Diskriminierende Arbeitgeberkündigungen und die europäischen Diskriminierungsverbote
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Diskriminierende Arbeitgeberkündigungen und die europäischen Diskriminierungsverbote
Schriften zum Sozial- und Arbeitsrecht, Vol. 286
(2010)
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Geboren 1977 in Recklinghausen. Nach Abitur und Ersatzdienst ab dem Wintersemester 1999 Studium der Rechtswissenschaften in Bochum. Erste juristische Staatsprüfung im März 2004. Ab Juli 2004 Referendariat in Bochum. Zweite juristische Staatsprüfung im August 2006. Sodann Promotion bei Prof. Dr. Rolf Wank bis Juni 2009. Verleihung des akademischen Grades eines Dr. iur. Seit Februar 2007 Rechtsanwalt, zunächst in Bürogemeinschaft mit seinem Vater in Recklinghausen, seit April 2008 in einer Wirtschaftsrechts-Kanzlei in Bochum. Seit Dezember 2010 Fachanwalt für Arbeitsrecht.Abstract
Bastian-Peter Stenslik befasst sich in der vorliegenden Dissertation mit den Auswirkungen des europäischen Antidiskriminierungsrechts, insbesondere der Richtlinien 2000/78/EG, 2000/43/EG und 2002/73/EG auf das deutsche Recht der Kündigung von Arbeitsverhältnissen durch den Arbeitgeber. Zur Veranschaulichung der konkreten Problemstellungen bettet er diese zusätzlich in kurze Fälle ein.Zunächst wird im Rahmen der Einleitung besonderes Augenmerk auf § 2 IV AGG gerichtet, wobei der Autor der Frage nachgeht, welche Auswirkungen dieser scheinbare Ausschluss des Diskriminierungsrechts bei Kündigungen hat. Sodann beleuchtet er den gesamten Bestand des deutschen Kündigungsrechts mit Blick auf dessen Vereinbarkeit mit den europarechtlichen Vorgaben. Dies schließt die Regelungen des BGB, den allgemeinen Kündigungsschutz nach dem KSchG sowie die Regelungen zum besonderen Kündigungsschutz, etwa des SGB IX oder des MuSchG, ein. Neben den materiellen Regelungen berücksichtigt er auch prozessuale Fragen, etwa zur Beweislast. Dieser Teil der Untersuchung zeigt mehrere Verstöße des deutschen Kündigungsrechts auf, die auch nicht im Wege der richtlinienkonformen Auslegung behoben werden können.Abschließend richtet Bastian-Peter Stenslik den Blick auf die Auswirkungen der aufgezeigten Verstöße des deutschen Kündigungsrechts gegen die europarechtlichen Vorgaben. Hier untersucht er zunächst eine etwaige Rechtsprechungsänderung des Europäischen Gerichtshofs zur unmittelbaren Wirkung von Richtlinien zwischen Privaten und verneint diese nach Analyse aktueller Entscheidungen. Außerdem geht er der Frage nach der Möglichkeit der Anerkennung von ungeschriebenen europäischen Diskriminierungsverboten im Range des Primärrechts nach. Entgegen der Auffassung des Europäischen Gerichtshofs in der Rechtssache Mangold lehnt der Verfasser eine solche Konstruktion ab. Im Ergebnis können die Verstöße gegen die Antidiskriminierungs-Richtlinien nach Ansicht des Verfassers zu Staatshaftungsansprüchen dadurch Benachteiligter gegen die Bundesrepublik Deutschland führen.
Table of Contents
Section Title | Page | Action | Price |
---|---|---|---|
Vorwort | 5 | ||
Inhaltsverzeichnis | 7 | ||
Abkürzungsverzeichnis | 19 | ||
A. Einleitung | 21 | ||
I. Das primäre Gemeinschaftsrecht | 21 | ||
1. Art. 6 II EU | 21 | ||
2. Art. 13 EG | 22 | ||
3. Art. 141 EG | 22 | ||
4. Allgemeiner, ungeschriebener Gleichheitssatz | 22 | ||
5. Die Grundrechtscharta | 23 | ||
6. Konsequenzen der Rechtsprechung des EuGH | 23 | ||
II. Die Antidiskriminierungs-Richtlinien | 24 | ||
1. Die Richtlinie 2000/43/EG | 24 | ||
2. Die Richtlinie 2000/78/EG | 24 | ||
3. Die Richtlinie 2002/73/EG | 24 | ||
III. Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz | 25 | ||
1. § 2 IVAGG | 25 | ||
a) Anwendbarkeit des AGG | 26 | ||
aa) Ausschluss | 26 | ||
(1) Richtlinienkonforme Auslegung | 26 | ||
(a) Mittel der richtlinienkonformen Auslegung | 27 | ||
(b) Grenzen der richtlinienkonformen Auslegung | 27 | ||
(2) Auslegung | 27 | ||
(a) Wortlaut | 27 | ||
(b) Systematische Auslegung | 28 | ||
(c) Teleologische Auslegung | 28 | ||
(d) Historische Auslegung | 28 | ||
(e) Auslegungsergebnis | 29 | ||
(3) Teleologische Reduktion | 29 | ||
(a) Teleologische Reduktion bei allen Kündigungen | 29 | ||
(b) Teleologische Reduktion außerhalb des KSchG | 30 | ||
bb) Ergebnis | 31 | ||
b) § 2 IV AGG als Regel der Beweislast | 31 | ||
c) Zwischenergebnis | 32 | ||
2. Die Problemstellung | 32 | ||
B. Das Kündigungsrecht im Einzelnen | 33 | ||
I. Die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches | 33 | ||
1. Die Kontrolle durch die Generalklauseln | 33 | ||
a) Bisheriges Verständnis | 34 | ||
b) Vorgaben der Richtlinien | 34 | ||
aa) Sanktionsdefizit | 35 | ||
bb) Auslegungsmöglichkeit | 35 | ||
cc) Transparenz | 36 | ||
dd) Zitiergebot | 38 | ||
ee) Sachgerechtigkeit | 39 | ||
c) Zusammenfassung | 40 | ||
2. § 622 II S. 1 BGB | 41 | ||
a) Unmittelbare Diskriminierung | 42 | ||
b) Mittelbare Diskriminierung | 42 | ||
aa) Prüfungsumfang | 44 | ||
(1) Artt. 2 II b) i), 6 I RL 2000/78/EG | 45 | ||
(2) Kumulative Prüfung | 46 | ||
(3) Nur Art. 2 II b) i) RL 2000/78/EG | 46 | ||
(4) Stellungnahme | 47 | ||
bb) Sachlich rechtfertigendes, rechtmäßiges Ziel | 47 | ||
(1) Beschäftigungspolitik | 48 | ||
(2) Arbeitsmarkt | 49 | ||
(3) Zwischenergebnis | 50 | ||
cc) Angemessenheit und Erforderlichkeit des Mittels | 50 | ||
(1) Anzuwendender Maßstab | 50 | ||
(2) Subsumtion | 51 | ||
dd) Zwischenergebnis | 52 | ||
c) Zusammenfassung | 52 | ||
3. § 622 II S. 2 BGB | 52 | ||
a) Unmittelbare Diskriminierung | 53 | ||
b) Rechtfertigung | 53 | ||
aa) Art. 6 I RL 2000/78/EG | 53 | ||
(1) Legitimes Ziel | 54 | ||
(2) Ergebnis | 55 | ||
bb) Art. 7 I RL 2000/78/EG | 55 | ||
cc) Art. 4 I RL 2000/78/EG | 56 | ||
dd) Richtlinienkonforme Auslegung | 56 | ||
c) Zusammenfassung | 56 | ||
4. § 626 I BGB mit diskriminierendem Motiv | 57 | ||
a) Herausgreifende verhaltensbedingte Kündigung | 57 | ||
aa) Diskriminierung | 58 | ||
bb) Wichtiger Grund | 59 | ||
cc) Ergebnis | 61 | ||
b) Verhaltensbedingte Kündigung ohne aktuelle Vergleichsfälle | 61 | ||
aa) Wichtiger Grund | 62 | ||
bb) Diskriminierendes Motiv | 62 | ||
(1) Konzeption des deutschen Rechts – objektiver Maßstab | 62 | ||
(2) Diskriminierung | 63 | ||
(3) Konsequenzen | 63 | ||
(a) Entschädigung | 64 | ||
(b) Bedenken | 64 | ||
(aa) Virtuelle Ungleichbehandlung sicher | 64 | ||
(bb) Keine virtuelle Ungleichbehandlung | 65 | ||
cc) Ergebnis | 66 | ||
c) Sonderfall: Druckkündigung | 66 | ||
d) Sonderfall: Außerordentliche Kündigung aus betrieblichen Gründen bei Unkündbarkeit | 66 | ||
e) Zusammenfassung | 67 | ||
5. Ergebnis zum BGB | 67 | ||
II. Das Kündigungsschutzgesetz | 68 | ||
1. § 1 II S. 1 1.Var. KSchG – Personenbedingte Kündigung | 68 | ||
a) Religionsausübung im rein privaten Arbeitsverhältnis | 69 | ||
aa) Abgrenzung zur verhaltensbedingten Kündigung | 70 | ||
(1) Rechtsprechung des BAG | 70 | ||
(2) Kritik | 70 | ||
bb) Soziale Rechtfertigung | 71 | ||
(1) Bisherige Rechtslage | 72 | ||
(2) Antidiskriminierungs-Richtlinien | 73 | ||
(a) Diskriminierung wegen der Religion | 73 | ||
(aa) Unmittelbare oder mittelbare Diskriminierung | 73 | ||
(bb) Rechtfertigung | 74 | ||
(b) Diskriminierung wegen des Geschlechts/der ethnischen Herkunft | 77 | ||
(aa) Mittelbare Diskriminierung | 78 | ||
(bb) Tatbestandliche Rechtfertigung | 79 | ||
cc) Ergebnis | 79 | ||
b) Religionsausübung im öffentlichen Dienst | 80 | ||
aa) Anwendbarkeit des Arbeitsrechts | 81 | ||
bb) Personenbedingte Kündigung | 81 | ||
(1) Unmittelbare Diskriminierung | 83 | ||
(2) Rechtfertigung | 83 | ||
(a) Kein Bürgerkontakt | 83 | ||
(b) Bürgerkontakt | 84 | ||
(3) Mittelbare Diskriminierung | 85 | ||
cc) Ergebnis | 85 | ||
c) Zusammenfassung zur Religionsausübung | 85 | ||
d) Kündigung wegen Krankheit | 86 | ||
aa) Krankheit als Behinderung nach Richtlinie 2000/78/EG | 87 | ||
(1) Anhaltspunkte aus der Richtlinie | 87 | ||
(2) Art. 13 EG | 88 | ||
(3) Mitgliedstaatlicher Begriff | 89 | ||
(4) Einheitliche Auslegung | 89 | ||
(5) Stellungnahme | 90 | ||
bb) Analoge Anwendung der Richtlinie | 91 | ||
(1) Voraussetzungen einer Analogie | 91 | ||
(a) Ausschluss mangels Regelungskompetenz | 92 | ||
(b) Ansicht des Europäischen Gerichtshofs | 92 | ||
(c) Stellungnahme | 92 | ||
(2) Ergebnis | 93 | ||
cc) Zusammenfassung | 94 | ||
e) Kündigung wegen Behinderung | 94 | ||
aa) Nationale Handhabung | 96 | ||
bb) Richtlinie 2000/78/EG | 98 | ||
(1) Unmittelbare Diskriminierung | 98 | ||
(2) Rechtfertigung | 98 | ||
(a) Art. 4 I RL 2000/78/EG | 98 | ||
(b) Art. 5 RL 2000/78/EG | 99 | ||
(3) Begrenzung nur auf Schwerbehinderte | 100 | ||
cc) Konsequenzen | 101 | ||
(1) Richtlinienkonforme Auslegung | 101 | ||
(2) Bedenken | 101 | ||
dd) Zusammenfassung | 103 | ||
f) „Low performer“ | 103 | ||
aa) Alter | 104 | ||
bb) Behinderung | 104 | ||
cc) Zusammenfassung | 105 | ||
2. § 1 II S. 1 2 Var. KSchG – Verhaltensbedingte Kündigung | 105 | ||
3. § 1 II S. 1 3. Var. KSchG – Betriebsbedingte Kündigung | 105 | ||
a) Gestaltende unternehmerische Entscheidung | 106 | ||
aa) Nationaler Prüfungsumfang | 107 | ||
bb) Antidiskriminierungs-Richtlinien | 108 | ||
(1) Diskriminierung | 108 | ||
(a) Mittelbare Diskriminierung | 108 | ||
(b) Tatbestandliche Rechtfertigung | 109 | ||
(aa) Unternehmerfreiheit als gerechtfertigtes Ziel | 109 | ||
(bb) Verhältnismäßigkeit | 110 | ||
(c) Ergebnis | 111 | ||
cc) Zusammenfassung | 111 | ||
b) Sozialauswahl | 111 | ||
aa) Lebensalter | 112 | ||
(1) Diskriminierung | 113 | ||
(2) Rechtfertigung nach § 10 I S. 3 Nr. 6 AGG a.F. | 113 | ||
(3) Rechtfertigung nach der Richtlinie 2000/78/EG | 114 | ||
(a) Art. 6 I RL 2000/78/EG | 115 | ||
(aa) Legitimes, gerechtfertigtes Ziel | 115 | ||
(bb) Verhältnismäßigkeit | 116 | ||
(b) Art. 7 I RL 2000/78/EG | 118 | ||
(c) Nochmals: § 10 I S. 3 Nr. 6 AGG a.F. | 120 | ||
(4) Zusammenfassung | 121 | ||
bb) Betriebszugehörigkeit zu Lasten des Jüngeren | 121 | ||
(1) Mittelbare Diskriminierung | 121 | ||
(2) Rechtfertigung | 122 | ||
(a) Legitimes Ziel | 122 | ||
(b) Verhältnismäßigkeit | 123 | ||
(3) Zusammenfassung | 124 | ||
cc) Betriebszugehörigkeit zu Lasten der Arbeitnehmerinnen | 124 | ||
(1) Diskriminierung | 125 | ||
(a) Unmittelbare Diskriminierung | 126 | ||
(b) Mittelbare Diskriminierung | 126 | ||
(aa) Rechtssache Cadman | 127 | ||
(bb) Übertragbarkeit dieses Gedankens | 127 | ||
(cc) Andere Rechtfertigung | 128 | ||
(2) Zusammenfassung | 129 | ||
dd) Kumulation der Kriterien (Lebensalter + Betriebszugehörigkeit) | 130 | ||
(1) Verhältnismäßigkeit | 130 | ||
(2) Bisher: Stets müssen alle Kriterien berücksichtigt werden | 131 | ||
(3) Lösungsversuch | 131 | ||
(a) Auslegungsgrenze | 132 | ||
(b) Weiteres Vorgehen | 133 | ||
(4) Zusammenfassung | 134 | ||
ee) Schwerbehinderung | 134 | ||
(1) Diskriminierung | 135 | ||
(2) Umsetzungsdefizit | 135 | ||
(a) Verpflichtungsumfang | 136 | ||
(b) Prärogative des nationalen Gesetzgebers | 137 | ||
(3) Zusammenfassung | 137 | ||
ff) Objektiv gerechtfertigte Kündigung aus „Diskriminierungsmotiv“ | 137 | ||
(1) Kündigung ohne Sozialauswahl | 138 | ||
(a) Diskriminierung | 139 | ||
(b) Beendigungswirkung | 139 | ||
(aa) Subjektive, richtlinienkonforme Auslegung | 139 | ||
(bb) Kumulativ §§ 242, 138 BGB | 140 | ||
(cc) § 7 I AGG i.V.m. § 134 BGB | 140 | ||
(c) Weitere Konsequenzen | 140 | ||
(aa) Entschädigung nach AGG | 140 | ||
(bb) Entschädigung nach BGB | 142 | ||
(cc) § 9 I S. 2 KSchG analog | 143 | ||
(dd) Entschädigung neben Unwirksamkeit | 143 | ||
(d) Stellungnahme | 143 | ||
(aa) Unwirksamkeit | 143 | ||
(bb) Anspruch in Geld | 145 | ||
(cc) Konkrete Ausgestaltung | 146 | ||
(e) Zusammenfassung | 147 | ||
(2) Letztentscheidung aus diskriminierendem Motiv | 148 | ||
(a) Konsequenzen | 148 | ||
(b) Bedenken | 148 | ||
(c) Zusammenfassung | 149 | ||
gg) Unkündbarkeit | 149 | ||
(1) Diskriminierung | 150 | ||
(2) Rechtfertigung nach Art. 6 I RL 2000/78/EG | 151 | ||
(a) Legitimes Ziel | 151 | ||
(b) Verhältnismäßigkeit | 152 | ||
(aa) Problem: Alter und Betriebszugehörigkeit | 152 | ||
(bb) § 10 I S. 3 Nr. 7 AGG a.F. | 153 | ||
(cc) Konsequenzen aus der Aufhebung | 154 | ||
(dd) Stellungnahme | 155 | ||
(3) Rechtfertigung nach Art. 7 I RL 2000/78/EG | 157 | ||
(a) Starre Unkündbarkeit | 158 | ||
(b) Grobe Fehlerhaftigkeit | 158 | ||
(4) Problem: Rückwirkung | 159 | ||
(5) Zusammenfassung | 159 | ||
hh) Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur, § 1 III S. 2 KSchG | 159 | ||
(1) Bisherige Auffassung | 160 | ||
(2) Diskriminierung | 161 | ||
(a) ArbG Osnabrück | 161 | ||
(b) Literaturbewertung | 162 | ||
(c) ArbG Bielefeld | 163 | ||
(d) LAG Niedersachsen und andere Instanzgerichte | 163 | ||
(e) BAG | 164 | ||
(f) Stellungnahme | 164 | ||
(aa) Schlechterstellung | 164 | ||
(bb) Abbau von Vorteilen | 165 | ||
(cc) Erforderlichkeit einer ausgewogenen Altersstruktur | 165 | ||
(3) Zusammenfassung | 166 | ||
ii) Maßstab der groben Fehlerhaftigkeit in § 1 IV, V S. 2 KSchG | 167 | ||
(1) Diskriminierung | 168 | ||
(2) Richtlinienkonforme Auslegung | 169 | ||
(a) Wortlaut | 170 | ||
(b) Systematik | 170 | ||
(c) Sinn und Zweck | 170 | ||
(d) Teleologische Reduktion | 171 | ||
(e) Ergebnis | 172 | ||
(3) Rechtfertigung wegen Arbeitnehmervertretungsbeteiligung | 172 | ||
(4) Zusammenfassung | 173 | ||
jj) Sonderfall: Druckkündigung | 173 | ||
(1) Unechte Druckkündigung | 174 | ||
(2) Echte Druckkündigung | 174 | ||
(a) Auslegung unter Beachtung des Europarechts | 176 | ||
(b) Zurechenbarkeit des Drucks | 176 | ||
(aa) Druck von außen | 177 | ||
(bb) Druck von innen | 178 | ||
(3) Ausgleichsansprüche | 178 | ||
(a) Anspruchsgegner/Passivlegitimation | 179 | ||
(b) Anspruchsgrund | 179 | ||
(aa) §§ 280 I, 241 II BGB | 179 | ||
(bb) § 823 I BGB | 180 | ||
(cc) § 826 BGB | 180 | ||
(c) Kündigung der Druckausübenden | 181 | ||
(4) Zusammenfassung | 181 | ||
kk) Abfindungsanspruch bei betriebsbedingter Kündigung | 181 | ||
(1) Diskriminierung | 183 | ||
(a) Rechtmäßiges Ziel | 183 | ||
(b) Verhältnismäßigkeit | 183 | ||
(aa) Regelung unverhältnismäßig | 184 | ||
(bb) Regelung verhältnismäßig | 184 | ||
(cc) Stellungnahme | 184 | ||
(2) Zusammenfassung | 185 | ||
ll) Abfindungshöhe bei Auflösung durch das Gericht | 185 | ||
(1) Gerichtliche Praxis | 187 | ||
(a) Diskriminierung | 187 | ||
(b) Rechtfertigung | 187 | ||
(c) Ergebnis | 188 | ||
(2) Höchstgrenzen nach § 10 II S. 1 KSchG | 188 | ||
(a) Diskriminierung | 188 | ||
(aa) Legitimes Ziel | 189 | ||
(bb) Verhältnismäßigkeit | 189 | ||
(b) Ergebnis | 190 | ||
(3) Rückausnahme nach § 10 II S. 2 KSchG | 190 | ||
(a) Diskriminierung | 191 | ||
(b) Abbau von Vorteilen | 191 | ||
(4) Zusammenfassung | 192 | ||
4. Ergebnis zum KSchG | 192 | ||
III. Sonstige kündigungsrechtliche Vorschriften | 193 | ||
1. § 9 MuSchG | 193 | ||
a) Diskriminierung | 194 | ||
b) Anderweitiger Diskriminierungsschutz | 194 | ||
aa) Generalklauseln/KSchG | 194 | ||
bb) Sperrwirkung des § 9 MuSchG | 194 | ||
cc) Umsetzungsdefizit | 195 | ||
c) Zusammenfassung | 196 | ||
2. § 85 SGB IX | 196 | ||
a) Diskriminierung | 197 | ||
b) Umsetzungsdefizit | 197 | ||
aa) Erfordernis der richtlinienkonformen Auslegung | 198 | ||
bb) Das Erfordernis aus Art. 5 RL 2000/78/EG | 198 | ||
c) Zusammenfassung | 199 | ||
3. § 90 I Nr. 3 a) SGB IX | 199 | ||
a) Diskriminierung wegen hohen Alters | 200 | ||
aa) Formale Betrachtung | 200 | ||
bb) Materieller Gehalt | 200 | ||
(1) Erfordernis des Widerspruchs | 201 | ||
(2) Keine Belehrungspflicht | 201 | ||
(3) § 144 I S. 2 Nr. 1 SGB III | 201 | ||
(4) Stellungnahme | 202 | ||
b) Diskriminierung wegen niedrigen Alters | 202 | ||
c) Zusammenfassung | 203 | ||
4. § 90 II SGB IX | 203 | ||
a) Diskriminierung | 204 | ||
b) Tatbestandliche Rechtfertigung | 204 | ||
aa) Rechtmäßiges Ziel | 204 | ||
bb) Verhältnismäßigkeit | 205 | ||
(1) Wiedereinstellungsanspruch | 205 | ||
(2) § 175 I SGB III | 205 | ||
(3) Allgemeiner Kündigungsschutz | 206 | ||
(4) Stellungnahme | 206 | ||
c) Zusammenfassung | 206 | ||
5. § 91 V SGB IX | 206 | ||
a) Diskriminierung | 207 | ||
aa) Ausgleich des Zustimmungserfordernisses | 208 | ||
bb) Schlechterstellung | 208 | ||
cc) § 91 III SGB IX | 209 | ||
dd) Ergebnis | 209 | ||
b) Zusammenfassung | 209 | ||
6. §§ 125 I S. 1 Nr. 2, 126 I S. 2 InsO | 210 | ||
a) Berücksichtigung von Lebensalter und Betriebszugehörigkeit | 210 | ||
b) Wegfall der Berücksichtigung der Schwerbehinderung | 210 | ||
aa) Diskriminierung | 210 | ||
bb) Umsetzungsdefizit | 211 | ||
c) Beschränkung auf grobe Fehlerhaftigkeit | 212 | ||
aa) Altersdiskriminierung | 212 | ||
bb) Richtlinienkonforme Auslegung | 213 | ||
cc) Rechtfertigung durch Insolvenzzweck | 213 | ||
d) Schaffung einer ausgewogenen Altersstruktur | 214 | ||
aa) Vergleich mit § 1 III S. 2 KSchG | 214 | ||
bb) Abbau von Vorteilen | 215 | ||
e) Schaffung einer ausgewogenen Geschlechterstruktur | 215 | ||
f) Zusammenfassung | 216 | ||
7. Ergebnis zum sonstigen Kündigungsrecht | 216 | ||
IV. Aufhebung/Änderung von § 611a BGB, § 81 II S. 2 SGB IX | 216 | ||
1. § 611a BGB a.F. | 216 | ||
2. § 81 II S. 2 SGB IX a.F. | 217 | ||
3. Verschlechterungsverbot | 218 | ||
a) Alte Situation | 218 | ||
b) Das neue Recht, insbesondere die objektiv gerechtfertigte Kündigung | 219 | ||
c) Auswirkung | 221 | ||
4. Zusammenfassung | 221 | ||
V. Die Beweislastverteilung | 221 | ||
1. Regelungsinhalt | 222 | ||
2. Die Beweislast im Kündigungsrecht | 224 | ||
a) Urteilsverfahren und Beschlussverfahren | 224 | ||
b) Abgestufte Darlegungs- und Beweislast | 224 | ||
aa) Konsequenzen | 224 | ||
bb) Lösungsmöglichkeit | 225 | ||
(1) Anscheinsbeweis | 226 | ||
(2) Teleologische Reduktion des § 2 IV AGG | 226 | ||
(3) Richtlinienkonforme Auslegung der §§ 138, 286 ZPO, § 46 II ArbGG | 227 | ||
c) § 1 III S. 3 KSchG | 228 | ||
d) § 1 V S. 1 KSchG und § 125 I S. 1 Nr. 1 InsO | 228 | ||
aa) Beweis des Gegenteils | 229 | ||
bb) Absenkung des Beweismaßes | 229 | ||
e) Zusammenfassung | 230 | ||
VI. Materielle Präklusion | 231 | ||
1. Die Anforderungen aus den Antidiskriminierungs-Richtlinien | 232 | ||
2. Der Inhalt von § 4 KSchG | 232 | ||
3. Schadensersatz/Entschädigung nach Fristablauf | 233 | ||
4. Korrektur über § 5 KSchG | 234 | ||
a) Bisherige Auffassung | 234 | ||
b) Notwendigkeit und Möglichkeit der Korrektur | 235 | ||
c) § 5 III S. 2 KSchG | 236 | ||
5. Zusammenfassung | 236 | ||
VII. Schutz für Nicht-Merkmalsträger | 237 | ||
1. Rechtssache Coleman | 237 | ||
a) Problemstellung | 237 | ||
b) Schlussanträge und Entscheidung | 237 | ||
2. Stellungnahme | 238 | ||
3. Zusammenfassung | 238 | ||
C. Die Konsequenzen der Richtlinienverstöße | 239 | ||
I. Unmittelbare Wirkung der Antidiskriminierungs-Richtlinien | 239 | ||
1. Verhältnis Staat – Privater | 240 | ||
a) Der Staat als Arbeitgeber | 240 | ||
aa) Der Staatsbegriff des EuGH | 241 | ||
bb) Privatrechtliche Organisationsform | 241 | ||
cc) Gemischt-wirtschaftliche Unternehmen | 242 | ||
(1) Fallgruppenbildung | 242 | ||
(2) Einheitliche Betrachtung | 242 | ||
(3) Kriterien des EuGH | 243 | ||
(4) Stellungnahme | 243 | ||
b) Richtlinieninhalt zu Gunsten des Bürgers | 243 | ||
c) Richtlinieninhalt zu Lasten des Bürgers | 244 | ||
2. Verhältnis Privater – Privater | 245 | ||
a) Ursprüngliches Verständnis | 245 | ||
aa) Keine unmittelbare horizontale Richtlinienwirkung | 245 | ||
bb) Unilever/CIA Security/Wells | 246 | ||
cc) Gegenstimmen | 247 | ||
b) Rechtsprechungsänderung | 248 | ||
aa) Mangold | 248 | ||
(1) Horizontale Richtlinienwirkung | 248 | ||
(2) Ungeschriebenes Diskriminierungsverbot | 249 | ||
(3) Bewertung des BAG | 249 | ||
(4) Analyse | 249 | ||
bb) Adeneler | 251 | ||
cc) Palacios de la Villa | 251 | ||
(1) Schlussantrag des Generalanwalts | 252 | ||
(2) Entscheidung | 252 | ||
c) Stellungnahme | 253 | ||
3. Anwendung auf die Antidiskriminierungs-Richtlinien | 254 | ||
a) Fristablauf | 255 | ||
b) Hinreichend bestimmt und inhaltlich unbedingt | 255 | ||
II. Ungeschriebene Diskriminierungsverbote | 258 | ||
1. Stellungnahmen in der Literatur | 258 | ||
2. Folgerungen für deutsches „richtlinienwidriges“ Recht | 259 | ||
3. Stellungnahme des BAG | 260 | ||
4. Chacon Navas | 260 | ||
5. Palacios de la Villa | 261 | ||
a) Generalanwalt Mazak | 261 | ||
b) Entscheidung | 262 | ||
6. Aktuelle Vorlagen | 263 | ||
a) BAG | 263 | ||
b) LAG Düsseldorf | 263 | ||
c) Ausblick | 264 | ||
7. Stellungnahme | 264 | ||
a) Dogmatische Betrachtung | 264 | ||
aa) Ungeschriebene Diskriminierungsverbote als Primärrecht | 265 | ||
bb) Anwendungsvorrang | 266 | ||
b) Einordnung und praktische Bewertung | 267 | ||
III. Staatshaftungsanspruch | 269 | ||
1. Voraussetzungen | 270 | ||
2. Anwendbarkeit auf die Antidiskriminierungs-Richtlinien | 270 | ||
IV. Ergebnis | 271 | ||
D. Fazit | 273 | ||
Literaturverzeichnis | 275 | ||
Sachwortverzeichnis | 284 |