Die sogenannte actio quasinegatoria

Jan Christoph Funcke

doi:10.3790/978-3-428-52962-9

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Funcke, J. (2010). Die sogenannte actio quasinegatoria. Zur Frage der quasinegatorischen Unterlassungsansprüche. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-52962-9

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Die sogenannte actio quasinegatoria

Zur Frage der quasinegatorischen Unterlassungsansprüche

Funcke, Jan Christoph

Schriften zum Bürgerlichen Recht, Vol. 401

(2010)

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Book Details

Publisher Name: Duncker & Humblot
ISBN: 978-3-428-52962-9
978-3-428-12962-1 (print edition)
DOI: https://doi.org/10.3790/978-3-428-52962-9
Edition: 1
Language: German
Pages: 491
Collections: NBE RECHT
NBE D&H
Subjects: Private or civil law: general

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Institution: € 166.00 (incl. local VAT if applicable)
Individual: € 109.90 (incl. local VAT if applicable)

Abstract

Bereits kurz nach Inkrafttreten des Bürgerlichen Gesetzbuchs ließ das Reichsgericht über die gesetzlich geregelten Fälle hinaus Unterlassungsklagen zum Schutz vor Verletzungen aller deliktisch geschützten Rechtsgüter zu. Dabei stützte es sich vor allem auf eine Analogie zur 'actio negatoria' des § 1004 BGB, die dem Institut der quasinegatorischen Unterlassungsklage seinen Namen gab.

Die Rechtsprechung hat in der Folge quasinegatorische Unterlassungsklagen in einer Vielzahl von Fallgestaltungen zugelassen. Diese reichen von der Klage auf Unterlassung von Beeinträchtigungen der in § 823 Abs. 1 BGB genannten Rechtsgüter über die Klage auf Unterlassung des Verstoßes gegen - im Wege des § 823 Abs. 2 BGB ins Zivilrecht inkorporierte - straf- und öffentlich-rechtliche Verbotsnormen bis hin zur vom Bundesgerichtshof jüngst gewährten Klage auf Einhaltung baubehördlicher Auflagen.

Die vom Reichsgericht für den quasinegatorischen Rechtsschutz entwickelten Grundsätze werden in der heutigen Rechtsprechung als auch Literatur zumeist keiner Überprüfung unterzogen, sondern als feststehende Rechtssätze behandelt. Indes sind sie geprägt von den am Ende des 19. und zu Beginn des 20. Jahrhunderts vorherrschenden rechtstheoretischen und rechtsdogmatischen Lehren. Jan Christoph Funcke unterzieht daher die bis heute angewendeten Grundsätze des quasinegatorischen Rechtsschutzes einschließlich ihrer rechtshistorischen und rechtstheoretischen Grundlagen einer kritischen Überprüfung.

Section Title	Page	Action	Price
Vorwort	7
Inhaltsverzeichnis	9
Einleitung	17
I. Problemstellung	17
II. Gang der Untersuchung	17
Teil 1: Die Annahme eines materiellrechtlichen Unterlassungsanspruchs	20
§ 1 Problemstellung	20
§ 2 Die Entwicklung des materiellrechtlichen Anspruchs	32
I. Das „Aktionensystem“ des klassischen römischen Rechts	32
II. Die Entwicklung unter dem Einfluss der Naturrechtslehre	36
III. Das materielle Aktionenrecht v. Savignys	38
IV. Die Entwicklung des Anspruchsbegriffs durch Windscheid	42
1. Der Anspruch als materiellrechtlicher Aussagegehalt des Begriffs der actio	42
2. Das Verhältnis des Anspruchs zu den Obligationen und zum Eigentum	43
3. Das Verhältnis des Anspruchs zum Klagerecht	45
4. Der Verlust des Bezugs des materiellen Rechts zur prozessualen Durchsetzung in der Lehre Windscheids	46
§ 3 Der Anspruch des Bürgerlichen Gesetzbuchs	51
I. Motive und Protokolle zum BGB	57
II. Der Anspruch als reines Sollen (Materielles Recht als System von verhaltensbestimmenden Normen)	59
1. Wachs Lehre vom Rechtsschutzanspruch	65
2. Die Unterscheidung von Anspruch und Klagerecht in der Lehre Hellwigs	68
3. Die Lehre vom materiellen Ziviljustizrecht (J. Goldschmidt, Th. Kipp)	72
4. Kritik der normativen Auffassung	76
a) Die Durchsetzbarkeit als Wesensmerkmal von Rechtsnormen	76
b) Die Duplizierung des materiellen Rechts als Konsequenz der normativen Rechtsauffassung	78
c) Die fehlende Belegkraft der zivilprozessualen Vorschriften über die Feststellungsklage und Verurteilung zu künftiger Leistung (§§ 256, 257–259 ZPO)	80
d) Die Relativität der privatrechtlichen Pflichten	82
e) Keine Erklärung für den Inhalt des „Verlangenkönnens“ im Sinne von § 194 Abs. 1 BGB	84
III. Der Anspruch als Rechtsschutzmöglichkeit (Materielles Recht als System von Normen der richterlichen Entscheidungsfindung)	88
1. Das Einheitskonzept J. Binders	89
2. Berührungspunkte des Einheitskonzepts Binders mit der Prozesstheorie O. Bülows und dem Ansatz Pawlowskis	91
3. Kritik des Einheitskonzepts Binders	93
4. Die Unterscheidung zwischen materiellem Recht und Prozessrecht als Problem der Abgrenzung zwischen empirischer und normativer Rechtsbetrachtung	95
IV. Zusammenfassung des eigenen Ansatzes (Materielles Recht als System von im Wege des Zivilprozesses durchsetzbaren Verhaltensnormen)	102
§ 4 Der Unterlassungsanspruch als materielles Substrat der Unterlassungsklage	106
I. Die materielle Bedeutung des Unterlassungsanspruchs (Der Einwand der materiellen Bedeutungslosigkeit)	106
1. Die Auffassung von Esser / Weyers	107
2. Der Ansatz Sibers	111
II. Der Anspruch und die ihm korrespondierende Verhaltenspflicht (Der Einwand, dass der Unterlassungsanspruch keine aktuellen Anforderungen an das Verhalten des Gegners stellt)	117
1. Kein Erfordernis eines Willensentschlusses zur Normbeachtung	117
2. Die Unselbständigkeit des Pflichtbegriffs	118
3. Erfolgsbezogene und verhaltensbezogene Pflichten	118
III. Der Anspruch im System der subjektiven Rechte	125
1. Das Verhältnis des Anspruchs zum absoluten Recht bzw. zur absolut geschützten Rechtssphäre (Der Einwand, dass der Unterlassungsanspruch ein Anspruch gegen jedermann wäre)	125
2. Das Verhältnis des Anspruchs zur ,Forderung‘ (Der Einwand, dass der Unterlassungsanspruch nicht die Eigenschaften eines schuldrechtlichen Anspruchs aufweist)	133
3. Der Anspruch als subjektives Recht (Die Frage, ob formale Berechtigungen Ansprüche sind)	143
Teil 2: Die Begründbarkeit quasinegatorischer Unterlassungsansprüche	145
Abschnitt 1: Die Entwicklung des quasinegatorischen Rechtsschutzes in Rechtsprechung und Literatur	145
§ 5 Die Entwicklung der quasinegatorischen Unterlassungsansprüche durch das Reichsgericht	145
I. Ableitung eines Unterlassungsanspruchs aus deliktischen Schadensersatznormen	145
II. Die Analogie zu den negatorischen Ansprüchen	148
III. Der Ausschluss der Unterlassungsklage im Falle der Strafbarkeit der zu unterlassenden Handlung	151
IV. Die „wiederherstellende“ Unterlassungsklage	155
V. Der Verzicht auf das Erfordernis einer bereits eingetretenen Beeinträchtigung	157
§ 6 Die quasinegatorischen Unterlassungsansprüche in der Rechtsprechung des BGH	159
§ 7 Die Behandlung der quasinegatorischen Unterlassungsklage in der Rechtsliteratur	163
I. Überblick	164
1. Der Schluss von der deliktischen Schadensersatzpflicht auf eine primäre Unterlassungsverbindlichkeit	164
2. Das Unterlassen als Teil der nach § 249 BGB geschuldeten Naturalrestitution	166
3. Die Begründung von Unterlassungsansprüchen durch Anerkennung weiterer absoluter Rechte	171
II. Einzelne Theorien zur Begründung der „allgemeinen“ Unterlassungsklage	172
1. Die Lehre Eltzbachers	172
a) Die Trennung von Recht und Rechtsschutz als Grundlage von Eltzbachers Lehre von der allgemeinen Unterlassungsklage	172
b) Die These der mittelbaren Anerkennung von Privatrechten in Vorschriften anderer Rechtsgebiete	173
c) Die Unterlassungsklage als Schutzmittel für mittelbar anerkannte Privatrechte auf Unterlassen	174
d) Die Lückenhaftigkeit von Eltzbachers Schluss von der individualschützenden Norm auf die Befugnis zur Unterlassungsklage	174
e) Keine Rechtfertigung einer Korrektur des gesetzlichen Sanktionensystems durch angebliche Unzulänglichkeit des Strafrechts	176
f) Die fehlende Tragfähigkeit des Analogieschlusses zu den gesetzlich geregelten Fällen von Unterlassungsklagen	177
2. Die Lehre Lehmanns	180
a) Lehmanns Definition des subjektiven Rechts	180
b) Die Unterscheidung zwischen subjektivem Recht und sonstigen rechtlich geschützten Interessen	181
c) Lehmanns Ansatz zur Ausweitung des Anwendungsgebiets des quasinegatorischen Rechtsschutzes	183
d) Voraussetzen einer nur formalen Willensmacht	184
e) Die Bedeutung von § 823 Abs. 2 BGB	185
f) Die fehlende Eignung des Ansatzes Lehmanns zur Begrenzung des Anwendungsgebiets des quasinegatorischen Rechtsschutzes	186
3. Der Ansatz von Enneccerus	188
4. Das „deliktsrechtliche Prinzip“ K. Schmidts	191
Abschnitt 2: Quasinegatorische Unterlassungsansprüche zur Durchsetzung strafrechtlicher und öffentlich-rechtlicher Verbotsnormen	197
§ 8 Das Problem der Doppelbestrafung bei Unterlassungsansprüchen zur Durchsetzung strafrechtlicher Verbotsnormen	199
I. Problemstellung	199
II. Vermeidung von Doppelbestrafungen durch eine teleologische Reduktion des Anwendungsgebiets des quasinegatorischen Rechtsschutzes (Henckel)?	200
III. Die Maßnahmen nach § 890 ZPO – „Strafen“ oder „Beugemaßnahmen“	203
1. Keine Strafen im Sinne des StGB	205
2. Keine reinen „Beugemaßnahmen“ (Pastor u. a.)	206
3. Kein wesensmäßiger Unterschied zwischen Ordnungsmaßnahmen nach § 890 ZPO und Strafen	212
IV. Ausschluss quasinegatorischer Unterlassungsansprüche durch Art. 103 GG	215
§ 9 Quasinegatorischer Rechtsschutz – Grundrechtseingriff ohne gesetzliche Grundlage oder zulässige richterliche Rechtsfortbildung	224
I. Quasinegatorische Unterlassungsansprüche als Grundrechtseingriff	224
1. Grundrechtseingriff durch Verhaltensnorm	224
2. Grundrechtseingriff durch Sanktionsnorm	226
3. Gewährung eines materiellrechtlichen Anspruchs als Grundrechtseingriff	227
4. Keine Differenzierung zwischen straf- bzw. öffentlich-rechtlicher auf der einen und zivilrechtlicher Sanktionierung von Normverstößen auf der anderen Seite	233
II. Erforderlichkeit einer gesetzlichen Grundlage	236
III. Rechtfertigung als richterliche Rechtsfortbildung	239
1. Grenzen der richterlichen Rechtsfortbildung in der Methodenlehre	240
a) Gesetzesimmanente Rechtsfortbildung	242
b) Gesetzesübersteigende Rechtsfortbildung	246
2. Verfassungsrechtliche Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung	248
a) Die Rechtsprechung des BVerfG	248
b) Die verfassungsrechtlich notwendige Unterscheidung zwischen richterlicher Rechtsfindung innerhalb des normativen Entscheidungsspielraums und richterlicher Rechtsfortbildung	250
c) Keine Kompetenz der Gerichte zur richterlichen Rechtsfortbildung	252
d) Ausnahme vom Vorbehalt des Gesetzes bei schwerwiegendem gesetzgeberischem Unterlassen?	256
e) Keine Rechtfertigung des quasinegatorischen Rechtsschutzes als Gewohnheitsrecht bzw. vorkonstitutionelles Richterrecht	258
IV. Ergebnisse	259
V. Exkurs: Die Problematik des Verbots der Doppelsanktionierung im Rahmen des quasinegatorischen Schutzes des allgemeinen Persönlichkeitsrechts	260
§ 10 Der § 823 Abs. 2 BGB als „Transformationsnorm“	262
I. Die gebotene Differenzierung bei der Sanktionierung von Normverstößen	264
II. Die besondere Problematik der Gewährung quasinegatorischer Ansprüche bei Publikumsschutznormen	267
III. Kein Schaden durch bloßen Normverstoß	273
§ 11 Der Begriff des subjektiven Rechts (Vereinbarkeit der quasinegatorischen Unterlassungsklage mit der Struktur des privatrechtlichen Interessenschutzes)	276
I. Die Willenstheorie des subjektiven Rechts (v. Savigny, Windscheid)	279
II. Die Formalisierung des Willenselements in der heutigen Dogmatik des Privatrechts	280
III. Buchers Lehre vom subjektiven Privatrecht als Normsetzungsbefugnis	283
IV. Das subjektive Recht auf der Grundlage der hier vertretenen Konzeption des materiellen Privatrechts als Anspruchssystem – Konsequenzen für den quasinegatorischen Rechtsschutz	288
V. Abweichende Konzeptionen des subjektiven Rechts und der Struktur des Privatrechts	294
1. Die Interessentheorie v. Jherings	294
a) v. Jherings Definition des subjektiven Rechts als „rechtlich geschütztem Interesse“	295
b) Die Vernachlässigung von Form und Struktur des Interessenschutzes in v. Jherings Lehre vom subjektiven Recht	298
c) Die Trennung von Willen und Interesse in v. Jherings Lehre	299
d) v. Jherings Abgrenzung des subjektiven Rechts zur unbeabsichtigten bloßen Reflexwirkung	300
e) Keine Einordnung der Interessentheorie v. Jherings als Kombinationstheorie	304
f) Der Einfluss v. Jherings Interessentheorie auf den quasinegatorischen Rechtsschutz	304
2. Die These Raisers vom Institutionenschutz als Aufgabe des Privatrechts	305
a) Der privatrechtliche Anspruch als angebliches Mittel auch zum Zweck des Institutionenschutzes	306
b) Keine Belege für Institutionenschutz im Bürgerlichen Recht	309
c) Die fehlende Überzeugungskraft des soziologischen und theologischen Begründungsversuchs Raisers	310
d) Die Zweckbindung des subjektiven Rechts bei Raiser	311
e) Parallelen der Institutionenlehre Raisers zu früheren Privatrechtskonzeptionen	313
§ 12 Der Gesichtspunkt der Unterscheidung von öffentlichem Recht und Privatrecht	316
I. Entwicklung und Hintergrund der Unterscheidung	316
II. Die Bedeutung der Unterscheidung für den quasinegatorischen Rechtsschutz	319
Abschnitt 3: Quasinegatorische Unterlassungsansprüche zum Schutz der in § 823 Abs. 1 BGB genannten Rechtsgüter	325
§ 13 Unterlassungsansprüche zum Schutz der Gesundheit und des Lebens?	325
I. Quasinegatorischer Rechtsschutz nach dem GewSchG	326
II. Quasinegatorischer Rechtsschutz gegenüber sonstigen Gesundheitsgefährdungen	331
§ 14 Die Rechtsgutsgefährdung als abwehrfähige Beeinträchtigung – Die Frage der vom Eintritt des Erfolges unabhängigen Rechtswidrigkeit fahrlässiger Handlungen	343
I. Einführung	343
1. Mögliche Funktionen des Tatbestandsmerkmals der „Besorgnis weiterer Beeinträchtigungen“	343
2. Positivrechtlicher Ausgangspunkt der Untersuchung	347
II. Kritik der Lehre vom Handlungsunrecht	351
1. Keine Rechtfertigung der Lehre vom Handlungsunrecht durch die so genannte Bestimmungsfunktion der Norm	355
2. Die Lehre vom Handlungsunrecht als Verabsolutierung eines isoliert auf den repressiven Rechtszwang bezogenen Unrechtsbegriffs	362
III. Ergebnisse	366
Abschnitt 4: Das Nachbarrecht als Anwendungsgebiet des Quasinegatorischen Rechtsschutzes?	369
§ 15 Einführung: Privates Nachbarrecht und öffentliches „Nachbarrecht“	369
I. Das private Nachbarrecht des BGB und der privaten Nachbarrechtsgesetze	369
II. Das öffentliche Nachbarrecht	371
III. Die sogenannte Zweigleisigkeit des Nachbarrechts	375
§ 16 Keine quasinegatorischen Ansprüche auf der Grundlage von Normen des öffentlichen Baurechts	378
I. Grundlegung: Die Rechtsnatur des Nachbarrechtsstreits	378
1. Die nachbarschützenden Vorschriften des Baurechts als öffentliches Recht „im formellen Sinne“	379
a) Die Normen des materiellen Baurechts als Entscheidungsnormen für die zur Entscheidung berufenen Verwaltungsbehörden	380
b) Keine Korrektur der positivrechtlichen Zuständigkeitsverteilung unter Anwendung der Interessentheorie	386
2. Die nachbarschützenden Vorschriften des Baurechts als öffentliches Recht „im materiellen Sinne“	392
a) Baurechtliche Bestimmungen als „objektive“ Verhaltensnormen	392
b) Die fehlende Eignung des Zivilprozesses als Verfahren zur Durchsetzung „objektiver“ Verhaltensnormen	394
aa) Die Gefahr divergierender Entscheidungen von Zivilgerichten und Verwaltungsbehörden	394
bb) Die Gefahr divergierender Entscheidungen der Zivilgerichte im Falle mehrerer Klagen durch die Norm geschützter Personen	397
II. Im Einzelnen: Die verschiedenen Fallkonstellationen	399
1. Quasinegatorische Ansprüche gegen genehmigte Bauvorhaben	399
a) Baugenehmigungen mit Ausnahmen und Befreiungen (Dispens) von nachbarschützenden Normen des materiellen Baurechts	399
b) „Einfache“ Baugenehmigungen	401
2. Quasinegatorische Ansprüche gegen nicht genehmigte und genehmigungsfreie Bauvorhaben	405
a) Keine Entscheidungskompetenz der Zivilgerichte in Bezug auf die materielle Baurechtswidrigkeit	405
b) Keine Entscheidungskompetenz der Zivilgerichte hinsichtlich der Folgen der Baurechtswidrigkeit	412
3. Keine quasinegatorischen Ansprüche auf der Grundlage baubehördlicher Auflagen	425
Teil 3: Wesentliche Ergebnisse der Untersuchung	435
A. Zum Anspruchsbegriff des BGB und zur Annahme eines materiellrechtlichen Unterlassungsanspruchs	435
B. Zu den Prämissen der Theorie der sog. quasinegatorischen Unterlassungsklage	438
C. Widerlegung der Begründbarkeit quasinegatorischer Unterlassungsansprüche zur Durchsetzung strafrechtlicher und öffentlich-rechtlicher Verbotsnormen	439
C1. Quasinegatorische Unterlassungsansprüche als Doppelbestrafung	439
C2. Quasinegatorische Unterlassungsansprüche als nicht gerechtfertigter Grundrechtseingriff	440
C3. Rechtstheoretische Widerlegung der Herleitung quasinegatorischer Unterlassungsansprüche zur Durchsetzung strafrechtlicher und öffentlich-rechtlicher Verbotsnormen aus „Primärnormen“	441
D. Rechtstheoretische Widerlegung der Herleitung quasinegatorischer Unterlassungsansprüche zum Schutz der in § 823 I BGB genannten Rechtsgüter	447
Literaturverzeichnis	450
Personenverzeichnis	484
Sachwortverzeichnis	486

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