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Funcke, J. (2010). Die sogenannte actio quasinegatoria. Zur Frage der quasinegatorischen Unterlassungsansprüche. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-52962-9
Funcke, Jan Christoph. Die sogenannte actio quasinegatoria: Zur Frage der quasinegatorischen Unterlassungsansprüche. Duncker & Humblot, 2010. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-52962-9
Funcke, J (2010): Die sogenannte actio quasinegatoria: Zur Frage der quasinegatorischen Unterlassungsansprüche, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-52962-9
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Die sogenannte actio quasinegatoria
Zur Frage der quasinegatorischen Unterlassungsansprüche
Schriften zum Bürgerlichen Recht, Vol. 401
(2010)
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Abstract
Bereits kurz nach Inkrafttreten des Bürgerlichen Gesetzbuchs ließ das Reichsgericht über die gesetzlich geregelten Fälle hinaus Unterlassungsklagen zum Schutz vor Verletzungen aller deliktisch geschützten Rechtsgüter zu. Dabei stützte es sich vor allem auf eine Analogie zur 'actio negatoria' des § 1004 BGB, die dem Institut der quasinegatorischen Unterlassungsklage seinen Namen gab.Die Rechtsprechung hat in der Folge quasinegatorische Unterlassungsklagen in einer Vielzahl von Fallgestaltungen zugelassen. Diese reichen von der Klage auf Unterlassung von Beeinträchtigungen der in § 823 Abs. 1 BGB genannten Rechtsgüter über die Klage auf Unterlassung des Verstoßes gegen - im Wege des § 823 Abs. 2 BGB ins Zivilrecht inkorporierte - straf- und öffentlich-rechtliche Verbotsnormen bis hin zur vom Bundesgerichtshof jüngst gewährten Klage auf Einhaltung baubehördlicher Auflagen.Die vom Reichsgericht für den quasinegatorischen Rechtsschutz entwickelten Grundsätze werden in der heutigen Rechtsprechung als auch Literatur zumeist keiner Überprüfung unterzogen, sondern als feststehende Rechtssätze behandelt. Indes sind sie geprägt von den am Ende des 19. und zu Beginn des 20. Jahrhunderts vorherrschenden rechtstheoretischen und rechtsdogmatischen Lehren. Jan Christoph Funcke unterzieht daher die bis heute angewendeten Grundsätze des quasinegatorischen Rechtsschutzes einschließlich ihrer rechtshistorischen und rechtstheoretischen Grundlagen einer kritischen Überprüfung.
Table of Contents
| Section Title | Page | Action | Price |
|---|---|---|---|
| Vorwort | 7 | ||
| Inhaltsverzeichnis | 9 | ||
| Einleitung | 17 | ||
| I. Problemstellung | 17 | ||
| II. Gang der Untersuchung | 17 | ||
| Teil 1: Die Annahme eines materiellrechtlichen Unterlassungsanspruchs | 20 | ||
| § 1 Problemstellung | 20 | ||
| § 2 Die Entwicklung des materiellrechtlichen Anspruchs | 32 | ||
| I. Das „Aktionensystem“ des klassischen römischen Rechts | 32 | ||
| II. Die Entwicklung unter dem Einfluss der Naturrechtslehre | 36 | ||
| III. Das materielle Aktionenrecht v. Savignys | 38 | ||
| IV. Die Entwicklung des Anspruchsbegriffs durch Windscheid | 42 | ||
| 1. Der Anspruch als materiellrechtlicher Aussagegehalt des Begriffs der actio | 42 | ||
| 2. Das Verhältnis des Anspruchs zu den Obligationen und zum Eigentum | 43 | ||
| 3. Das Verhältnis des Anspruchs zum Klagerecht | 45 | ||
| 4. Der Verlust des Bezugs des materiellen Rechts zur prozessualen Durchsetzung in der Lehre Windscheids | 46 | ||
| § 3 Der Anspruch des Bürgerlichen Gesetzbuchs | 51 | ||
| I. Motive und Protokolle zum BGB | 57 | ||
| II. Der Anspruch als reines Sollen (Materielles Recht als System von verhaltensbestimmenden Normen) | 59 | ||
| 1. Wachs Lehre vom Rechtsschutzanspruch | 65 | ||
| 2. Die Unterscheidung von Anspruch und Klagerecht in der Lehre Hellwigs | 68 | ||
| 3. Die Lehre vom materiellen Ziviljustizrecht (J. Goldschmidt, Th. Kipp) | 72 | ||
| 4. Kritik der normativen Auffassung | 76 | ||
| a) Die Durchsetzbarkeit als Wesensmerkmal von Rechtsnormen | 76 | ||
| b) Die Duplizierung des materiellen Rechts als Konsequenz der normativen Rechtsauffassung | 78 | ||
| c) Die fehlende Belegkraft der zivilprozessualen Vorschriften über die Feststellungsklage und Verurteilung zu künftiger Leistung (§§ 256, 257–259 ZPO) | 80 | ||
| d) Die Relativität der privatrechtlichen Pflichten | 82 | ||
| e) Keine Erklärung für den Inhalt des „Verlangenkönnens“ im Sinne von § 194 Abs. 1 BGB | 84 | ||
| III. Der Anspruch als Rechtsschutzmöglichkeit (Materielles Recht als System von Normen der richterlichen Entscheidungsfindung) | 88 | ||
| 1. Das Einheitskonzept J. Binders | 89 | ||
| 2. Berührungspunkte des Einheitskonzepts Binders mit der Prozesstheorie O. Bülows und dem Ansatz Pawlowskis | 91 | ||
| 3. Kritik des Einheitskonzepts Binders | 93 | ||
| 4. Die Unterscheidung zwischen materiellem Recht und Prozessrecht als Problem der Abgrenzung zwischen empirischer und normativer Rechtsbetrachtung | 95 | ||
| IV. Zusammenfassung des eigenen Ansatzes (Materielles Recht als System von im Wege des Zivilprozesses durchsetzbaren Verhaltensnormen) | 102 | ||
| § 4 Der Unterlassungsanspruch als materielles Substrat der Unterlassungsklage | 106 | ||
| I. Die materielle Bedeutung des Unterlassungsanspruchs (Der Einwand der materiellen Bedeutungslosigkeit) | 106 | ||
| 1. Die Auffassung von Esser / Weyers | 107 | ||
| 2. Der Ansatz Sibers | 111 | ||
| II. Der Anspruch und die ihm korrespondierende Verhaltenspflicht (Der Einwand, dass der Unterlassungsanspruch keine aktuellen Anforderungen an das Verhalten des Gegners stellt) | 117 | ||
| 1. Kein Erfordernis eines Willensentschlusses zur Normbeachtung | 117 | ||
| 2. Die Unselbständigkeit des Pflichtbegriffs | 118 | ||
| 3. Erfolgsbezogene und verhaltensbezogene Pflichten | 118 | ||
| III. Der Anspruch im System der subjektiven Rechte | 125 | ||
| 1. Das Verhältnis des Anspruchs zum absoluten Recht bzw. zur absolut geschützten Rechtssphäre (Der Einwand, dass der Unterlassungsanspruch ein Anspruch gegen jedermann wäre) | 125 | ||
| 2. Das Verhältnis des Anspruchs zur ,Forderung‘ (Der Einwand, dass der Unterlassungsanspruch nicht die Eigenschaften eines schuldrechtlichen Anspruchs aufweist) | 133 | ||
| 3. Der Anspruch als subjektives Recht (Die Frage, ob formale Berechtigungen Ansprüche sind) | 143 | ||
| Teil 2: Die Begründbarkeit quasinegatorischer Unterlassungsansprüche | 145 | ||
| Abschnitt 1: Die Entwicklung des quasinegatorischen Rechtsschutzes in Rechtsprechung und Literatur | 145 | ||
| § 5 Die Entwicklung der quasinegatorischen Unterlassungsansprüche durch das Reichsgericht | 145 | ||
| I. Ableitung eines Unterlassungsanspruchs aus deliktischen Schadensersatznormen | 145 | ||
| II. Die Analogie zu den negatorischen Ansprüchen | 148 | ||
| III. Der Ausschluss der Unterlassungsklage im Falle der Strafbarkeit der zu unterlassenden Handlung | 151 | ||
| IV. Die „wiederherstellende“ Unterlassungsklage | 155 | ||
| V. Der Verzicht auf das Erfordernis einer bereits eingetretenen Beeinträchtigung | 157 | ||
| § 6 Die quasinegatorischen Unterlassungsansprüche in der Rechtsprechung des BGH | 159 | ||
| § 7 Die Behandlung der quasinegatorischen Unterlassungsklage in der Rechtsliteratur | 163 | ||
| I. Überblick | 164 | ||
| 1. Der Schluss von der deliktischen Schadensersatzpflicht auf eine primäre Unterlassungsverbindlichkeit | 164 | ||
| 2. Das Unterlassen als Teil der nach § 249 BGB geschuldeten Naturalrestitution | 166 | ||
| 3. Die Begründung von Unterlassungsansprüchen durch Anerkennung weiterer absoluter Rechte | 171 | ||
| II. Einzelne Theorien zur Begründung der „allgemeinen“ Unterlassungsklage | 172 | ||
| 1. Die Lehre Eltzbachers | 172 | ||
| a) Die Trennung von Recht und Rechtsschutz als Grundlage von Eltzbachers Lehre von der allgemeinen Unterlassungsklage | 172 | ||
| b) Die These der mittelbaren Anerkennung von Privatrechten in Vorschriften anderer Rechtsgebiete | 173 | ||
| c) Die Unterlassungsklage als Schutzmittel für mittelbar anerkannte Privatrechte auf Unterlassen | 174 | ||
| d) Die Lückenhaftigkeit von Eltzbachers Schluss von der individualschützenden Norm auf die Befugnis zur Unterlassungsklage | 174 | ||
| e) Keine Rechtfertigung einer Korrektur des gesetzlichen Sanktionensystems durch angebliche Unzulänglichkeit des Strafrechts | 176 | ||
| f) Die fehlende Tragfähigkeit des Analogieschlusses zu den gesetzlich geregelten Fällen von Unterlassungsklagen | 177 | ||
| 2. Die Lehre Lehmanns | 180 | ||
| a) Lehmanns Definition des subjektiven Rechts | 180 | ||
| b) Die Unterscheidung zwischen subjektivem Recht und sonstigen rechtlich geschützten Interessen | 181 | ||
| c) Lehmanns Ansatz zur Ausweitung des Anwendungsgebiets des quasinegatorischen Rechtsschutzes | 183 | ||
| d) Voraussetzen einer nur formalen Willensmacht | 184 | ||
| e) Die Bedeutung von § 823 Abs. 2 BGB | 185 | ||
| f) Die fehlende Eignung des Ansatzes Lehmanns zur Begrenzung des Anwendungsgebiets des quasinegatorischen Rechtsschutzes | 186 | ||
| 3. Der Ansatz von Enneccerus | 188 | ||
| 4. Das „deliktsrechtliche Prinzip“ K. Schmidts | 191 | ||
| Abschnitt 2: Quasinegatorische Unterlassungsansprüche zur Durchsetzung strafrechtlicher und öffentlich-rechtlicher Verbotsnormen | 197 | ||
| § 8 Das Problem der Doppelbestrafung bei Unterlassungsansprüchen zur Durchsetzung strafrechtlicher Verbotsnormen | 199 | ||
| I. Problemstellung | 199 | ||
| II. Vermeidung von Doppelbestrafungen durch eine teleologische Reduktion des Anwendungsgebiets des quasinegatorischen Rechtsschutzes (Henckel)? | 200 | ||
| III. Die Maßnahmen nach § 890 ZPO – „Strafen“ oder „Beugemaßnahmen“ | 203 | ||
| 1. Keine Strafen im Sinne des StGB | 205 | ||
| 2. Keine reinen „Beugemaßnahmen“ (Pastor u. a.) | 206 | ||
| 3. Kein wesensmäßiger Unterschied zwischen Ordnungsmaßnahmen nach § 890 ZPO und Strafen | 212 | ||
| IV. Ausschluss quasinegatorischer Unterlassungsansprüche durch Art. 103 GG | 215 | ||
| § 9 Quasinegatorischer Rechtsschutz – Grundrechtseingriff ohne gesetzliche Grundlage oder zulässige richterliche Rechtsfortbildung | 224 | ||
| I. Quasinegatorische Unterlassungsansprüche als Grundrechtseingriff | 224 | ||
| 1. Grundrechtseingriff durch Verhaltensnorm | 224 | ||
| 2. Grundrechtseingriff durch Sanktionsnorm | 226 | ||
| 3. Gewährung eines materiellrechtlichen Anspruchs als Grundrechtseingriff | 227 | ||
| 4. Keine Differenzierung zwischen straf- bzw. öffentlich-rechtlicher auf der einen und zivilrechtlicher Sanktionierung von Normverstößen auf der anderen Seite | 233 | ||
| II. Erforderlichkeit einer gesetzlichen Grundlage | 236 | ||
| III. Rechtfertigung als richterliche Rechtsfortbildung | 239 | ||
| 1. Grenzen der richterlichen Rechtsfortbildung in der Methodenlehre | 240 | ||
| a) Gesetzesimmanente Rechtsfortbildung | 242 | ||
| b) Gesetzesübersteigende Rechtsfortbildung | 246 | ||
| 2. Verfassungsrechtliche Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung | 248 | ||
| a) Die Rechtsprechung des BVerfG | 248 | ||
| b) Die verfassungsrechtlich notwendige Unterscheidung zwischen richterlicher Rechtsfindung innerhalb des normativen Entscheidungsspielraums und richterlicher Rechtsfortbildung | 250 | ||
| c) Keine Kompetenz der Gerichte zur richterlichen Rechtsfortbildung | 252 | ||
| d) Ausnahme vom Vorbehalt des Gesetzes bei schwerwiegendem gesetzgeberischem Unterlassen? | 256 | ||
| e) Keine Rechtfertigung des quasinegatorischen Rechtsschutzes als Gewohnheitsrecht bzw. vorkonstitutionelles Richterrecht | 258 | ||
| IV. Ergebnisse | 259 | ||
| V. Exkurs: Die Problematik des Verbots der Doppelsanktionierung im Rahmen des quasinegatorischen Schutzes des allgemeinen Persönlichkeitsrechts | 260 | ||
| § 10 Der § 823 Abs. 2 BGB als „Transformationsnorm“ | 262 | ||
| I. Die gebotene Differenzierung bei der Sanktionierung von Normverstößen | 264 | ||
| II. Die besondere Problematik der Gewährung quasinegatorischer Ansprüche bei Publikumsschutznormen | 267 | ||
| III. Kein Schaden durch bloßen Normverstoß | 273 | ||
| § 11 Der Begriff des subjektiven Rechts (Vereinbarkeit der quasinegatorischen Unterlassungsklage mit der Struktur des privatrechtlichen Interessenschutzes) | 276 | ||
| I. Die Willenstheorie des subjektiven Rechts (v. Savigny, Windscheid) | 279 | ||
| II. Die Formalisierung des Willenselements in der heutigen Dogmatik des Privatrechts | 280 | ||
| III. Buchers Lehre vom subjektiven Privatrecht als Normsetzungsbefugnis | 283 | ||
| IV. Das subjektive Recht auf der Grundlage der hier vertretenen Konzeption des materiellen Privatrechts als Anspruchssystem – Konsequenzen für den quasinegatorischen Rechtsschutz | 288 | ||
| V. Abweichende Konzeptionen des subjektiven Rechts und der Struktur des Privatrechts | 294 | ||
| 1. Die Interessentheorie v. Jherings | 294 | ||
| a) v. Jherings Definition des subjektiven Rechts als „rechtlich geschütztem Interesse“ | 295 | ||
| b) Die Vernachlässigung von Form und Struktur des Interessenschutzes in v. Jherings Lehre vom subjektiven Recht | 298 | ||
| c) Die Trennung von Willen und Interesse in v. Jherings Lehre | 299 | ||
| d) v. Jherings Abgrenzung des subjektiven Rechts zur unbeabsichtigten bloßen Reflexwirkung | 300 | ||
| e) Keine Einordnung der Interessentheorie v. Jherings als Kombinationstheorie | 304 | ||
| f) Der Einfluss v. Jherings Interessentheorie auf den quasinegatorischen Rechtsschutz | 304 | ||
| 2. Die These Raisers vom Institutionenschutz als Aufgabe des Privatrechts | 305 | ||
| a) Der privatrechtliche Anspruch als angebliches Mittel auch zum Zweck des Institutionenschutzes | 306 | ||
| b) Keine Belege für Institutionenschutz im Bürgerlichen Recht | 309 | ||
| c) Die fehlende Überzeugungskraft des soziologischen und theologischen Begründungsversuchs Raisers | 310 | ||
| d) Die Zweckbindung des subjektiven Rechts bei Raiser | 311 | ||
| e) Parallelen der Institutionenlehre Raisers zu früheren Privatrechtskonzeptionen | 313 | ||
| § 12 Der Gesichtspunkt der Unterscheidung von öffentlichem Recht und Privatrecht | 316 | ||
| I. Entwicklung und Hintergrund der Unterscheidung | 316 | ||
| II. Die Bedeutung der Unterscheidung für den quasinegatorischen Rechtsschutz | 319 | ||
| Abschnitt 3: Quasinegatorische Unterlassungsansprüche zum Schutz der in § 823 Abs. 1 BGB genannten Rechtsgüter | 325 | ||
| § 13 Unterlassungsansprüche zum Schutz der Gesundheit und des Lebens? | 325 | ||
| I. Quasinegatorischer Rechtsschutz nach dem GewSchG | 326 | ||
| II. Quasinegatorischer Rechtsschutz gegenüber sonstigen Gesundheitsgefährdungen | 331 | ||
| § 14 Die Rechtsgutsgefährdung als abwehrfähige Beeinträchtigung – Die Frage der vom Eintritt des Erfolges unabhängigen Rechtswidrigkeit fahrlässiger Handlungen | 343 | ||
| I. Einführung | 343 | ||
| 1. Mögliche Funktionen des Tatbestandsmerkmals der „Besorgnis weiterer Beeinträchtigungen“ | 343 | ||
| 2. Positivrechtlicher Ausgangspunkt der Untersuchung | 347 | ||
| II. Kritik der Lehre vom Handlungsunrecht | 351 | ||
| 1. Keine Rechtfertigung der Lehre vom Handlungsunrecht durch die so genannte Bestimmungsfunktion der Norm | 355 | ||
| 2. Die Lehre vom Handlungsunrecht als Verabsolutierung eines isoliert auf den repressiven Rechtszwang bezogenen Unrechtsbegriffs | 362 | ||
| III. Ergebnisse | 366 | ||
| Abschnitt 4: Das Nachbarrecht als Anwendungsgebiet des Quasinegatorischen Rechtsschutzes? | 369 | ||
| § 15 Einführung: Privates Nachbarrecht und öffentliches „Nachbarrecht“ | 369 | ||
| I. Das private Nachbarrecht des BGB und der privaten Nachbarrechtsgesetze | 369 | ||
| II. Das öffentliche Nachbarrecht | 371 | ||
| III. Die sogenannte Zweigleisigkeit des Nachbarrechts | 375 | ||
| § 16 Keine quasinegatorischen Ansprüche auf der Grundlage von Normen des öffentlichen Baurechts | 378 | ||
| I. Grundlegung: Die Rechtsnatur des Nachbarrechtsstreits | 378 | ||
| 1. Die nachbarschützenden Vorschriften des Baurechts als öffentliches Recht „im formellen Sinne“ | 379 | ||
| a) Die Normen des materiellen Baurechts als Entscheidungsnormen für die zur Entscheidung berufenen Verwaltungsbehörden | 380 | ||
| b) Keine Korrektur der positivrechtlichen Zuständigkeitsverteilung unter Anwendung der Interessentheorie | 386 | ||
| 2. Die nachbarschützenden Vorschriften des Baurechts als öffentliches Recht „im materiellen Sinne“ | 392 | ||
| a) Baurechtliche Bestimmungen als „objektive“ Verhaltensnormen | 392 | ||
| b) Die fehlende Eignung des Zivilprozesses als Verfahren zur Durchsetzung „objektiver“ Verhaltensnormen | 394 | ||
| aa) Die Gefahr divergierender Entscheidungen von Zivilgerichten und Verwaltungsbehörden | 394 | ||
| bb) Die Gefahr divergierender Entscheidungen der Zivilgerichte im Falle mehrerer Klagen durch die Norm geschützter Personen | 397 | ||
| II. Im Einzelnen: Die verschiedenen Fallkonstellationen | 399 | ||
| 1. Quasinegatorische Ansprüche gegen genehmigte Bauvorhaben | 399 | ||
| a) Baugenehmigungen mit Ausnahmen und Befreiungen (Dispens) von nachbarschützenden Normen des materiellen Baurechts | 399 | ||
| b) „Einfache“ Baugenehmigungen | 401 | ||
| 2. Quasinegatorische Ansprüche gegen nicht genehmigte und genehmigungsfreie Bauvorhaben | 405 | ||
| a) Keine Entscheidungskompetenz der Zivilgerichte in Bezug auf die materielle Baurechtswidrigkeit | 405 | ||
| b) Keine Entscheidungskompetenz der Zivilgerichte hinsichtlich der Folgen der Baurechtswidrigkeit | 412 | ||
| 3. Keine quasinegatorischen Ansprüche auf der Grundlage baubehördlicher Auflagen | 425 | ||
| Teil 3: Wesentliche Ergebnisse der Untersuchung | 435 | ||
| A. Zum Anspruchsbegriff des BGB und zur Annahme eines materiellrechtlichen Unterlassungsanspruchs | 435 | ||
| B. Zu den Prämissen der Theorie der sog. quasinegatorischen Unterlassungsklage | 438 | ||
| C. Widerlegung der Begründbarkeit quasinegatorischer Unterlassungsansprüche zur Durchsetzung strafrechtlicher und öffentlich-rechtlicher Verbotsnormen | 439 | ||
| C1. Quasinegatorische Unterlassungsansprüche als Doppelbestrafung | 439 | ||
| C2. Quasinegatorische Unterlassungsansprüche als nicht gerechtfertigter Grundrechtseingriff | 440 | ||
| C3. Rechtstheoretische Widerlegung der Herleitung quasinegatorischer Unterlassungsansprüche zur Durchsetzung strafrechtlicher und öffentlich-rechtlicher Verbotsnormen aus „Primärnormen“ | 441 | ||
| D. Rechtstheoretische Widerlegung der Herleitung quasinegatorischer Unterlassungsansprüche zum Schutz der in § 823 I BGB genannten Rechtsgüter | 447 | ||
| Literaturverzeichnis | 450 | ||
| Personenverzeichnis | 484 | ||
| Sachwortverzeichnis | 486 |