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Die elektive Konkurrenz

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Bachmann, T. (2010). Die elektive Konkurrenz. Eine systematische Untersuchung der Gläubigerrechte bei Leistungsstörungen im BGB, CISG, in den PECL und im DCFR. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-53268-1
Bachmann, Thomas. Die elektive Konkurrenz: Eine systematische Untersuchung der Gläubigerrechte bei Leistungsstörungen im BGB, CISG, in den PECL und im DCFR. Duncker & Humblot, 2010. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-53268-1
Bachmann, T (2010): Die elektive Konkurrenz: Eine systematische Untersuchung der Gläubigerrechte bei Leistungsstörungen im BGB, CISG, in den PECL und im DCFR, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-53268-1

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Die elektive Konkurrenz

Eine systematische Untersuchung der Gläubigerrechte bei Leistungsstörungen im BGB, CISG, in den PECL und im DCFR

Bachmann, Thomas

Schriften zum Bürgerlichen Recht, Vol. 399

(2010)

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About The Author

Dr. Thomas Bachmann, geboren 1980 in Mühlhausen (Thüringen), studierte Rechtswissenschaft in Jena und Alicante (Spanien). Seine Dissertation aus dem Jahr 2009 wurde ausgezeichnet mit dem Promotionspreis der Friedrich-Schiller-Universität Jena. Seit 2011 ist Bachmann als Rechtsanwalt in der Rechtsabteilung der Siemens Aktiengesellschaft in Erlangen tätig.

Abstract

Durch die Schuldrechtsreform von 2001 ist durch strukturelle Umordnungen des Systems der Leistungsstörungen im BGB ein neues Geflecht von Beziehungen zwischen den Rechten entstanden. In den zum Teil sehr umstrittenen Fragen der Wechselwirkung der Rechte auf Gläubigerseite taucht in Lehre und Praxis zunehmend der gesetzlich nirgends verankerte und bislang kaum erforschte Begriff der elektiven Konkurrenz auf.

Thomas Bachmann stellt in seiner Dissertation diese elektive Konkurrenz als eigenständige rechtliche Kategorie in einem logischen System dar. Sie hat demnach bestimmte Merkmale, die eine Definition und die Abgrenzung zu verwandten Fällen einer Gläubigerwahl (Wahlschuld und Ersetzungsbefugnis) ermöglichen. Die Untersuchung beleuchtet und bewertet dazu umfassend die zum Teil problematischen Beziehungen zwischen den Leistungsstörungsrechten des BGB und zieht einen internationalen Vergleich zu den Modellen des CISG, der PECL und des DCFR.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 5
Inhaltsübersicht 7
Inhaltsverzeichnis 9
Einleitung 27
A. Ausgangslage 27
B. Ziele der Untersuchung 30
C. Gang der Untersuchung 31
Kapitel 1: Die elektive Konkurrenz im historischen Kontext 34
A. Die Entwicklung der elektiven Konkurrenz 34
I. Die actio im römischen Recht 34
II. Die Klagenkonkurrenz im gemeinen Recht 35
1. Traditionelle gemeinrechtliche Klagenkonkurrenzen 35
2. Die elektive oder „vollständige“ Konkurrenz der Klagen nach Savigny 37
a) Der Begriff der Konkurrenz nach Savigny 37
b) Der Begriff des Klagrechts nach Savigny 38
III. Die Entwicklung des Anspruchs nach Windscheid 39
1. Der Anspruch 39
2. Die Überwindung der prozessrechtlichen elektiven Konkurrenz 40
IV. Die elektive Konkurrenz und die Anspruchskonkurrenzen 41
1. Die Anspruchshäufung 42
2. Die Gesetzeskonkurrenz 42
3. Die Anspruchskonkurrenz 43
a) Die echte Anspruchskonkurrenz 43
b) Die Anspruchsnormenkonkurrenz 44
c) Das Merkmal der Anspruchskonkurrenz: Die Erfüllungsgemeinschaft 45
d) Das Merkmal der elektiven Konkurrenz: Die Geltendmachung 46
e) Die Abgrenzungsprobleme am Beispiel des Bürgenrückgriffs 47
aa) Beispiel: Der Bürgenrückgriff 47
bb) Die Selbständigkeit der Rückgriffsansprüche 48
cc) Die Erfüllungsgemeinschaft der Rückgriffsansprüche 49
dd) Fazit: Der Bürgenrückgriff 50
4. Die elektive Konkurrenz heute: Überleben aktionenrechtlichen Denkens 51
V. Das Gestaltungsrecht in der elektiven Konkurrenz 53
1. Das Gestaltungsrecht nach Seckel 53
2. Einordnung in das moderne Verständnis der elektiven Konkurrenz 55
VI. Fazit: Die historische Entwicklung der elektiven Konkurrenz 56
B. Parallele: Die historische Entwicklung der Wahlschuld und der Ersetzungsbefugnis 57
I. Die obligatio alternativa 57
II. Die Pendenztheorien 59
III. Die Bestimmbarkeit der Schuld: Parallele zur Ersetzungsbefugnis 62
1. Die unbestimmte, aber bestimmbare Schuld 62
2. Die bestimmte Schuld mit Ersetzungsbefugnis des Schuldners 64
3. Die bestimmte Schuld mit Ersetzungsbefugnis des Gläubigers 65
IV. Die Kodifikation der Wahlschuld in den §§ 262 ff. BGB 67
V. Die praktische „Wertlosigkeit“ der Wahlschuldregeln 68
1. Problem: Die Zweifelsregel der Schuldnerwahl nach § 262 BGB 69
2. Problem: Die Rückwirkung der Wahl nach § 263 Abs. 2 BGB 70
VI. Die „Flucht“ in die Ersetzungsbefugnis und die elektive Konkurrenz 71
1. Beispiele: § 179 Abs. 1 BGB und § 340 Abs. 1 BGB – von der Wahlschuld zur elektiven Konkurrenz 72
2. Beispiele: § 81 BEG und § 843 Abs. 3 BGB – von der Wahlschuld zur Ersetzungsbefugnis des Gläubigers 75
3. Beispiel des neuen Schuldrechts: § 439 Abs. 1 BGB 76
VII. Ausblick 77
C. Fazit zu Kapitel 1: Die elektive Konkurrenz im historischen Kontext 79
Kapitel 2: Die Gläubigerwahlrechte im Schuldverhältnis 80
A. Die Struktur des Schuldverhältnisses 80
I. Das Schuldverhältnis 80
II. Die Strukturelemente im Schuldverhältnis 81
B. Die Rechte des Gläubigers 82
I. Das Forderungsrecht – der Anspruch 82
II. Trennung von Primäranspruch und Sekundäranspruch 83
III. Das Gestaltungsrecht 85
C. Der Inhalt des Forderungsrechts 86
I. Synonyme des Forderungsrechts: Schuld, Forderung, Obligation 86
II. Die Leistung – das Leistungsgebot 87
III. Die Leistungsmodalitäten 87
D. Die Gläubigerwahlrechtsfälle 89
I. Die Optionen des Gläubigers: Recht und Tun 89
II. Beispiele 90
1. Optionale Leistungsgebote: „Tun 1 oder Tun 2“ 90
2. Optionale Rechte: „Recht 1 oder Recht 2“ 91
3. Problem: „Tun oder Recht“? 92
III. Einordnung der drei Typen von Gläubigerwahlrechten 94
1. Die Wahlschuld mit Gläubigerwahlrecht 94
a) Der Gehalt der Wahlschuld mit Gläubigerwahlrecht 94
b) Das Gläubigerwahlrecht als Gestaltungsrecht 95
2. Die Ersetzungsbefugnis des Gläubigers 96
a) Die gestaffelten Leistungsgebote 97
b) Das ausfüllende Gestaltungsrecht 97
3. Die elektive Konkurrenz 98
a) Beispiele 99
b) Der Begriff der elektiven Konkurrenz 99
IV. Fazit: Die Gläubigerwahlrechtsfälle 102
E. Fazit zu Kapitel 2: Die Gläubigerwahlrechte im Schuldverhältnis 102
Kapitel 3: Die logische Einordnung der Gläubigeroptionen 104
A. Die Vielfalt der Handlungsmöglichkeiten 104
I. Das monadische System 106
1. Die einfache Schuld 106
2. Der monadische Wahrheitswert 107
3. Beispiele 108
4. Fazit: Das monadische System 109
II. Die Abgrenzung der Optionenvielfalt zur Wahl 109
B. Das dyadische System 110
I. Die Wittgensteinsche Wahrheitswertetafel 111
II. Die Fälle miteinander verträglicher Optionen 113
1. Tautologie 114
2. Disjunktion 114
3. Replikation 115
4. Präpendenz 115
5. Implikation 116
6. Postpendenz 116
7. Äquivalenz 117
8. Konjunktion 117
III. Die Fälle miteinander nicht verträglicher Optionen 118
1. Exklusion 118
2. Kontravalenz 118
3. Postnonpendenz 119
4. Postsektion 119
5. Pränonpendenz 119
6. Präsektion 120
7. Rejektion 120
8. Antilogie (Kontradiktion) 121
IV. Die Gläubigerwahlrechtsfälle im dyadischen System 121
1. Die Wahlschuld mit Gläubigerwahlrecht 122
2. Die Ersetzungsbefugnis des Gläubigers 123
3. Die elektive Konkurrenz 124
a) Abgrenzung zu Fällen kompatibler Rechte 124
b) Beispiel inkompatibler Rechte 125
4. Fazit: Die Gläubigerwahlrechtsfälle im dyadischen System 126
V. Fazit: Das monadische und das dyadische System 127
C. Nähere Begrenzung der Ausschließlichkeit: Die Alternativität 127
I. Die Bedeutung der Alternativität 128
II. Terminologisches Problem: Herkunft und Festlegung als Zweizahl im Sprachgebrauch 129
III. Logische Einordnung der Alternativität 131
1. Der Begriff „Disjunktive“ bei Savigny und Pescatore 131
2. Alternativität im logischen Sinne: Die drei Bedeutungen des „oder“ 132
a) Mögliche Bedeutungen des „oder“ 132
b) Einordnung der „Disjunktive“ 133
3. Die Alternativität von Leistungsgeboten 134
a) Die Wahlschuld mit Gläubigerwahlrecht 134
b) Die Ersetzungsbefugnis des Gläubigers 135
4. Die Alternativität von Rechten in elektiver Konkurrenz 136
a) Die Konkurrenz zwischen Primäranspruch und Sekundärrecht 136
b) Die Konkurrenz der Sekundärrechte 136
c) Fazit: Die Alternativität von Rechten in elektiver Konkurrenz 139
IV. Fazit: Die Alternativität 139
D. Die Entstehung der Alternativität im System der Gläubigerwahlrechte 140
I. Die Enstehung der Alternativität 140
1. Die Begründung der Alternative 140
a) Anknüpfung an das Ereignis 1 141
b) Beispiele 141
c) Fazit: Die Begründung der Alternative 142
2. Die Vermehrung der Optionen zur Alternative 143
a) Anknüpfung an das Ereignis 2 143
b) Beispiel 144
c) Fazit: Die Vermehrung der Optionen zur Alternative 145
II. Die Vermehrung der Rechte im neuen Leistungsstörungsrecht 145
a) Die Unmöglichkeit der Leistung gemäß § 275 BGB 145
b) Frühere Rechtslage: Der Wegfall des Primäranspruchs nach § 326 Abs. 1 S. 2 HS 2 BGB a. F. 146
c) Problem: Das Schicksal des Erfüllungsanspruchs gemäß § 439 BGB 147
aa) Problemaufriss: Das Schicksal des Erfüllungsanspruchs bei Mängeln 148
bb) Lösung: Die Modifikation des Erfüllungsanspruchs 149
cc) Vergleich: Das Schicksal des Erfüllungsanspruchs im CISG 150
III. Die zeitliche und qualitative Staffelung der Optionen 151
IV. Trennung von Staffelung und Alternativität der Rechte 152
1. Die Staffelung von alternativen und kompatiblen Rechten 152
2. Beispiele 154
V. Die elektive Konkurrenz zwischen nicht gestaffelten Rechten 155
1. Beispiel: Die Konkurrenz zwischen dem Erfüllungsanspruch und einem Gestaltungsrecht ohne Leistungsstörung 155
2. Beispiel: Die Begründung des von Anfang an gestörten Schuldverhältnisses nach § 179 Abs. 1 BGB 156
VI. Fazit: Die Entstehung der Alternativität 157
E. Fazit zu Kapitel 3: Die logische Einordnung der Gläubigeroptionen 158
Kapitel 4: Die Fälle elektiver Konkurrenz im System der Gläubigerrechte 159
A. Vorüberlegung: Auswahl der Fälle und internationaler Vergleich 159
I. Die systematische Auswahl der Fälle 159
II. Der Vergleich zu CISG, PECL und DCFR 160
1. Das UN-Kaufrecht (CISG) 160
2. Die Grundregeln des Europäischen Vertragsrechts (PECL) 161
3. Der Entwurf eines Gemeinsamen Referenzrahmens (DCFR) 162
B. Die elektive Konkurrenz gleichrangig primärer Ansprüche 164
I. Verhaltene Ansprüche 164
1. Die Definition nach Langheineken 164
2. Der Grad der Wirkungslosigkeit eines Anspruchs 166
II. Die Konkurrenz verhaltener Ansprüche am Beispiel des § 179 Abs. 1 BGB 167
1. Beispiel 167
2. Die Besonderheiten des Falls 168
3. Logische Einordnung der Konkurrenz 169
III. Vergleich zu PECL und DCFR 169
IV. Fazit: Die elektive Konkurrenz gleichrangig primärer Ansprüche 170
C. Die Konkurrenz der Nacherfüllungsvarianten 170
I. Die Varianten der Nacherfüllung gemäß § 439 Abs. 1 BGB 171
1. Frühere Rechtslage 171
a) Nachlieferung: Der modifizierte Erfüllungsanspruch 172
b) Nachbesserung: Der selbständige Gewährleistungsanspruch 172
c) Die Gläubigerwahl: Elektive Konkurrenz 173
2. Heutige Regelung: § 439 Abs. 1 BGB 173
3. Auslegung der Nacherfüllungsalternative 175
a) Gesetzeswortlaut 175
b) Systematische Auslegung 175
c) Historische Auslegung 176
aa) Interpretation von Art. 3 Richtlinie 1999/44/EG 176
bb) Gesetzesbegründung 177
cc) Frühere Rechtslage und Abschlussbericht der Schuldrechtskommission 178
dd) Rückgriff auf Art. 46 CISG 180
ee) Zwischenergebnis: Historische Auslegung 181
d) Teleologische Auslegung 181
aa) Die Einschränkung der Käuferposition durch § 263 BGB 182
bb) Die Stärkung der Verkäuferposition durch § 264 Abs. 2 BGB 183
cc) Zwischenergebnis: Teleologische Auslegung 186
4. Lösungsansätze zum teleologischen Widerspruch zwischen § 439 BGB und den Wahlschuldregeln 186
a) Mindermeinung: Anwendung der §§ 262 ff. BGB auf § 439 Abs. 1 BGB 186
b) Richtlinienkonforme Auslegung von § 439 Abs. 1 BGB 187
c) Beschränkung des Anwendungsbereichs der §§ 262 ff. BGB 188
d) Anfechtung der Wahl gemäß § 119 Abs. 2 BGB 189
e) Keine endgültige Bindungswirkung des Gestaltungsrechts 189
f) Spezialität des § 439 BGB gegenüber den §§ 262 ff. BGB 191
g) Fazit: Lösungsansätze zum teleologischen Widerspruch zwischen § 439 BGB und den Wahlschuldregeln 192
5. Folgeproblem: Das Wahlrecht innerhalb der Nacherfüllungsvariante 193
6. Fazit: Die Varianten der Nacherfüllung gemäß § 439 Abs. 1 BGB 195
II. Vergleich zu Art. 46 Abs. 2 und Abs. 3 CISG: Elektive Konkurrenz 195
III. Vergleich zu PECL und DCFR: Alternative Leistungen 197
1. Art. 9:102 (1) PECL 197
2. Art. III.-3:302 (2) DCFR 198
IV. Fazit: Die Konkurrenz der Nacherfüllungsvarianten 199
D. Das Verhältnis zwischen Primäranspruch und Schadensersatzanspruch statt der Leistung 200
I. Prämisse: Elektive Konkurrenz getrennter Ansprüche 200
1. Die Ausschließlichkeit von Primäranspruch und Schadensersatz 200
2. Trennung der Ansprüche 201
II. Logische Einordnung der Konkurrenz 202
III. Die Verhaltenheit und Erfüllbarkeit der Ansprüche 203
1. Die Rangfolge der Ansprüche vor erfolglosem Fristablauf 203
2. Verhaltener Schadensersatzanspruch statt der Leistung nach erfolglosem Fristablauf 203
3. Problem: Verhaltener Primäranspruch nach erfolglosem Fristablauf? 204
a) Problemaufriss und Stellungnahme 204
b) Die Lösungsansätze der Gegenmeinung 206
aa) Die Aufforderung zur Gläubigerwahl durch den Schuldner 206
bb) Das Angebot der Leistung durch den Schuldner 207
cc) Stellungnahme 208
dd) Folgeproblem: Das erfolglose Angebot 209
4. Fazit: Die Verhaltenheit und Erfüllbarkeit der Ansprüche 210
IV. Vergleich zu CISG, PECL und DCFR 210
1. Art. 45 Abs. 1 b), Abs. 2 und Art. 74 ff. CISG 211
2. Art. 8:102 und Art. 9:501 PECL 213
3. Art. III.-3:102 und Art. III.-3:701 ff. DCFR 214
4. Fazit: Vergleich zu CISG, PECL und DCFR 214
V. Fazit: Das Verhältnis zwischen Primäranspruch und Schadensersatz statt der Leistung 215
E. Das Verhältnis zwischen Primäranspruch und Rücktrittsrecht 215
I. Erklärung der Konkurrenz 215
1. Der Gestaltungscharakter des Rücktritts 215
2. Die Konkurrenz zum Primäranspruch 216
II. Logische Einordnung der Konkurrenz 217
III. Vergleich zu CISG, PECL und DCFR 217
1. Art. 49 und Art. 64 CISG 218
a) Der Ausnahmecharakter des Rechts zur Vertragsaufhebung 218
b) Die elektive Konkurrenz zum Anspruch auf Erfüllung 218
c) Kein Vorrang der Erfüllung 219
2. Art. 9:301 PECL 219
a) Der Ausnahmecharakter und die Ex-nunc-Wirkung des Rechts zur Vertragsaufhebung 219
b) Die elektive Konkurrenz zum Anspruch auf Erfüllung 220
3. Art. III.-3:502 ff. DCFR 221
a) Der Ausnahmecharakter des Rechts zur Vertragsaufhebung 221
b) Die elektive Konkurrenz zum Anspruch auf Erfüllung 222
4. Fazit: Vergleich zu CISG, PECL und DCFR 222
IV. Fazit: Das Verhältnis zwischen Primäranspruch und Rücktrittsrecht 223
F. Das Verhältnis zwischen Primäranspruch und Gestaltungsrechten (Anfechtung, Kündigung, Minderung) 223
I. Das Verhältnis zwischen Erfüllungsanspruch und Anfechtungsrecht 223
1. Die elektive Konkurrenz zum Anspruch auf Erfüllung 223
2. Problem: Die Konkurrenz zwischen den Gewährleistungsrechten und der Anfechtung 224
3. Vergleich zu CISG, PECL und DCFR 226
II. Das Verhältnis zwischen Primäranspruch und Kündigungsrecht 228
III. Das Verhältnis zwischen Primäranspruch und Minderungsrecht 229
1. Das besondere Gestaltungsrecht im Kauf- und Werkvertragsrecht 229
2. Die elektive Konkurrenz zum Nacherfüllungsanspruch 230
3. Logische Einordnung der Konkurrenz 231
4. Vergleich zu CISG, PECL und DCFR 231
a) Der Vorrang des Nacherfüllungsrechts des Verkäufers nach Art. 50 CISG 232
b) Art. 9:401 i. V. m. 8:102 PECL und Art. III.-3:601 i. V. m. III.-3:102 DCFR 232
IV. Fazit: Das Verhältnis zwischen Primäranspruch und Gestaltungsrechten 233
G. Das Verhältnis zwischen den Gestaltungsrechten 233
I. Die elektive Konkurrenz von Gestaltungsrechten 234
II. Logische Einordnung der Konkurrenz 235
1. Die Staffelung der Rechte 235
2. Die schwache Ausschließlichkeit der Gestaltungsrechte 236
III. Vergleich zu CISG, PECL und DCFR 237
1. CISG: Die elektive Konkurrenz zwischen Recht zur Vertragsaufhebung und Minderung 237
2. PECL und DCFR: Die elektive Konkurrenz zwischen den Gestaltungsrechten 239
IV. Fazit: Das Verhältnis zwischen den Gestaltungsrechten 239
H. Das Verhältnis zwischen den Schadensersatzansprüchen gemäß §§ 280 ff. BGB 240
I. Trennung der Schadensersatzansprüche nach dem Interesse des Gläubigers 240
1. Die Unterscheidung zwischen positivem und negativem Interesse 240
2. Die Einteilung der §§ 280 ff. BGB nach Schaden und Gläubigerinteresse 242
a) Schadensersatz statt der Leistung nach §§ 280 Abs. 1, 3; 281 BGB 242
b) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung nach §§ 280 Abs. 2, 286 BGB 243
c) Schadensersatz neben der Leistung nach § 280 Abs. 1 BGB 243
II. Grundsatz: Keine Konkurrenz der Schadensersatzansprüche 244
III. Die Wahlrechte des Gläubigers im Rahmen des § 281 BGB 246
1. Problem: Der Verzögerungsschaden im Anspruch nach § 281 BGB 246
a) Frühere Rechtslage 246
b) Heutige Rechtslage 247
c) Fazit: Der Verzögerungsschaden im Anspruch nach § 281 BGB bzw. § 286 BGB 248
2. Das Wahlrecht zwischen kleinem und großem Schadensersatz 249
a) Die Teilleistung des Schuldners 249
b) Die Schlechtleistung des Schuldners 250
c) Bewertung des Wahlrechts 251
3. Weitere Wahlrechte im Rahmen des § 281 BGB 251
IV. Vergleich zu CISG, PECL und DCFR 252
1. Grundsatz: Der allgemeine Schadensersatzanspruch für alle Schäden 252
2. Das Zusammenspiel zwischen Schadensersatzanspruch und Recht zur Vertragsaufhebung 253
a) Kein großer Schadensersatz ohne Vertragsaufhebung 253
b) Die Wahl nach Tätigung eines Deckungsgeschäfts 254
V. Fazit: Das Verhältnis zwischen den Schadensersatzansprüchen gemäß §§ 280 ff. BGB 254
I. Das Verhältnis zwischen Schadensersatzanspruch und Rücktrittsrecht 255
I. Frühere Rechtslage: Die Alternativität von Rücktritt und Schadensersatz 255
II. Keine Alternativität der Rechte nach heutigem § 325 BGB 256
1. Trennung von Schadensersatz und Rücktritt 257
a) Allgemein: Systematik, Rechtscharakter und Tatbestand 257
aa) Die Aussage des § 325 BGB 257
bb) Die systematische Trennung der Rechte 257
cc) Der Charakter der Rechte 258
dd) Der Zweck der Rechte 258
b) Trennung von Rücktrittsrecht und Schadensersatzanspruch neben der Leistung 259
aa) Keine Konkurrenz zwischen Rücktrittsrecht und § 280 Abs. 1 BGB 259
bb) Keine Konkurrenz zwischen Rücktrittsrecht und Verzugsschadensersatz 260
c) Trennung von Rücktrittsrecht und Schadensersatzanspruch statt der Leistung 260
d) Fazit: Trennung von Schadensersatz und Rücktritt 261
2. Problem: Die Wahl des Gläubigers zwischen Surrogations- und Differenzmethode 261
a) Frühere Rechtslage: Der Schadensersatz wegen Nichterfüllung nach Surrogations- und Differenzmethode 262
b) Bewertung dieses Wahlrechts nach heutiger Rechtslage 263
aa) Logische Einordnung des Wahlrechts 263
bb) Rechtliche Einordnung des Wahlrechts 264
cc) Trennung der Erklärungen des Gläubigers 265
3. Logische Einordnung des Verhältnisses zwischen Schadensersatzanspruch und Rücktrittsrecht 266
a) Die vier logischen Handlungsvarianten: Tautologie 266
b) Die Unterscheidung zwischen Schadensersatz statt der Leistung und Schadensersatz neben der Leistung 267
c) Beispiel eines Schadensersatzes statt der Leistung 268
4. Fazit: Keine Alternativität der Rechte nach heutigem § 325 BGB 269
III. Die Alternativität der Rechtsfolgen von Rücktritt und Schadensersatz 269
1. Der Einfluss des Rücktritts auf den Schadensersatz 270
a) Der Einfluss auf die Gegenleistung des Gläubigers 270
b) Der Einfluss auf den Nutzungsausfall 271
c) Der Einfluss auf die Leistung des Schuldners 272
aa) Grundsatz: Die Wahl zwischen kleinem und großem Schadensersatz 272
bb) Keine Wahl bei Rücktrittserklärung 273
2. Die schadensrechtliche Überlagerung der Rücktrittsfolgen 274
a) Die „Aufbesserung“ der Rückgewähransprüche 274
aa) Beispiel 274
bb) Die Ausweitung des Differenzschadens 274
cc) Stellungnahme 275
b) Die Beschränkung der Rückgewähransprüche 277
aa) Beispiel 277
bb) Der rücktrittsrechtliche Nutzungsersatz als Schaden 277
cc) Der Gesamtvermögensvergleich und die normative Schadensberechnung 277
dd) Stellungnahme 278
3. Das Wahlrecht des Gläubigers vor dem Hintergrund der alternativen Rechtsfolgen 279
a) Trennung von elektiver Konkurrenz und automatischer Schadensberechnung 279
b) Problem: Die nachteilige Wahl des Rücktritts 280
aa) Problemaufriss 280
bb) Beispiel 281
cc) Lösungsansätze 282
c) Lösungsansatz 1: Der Vorrang des Schadensersatzrechts 282
aa) Frühere Rechtslage: Der Vorrang des Rücktrittsrechts 282
bb) Heutige Rechtslage: Vorrang des Schadensersatzrechts? 283
cc) Beispiel: Rücktrittsbedingter Nutzungsausfall der mangelhaften Sache 284
dd) Kritik 285
d) Lösungsansatz 2: Das ius variandi 286
e) Fazit: Die nachteilige Wahl des Rücktritts 287
IV. Vergleich zu CISG, PECL und DCFR 287
1. Keine elektive Konkurrenz: Der Schadensersatz ohne oder neben Vertragsaufhebung 288
2. Kein großer Schadensersatz ohne Vertragsaufhebung 288
3. Kombination beider Rechte: Die Alternativität der Rechtsfolgen 289
a) Die Vertragsaufhebung und der Schadensersatz nach der Differenzmethode 289
b) Die Vertragsaufhebung und der Deckungskauf 290
c) Die Konkurrenz der Rechtsfolgen bezüglich der Gebrauchsvorteile 291
aa) CISG, DCFR: Vorteilsausgleich nach Vertragsaufhebung 292
bb) PECL: Kein Vorteilsausgleich nach Vertragsaufhebung 292
4. Fazit: Vergleich zu CISG, PECL und DCFR 293
V. Fazit: Das Verhältnis zwischen Schadensersatzanspruch und Rücktrittsrecht 293
J. Das Verhältnis zwischen Schadensersatzanspruch und Minderungsrecht 294
I. Keine Konkurrenz zwischen Minderung und Schadensersatz neben der Leistung 294
1. Der Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung 295
2. Der sonstige Schadensersatz neben der Leistung 295
II. Problem: Die elektive Konkurrenz zwischen Minderung und Schadensersatz statt der Leistung 297
1. Problemaufriss 297
a) Beispiel 297
b) Streitstand 298
2. Stellungnahme 298
a) Vergleich zum Verhältnis zwischen Rücktritt und Schadensersatz statt der Leistung 299
b) Die Ausschließlichkeit der Rechte 300
c) Offenes Problem: Die voreilige Minderung 300
d) Fazit: Die elektive Konkurrenz zwischen Minderung und Schadensersatz statt der Leistung 302
III. Logische Einordnung des Verhältnisses zwischen Schadensersatz und Minderung 302
1. Das Verhältnis zwischen Schadensersatz neben der Leistung und Minderung 302
2. Das Verhältnis zwischen Schadensersatz statt der Leistung und Minderung 303
IV. Vergleich zu CISG, PECL und DCFR 304
1. Art. 45 Abs. 1 b), 2 und Art. 50 CISG 304
2. Art. 9:401 (3) PECL und Art. III.-3:601 (3) DCFR 305
V. Fazit: Das Verhältnis zwischen Schadensersatzanspruch und Minderungsrecht 305
K. Das Verhältnis zwischen Schadensersatzanspruch und Aufwendungsersatzanspruch 306
I. Die Alternativität zwischen Schadensersatzanspruch und Aufwendungsersatzanspruch 306
1. Die elektive Konkurrenz zwischen Schadensersatz statt der Leistung und Aufwendungsersatz 306
2. Frühere Rechtslage: Die Rentabilitätsvermutung 307
3. Heutige Rechtslage: Die Rentabilitätsvermutung 308
4. Fazit: Die Alternativität zwischen Schadensersatzanspruch und Aufwendungsersatzanspruch 309
II. Keine Alternativität zwischen Schadensersatzanspruch und Aufwendungsersatzanspruch 310
1. Der Schadensersatz neben der Leistung 310
a) Grundsatz: Keine elektive Konkurrenz 310
b) Ausnahme: Elektive Konkurrenz 310
2. Ausnahme bei Schadensersatz statt der Leistung: Keine elektive Konkurrenz? 311
III. Logische Einordnung des Verhältnisses zwischen den Rechten 312
IV. Vergleich zu CISG, PECL und DCFR 312
1. Art. 74 CISG 313
2. Art. 9:502 PECL und Art. III.-3:702 DCFR 313
V. Fazit: Das Verhältnis zwischen Schadensersatzanspruch und Aufwendungsersatzanspruch 314
L. Das Verhältnis zwischen Aufwendungsersatzanspruch und Rücktrittsrecht 315
I. Die Stellung des Aufwendungsersatzanspruchs im BGB 315
1. Problem: Parallele zum Schadensersatz statt der (ganzen) Leistung 315
2. Das Verhältnis zum Rücktrittsrecht 316
a) Beispiel 316
b) Das Zusammenspiel der Rechte: Anwendung des § 325 BGB 316
c) Logische Einordnung des Verhältnisses der Rechte 317
II. Vergleich zu CISG, PECL und DCFR 318
1. Allgemein: Die Aufwendungen als ersatzfähiger Schaden 318
2. Besonderheit: Die Aufwendungen aus Erhaltungspflichten nach Art. 85 f. CISG 319
III. Fazit: Das Verhältnis zwischen Aufwendungsersatzanspruch und Rücktrittsrecht 319
M. Das stellvertretende commodum nach § 285 BGB im System der Gläubigerrechte 319
I. Das Verhältnis zum Primäranspruch 320
II. Das Verhältnis zu den Schadensersatzansprüchen 321
1. Keine Alternativität zwischen Schadensersatzanspruch und Anspruch aus § 285 BGB 321
a) Schadensersatz neben der Leistung 321
b) Schadensersatz statt der Leistung 322
2. Problem: Bewertung als elektive Konkurrenz? 322
a) Merkmale der elektiven Konkurrenz 323
aa) Trennung der Ansprüche 323
bb) Keine logische Ausschließlichkeit der Ansprüche 324
b) Fazit: Keine elektive Konkurrenz 325
III. Das Verhältnis zum Rücktrittsrecht 325
1. Beispiel des Rücktritts wegen Teilunmöglichkeit 325
2. Logische Einordnung der Beziehung 326
3. Problem: Surrogationsmethode bei Rücktritt und § 285 BGB? 327
IV. Das Verhältnis zum Minderungsrecht 327
1. Beispiel 327
2. Die Anwendbarkeit des § 285 BGB im besonderen Schuldrecht 328
3. Logische Einordnung der Beziehung 329
4. Problem: Die gesetzliche Minderung nach § 326 Abs. 3 S. 2 BGB 330
V. Das Verhältnis zum Aufwendungsersatzanspruch 331
1. Parallele zum Schadensersatz statt der Leistung: Keine elektive Konkurrenz 331
2. Problem: Die Kombination der Rechte 331
a) Analogie zu § 285 Abs. 2 BGB 331
b) Beschränkung auf rentable Aufwendungen 332
3. Fazit: Das Verhältnis zum Aufwendungsersatzanspruch 333
VI. Vergleich: Das stellvertretende commodum in CISG, PECL und DCFR 333
1. Art. 79 Abs. 5 CISG i. V.m. Art. 84 Abs. 2 b) CISG analog 333
a) Die Folgen der Unmöglichkeit 333
b) Die Entlastung des Schuldners und das stellvertretende commodum 334
c) Das Verhältnis zu Vertragsaufhebung und Minderung 335
2. Art. 8:101 i. V.m. 8:108 PECL sowie Art. 9:309 PECL analog? 336
3. Art. III.-3:101 (2) i. V.m. III.-3:104 DCFR sowie Art. III.-3:513 (1) DCFR analog? 337
4. Fazit: Das stellvertretende commodum in CISG, PECL und DCFR 338
VII. Fazit: Das stellvertretende commodum nach § 285 BGB im System der Gläubigerrechte 338
N. Fazit zu Kapitel 4: Die Fälle elektiver Konkurrenz im System der Gläubigerrechte 339
Kapitel 5: Das Wahlrecht und die Lösung der elektiven Konkurrenz 341
A. Das Wahlrecht 341
I. Das Wahlrecht der Wahlschuld 342
1. Das Wahlrecht als initiatives Gestaltungsrecht 342
2. Beispiel 344
II. Das Wahlrecht der Ersetzungsbefugnis 345
1. Das Wahlrecht als Gestaltungsrecht 345
a) Die Leistung und die Ersatzleistung 345
b) Das Wahlrecht des Schuldners: Gestaltungserklärung und Erfüllungsversuch 346
c) Das Wahlrecht des Gläubigers und der „Wettlauf“ mit dem Schuldner 346
2. Beispiel 347
III. Das Wahlrecht in der elektiven Konkurrenz 347
1. Vorüberlegung: Unterschied zu Wahlschuld und Ersetzungsbefugnis 348
2. Die Wahl eines normalen Anspruchs 349
a) Der normale Anspruch 349
b) Die Ausübungsfreiheit und die Erfüllung des Anspruchs 349
c) Beispiel 350
3. Die Wahl eines Gestaltungsrechts 352
a) Die Gestaltungswirkung der Wahl 352
b) Beispiel 352
4. Die Wahl eines verhaltenen Anspruchs 353
a) Die materiellrechtliche Bedeutung der Wahl 353
b) Beispiel: Die Wahl des Schadensersatzanspruchs statt der Leistung nach §§ 280 Abs. 1, 3; 281 BGB 354
c) Sonderfall: Die Wahl der verhaltenen Ansprüche nach § 179 Abs. 1 BGB 355
5. Fazit: Das Wahlrecht in der elektiven Konkurrenz 357
IV. Problem: Bedeutet Wahlrecht auch Wahlpflicht? 357
1. Problemaufriss 357
a) Das Dilemma des Schwebezustands für den Schuldner 358
b) Beispiel: Die elektive Konkurrenz von Gewährleistungsrechten im Kaufrecht 359
c) Lösungsansatz: Spiegelung des Wahlrechts in einer Wahlpflicht? 361
aa) Die negative Ausübungsfreiheit der Rechte 361
bb) Die Begrenzung der negativen Ausübungsfreiheit durch Zwang 362
2. Die faktische Wahlpflicht durch gesetzlichen Zwang 363
a) Der gesetzliche Zwang zur Wahl 363
b) Der faktische Zwang durch Verjährung 363
c) Der faktische Zwang durch Zeitablauf vor der Verjährung 364
aa) Beispiel: Der Verlust des Anfechtungsrechts nach § 121 Abs. 1 S. 1 BGB 365
bb) Beispiel: Der Verlust des Rechts zur Vertragsaufhebung nach Art. 49 Abs. 2 CISG 366
3. Die faktische Wahlpflicht durch das Zwangsrecht des Schuldners 367
a) Das Zwangsrecht des Schuldners 367
b) Das Beispiel der Wahlschuld mit Gläubigerwahlrecht: § 264 Abs. 2 BGB 367
4. Fazit: Keine allgemeine Wahlpflicht 369
V. Fazit: Das Wahlrecht 370
B. Der Zweck des Wahlrechts 370
I. Die Zweckrichtung in den Fällen der Gläubigerwahl 371
1. Der Zweck der Wahl in der Wahlschuld mit Gläubigerwahlrecht 371
a) Der ökonomische Zweck 371
b) Der Anpassungszweck 373
aa) Der Versicherungszweck 373
bb) Der Wahlzweck 374
cc) Auseinanderfallen und Disharmonie der Zwecke 374
2. Der Zweck der Ersetzungsbefugnis des Gläubigers 375
3. Der Zweck der Wahl in einer elektiven Konkurrenz 376
a) Der Zweck der Wahl zwischen Primäranspruch und alternativen Sekundärrechten 376
aa) Die Wahl zwischen Erfüllungsstadium und Abwicklungsstadium 376
bb) Beispiel 377
b) Der Zweck der Wahl zwischen alternativen Sekundärrechten 378
aa) Die Wahl zwischen alternativen Formen der Abwicklung 378
bb) Beispiel 378
II. Die Bewertung des Wahlrechtzwecks 379
1. Der Versuch teleologischer Abgrenzung von Wahlschuld und elektiver Konkurrenz 379
2. Die Berücksichtigung des Zwecks im Rahmen der Bindungswirkung eines Rechts 381
III. Fazit: Der Zweck des Wahlrechts 381
C. Die Grenzen des Wahlrechts und das ius variandi 382
I. Die absoluten Grenzen des Gläubigerwahlrechts 382
1. Vorüberlegung: Die anfängliche Einengung der Optionenvielfalt 383
a) Die qualitative Stufung der Optionen zur Verhinderung von Konkurrenzen 383
b) Beispiel: Das qualitative Gefälle der Rechtsbehelfe im CISG 383
2. Die Erfüllung der Leistungspflicht durch den Schuldner 384
a) Die Wahlschuld mit Gläubigerwahlrecht 385
b) Die Ersetzungsbefugnis des Gläubigers 385
c) Die elektive Konkurrenz 386
aa) Die elektive Konkurrenz zwischen Primär- und Sekundäransprüchen 386
bb) Die elektive Konkurrenz zwischen Sekundäransprüchen 387
3. Die Unmöglichkeit der Gläubigeroptionen 388
a) Die Wahlschuld mit Gläubigerwahlrecht 388
b) Die Ersetzungsbefugnis des Gläubigers 389
c) Die elektive Konkurrenz 390
4. Verjährung, Zeitablauf und Verwirkung 391
5. Das vertraglich vereinbarte Ende des Wahlrechts 393
6. Fazit: Die absoluten Grenzen des Gläubigerwahlrechts 394
II. Die Ausübung der Wahl 394
1. Trennung zwischen Beginn und Ende der Bindung an die Wahl 394
a) Die Unterscheidung zwischen der Wirkung ex tunc und der Wirkung ex nunc 394
b) Beispiel: Die Wirkung der Anfechtung nach § 142 Abs. 1 BGB 395
c) Beispiel: Die Wirkung der Wahl in der Wahlschuld nach § 263 Abs. 2 BGB 395
2. Die Ausübung der Wahl und die „Definität“ der Entscheidung 396
a) Trennung der Wahlerklärung von der bloßen Ankündigung der Wahl 396
b) Beispiel: Die Wahl der Rechte nach § 326 Abs. 1 BGB a. F. 396
aa) Die Ablehnungsandrohung vor der Wahl der Rechtsbehelfe 396
bb) Übertragung auf die heutige Rechtslage 398
III. Das ius variandi 400
1. Problemaufriss: Die nachteilige Wahlentscheidung des Gläubigers 400
2. Ursprung und Dogmatik des ius variandi 402
3. Das ius variandi als Grundregel 404
IV. Die Gläubigerwahl in der elektiven Konkurrenz: Bindung an die Wahl oder ius variandi? 405
1. Die Wahl des Primäranspruchs 406
a) Keine Bindung an die getroffene Wahl 406
b) Beispiele 407
2. Die verschiedenen Bezugspunkte der Bindung an die Wahl des Sekundärrechts 409
3. Die Wahl des Sekundäranspruchs 411
a) Die Bindung an den Sekundäranspruch gegenüber dem Primäranspruch 411
aa) Die Bindung an den Schadensersatzanspruch statt der Leistung nach § 281 Abs. 4 BGB 411
bb) Keine Bindung an den Aufwendungsersatzanspruch 412
cc) Fazit: Keine Bindung an Sekundäransprüche ohne ausdrückliche Regelung 413
b) Die Bindung an den Sekundäranspruch gegenüber anderen Sekundärrechten 414
aa) Keine Bindung an den Sekundäranspruch 414
bb) Beispiel: Der Schadensersatz statt der ganzen Leistung 415
c) Fazit: Die Wahl des Sekundäranspruchs 416
4. Die Wahl des Gestaltungsrechts 416
a) Die Bindung an das Gestaltungsrecht gegenüber dem Primäranspruch 417
aa) Die Unwiderruflichkeit der Gestaltungserklärung 417
bb) Beispiel 419
b) Die Bindung an das Gestaltungsrecht gegenüber anderen Sekundärrechten 420
aa) Meinungsstand zum Rücktritt nach § 326 Abs. 1 S. 1 BGB a. F. 420
bb) Problem: Übertragbarkeit auf die heutige Rechtslage? 423
cc) Beispiel: Der Wechsel vom Rücktritt zum kleinen Schadensersatz 424
dd) Beispiel: Der Wechsel zwischen Rücktritt und Minderung 425
ee) Stellungnahme 426
ff) Fazit: Die Bindung an das Gestaltungsrecht gegenüber anderen Sekundärrechten 430
5. Fazit: Die Bindung an die Gläubigerwahl in der elektiven Konkurrenz 430
V. Parallele zur Gläubigerwahl zwischen Leistungsgeboten: Bindung an die Wahl oder ius variandi? 431
1. Die Bindung an die Wahl in der Wahlschuld mit Gläubigerwahlrecht 432
aa) Grundsatz: Die Bindung an die Wahl nach § 263 Abs. 1 BGB 432
bb) Ausnahmen: Keine Bindung an die Wahl nach § 263 Abs. 1 BGB 432
cc) Beispiel: Die Wahl zwischen den Nacherfüllungsvarianten nach § 439 Abs. 1 BGB 435
2. Die Bindung an die Wahl der Ersetzungsbefugnis des Gläubigers 438
3. Fazit: Die Bindung an die Gläubigerwahl zwischen Leistungsgeboten 439
VI. Die Schranken des ius variandi 440
1. Die absoluten Grenzen des ius variandi 440
2. Das rechtskräftige Urteil über das Gewählte 441
3. Das Gebot von Treu und Glauben nach § 242 BGB 442
a) Zeitlicher und quantitativer Maßstab 443
b) Qualitativer Maßstab: Das Vertrauen des Schuldners in die getroffene Wahl 444
aa) Beispiel: Die Klage des Schuldners 445
bb) Beispiel: Die Zusage des Schuldners 446
cc) Beispiel: Die erkennbare Vorbereitungshandlung des Schuldners 446
4. Fazit: Die Schranken des ius variandi 447
VII. Fazit: Die Grenzen des Wahlrechts und das ius variandi 447
D. Fazit zu Kapitel 5: Das Wahlrecht und die Lösung der elektiven Konkurrenz 448
Zusammenfassende Thesen 449
Kapitel 1 449
Kapitel 2 450
Kapitel 3 450
Kapitel 4 451
Das System der Gläubigerrechte im Bürgerlichen Gesetzbuch 452
Das System der Gläubigerrechte in CISG, PECL und DCFR 455
Kapitel 5 457
Literaturverzeichnis 460
Sachverzeichnis 472