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Albrecht, A. (2010). Die »hypothetische Einwilligung« im Strafrecht. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-53286-5
Albrecht, Andreas. Die »hypothetische Einwilligung« im Strafrecht. Duncker & Humblot, 2010. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-53286-5
Albrecht, A, (2010): Die »hypothetische Einwilligung« im Strafrecht, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-53286-5

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Die »hypothetische Einwilligung« im Strafrecht

Albrecht, Andreas

Schriften zum Strafrecht, Vol. 211

(2010)

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About The Author

Andreas Albrecht, geboren 1978 in Frankenberg/Sachsen, studierte von 1998 bis 2004 Rechtswissenschaften an der Universität Bayreuth mit Schwerpunkten im Steuerrecht und Strafrecht. Zudem absolvierte er eine wirtschaftswissenschaftliche Zusatzausbildung. Er promovierte 2010 im Strafrecht an der Universität Bayreuth am Lehrstuhl von Herrn Prof. Dr. Dr. h.c. Harro Otto. Andreas Albrecht ist seit 2010 in München und Köln als Rechtsanwalt im Steuerrecht und Steuerstrafrecht tätig.

Abstract

Im Arztstrafrecht wird neben der wirklichen, der gemutmaßten und der mutmaßlichen Einwilligung auch der Gedanke einer hypothetischen Einwilligung anerkannt. Der BGH zieht aus seinem Grundansatz, jede ärztliche Heilbehandlung als Körperverletzung zu behandeln, die zu ihrer Rechtmäßigkeit einer rechtlich wirksamen Einwilligung des Patienten bedarf, ausdrücklich nicht mehr die Konsequenz, den Arzt nach jedem wegen einer mangelhaften Aufklärung und folglich aufgrund rechtlich unwirksamer Einwilligung vorgenommenen Eingriff wegen Körperverletzung zu bestrafen: Vielmehr kann die "Rechtswidrigkeit auch entfallen, wenn im Falle eines Aufklärungsmangels der Patient bei ordnungsgemäßer Aufklärung in die tatsächlich durchgeführte Operation eingewilligt hätte." Die rechtliche Erörterung der hypothetischen Einwilligung in der Lehre hat jedoch gezeigt, dass man von einem Konsens über die dogmatische Konstruktion, den Anwendungsbereich und die Konsequenzen der hypothetischen Einwilligung weit entfernt ist.

Bei der hypothetischen Einwilligung kann es jedoch nicht darum gehen, eine einmal begründete Verantwortlichkeit des Arztes nachträglich mit Hypothesen zu beseitigen. Hinter der hypothetischen Einwilligung verbirgt sich im Ausgangspunkt vielmehr die Frage, ob dem Arzt eine rechtswidrige Körperverletzung vorgeworfen werden kann, weil er eigenmächtig gehandelt hat. Zur Lösung dieser Problematik entwickelt Andreas Albrecht eine Konstruktion, mit der die im Strafrecht überdehnte ärztliche Aufklärungspflicht angemessen zurückgeführt werden kann.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 7
Inhaltsübersicht 9
Inhaltsverzeichnis 13
Erster Teil: Einführung in die Problematik der „hypothetischen Einwilligung“ 33
Einleitung 33
§ 1 Die „hypothetische Einwilligung“ in der Praxis 33
I. Urteil des Fünften Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 25. September 1990 („O-Bein“-Fall): 34
II. Beschluss des Dritten Strafsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 11. Dezember 1990 (Cignolinfall): 35
III. Urteil des Vierten Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 29. Juni 1995 („Surgibone“-Dübelfall): 36
IV. Urteil des Vierten Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 28. Oktober 1960 (Gebärmutterfall): 37
V. Beschluss des Ersten Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 15. Oktober 2003 (Bandscheibenfall): 38
VI. Urteil des Ersten Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 20. Januar 2004 (Bohrerfall): 40
VII. Urteil des Vierten Strafsenat des Bundesgerichtshofs vom 5. Juli 2007 (Liposuktionsfall): 41
VIII. Urteil des Ersten Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 23. Oktober 2007 (Turboentzugsfall): 42
§ 2 Die begriffliche Umschreibung der „hypothetischen Einwilligung“ 44
A. Die zivil- und die strafrechtliche Perspektive bei der „hypothetischen Einwilligung“ 45
B. Die Erweiterung der Problematik über die Grenzen des Arzt-Patienten-Verhältnisses 45
I. Der Standpunkt der Rechtsprechung in Strafsachen 45
II. Die Ausdehnung der „hypothetischen Einwilligung“ 45
C. Die verschiedenen Fälle der ärztlichen Eigenmacht 48
D. Die Anerkennung der „hypothetischen Einwilligung“ bei Fahrlässigkeits- und Vorsatzdelikten 52
I. Die „hypothetische Einwilligung“ bei den Fahrlässigkeitsdelikten 52
II. Die „hypothetische Einwilligung“ bei den Vorsatzdelikten 52
E. Die verschiedenen Maßstabsfiguren bei der „hypothetischen Einwilligung“ 56
F. Die „hypothetische Einwilligung“ zwischen „in dubio pro reo“ und der Risikoerhöhungslehre 60
Erstes Kapitel: Die Entwicklung des Diskussionsstandes bei der „hypothetischen Einwilligung“ 63
§ 1 Die zivilrechtliche Problematik zu Zeiten des Reichsgerichts 63
A. Ausgangspunkt 63
B. Die Entwicklung bis zur Entscheidung des Reichsgerichts vom 8. März 1940 66
I. Die rückwärtige Tendenz bei der „hypothetischen Einwilligung“ 66
II. Die Zurückhaltung des Reichsgerichts in der Entscheidung vom 8. März 1940 67
§ 2 Die „hypothetische Einwilligung“ zu Zeiten des Bundesgerichtshofs 70
A. Die Entwicklung der „hypothetischen Einwilligung“ bis Anfang der 80er Jahre 70
I. Die Entwicklung des Rechtsgedankens in der Rechtsprechung 70
II. Die Entwicklung des Rechtsgedankens im Schrifttum 74
1. Der Rechtsgedanke im Zivilrecht 74
2. Die Beschäftigung mit dem Rechtsgedanken im Strafrecht 77
B. Die Entwicklung der „hypothetischen Einwilligung“ bis in die Gegenwart 78
I. Die Entwicklungslinie im Zivilrecht 78
1. Die Anerkennung der „hypothetischen Einwilligung“ in der Rechtsprechung 78
2. Die dogmatischen Unsicherheiten bei der rechtlichen Einordnung der „hypothetischen Einwilligung“ 81
3. Die tatsächliche Umgebung 82
4. Das Schrifttum 84
II. Die Entwicklungslinie im Strafrecht 86
1. Der Einfluss des Zivilrechts auf das Strafrecht 86
2. Die rückwärtige Tendenz nach dem Bandscheibenfall 91
Zweites Kapitel: Vorläufige Feststellungen zur „hypothetischen Einwilligung“ 97
Zweiter Teil: Die „hypothetische Einwilligung“ in der dogmatischen Betrachtung 101
Drittes Kapitel: Die Einwilligung als Tatbestandsausschließungs- oder Rechtfertigungsgrund 101
§ 1 Hinführung zur Problematik 101
I. Die Einwilligung (auch) im „Surgibone“-Dübelfall als Rechtfertigungsgrund 101
II. Die Einordnungsproblematik der Einwilligung als Tatbestandsausschließungs- oder Rechtfertigungsgrund – ein originäres Problem der Einwilligung 101
III. Die Relevanz der rechtlichen Einordnung der Einwilligung für die „hypothetische Einwilligung“ 102
1. Die „normativen“ „Zusammenhangslösungen“ 103
a) Krauß 103
b) Tag 105
2. Die Stellungnahme Kindhäusers 105
3. Die Stellungnahme Roxins 105
IV. Die verschiedenen rechtstheoretischen Standpunkte zur Einwilligung 106
§ 2 Die Entwicklung der Einordnungsproblematik aus dem geschützten Rechtsgut 108
A. Gesicherte Erkenntnisse der Lehre vom Rechtsgut 108
B. Das „Interesse des Individuums“ als geschütztes Rechtsgut 110
C. Die theoretische Überwindung der „Objekts-Auffassung(en)“ des geschützten Rechtsguts durch die Entwicklung der personalen Rechtsgutslehre 110
I. Die Entwicklung der personalen Rechtsgutslehre 110
II. Die „Objekts-Auffassung(en)“ 113
1. Die Beschreibung der „Objekts-Auffassung(en)“ 113
2. Die Probleme bei der „Objekts-Auffassung“ 114
a) Der Wortlaut des § 34 StGB 114
b) Der Eigen- oder Sozialwert der materiellen Güter 115
aa) „Werte und Bewusstsein“ 115
bb) Die Vereinbarkeit der „Objekts-Auffassung(en)“ mit der geltenden Rechtslage 119
D. Die Entwicklung des geschützten Rechtsguts aus der Aufgabenbestimmung des Strafrechts 119
I. Die „Verfügungsbefugnis“ als geschütztes Rechtsgut 119
1. Die Beschreibung der Rechtsgutsauffassung 119
2. Die Probleme mit der „Verfügungsbefugnis“ 121
a) Die konstruktiven Schwierigkeiten 121
b) Kritik an den inhaltlichen Aussagen 124
aa) Die Aufgabenbeschreibung des Strafrechts 124
bb) Die wechselseitige Verschränkung der Interessen des Einzelnen und der Allgemeinheit bei den Rechtsgütern 126
II. Das „Handlungspotential“ als geschütztes Rechtsgut 127
III. Das hier zugrundegelegte abstrakte Rechtsgutsverständnis 129
§ 3 Die „hypothetische Verfügungsbefugnis“ als geschütztes Rechtsgut 132
I. Die Beschreibung der Rechtsgutsauffassung 132
II. Die Probleme mit der „hypothetischen Verfügungsbefugnis“ 133
1. Der Patient als „Subjekt der Behandlung“ 133
2. Die Verfehlung des mit der Einwilligung und der ärztlichen Aufklärungspflicht verfolgten Zwecks 135
3. Die Unvereinbarkeit der „Verfügungsbefugnis“ als geschütztes Rechtsgut mit der „hypothetischen Einwilligung“ 136
§ 4 Weitere vorläufige Feststellungen zur „hypothetischen Einwilligung“ 138
Viertes Kapitel: Das geschützte Rechtsgut der Körperverletzungsdelikte 140
§ 1 Hinführung zur Problematik 140
I. Die Bedeutung der Rechtsgutsbeschreibung für die „hypothetische Einwilligung“ 140
1. Der ärztliche Heileingriff als Körperverletzung 140
2. Der ärztliche Heileingriff als Verletzung der Selbstbestimmung 142
II. Prüfungsgegenstand 142
§ 2 Das geschützte Rechtsgut der Körperverletzungsdelikte 143
§ 3 Die rechtliche Würdigung des ärztlichen Heileingriffs 145
A. Der Begriff der ärztlichen Heilbehandlung 145
B. Meinungsübersicht über die rechtliche Bewertung des ärztlichen Heileingriffs 146
I. Die „Konzepte“ der Rechtsprechung 146
II. Die verschiedenen Konzepte der Rechtslehre 147
1. Die subjektiven Kompensationsmodelle 147
2. Die objektiven Kompensationsmodelle 149
C. Die rechtliche Bewertung des ärztlichen Heileingriffs 153
§ 4 Die bei der „hypothetischen Einwilligung“ zugrundegelegte Beschreibung des geschützten Rechtsguts der Körperverletzungsdelikte 160
A. Die „Selbstbestimmung“ als geschütztes Rechtsgut der Körperverletzungsdelikte in Rechtsprechung und Wissenschaft 160
I. Die „zweispurige Lösung“ von Horn und Wolters 161
II. Das „limitierte Kombinationsdelikt“ der Körperverletzung von Schwartz 161
III. Das „Seins- und Bestimmungsfeld der Persönlichkeit“ 162
B. Die Einwilligung als Rechtfertigungsgrund 164
C. Die bedenklichen Konsequenzen der Umgestaltung des geschützten Rechtsguts der Körperverletzungsdelikte bei der „hypothetischen Einwilligung“ 165
§ 5 Weitere vorläufige Feststellungen zur „hypothetischen Einwilligung“ 166
Fünftes Kapitel: Die „hypothetische Einwilligung“ auf der Ebene des Tatbestandes 168
§ 1 Einführung in den Streitstand 168
§ 2 Die Ursächlichkeit und die „Ursächlichkeit im strafrechtlichen Sinne“ 169
A. Die Darstellung der „Kausalitätslösungen“ 169
I. Die Lösung des Fünften Strafsenats des Bundesgerichtshofs im „O-Bein“-Fall 169
II. Die Lösung der anderen Strafsenate des Bundesgerichtshofs sowie des Oberlandesgerichts Hamm 170
III. Die Lösung des Sechsten Zivilsenats des Bundesgerichtshofs sowie einiger Oberlandesgerichte 173
IV. Die „Kausalitätslösungen“ in der Lehre 175
B. Einordnung der „hypothetischen Einwilligung“ in bekannte Strukturen der Rechtsprechung 176
I. Vorläufige Feststellungen zu den „Kausalitätslösungen“ 176
II. Der „Ursachenzusammenhang im strafrechtlichen Sinn“ in der Radfahrerentscheidung 177
III. Prüfungsgegenstand 180
C. Die Auseinandersetzung mit der „Kausalitätslösung“ 180
I. Die Ursächlichkeit bei der „hypothetischen Einwilligung“ 180
1. Die Bedingungstheorie 180
a) Die Ermittlung der Kausalität 181
b) Rechtliche (Un-)Beachtlichkeit des „hypothetischen, ohne Irrtum gedachten Willens“ des Berechtigten 182
aa) Die Irrelevanz „hypothetischer Ersatzursachen“ für die Kausalität 182
bb) Das Missverständnis in der Fallgruppe der „geistigen Vorgänge im Innern des Menschen“ 185
cc) Die Rettungsversuche bei der Bedingungstheorie 186
(1) Intuitiver Ausschluss „hypothetischer Ersatzursachen“ 187
(2) Die Lehre vom Erfolg in seiner (ganz) konkreten Gestalt 187
(3) Die „verbesserte“ Variante der Bedingungstheorie 193
2. Die Lehre von der (natur-)gesetzmäßigen Bedingung 194
3. Das Motivationsmodell in der Referendarentscheidung 196
a) Die Anwendbarkeit der Bedingungstheorie bei „geistigen Vorgängen im Innern des Menschen“ 196
b) Die Übertragbarkeit und Übertragung des Motivationsmodells auf die „hypothetische Einwilligung“ 197
II. Die „Ursächlichkeit im strafrechtlichen Sinne“ 198
1. Logische Widersprüchlichkeit der Aussagen 199
2. Vermischung von „wertfreier Kausalität“ und „Wertung“ 200
3. Zerstreuung der Bedenken durch die Rechtsprechung 201
III. Die Konsequenzen für die „hypothetische Einwilligung“ 202
§ 3 Die „(Quasi-)Kausalität“ der Unterlassung der gebotenen ärztlichen Aufklärung 205
A. Die Darstellung der „Unterlassungslösungen“ 205
I. Hinführung zum Streitstand 205
II. Die Darstellung der „Unterlassungslösungen“ im Zivilrecht 205
1. Die Lösung des Sechsten Zivilsenats des Bundesgerichtshofs sowie einiger Oberlandesgerichte 205
2. Die „Unterlassungslösungen“ in der Wissenschaft 207
III. Die „Unterlassungslösung“ im Strafrecht 207
IV. Die Berücksichtigung des hypothetischen Verhaltens im Rahmen der „Quasikausalitätsformel“ 208
V. Prüfungsgegenstand 209
B. Die Auseinandersetzung mit den Gedanken von Kleinwerfers und Wilts 210
C. Die Unterscheidung von Tun und Unterlassen 211
I. Die Unterscheidung von Tun und Unterlassen in „einfach“ und „mehrdeutig“ gelagerten Fällen 211
II. Die „Schwerpunktformel“ 214
1. Der Sachverhalt der „hypothetischen Einwilligung“ als „ambivalente“ (?) Fallgestaltung 214
2. Die Auseinandersetzung mit der „Schwerpunktformel“ i.V.m. dem Kriterium des „sozialen Handlungssinns“ 215
a) Bewertungsgegenstand bei der „hypothetischen Einwilligung“ 215
b) „Umdeutung“ in ein Unterlassen 220
III. Die geringe Resonanz der „Unterlassungslösungen“ 223
Sechstes Kapitel: Die „hypothetische Einwilligung“ auf der Ebene der Rechtswidrigkeit 225
§ 1 Einführung in den Streitstand 225
§ 2 Die Darstellung der „Rechtfertigungslösungen“ 226
A. Der Gedanke des „rechtmäßigen Alternativverhaltens“ 226
I. Die Darstellung der „normativen“ „Zusammenhangslösungen“ 226
1. Der „normative Zusammenhang“ zwischen dem „Aufklärungsmangel“ und dem „tatbestandlichen Körperverletzungserfolg“ 226
a) Die Übertragung der Lehre der objektiven Zurechnung auf die Rechtswidrigkeitsebene 226
aa) Kuhlen 226
bb) Dreher 231
b) Der bei der Einwilligung von Geppert geforderte „Pflichtwidrigkeitszusammenhang“ 233
c) Die Parallele zum Kokainfall bei G. Hirsch und Weißauer 233
2. Der „normative Zusammenhang“ zwischen dem „Aufklärungsmangel“ und der „Einwilligung“ 234
a) Rönnau 234
b) Eisele 236
c) Ulsenheimer 236
3. Nicht klar zuzuordnende Stimmen 237
a) Amelung 237
b) Kühl 237
c) Rengier 238
II. Die Darstellung der „Risikoerhöhungslösung“ von Roxin 238
III. Die Darstellung der Lösung von Mitsch 240
IV. Vorläufige Feststellungen zu den „Wertungslösungen“ 242
B. Die „Rechtfertigungslösungen“ (i. e. S.) 245
I. Der Gedanke der „Irrtumsrelevanz“ bei der Einwilligung 245
1. Die Entscheidung des Reichsgerichts vom 8. März 1940 245
2. Der Famulusfall 246
3. Das Schrifttum 247
a) Geilen 247
b) Merkel 250
c) Müller-Dietz 251
II. Der Gedanke eines „echten Rechtfertigungsgrundes“ 252
1. Die Gleichsetzung von „mutmaßlicher“ und „hypothetischer Einwilligung“ 252
2. Der eigenständige Rechtfertigungsgrund der „hypothetischen Einwilligung“ 252
a) Die Rechtsprechung 252
aa) Die Lösung des Ersten Strafsenats des Bundesgerichtshofs im Bandscheibenfall und im Bohrerfall 252
bb) Die Lösung des Vierten Strafsenats des Bundesgerichtshofs im Liposuktionsfall 254
cc) Die Lösung des Ersten Strafsenats des Bundesgerichtshofs im Turboentzugsfall 256
dd) Die zivilrechtliche Rechtsprechung 256
b) Das Schrifttum 257
aa) Böcker 257
bb) Beulke 257
cc) Jahn 258
III. Vorläufige Feststellungen zu den „Rechtfertigungslösungen“ (i. e. S.) 258
§ 3 Die Auseinandersetzung mit dem Gedanken des „rechtmäßigen Alternativverhaltens“ 259
A. Die Anerkennung des „rechtmäßigen Alternativverhaltens“ 259
I. Die Unterscheidung der strukturellen Situationen beim „rechtmäßigen Alternativverhalten“ 259
II. Begründung des Zurechnungserfordernisses 262
1. Zur Begründung vorgetragene Gedanken 263
2. Die Behandlung nach den eigenen Prämissen 270
a) Die Behandlung des „erlaubten Risikos“ 271
aa) Beschreibung des „erlaubten Risikos“ 271
bb) Konkretisierung der Rechtspflicht, einen bestimmten Erfolg zu vermeiden 276
b) Die Prämissen im Unrechtsaufbau 277
c) Die Anwendung der Prämissen 278
aa) Behandlung der Fälle, in denen das „erlaubte Risiko“ eingehalten wurde 278
bb) Behandlung der Fälle, in denen das „erlaubte Risiko“ nicht eingehalten wurde 280
B. Die Übertragbarkeit des Gedankens des „rechtmäßigen Alternativverhaltens“ auf die Einwilligung 281
I. Der „Pflichtwidrigkeitszusammenhang“ 281
1. Der strukturelle Unterschied zwischen dem „rechtmäßigen Alternativverhalten“ und der „hypothetischen Einwilligung“ 281
2. Die Vermeidbarkeitstheorie 284
a) Rechtliche (Un-)Beachtlichkeit des „hypothetischen, ohne Irrtum gedachten Willens“ des Berechtigten 284
aa) Der Korrekturversuch der Vermeidbarkeitsformel 284
bb) Die Unterscheidung zwischen dem „hypothetischen Denkverfahren“ bei der Vermeidbarkeitsformel und der Beachtlichkeit „hypothetischer Ersatzursachen“ 288
b) Die „Gleichstellung“ von ärztlichen „Behandlungs-“ und „Aufklärungsfehlern“ 291
II. Der bei der „hypothetischen Einwilligung“ geforderte „Zusammenhang“ 293
1. Der „Zusammenhang“ zwischen dem „Aufklärungsmangel“ und dem „tatbestandlichen Körperverletzungserfolg“ 293
a) Der „Zusammenhang“ auf der Tatbestandsebene 293
b) Das Verhältnis zwischen Tatbestand und Rechtswidrigkeit 295
2. Der „Zusammenhang“ zwischen dem „Aufklärungsmangel“ und der „Einwilligung“ 296
III. Die Übertragung des Gedankens des „rechtmäßigen Alternativverhaltens“ auf die Vorsatzdelikte 299
1. Die Darstellung des Meinungsstandes 299
2. Vorsatz schließt den Gedanken „rechtmäßigen Alternativverhaltens“ aus 302
IV. Die Lösung von Mitsch 305
C. Zusammenfassung 307
§ 4 Die Auseinandersetzung mit dem Gedanken der „Irrtumskausalität“ 309
A. Die „Irrtumskausalität“ bei der Einwilligung 309
I. Die Einordnungsproblematik der „Irrtumskausalität“ 309
II. Der strukturelle Unterschied zwischen der Kausalität und der „Irrtumskausalität“ bei der („hypothetischen“) Einwilligung 310
III. Der Zweck der „Irrtumskausalität“ und dessen Umsetzung 311
1. Der Zweck der „Irrtumskausalität“ 311
2. Die methodische Umsetzung dieses Zwecks 311
a) Rechtliche (Un-)Beachtlichkeit des „hypothetischen, ohne Irrtum gedachten Willens“ des Berechtigten 311
b) Die Darstellung der Methode zur Ermittlung eines Autonomiedefizits bei der Einwilligung 312
aa) Die Darstellung der Methode 313
bb) Die beachtlichen Sachverhalte eines „Abbruchs der Irrtumskausalität“ (Rönnau) 315
(1) Anderweitige Beschaffung der Informationen 315
(2) Keinerlei Berücksichtigung des Irrtums bei der Entscheidungsfindung 316
B. Die Beschränkungen der „hypothetischen Einwilligung“ 317
I. Die Unterscheidung des Reichsgerichts in der Entscheidung vom 8. März 1940 317
II. Die Parallele zur Rechtsgeschäftstheorie 319
III. Die Unterscheidungsversuche in der heutigen Diskussion 321
1. Der Gedanke des „rechtmäßigen Alternativverhaltens“ 321
2. Die „Funktionsbestimmung strafrechtlicher Gewährleistungsnormen“ 322
IV. Die Aufgabe der restriktiven Behandlung der „hypothetischen Einwilligung“ 323
V. Die Berechtigung der differenzierenden Betrachtung des Reichsgerichts 324
C. Die verschiedenen Maßstabsfiguren bei der „hypothetischen Einwilligung“ 325
I. Die Parallele zur Rechtsgeschäftstheorie 325
II. Der „verständige“ (objektive) Patient 325
1. Die Verletzung der Autonomie des Einwilligenden 325
2. Die Ersetzung der Einwilligung 326
III. Der „konkrete“ individuelle (subjektive) Patient 327
1. Der Schutz der „spezifischen Lage vor dem Eingriff“ 327
2. Die plausible Schilderung eines „echten Entscheidungskonflikts“ 329
D. Die Beweislast bei der „hypothetischen Einwilligung“ 330
§ 5 Die Auseinandersetzung mit dem Gedanken der hypothetischen Rechtfertigung 331
A. Strukturelle Unterschiede zwischen den Rechtfertigungsgründen und der „hypothetischen Einwilligung“ 331
I. Der strukturelle Unterschied zwischen der Einwilligung und der „hypothetischen Einwilligung“ 331
1. Die Ermittlung der Rechtspflichtwidrigkeit des ärztlichen Handelns 331
2. Die Impfentscheidung des Dritten Zivilsenats des Bundesgerichtshofs 333
II. Der Gedanke eines „mutmaßlichen“ und „hypothetischen Einverständnisses“ als Exkurs 334
III. Der Gedanke einer „hypothetischen Rechtfertigung“ 335
1. Der strukturelle Unterschied zwischen der Rechtfertigungund der „hypothetischen Rechtfertigung“ 335
2. Das fehlende „subjektive Rechtfertigungselement“ in dem Notwehrbeispiel von Ulsenheimer 336
IV. Der Gedanke und die Bedeutung des „mutmaßlichen Willens“ des Berechtigten 340
1. Die Begriffsbestimmung der „mutmaßlichen Einwilligung“ 340
2. Die behauptete Ähnlichkeit zwischen der „mutmaßlichen“ und der „hypothetischen Einwilligung“ 342
3. Die Unterscheidung von „mutmaßlicher“ und „hypothetischer Einwilligung“ 343
a) Der strukturelle Unterschied von „mutmaßlicher“ und „hypothetischer Einwilligung“ 344
b) Der Subsidiaritätsgedanke bei der „mutmaßlichen Einwilligung“ 345
aa) Die Beschreibung des Subsidiaritätsgedankens 345
bb) Die Konsequenzen aus der rechtlichen Gestattung bei der „hypothetischen Einwilligung“ 346
c) Zeitpunkt und Maßstab der Willensermittlung 348
V. Vorläufige Zusammenfassung 349
B. Die Problematik der nachträglichen Befragung des Patienten bei der „hypothetischen Einwilligung“ 350
I. Der Grundsatz der unbedingten Rechtswidrigkeit 350
II. Die „Rückwirkungsfiktion“bei der „ hypothetischen Einwilligung“ 352
1. Die „Konstruktion einer Rückwirkungsfiktion“ bei der „hypothetischen Einwilligung“ 352
a) Die Darstellung der „Rückwirkungsfiktion“ 352
b) Die Problematik der „Rückwirkung“ 353
aa) Die Ablehnung der „Rückwirkung“ aus normativen Gründen 353
bb) Die Problematik der „Rückwirkung“ in der Zeit 354
(1) Die Unterscheidung zwischen der „Rückwirkung einer Rechtsfolge“ und der „Ersetzung eines früheren Zustandes für die Gegenwart und Zukunft“ 354
(2) Keine „Rückwirkung“ auch im Zivilrecht 355
2. Die Vereinbarkeit der „hypothetischen Einwilligung“ als Zurechnungsausschluss und als „echter Rechtfertigungsgrund“ mit dem Grundsatz der unbedingten Rechtswidrigkeit 355
a) Die Unterscheidung zwischen der nachträglichen Zustimmung („Genehmigung“) und der „hypothetischen Einwilligung“ 356
aa) Die Bedeutungslosigkeit der nachträglichen Zustimmung („Genehmigung“) im Strafrecht 356
bb) Die strukturellen Unterschiede zwischen der nachträglichen Zustimmung („Genehmigung“) und der „hypothetischen Einwilligung“ 357
b) Die „hypothetische Einwilligung“ oder die „nachträgliche Hypothesenbildung“ als eine „Art von Genehmigungstatbestand“ 358
aa) Der Begriff der „nachträglichen Hypothesenbildung“ 358
bb) Die Ablehnung dieser Konstruktion 360
(1) Die „hypothetische Einwilligung“ als „echter Rechtfertigungsgrund“ 360
(2) Die „hypothetische Einwilligung“ als „Zurechnungsausschluss“ 361
c) Die Umgehung dieser Bedenken durch eine Einschränkung des „Wissenshorizontes“ 361
aa) Der „Wissenshorizont“ 361
(1) „Erfolgsorientierte“ Sichtweise bei der „hypothetischen Einwilligung“ 362
(2) „Entscheidungsbezogene“ Sichtweise bei der „hypothetischen Einwilligung“ 363
bb) Die Schwächen der „erfolgsorientierten“ und der „entscheidungsbezogenen“ Konzeptionen der „hypothetischen Einwilligung“ 364
III. Die Problematik des Schwebezustandes 367
1. Die Schaffung eines Schwebezustandes durch die „nachträgliche Hypothesenbildung“ 367
2. Verstoß gegen das Offizialprinzip bei der „hypothetischen Einwilligung“ 368
3. Einfluss der „hypothetischen Einwilligung“ auf Gegenrechte 371
C. Das subjektive Rechtfertigungselement bei der „hypothetischen Einwilligung“ 373
I. Die Anerkennung eines subjektiven Rechtfertigungselements bei der „hypothetischen Einwilligung“ 374
1. Die Beschreibung des subjektiven Rechtfertigungselements bei der „hypothetischen Einwilligung“ 374
2. Der strukturelle Unterschied zwischen der subjektiven Vorstellung bei der Einwilligung und der „hypothetischen Einwilligung“ 375
a) Die Ermittlung des Vorsatzes 375
b) Keine Anerkennung eines Erlaubnistatbestandsirrtums 375
3. Der eigentliche Inhalt des Glaubens an die „hypothetische Einwilligung“ 377
II. Die Überlegungen Böckers hinsichtlich einer „gesamtrechtfertigenden“ „hypothetischen Einwilligung“ bei Nichtvorliegen des subjektiven Rechtfertigungselements 378
1. Das Fehlen des subjektiven Rechtfertigungselements 378
2. Ein „körperverletzungsspezifischer Rechtfertigungsgrund“ mit „gesamtrechtfertigender Wirkung“ 379
D. Zusammenfassung 380
Siebentes Kapitel: Die „hypothetische Einwilligung“ und die Anerkennung „hypothetischer Ersatzursachen“ im Rahmen der objektiven Erfolgszurechnung 385
§ 1 Hinführung zur Problematik 385
§ 2 Die Lehre vom „Chancensaldo“ 386
A. Übersicht über die Beachtlichkeit von hypothetischen Ersatzursachen 386
I. Die verschiedenen Fallgruppen und Konstruktionen 386
II. Der verschiedenen Begriffe des Unrechtserfolges 388
B. Einordnung der „hypothetischen Einwilligung“ in die Lehre vom „Chancensaldo“ 388
I. Die „Lehre von der Wahrung der Interessendefinition“ des Berechtigten 388
II. Strukturelle Vergleichbarkeit der vorhandenen Fallgruppen und Zurechnungsprinzipien mit der „Interessenlehre“ 389
III. Prüfungsgegenstand 391
§ 3 Die rechtliche Bewertung der „hypothetischen Einwilligung“ als „hypothetische Ersatzursache“ im Rahmen der objektiven Erfolgszurechnung 392
A. Nicht zwingende Argumente 392
I. Das Evidenzerlebnis ungerechter Bestrafung 392
II. Der Wortlaut der Erfolgsdelikte 395
III. Zufälligkeiten bestimmen die Erfolgszurechnung 396
Dritter Teil: Zusammenfassung und Entwicklung einer Lösungsmöglichkeit 499
Zehntes Kapitel: Zusammenfassung der Zwischenergebnisse 499
I. Die Rechtsgutslehre bei der „hypothetischen Einwilligung“ 499
1. Das Rechtsgutsverständnis bei der „hypothetischen Einwilligung“ 499
2. Die Konkretisierung des geschützten Rechtsguts der „körperlichen Unversehrtheit des Menschen“ 502
II. Hypothesen entlasten den Täter nicht 503
III. Eine „nachträgliche Hypothesenbildung“ entlastet den Täter nicht 506
Elftes Kapitel: Die Einschränkung der ärztlichen Aufklärungspflicht im Strafrecht 507
§ 1 Vorüberlegungen zur Entwicklung einer eigenen Lösung 507
A. Der Zweck der „hypothetischen Einwilligung“ 507
I. Der ursprüngliche Zweck der „hypothetischen Einwilligung“ 507
II. Die „hypothetische Einwilligung“ als Korrektiv für die strafrechtliche Verantwortlichkeit des Arztes wegen einer Verletzung der ärztlichen Aufklärungspflicht 509
1. Der Standpunkt des Bundesgerichtshofs 509
2. Der Standpunkt der strafrechtlichen Wissenschaft 510
3. Die Gründe für die „hypothetische Einwilligung“ 510
a) Einschränkung der Strafbarkeit des Arztes wegen einer Verletzung der ärztlichen Aufklärungspflicht 510
b) Umgehung der Voraussetzungen des Behandlungsfehlerprozesses 511
B. Einordnung der ärztlichen Aufklärungspflicht 512
I. Die allgemeinen Lehren 512
1. Die Täuschung und der Irrtum bei der Einwilligung 512
2. Die Konsequenzen aus der Konstruktion der ärztlichen Aufklärungspflicht 514
II. Der Begriff der ärztlichen Aufklärungspflicht 515
1. Die „therapeutische Aufklärung“ 515
2. Die „Selbstbestimmungsaufklärung“ 515
a) Die verschiedenen Ausprägungen der „Selbstbestimmungsaufklärung“ 515
b) Die „Diagnoseaufklärung“ 516
c) Die „Verlaufsaufklärung“ 517
d) Die „Risikoaufklärung“ 518
III. Die Gründe für die Erweiterung der ärztlichen Aufklärungspflicht 520
C. Die Unterscheidung der mit der „hypothetischen Einwilligung“ verbundenen Probleme 525
I. Einschränkung des „Selbstbestimmungsrechts“ des Patienten bei der ärztlichen Heilbehandlung als Körperverletzung 525
II. Keine Unrechtseinschränkung durch eine „hypothetische Einwilligung“ 525
III. Das zentrale Problem 526
IV. Die Unterscheidung des Reichsgerichts in seiner Entscheidung vom 8. März 1940 526
§ 2 Die Unterscheidung zwischen der Beeinträchtigung der „körperlichen Unversehrtheit“ und der „Selbstbestimmung“ 528
A. Die Kenntnis des „konkreten Risikos“ der Rechtsgutsbeeinträchtigung 528
I. Die Täuschung 528
II. Der Irrtum 529
1. Der Gegenstand der Einwilligung 529
2. Die Konkretisierung der ärztlichen Aufklärungspflicht 531
3. Die Unterscheidung des Bundesgerichtshofs im „O-Bein“-Fall, im Bohrerfall und im Liposuktionsfall 532
B. Die Übertragung des Kriteriums auf die „Heileinwilligung“ 535
I. Die „Behandlungseinwilligung“ 535
II. Der strafrechtlich relevante Teil der „Risikoeinwilligung“ 536
1. Die Konkretisierung des Rahmens der „Risikoaufklärung“ 536
2. Die „Komplikationsdichte“ 539
3. Die Existenz von Behandlungsalternativen 542
4. Der Famulusfall 544
C. Zusammenfassung der Konstruktion 545
D. Die Überzeugungskraft dieser Konstruktion 548
I. Der Sinn der ärztlichen Aufklärungspflicht 548
II. Die Übereinstimmung mit der allgemeinen Dogmatik 549
III. Die unterschiedliche Behandlung der ärztlichen Eigenmacht im Zivil- und Strafrecht 549
1. Die Einheit der Rechtsordnung 549
2. Der Schutz des Angeklagten vor Kriminalstrafe 550
a) Die Zweckbestimmung von Zivil- und Strafrecht 550
b) Die Vorhersehbarkeit der Rechtspflicht, einen bestimmten Erfolg zu vermeiden 552
c) Das geschützte Rechtsgut der Körperverletzungsdelikte 552
Zwölftes Kapitel: Die Lösung der Beispielsfälle 554
I. Der „O-Bein“-Fall 554
II. Der Cignolinfall 555
III. Der „Surgibone“-Dübelfall 557
IV. Der Gebärmutterfall 558
V. Der Bandscheibenfall 559
VI. Der Bohrerfall 560
VII. Der Liposuktionsfall 562
VIII. Der Turboentzugsfall 563
Literaturverzeichnis 564
Stichwortverzeichnis 591