreifbare Heranziehung der Freiheitsgrundrechte gegen einen Beurteilungsspielraum 196
2. Angreifbare Heranziehung von Art. 3 Abs. 1 GG für einen Beurteilungsspielraum 198
3. Angreifbare Differenzierungen 201
4. Schlussfolgerung 201
F. Kriterien für die Annahme einer konkludenten normativen Ermächtigung 202
I. Bisherige Ansätze in Rechtsprechung und Literatur 202
1. Hinführung 202
2. Beispiele und deren Bewertung 202
a) Prognoseabhängigkeit 202
b) Komplexität 203
c) Wertungsabhängigkeit 203
d) Besondere Gremien 204
e) Schlussfolgerung 204
II. Eigener Vorschlag 205
1. Vom Gesetzgeber gewollte Exklusivität der Entscheidungszuständigkeit als zentraler Anknüpfungspunkt der Auslegung 205
2. Weisungsfreie Gremien als prototypischer Fall der gesetzgeberisch gewollten Exklusivität der Entscheidungszuständigkeit 207
3. Einbindung des Prüfungswesens 209
4. Einbindung der Entscheidungen weisungsfreier Regulierungsbehörden 210
5. Einbindung von beamtenrechtlichen Beurteilungen 211
6. Einbindung einzelner Risiko- und verwaltungspolitischer Entscheidungen sowie der Planung 212
III. Zur Bedeutung explizit eingeräumter Beurteilungsspielräume für die Annahme konkludenter Einräumungen 214
G. Rechtspolitische Bewertung 215
I. Aktueller Diskussionsstand 215
II. Eigene Überlegungen und Stellungnahme 215
H. Konsequenzen bei Annahme eines Beurteilungsspielraums 218
I. Orientierung an der Ermessensfehlerlehre 218
II. Gerichtliche Überprüfung von Beurteilungsspielräumen 219
Sechster Teil: Die Übertragung der herkömmlichen Rechtsfigur des Beurteilungsspielraums in den neuen Kontext 221
A. Vorbemerkung zur Bedeutung der Fragestellung 221
B. Zum „Ob“ der Übertragung 223
I. Problemstellung – Ist die Rechtsfigur auf die neue Situation überhaupt anwendbar? 223
II. Bisheriger Meinungsstand in der Literatur 223
1. Befürwortung einer Übertragbarkeit 223
2. Skepsis gegenüber einer Übertragbarkeit 224
3. Die Sondermeinung Bandehzadehs 224
4. Die Sondermeinung Boschs 224
III. Bewertung 225
C. Zum „Wie“ der Übertragung 228
I. Problemstellung – In welchen Fällen ist die Überschreitung des Beurteilungsspielraums durch die EFS anzunehmen? 228
II. Entstehungsgeschichte von § 20 Abs. 3, 5 JMStV und amtliche Begründung 228
III. Bisherige Vorschläge aus der Literatur 229
1. Zum Vorschlag von Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner 229
2. Zum Vorschlag von Cole 231
3. Zum Vorschlag von Erdemir 231
4. Zum Vorschlag von Scheuer 232
5. Zu vorgeschlagenen Vereinfachungen und Kurzformeln 233
IV. Eigener Vorschlag 235
1. Konsequenzen des „herkömmlichen“ Beurteilungsspielraums als gedanklicher Ausgangspunkt 235
2. Spezifizierung aufgrund besonderer Umstände des JMStV 235
3. Der Ablauf der Überprüfung durch die KJM 236
D. Instruktive Beispielsfälle 238
I. „I want a famous face“ 238
1. Inhalt des Angebots und Verlauf des Verfahrens 238
2. Bewertung 238
II. „Schönheitsoperationen zu Unterhaltungszwecken“ 242
1. Inhalt des Angebots und Verlauf des Verfahrens 242
2. Bewertung 243
III. „Popetown“ 243
1. Inhalt des Angebots und Verlauf des Verfahrens 243
2. Bewertung 244
IV. „Ein einsames Haus am See“ 245
1. Inhalt des Angebots und Verlauf des Verfahrens 245
2. Bewertung 245
Siebenter Teil: Der Inhalt der neuen Rechtsfigur des Beurteilungsspielraums zugunsten Privater – ein Zwischenergebnis 246
Achter Teil: Einfach-rechtliche Konsequenzen des Beurteilungsspielraums zugunsten der anerkannten EFS 250
A. Konsequenzen für die originären Kompetenzen der KJM 250
I. Eingreifen der KJM auch im „Normalfall“? 250
a) Problemstellung 250
b) Inhalt und Bewertung vorgeschlagener Begründungsansätze 251
aa) Abgestuftes Verhältnis zwischen KJM und EFS? 251
bb) „Reservezuständigkeit“ der KJM bei „Anlegung deutlich falscher Maßstäbe“? 251
cc) Eingreifen im Einzelfall als Minus zum Widerruf? 252
dd) Verfassungsrang des Jugendschutzes als Eingriffsgrundlage für die KJM? 254
c) Schlussfolgerung 255
II. Schlichtes Verwaltungshandeln 256
B. Konsequenzen für die Kompetenzabgrenzung zwischen Behörden und anerkannten EFS 258
I. Hinführung 258
II. Erlass von Einzelfallentscheidungen gem. §§ 8, 9 Abs. 1 JMStV durch KJM und EFS 259
1. Rechtliche Einordnung der Einzelfallentscheidung 259
2. Rangverhältnis zwischen den von KJM und den von EFS erlassenen Einzelfallentscheidungen 259
III. Erlass von Richtlinien gem. §§ 8 Abs. 1; 9 Abs. 1 JMStV durch KJM und EFS 260
1. Rechtliche Einordnung der Richtlinien 260
2. Rangverhältnis zwischen den von KJM und den von EFS erlassenen Richtlinien 261
a) Problemstellung 261
b) Bisheriger Meinungsstand in der Literatur 262
c) Eigene Überlegungen und Stellungnahme 262
3. Zusammenfassender Überblick zum Verhältnis von Richtlinien gem. §§ 8 Abs. 1; 9 Abs. 1 JMStV und Beurteilungsspielraum der EFS 264
IV. Erlass von Richtlinien durch die Landesmedienanstalten und Beurteilungsspielraum der EFS 265
V. Widerruf der Anerkennung gem. § 19 Abs. 5 Satz 1 Var. 2 JMStV 267
1. Problemstellung 267
2. Bisheriger Meinungsstand in der Literatur 268
3. Eigene Überlegungen und Stellungnahme 268
C. Konsequenzen für das Verwaltungsverfahren 270
I. Vorüberlegung zur Anwendbarkeit des VwVfG 270
II. Umfang der Pflicht der KJM zur Sachverhaltsermittlung von Amts wegen 271
III. Gesonderter Beschluss der KJM über die Feststellung der Überschreitung? 272
IV. Hinzuziehung der EFS zum Verwaltungsverfahren 272
1. Problemstellung und bisherige Praxis 272
2. Einfache Hinzuziehung 272
3. Notwendige Hinzuziehung? 273
4. Wirkungen von Hinzuziehung und unterlassener Hinzuziehung 274
5. Zusammenfassung und Bewertung 274
V. Zugänglichmachung von Entscheidungsbegründungen zugunsten der EFS 274
D. Konsequenzen für den Verwaltungsprozess 276
I. Beiladung der EFS bei Klagen des Anbieters 276
1. Problemstellung und bisherige Praxis 276
2. Einfache Beiladung 276
3. Notwendige Beiladung? 277
4. Wirkungen von Beiladung und unterlassener Beiladung 277
5. Zusammenfassung und Bewertung 277
II. Vorbemerkung zur Möglichkeit eigener Klagen der EFS 278
III. Organstreitverfahren zwischen KJM und EFS? 279
IV. Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges 280
1. Klagen des Anbieters sowie Klagen einer EFS auf Anerkennung 280
2. Klagen der EFS gegen schlichtes Verwaltungshandeln 280
3. Klagen der EFS gegen die inzidente Behauptung der Überschreitung des Beurteilungsspielraums 281
V. Klagebefugnis 281
1. Klagen des Anbieters sowie Klagen einer EFS auf Anerkennung 281
2. Klagen der EFS gegen schlichtes Verwaltungshandeln 281
3. Klagen der EFS gegen die inzidente Behauptung der Überschreitung des Beurteilungsspielraums 283
VI. Statthafte Klagearten 284
1. Klagen des Anbieters sowie Klagen der EFS auf Anerkennung 284
2. Klagen der EFS gegen schlichtes Verwaltungshandeln 284
3. Klagen der EFS gegen die inzidente Behauptung der Überschreitung des Beurteilungsspielraums 285
VII. Passivlegitimation 286
1. Klagen des Anbieters sowie Klagen der EFS auf Anerkennung 286
2. Klagen der EFS gegen schlichtes Verwaltungshandeln 286
a) Problemstellung – Unmöglichkeit der eigenen Passivlegitimation der KJM 286
b) Bestimmung der konkret passivlegitimierten Landesmedienanstalt 287
c) Rekurs: Statthafte Klageart bei einer Klage gegen die Landesmedienanstalt anlässlich des Handelns der KJM 288
3. Klagen der EFS gegen die inzidente Behauptung der Überschreitung des Beurteilungsspielraums 289
a) Problemstellung – Unmöglichkeit der eigenen Passivlegitimation der KJM 289
b) Bestimmung der konkret passivlegitimierten Landesmedienanstalt 290
VIII. Beweislastverteilung 290
IX. „Zweiter“ Beurteilungsspielraum zugunsten der KJM? 291
1. Hinführung und Differenzierung 291
2. Beurteilungsspielraum der KJM bei fehlender Befassung einer EFS 292
3. Beurteilungsspielraum der KJM hinsichtlich der Überschreitung des Beurteilungsspielraums durch die EFS? 294
a) Inhalt und Bewertung bisheriger Vorschläge 294
b) Eigener Vorschlag 295
c) Rekurs: Beiladung der EFS 295
4. Beurteilungsspielraum der KJM nach tatsächlicher Überschreitung des Beurteilungsspielraums durch die EFS? 296
X. Verwaltungsgerichtliches Eilverfahren 296
XI. Klagen von Anbietern gegen eine anerkannte EFS 298
1. Klagen gegen eine EFS in ihrer privatrechtlichen Tätigkeit 298
2. Klagen gegen eine EFS in ihrer Tätigkeit als Beliehene 299
a) Sachentscheidungsvoraussetzungen 299
b) Beurteilungsspielraum der EFS als Beliehene gegenüber dem Gericht? 300
aa) Vorüberlegung zur verfassungsrechtlichen Zulässigkeit eines Beurteilungsspielraums zugunsten Beliehener im Allgemeinen 300
bb) Beurteilungsspielraum zugunsten der EFS als Beliehene 301
XII. Übergreifende Schlussfolgerung zum Prozessrecht – Gibt es einen Beurteilungsspielraum zugunsten Privater gegenüber den Verwaltungsgerichten? 302
E. Konsequenzen für das materielle Recht 304
I. Problemstellung – Ausformung des materiellen Rechts durch Private 304
II. Beispiele für betroffene unbestimmte Rechtsbegriffe 304
1. „Programmankündigungen mit Bewegtbildern“ 304
2. „Entwicklungsbeeinträchtigend“ 306
3. „Pornografisch“ 307
III. Bewertung 307
F. Konsequenzen für die Ahndung von Ordnungswidrigkeiten und Straftaten 309
I. Indirekte Auswirkung auf die Ahndung von Ordnungswidrigkeiten durch §§ 8, 9 Abs. 1 JMStV? 309
II. Direkte Auswirkung auf die Ahndung von Ordnungswidrigkeiten durch § 20 Abs. 3, 5 JMStV? 309
III. Direkte Auswirkung auch bei Überschreitung des Beurteilungsspielraums? 310
IV. Direkte Privilegierung bei der Ahndung von Straftaten? 311
V. Indirekte Privilegierung durch strafrechtlichen Irrtum? 312
Neunter Teil: Verfassungsrechtliche Bewertung 315
A. Der Beurteilungsspielraum zugunsten Privater als solcher 315
B. Institutionelle Vorgaben für das Verfahren des JMStV 317
I. Pflicht des Staates zum Jugendschutz 317
1. Inhalt 317
2. Vereinbarkeit der Einbindung anerkannter EFS 319
II. Rundfunkfreiheit als objektives Prinzip und das Gebot der Staatsferne 320
1. Inhalt 320
2. Exkurs: Vereinbarkeit der KJM mit dem Gebot der Staatsferne 322
a) Bisheriger Meinungsstand in der Literatur 322
b) Eigene Überlegungen und Stellungnahme 324
3. Vereinbarkeit der Einbindung anerkannter EFS mit dem Gebot der Staatsferne 326
III. Demokratiegebot 326
1. Inhalt 326
2. Exkurs: Vereinbarkeit der KJM mit dem Demokratiegebot 327
a) Vereinbarkeit hinsichtlich des Rundfunks 327
b) Vereinbarkeit hinsichtlich der Telemedien 328
3. Vereinbarkeit der Einbindung anerkannter EFS mit dem Demokratiegebot 329
a) Vorbemerkung 329
b) Die Tätigkeit anerkannter EFS als „Ausübung von Staatsgewalt“ gem. Art. 20 Abs. 2 GG? 330
c) Die demokratische Legitimation der Tätigkeit der EFS 331
IV. Weitere institutionelle Vorgaben 332
V. Gemeinschaftsrechtliche institutionelle Vorgaben für das Verfahren 334
C. Abwehrrechtliche Vorgaben für das Verfahren des JMStV 335
I. Vorbemerkung zur Bedeutung der Abwehrrechte der Anbieter für das Verfahren 335
II. Abwehrrechte der Anbieter 336
1. Rundfunkfreiheit als Abwehrrecht 336
a) Schutzbereich und Schranken 336
b) Das Zensurverbot gem. Art. 5. Abs. 1 Satz 3 GG 337
2.Weitere Freiheitsrechte 339
3. Gleichheitsgebot 341
4. Zur Ausstrahlung der Abwehrrechte der Anbieter auf die privatrechtlichen Beziehungen zu anerkannten EFS 343
III. Abwehrrechte der potentiellen Empfänger 344
1. Informationsfreiheit der Jugendlichen 344
2. Informationsfreiheit der Erwachsenen 345
3. Elternrecht 346
D. Zur formellen Verfassungsmäßigkeit des JMStV 346
Zehnter Teil: Rechtspolitische Bewertung 351
A. Hinführung und Abgrenzung 351
I. Referenzgebiet und Rechtsfigur in der Bewertung 351
II. Relevanz der rechtspolitischen Bewertung und die Evaluation des JMStV 352
III. Relativierung der rechtswissenschaftlichen Perspektive 353
B. Rechtspolitische Bewertung des Verfahrens des JMStV 355
I. Realbefund der Rahmenbedingungen unter besonderer Berücksichtigung des Internets 355
II. Zur bisherigen Praxis 357
1. Praxis der KJM 357
a) Zum Problem der übermäßigen Verfahrensdauer 357
b) Zum Problem mangelnder Transparenz 358
c) Zum Problem des überspannten Selbstverständnisses 359
2. Praxis der anerkannten EFS 361
a) Freiwillige Selbstkontrolle Fernsehen e.V. (FSF) 361
b) Freiwillige Selbstkontrolle Multimedia e.V. (FSM) 361
III. Zu den auf das Verfahren Einfluss nehmenden Interessen 362
1. Bedeutung 362
2. Die jeweiligen Einzelinteressen der Beteiligten 363
3. Das gemeinsame Interesse aller Beteiligten 364
4. Die Interessen von Außenstehenden 365
IV. Bisherige Stellungnahmen zum neuen System 367
1. Stellungnahmen der Anbieter 367
2. Stellungnahmen der Behörden 367
3. Stellungnahmen der Politik 367
4. Stellungnahmen der Wissenschaft 368
V. Übergreifende Überlegungen zu Realbefund und Rechtslage 370
1. Implikationen der besonderen tatsächlichen Rahmenbedingungen für die Normierung 370
a) Hinführung 370
b) Internationale Ausweichmöglichkeiten 370
c) Große Anzahl der Angebote 371
d) Bewertung 371
2. Regulierte Selbstregulierung als Konsequenz 373
3. Zur Bedeutung gesellschaftlicher Rahmenbedingungen für die Normierung 375
4. Zur Berechtigung einer Vielzahl von Entscheidungsträgern 376
a) Vielzahl der Entscheidungsträger bei der Normgebung 376
b) Vielzahl der Entscheidungsträger im Verfahren 380
aa) Landesmedienanstalten und KJM sowie deren Untergliederungen 380
bb) KJM und EFS 381
cc) Verschiedene EFS 381
dd) Bewertung 381
c) Vielzahl der Entscheidungsträger im gerichtlichen Verfahren 383
aa) Verschiedene Gerichtsbarkeiten 383
bb) Verschiedene Gerichte innerhalb der Verwaltungsgerichtsbarkeit 384
d) Schlussfolgerung 384
5. Zur Berechtigung eines nicht auf Absolutheit orientierten Verfahrens 385
6. Zur Berechtigung eines besonders komplexen Systems 386
7. Der Beurteilungsspielraum als Kriterium der Zuständigkeitsabgrenzung 389
VI. Abschließende Bewertung des Verfahrens des JMStV in Zusammenschau mit seinen Voraussetzungen 392
C. Zur Übertragung des Verfahrens auf neue Referenzgebiete 394
I. Einbindung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks? 394
1. Hinführung 394
2. Bisheriger Meinungsstand 395
3. Eigene Überlegungen und Stellungnahme 397
a) Interessenvertretung als Ausgangspunkt angreifbarer Begründungen 397
b) Strukturelle Relevanz des Jugendschutzes im öffentlich-rechtlichen Rundfunk 398
c) Besonderheiten und Probleme der jugendschutzrechtlichen Kontrolle im öffentlich-rechtlichen Rundfunk 398
d) Das Beispiel des Fernsehfilms „Wut“ 399
e) Verhältnismäßigkeit von Aufwand und Effektivitätssteigerung für den Fall einer Vereinheitlichung 400
f) Schlussfolgerung 401
g) Zur Art und Weise der Umsetzung für den Fall einer Einbindung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks 402
II. Zur Übertragung des Verfahrens auf andere Bereiche des Medienrechts 402
III. Zur Übertragung des Verfahrens auf andere Wirtschaftsbereiche 403
D. Abschließende Bewertung des Beurteilungsspielraums zugunsten Privater als Instrument regulierter Selbstregulierung 405
Literaturverzeichnis 407
Sachwortverzeichnis 422