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Funcke, J. (2010). Die sogenannte actio quasinegatoria. Zur Frage der quasinegatorischen Unterlassungsansprüche. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-52962-9
Funcke, Jan Christoph. Die sogenannte actio quasinegatoria: Zur Frage der quasinegatorischen Unterlassungsansprüche. Duncker & Humblot, 2010. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-52962-9
Funcke, J, (2010): Die sogenannte actio quasinegatoria: Zur Frage der quasinegatorischen Unterlassungsansprüche, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-52962-9

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Die sogenannte actio quasinegatoria

Zur Frage der quasinegatorischen Unterlassungsansprüche

Funcke, Jan Christoph

Schriften zum Bürgerlichen Recht, Vol. 401

(2010)

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Abstract

Bereits kurz nach Inkrafttreten des Bürgerlichen Gesetzbuchs ließ das Reichsgericht über die gesetzlich geregelten Fälle hinaus Unterlassungsklagen zum Schutz vor Verletzungen aller deliktisch geschützten Rechtsgüter zu. Dabei stützte es sich vor allem auf eine Analogie zur 'actio negatoria' des § 1004 BGB, die dem Institut der quasinegatorischen Unterlassungsklage seinen Namen gab.

Die Rechtsprechung hat in der Folge quasinegatorische Unterlassungsklagen in einer Vielzahl von Fallgestaltungen zugelassen. Diese reichen von der Klage auf Unterlassung von Beeinträchtigungen der in § 823 Abs. 1 BGB genannten Rechtsgüter über die Klage auf Unterlassung des Verstoßes gegen - im Wege des § 823 Abs. 2 BGB ins Zivilrecht inkorporierte - straf- und öffentlich-rechtliche Verbotsnormen bis hin zur vom Bundesgerichtshof jüngst gewährten Klage auf Einhaltung baubehördlicher Auflagen.

Die vom Reichsgericht für den quasinegatorischen Rechtsschutz entwickelten Grundsätze werden in der heutigen Rechtsprechung als auch Literatur zumeist keiner Überprüfung unterzogen, sondern als feststehende Rechtssätze behandelt. Indes sind sie geprägt von den am Ende des 19. und zu Beginn des 20. Jahrhunderts vorherrschenden rechtstheoretischen und rechtsdogmatischen Lehren. Jan Christoph Funcke unterzieht daher die bis heute angewendeten Grundsätze des quasinegatorischen Rechtsschutzes einschließlich ihrer rechtshistorischen und rechtstheoretischen Grundlagen einer kritischen Überprüfung.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 7
Inhaltsverzeichnis 9
Einleitung 17
I. Problemstellung 17
II. Gang der Untersuchung 17
Teil 1: Die Annahme eines materiellrechtlichen Unterlassungsanspruchs 20
§ 1 Problemstellung 20
§ 2 Die Entwicklung des materiellrechtlichen Anspruchs 32
I. Das „Aktionensystem“ des klassischen römischen Rechts 32
II. Die Entwicklung unter dem Einfluss der Naturrechtslehre 36
III. Das materielle Aktionenrecht v. Savignys 38
IV. Die Entwicklung des Anspruchsbegriffs durch Windscheid 42
1. Der Anspruch als materiellrechtlicher Aussagegehalt des Begriffs der actio 42
2. Das Verhältnis des Anspruchs zu den Obligationen und zum Eigentum 43
3. Das Verhältnis des Anspruchs zum Klagerecht 45
4. Der Verlust des Bezugs des materiellen Rechts zur prozessualen Durchsetzung in der Lehre Windscheids 46
§ 3 Der Anspruch des Bürgerlichen Gesetzbuchs 51
I. Motive und Protokolle zum BGB 57
II. Der Anspruch als reines Sollen (Materielles Recht als System von verhaltensbestimmenden Normen) 59
1. Wachs Lehre vom Rechtsschutzanspruch 65
2. Die Unterscheidung von Anspruch und Klagerecht in der Lehre Hellwigs 68
3. Die Lehre vom materiellen Ziviljustizrecht (J. Goldschmidt, Th. Kipp) 72
4. Kritik der normativen Auffassung 76
a) Die Durchsetzbarkeit als Wesensmerkmal von Rechtsnormen 76
b) Die Duplizierung des materiellen Rechts als Konsequenz der normativen Rechtsauffassung 78
c) Die fehlende Belegkraft der zivilprozessualen Vorschriften über die Feststellungsklage und Verurteilung zu künftiger Leistung (§§ 256, 257–259 ZPO) 80
d) Die Relativität der privatrechtlichen Pflichten 82
e) Keine Erklärung für den Inhalt des „Verlangenkönnens“ im Sinne von § 194 Abs. 1 BGB 84
III. Der Anspruch als Rechtsschutzmöglichkeit (Materielles Recht als System von Normen der richterlichen Entscheidungsfindung) 88
1. Das Einheitskonzept J. Binders 89
2. Berührungspunkte des Einheitskonzepts Binders mit der Prozesstheorie O. Bülows und dem Ansatz Pawlowskis 91
3. Kritik des Einheitskonzepts Binders 93
4. Die Unterscheidung zwischen materiellem Recht und Prozessrecht als Problem der Abgrenzung zwischen empirischer und normativer Rechtsbetrachtung 95
IV. Zusammenfassung des eigenen Ansatzes (Materielles Recht als System von im Wege des Zivilprozesses durchsetzbaren Verhaltensnormen) 102
§ 4 Der Unterlassungsanspruch als materielles Substrat der Unterlassungsklage 106
I. Die materielle Bedeutung des Unterlassungsanspruchs (Der Einwand der materiellen Bedeutungslosigkeit) 106
1. Die Auffassung von Esser / Weyers 107
2. Der Ansatz Sibers 111
II. Der Anspruch und die ihm korrespondierende Verhaltenspflicht (Der Einwand, dass der Unterlassungsanspruch keine aktuellen Anforderungen an das Verhalten des Gegners stellt) 117
1. Kein Erfordernis eines Willensentschlusses zur Normbeachtung 117
2. Die Unselbständigkeit des Pflichtbegriffs 118
3. Erfolgsbezogene und verhaltensbezogene Pflichten 118
III. Der Anspruch im System der subjektiven Rechte 125
1. Das Verhältnis des Anspruchs zum absoluten Recht bzw. zur absolut geschützten Rechtssphäre (Der Einwand, dass der Unterlassungsanspruch ein Anspruch gegen jedermann wäre) 125
2. Das Verhältnis des Anspruchs zur ,Forderung‘ (Der Einwand, dass der Unterlassungsanspruch nicht die Eigenschaften eines schuldrechtlichen Anspruchs aufweist) 133
3. Der Anspruch als subjektives Recht (Die Frage, ob formale Berechtigungen Ansprüche sind) 143
Teil 2: Die Begründbarkeit quasinegatorischer Unterlassungsansprüche 145
Abschnitt 1: Die Entwicklung des quasinegatorischen Rechtsschutzes in Rechtsprechung und Literatur 145
§ 5 Die Entwicklung der quasinegatorischen Unterlassungsansprüche durch das Reichsgericht 145
I. Ableitung eines Unterlassungsanspruchs aus deliktischen Schadensersatznormen 145
II. Die Analogie zu den negatorischen Ansprüchen 148
III. Der Ausschluss der Unterlassungsklage im Falle der Strafbarkeit der zu unterlassenden Handlung 151
IV. Die „wiederherstellende“ Unterlassungsklage 155
V. Der Verzicht auf das Erfordernis einer bereits eingetretenen Beeinträchtigung 157
§ 6 Die quasinegatorischen Unterlassungsansprüche in der Rechtsprechung des BGH 159
§ 7 Die Behandlung der quasinegatorischen Unterlassungsklage in der Rechtsliteratur 163
I. Überblick 164
1. Der Schluss von der deliktischen Schadensersatzpflicht auf eine primäre Unterlassungsverbindlichkeit 164
2. Das Unterlassen als Teil der nach § 249 BGB geschuldeten Naturalrestitution 166
3. Die Begründung von Unterlassungsansprüchen durch Anerkennung weiterer absoluter Rechte 171
II. Einzelne Theorien zur Begründung der „allgemeinen“ Unterlassungsklage 172
1. Die Lehre Eltzbachers 172
a) Die Trennung von Recht und Rechtsschutz als Grundlage von Eltzbachers Lehre von der allgemeinen Unterlassungsklage 172
b) Die These der mittelbaren Anerkennung von Privatrechten in Vorschriften anderer Rechtsgebiete 173
c) Die Unterlassungsklage als Schutzmittel für mittelbar anerkannte Privatrechte auf Unterlassen 174
d) Die Lückenhaftigkeit von Eltzbachers Schluss von der individualschützenden Norm auf die Befugnis zur Unterlassungsklage 174
e) Keine Rechtfertigung einer Korrektur des gesetzlichen Sanktionensystems durch angebliche Unzulänglichkeit des Strafrechts 176
f) Die fehlende Tragfähigkeit des Analogieschlusses zu den gesetzlich geregelten Fällen von Unterlassungsklagen 177
2. Die Lehre Lehmanns 180
a) Lehmanns Definition des subjektiven Rechts 180
b) Die Unterscheidung zwischen subjektivem Recht und sonstigen rechtlich geschützten Interessen 181
c) Lehmanns Ansatz zur Ausweitung des Anwendungsgebiets des quasinegatorischen Rechtsschutzes 183
d) Voraussetzen einer nur formalen Willensmacht 184
e) Die Bedeutung von § 823 Abs. 2 BGB 185
f) Die fehlende Eignung des Ansatzes Lehmanns zur Begrenzung des Anwendungsgebiets des quasinegatorischen Rechtsschutzes 186
3. Der Ansatz von Enneccerus 188
4. Das „deliktsrechtliche Prinzip“ K. Schmidts 191
Abschnitt 2: Quasinegatorische Unterlassungsansprüche zur Durchsetzung strafrechtlicher und öffentlich-rechtlicher Verbotsnormen 197
§ 8 Das Problem der Doppelbestrafung bei Unterlassungsansprüchen zur Durchsetzung strafrechtlicher Verbotsnormen 199
I. Problemstellung 199
II. Vermeidung von Doppelbestrafungen durch eine teleologische Reduktion des Anwendungsgebiets des quasinegatorischen Rechtsschutzes (Henckel)? 200
III. Die Maßnahmen nach § 890 ZPO – „Strafen“ oder „Beugemaßnahmen“ 203
1. Keine Strafen im Sinne des StGB 205
2. Keine reinen „Beugemaßnahmen“ (Pastor u. a.) 206
3. Kein wesensmäßiger Unterschied zwischen Ordnungsmaßnahmen nach § 890 ZPO und Strafen 212
IV. Ausschluss quasinegatorischer Unterlassungsansprüche durch Art. 103 GG 215
§ 9 Quasinegatorischer Rechtsschutz – Grundrechtseingriff ohne gesetzliche Grundlage oder zulässige richterliche Rechtsfortbildung 224
I. Quasinegatorische Unterlassungsansprüche als Grundrechtseingriff 224
1. Grundrechtseingriff durch Verhaltensnorm 224
2. Grundrechtseingriff durch Sanktionsnorm 226
3. Gewährung eines materiellrechtlichen Anspruchs als Grundrechtseingriff 227
4. Keine Differenzierung zwischen straf- bzw. öffentlich-rechtlicher auf der einen und zivilrechtlicher Sanktionierung von Normverstößen auf der anderen Seite 233
II. Erforderlichkeit einer gesetzlichen Grundlage 236
III. Rechtfertigung als richterliche Rechtsfortbildung 239
1. Grenzen der richterlichen Rechtsfortbildung in der Methodenlehre 240
a) Gesetzesimmanente Rechtsfortbildung 242
b) Gesetzesübersteigende Rechtsfortbildung 246
2. Verfassungsrechtliche Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung 248
a) Die Rechtsprechung des BVerfG 248
b) Die verfassungsrechtlich notwendige Unterscheidung zwischen richterlicher Rechtsfindung innerhalb des normativen Entscheidungsspielraums und richterlicher Rechtsfortbildung 250
c) Keine Kompetenz der Gerichte zur richterlichen Rechtsfortbildung 252
d) Ausnahme vom Vorbehalt des Gesetzes bei schwerwiegendem gesetzgeberischem Unterlassen? 256
e) Keine Rechtfertigung des quasinegatorischen Rechtsschutzes als Gewohnheitsrecht bzw. vorkonstitutionelles Richterrecht 258
IV. Ergebnisse 259
V. Exkurs: Die Problematik des Verbots der Doppelsanktionierung im Rahmen des quasinegatorischen Schutzes des allgemeinen Persönlichkeitsrechts 260
§ 10 Der § 823 Abs. 2 BGB als „Transformationsnorm“ 262
I. Die gebotene Differenzierung bei der Sanktionierung von Normverstößen 264
II. Die besondere Problematik der Gewährung quasinegatorischer Ansprüche bei Publikumsschutznormen 267
III. Kein Schaden durch bloßen Normverstoß 273
§ 11 Der Begriff des subjektiven Rechts (Vereinbarkeit der quasinegatorischen Unterlassungsklage mit der Struktur des privatrechtlichen Interessenschutzes) 276
I. Die Willenstheorie des subjektiven Rechts (v. Savigny, Windscheid) 279
II. Die Formalisierung des Willenselements in der heutigen Dogmatik des Privatrechts 280
III. Buchers Lehre vom subjektiven Privatrecht als Normsetzungsbefugnis 283
IV. Das subjektive Recht auf der Grundlage der hier vertretenen Konzeption des materiellen Privatrechts als Anspruchssystem – Konsequenzen für den quasinegatorischen Rechtsschutz 288
V. Abweichende Konzeptionen des subjektiven Rechts und der Struktur des Privatrechts 294
1. Die Interessentheorie v. Jherings 294
a) v. Jherings Definition des subjektiven Rechts als „rechtlich geschütztem Interesse“ 295
b) Die Vernachlässigung von Form und Struktur des Interessenschutzes in v. Jherings Lehre vom subjektiven Recht 298
c) Die Trennung von Willen und Interesse in v. Jherings Lehre 299
d) v. Jherings Abgrenzung des subjektiven Rechts zur unbeabsichtigten bloßen Reflexwirkung 300
e) Keine Einordnung der Interessentheorie v. Jherings als Kombinationstheorie 304
f) Der Einfluss v. Jherings Interessentheorie auf den quasinegatorischen Rechtsschutz 304
2. Die These Raisers vom Institutionenschutz als Aufgabe des Privatrechts 305
a) Der privatrechtliche Anspruch als angebliches Mittel auch zum Zweck des Institutionenschutzes 306
b) Keine Belege für Institutionenschutz im Bürgerlichen Recht 309
c) Die fehlende Überzeugungskraft des soziologischen und theologischen Begründungsversuchs Raisers 310
d) Die Zweckbindung des subjektiven Rechts bei Raiser 311
e) Parallelen der Institutionenlehre Raisers zu früheren Privatrechtskonzeptionen 313
§ 12 Der Gesichtspunkt der Unterscheidung von öffentlichem Recht und Privatrecht 316
I. Entwicklung und Hintergrund der Unterscheidung 316
II. Die Bedeutung der Unterscheidung für den quasinegatorischen Rechtsschutz 319
Abschnitt 3: Quasinegatorische Unterlassungsansprüche zum Schutz der in § 823 Abs. 1 BGB genannten Rechtsgüter 325
§ 13 Unterlassungsansprüche zum Schutz der Gesundheit und des Lebens? 325
I. Quasinegatorischer Rechtsschutz nach dem GewSchG 326
II. Quasinegatorischer Rechtsschutz gegenüber sonstigen Gesundheitsgefährdungen 331
§ 14 Die Rechtsgutsgefährdung als abwehrfähige Beeinträchtigung – Die Frage der vom Eintritt des Erfolges unabhängigen Rechtswidrigkeit fahrlässiger Handlungen 343
I. Einführung 343
1. Mögliche Funktionen des Tatbestandsmerkmals der „Besorgnis weiterer Beeinträchtigungen“ 343
2. Positivrechtlicher Ausgangspunkt der Untersuchung 347
II. Kritik der Lehre vom Handlungsunrecht 351
1. Keine Rechtfertigung der Lehre vom Handlungsunrecht durch die so genannte Bestimmungsfunktion der Norm 355
2. Die Lehre vom Handlungsunrecht als Verabsolutierung eines isoliert auf den repressiven Rechtszwang bezogenen Unrechtsbegriffs 362
III. Ergebnisse 366
Abschnitt 4: Das Nachbarrecht als Anwendungsgebiet des Quasinegatorischen Rechtsschutzes? 369
§ 15 Einführung: Privates Nachbarrecht und öffentliches „Nachbarrecht“ 369
I. Das private Nachbarrecht des BGB und der privaten Nachbarrechtsgesetze 369
II. Das öffentliche Nachbarrecht 371
III. Die sogenannte Zweigleisigkeit des Nachbarrechts 375
§ 16 Keine quasinegatorischen Ansprüche auf der Grundlage von Normen des öffentlichen Baurechts 378
I. Grundlegung: Die Rechtsnatur des Nachbarrechtsstreits 378
1. Die nachbarschützenden Vorschriften des Baurechts als öffentliches Recht „im formellen Sinne“ 379
a) Die Normen des materiellen Baurechts als Entscheidungsnormen für die zur Entscheidung berufenen Verwaltungsbehörden 380
b) Keine Korrektur der positivrechtlichen Zuständigkeitsverteilung unter Anwendung der Interessentheorie 386
2. Die nachbarschützenden Vorschriften des Baurechts als öffentliches Recht „im materiellen Sinne“ 392
a) Baurechtliche Bestimmungen als „objektive“ Verhaltensnormen 392
b) Die fehlende Eignung des Zivilprozesses als Verfahren zur Durchsetzung „objektiver“ Verhaltensnormen 394
aa) Die Gefahr divergierender Entscheidungen von Zivilgerichten und Verwaltungsbehörden 394
bb) Die Gefahr divergierender Entscheidungen der Zivilgerichte im Falle mehrerer Klagen durch die Norm geschützter Personen 397
II. Im Einzelnen: Die verschiedenen Fallkonstellationen 399
1. Quasinegatorische Ansprüche gegen genehmigte Bauvorhaben 399
a) Baugenehmigungen mit Ausnahmen und Befreiungen (Dispens) von nachbarschützenden Normen des materiellen Baurechts 399
b) „Einfache“ Baugenehmigungen 401
2. Quasinegatorische Ansprüche gegen nicht genehmigte und genehmigungsfreie Bauvorhaben 405
a) Keine Entscheidungskompetenz der Zivilgerichte in Bezug auf die materielle Baurechtswidrigkeit 405
b) Keine Entscheidungskompetenz der Zivilgerichte hinsichtlich der Folgen der Baurechtswidrigkeit 412
3. Keine quasinegatorischen Ansprüche auf der Grundlage baubehördlicher Auflagen 425
Teil 3: Wesentliche Ergebnisse der Untersuchung 435
A. Zum Anspruchsbegriff des BGB und zur Annahme eines materiellrechtlichen Unterlassungsanspruchs 435
B. Zu den Prämissen der Theorie der sog. quasinegatorischen Unterlassungsklage 438
C. Widerlegung der Begründbarkeit quasinegatorischer Unterlassungsansprüche zur Durchsetzung strafrechtlicher und öffentlich-rechtlicher Verbotsnormen 439
C1. Quasinegatorische Unterlassungsansprüche als Doppelbestrafung 439
C2. Quasinegatorische Unterlassungsansprüche als nicht gerechtfertigter Grundrechtseingriff 440
C3. Rechtstheoretische Widerlegung der Herleitung quasinegatorischer Unterlassungsansprüche zur Durchsetzung strafrechtlicher und öffentlich-rechtlicher Verbotsnormen aus „Primärnormen“ 441
D. Rechtstheoretische Widerlegung der Herleitung quasinegatorischer Unterlassungsansprüche zum Schutz der in § 823 I BGB genannten Rechtsgüter 447
Literaturverzeichnis 450
Personenverzeichnis 484
Sachwortverzeichnis 486