Die »hypothetische Einwilligung« im Strafrecht

Andreas Albrecht

doi:10.3790/978-3-428-53286-5

Die »hypothetische Einwilligung« im Strafrecht

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Albrecht, A. (2010). Die »hypothetische Einwilligung« im Strafrecht. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-53286-5

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Die »hypothetische Einwilligung« im Strafrecht

Albrecht, Andreas

Schriften zum Strafrecht, Vol. 211

(2010)

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Book Details

Publisher Name: Duncker & Humblot
ISBN: 978-3-428-53286-5
978-3-428-13286-7 (print edition)
DOI: https://doi.org/10.3790/978-3-428-53286-5
Edition: 1
Language: German
Pages: 595
Collections: NBE RECHT
NBE D&H
Subjects: Criminal law: procedure & offences

Pricing

Institution: € 166.00 (incl. local VAT if applicable)
Individual: € 109.90 (incl. local VAT if applicable)

About The Author

Andreas Albrecht, geboren 1978 in Frankenberg/Sachsen, studierte von 1998 bis 2004 Rechtswissenschaften an der Universität Bayreuth mit Schwerpunkten im Steuerrecht und Strafrecht. Zudem absolvierte er eine wirtschaftswissenschaftliche Zusatzausbildung. Er promovierte 2010 im Strafrecht an der Universität Bayreuth am Lehrstuhl von Herrn Prof. Dr. Dr. h.c. Harro Otto. Andreas Albrecht ist seit 2010 in München und Köln als Rechtsanwalt im Steuerrecht und Steuerstrafrecht tätig.

Abstract

Im Arztstrafrecht wird neben der wirklichen, der gemutmaßten und der mutmaßlichen Einwilligung auch der Gedanke einer hypothetischen Einwilligung anerkannt. Der BGH zieht aus seinem Grundansatz, jede ärztliche Heilbehandlung als Körperverletzung zu behandeln, die zu ihrer Rechtmäßigkeit einer rechtlich wirksamen Einwilligung des Patienten bedarf, ausdrücklich nicht mehr die Konsequenz, den Arzt nach jedem wegen einer mangelhaften Aufklärung und folglich aufgrund rechtlich unwirksamer Einwilligung vorgenommenen Eingriff wegen Körperverletzung zu bestrafen: Vielmehr kann die "Rechtswidrigkeit auch entfallen, wenn im Falle eines Aufklärungsmangels der Patient bei ordnungsgemäßer Aufklärung in die tatsächlich durchgeführte Operation eingewilligt hätte." Die rechtliche Erörterung der hypothetischen Einwilligung in der Lehre hat jedoch gezeigt, dass man von einem Konsens über die dogmatische Konstruktion, den Anwendungsbereich und die Konsequenzen der hypothetischen Einwilligung weit entfernt ist.

Bei der hypothetischen Einwilligung kann es jedoch nicht darum gehen, eine einmal begründete Verantwortlichkeit des Arztes nachträglich mit Hypothesen zu beseitigen. Hinter der hypothetischen Einwilligung verbirgt sich im Ausgangspunkt vielmehr die Frage, ob dem Arzt eine rechtswidrige Körperverletzung vorgeworfen werden kann, weil er eigenmächtig gehandelt hat. Zur Lösung dieser Problematik entwickelt Andreas Albrecht eine Konstruktion, mit der die im Strafrecht überdehnte ärztliche Aufklärungspflicht angemessen zurückgeführt werden kann.

Section Title	Page	Action	Price
Vorwort	7
Inhaltsübersicht	9
Inhaltsverzeichnis	13
Erster Teil: Einführung in die Problematik der „hypothetischen Einwilligung“	33
Einleitung	33
§ 1 Die „hypothetische Einwilligung“ in der Praxis	33
I. Urteil des Fünften Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 25. September 1990 („O-Bein“-Fall):	34
II. Beschluss des Dritten Strafsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 11. Dezember 1990 (Cignolinfall):	35
III. Urteil des Vierten Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 29. Juni 1995 („Surgibone“-Dübelfall):	36
IV. Urteil des Vierten Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 28. Oktober 1960 (Gebärmutterfall):	37
V. Beschluss des Ersten Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 15. Oktober 2003 (Bandscheibenfall):	38
VI. Urteil des Ersten Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 20. Januar 2004 (Bohrerfall):	40
VII. Urteil des Vierten Strafsenat des Bundesgerichtshofs vom 5. Juli 2007 (Liposuktionsfall):	41
VIII. Urteil des Ersten Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 23. Oktober 2007 (Turboentzugsfall):	42
§ 2 Die begriffliche Umschreibung der „hypothetischen Einwilligung“	44
A. Die zivil- und die strafrechtliche Perspektive bei der „hypothetischen Einwilligung“	45
B. Die Erweiterung der Problematik über die Grenzen des Arzt-Patienten-Verhältnisses	45
I. Der Standpunkt der Rechtsprechung in Strafsachen	45
II. Die Ausdehnung der „hypothetischen Einwilligung“	45
C. Die verschiedenen Fälle der ärztlichen Eigenmacht	48
D. Die Anerkennung der „hypothetischen Einwilligung“ bei Fahrlässigkeits- und Vorsatzdelikten	52
I. Die „hypothetische Einwilligung“ bei den Fahrlässigkeitsdelikten	52
II. Die „hypothetische Einwilligung“ bei den Vorsatzdelikten	52
E. Die verschiedenen Maßstabsfiguren bei der „hypothetischen Einwilligung“	56
F. Die „hypothetische Einwilligung“ zwischen „in dubio pro reo“ und der Risikoerhöhungslehre	60
Erstes Kapitel: Die Entwicklung des Diskussionsstandes bei der „hypothetischen Einwilligung“	63
§ 1 Die zivilrechtliche Problematik zu Zeiten des Reichsgerichts	63
A. Ausgangspunkt	63
B. Die Entwicklung bis zur Entscheidung des Reichsgerichts vom 8. März 1940	66
I. Die rückwärtige Tendenz bei der „hypothetischen Einwilligung“	66
II. Die Zurückhaltung des Reichsgerichts in der Entscheidung vom 8. März 1940	67
§ 2 Die „hypothetische Einwilligung“ zu Zeiten des Bundesgerichtshofs	70
A. Die Entwicklung der „hypothetischen Einwilligung“ bis Anfang der 80er Jahre	70
I. Die Entwicklung des Rechtsgedankens in der Rechtsprechung	70
II. Die Entwicklung des Rechtsgedankens im Schrifttum	74
1. Der Rechtsgedanke im Zivilrecht	74
2. Die Beschäftigung mit dem Rechtsgedanken im Strafrecht	77
B. Die Entwicklung der „hypothetischen Einwilligung“ bis in die Gegenwart	78
I. Die Entwicklungslinie im Zivilrecht	78
1. Die Anerkennung der „hypothetischen Einwilligung“ in der Rechtsprechung	78
2. Die dogmatischen Unsicherheiten bei der rechtlichen Einordnung der „hypothetischen Einwilligung“	81
3. Die tatsächliche Umgebung	82
4. Das Schrifttum	84
II. Die Entwicklungslinie im Strafrecht	86
1. Der Einfluss des Zivilrechts auf das Strafrecht	86
2. Die rückwärtige Tendenz nach dem Bandscheibenfall	91
Zweites Kapitel: Vorläufige Feststellungen zur „hypothetischen Einwilligung“	97
Zweiter Teil: Die „hypothetische Einwilligung“ in der dogmatischen Betrachtung	101
Drittes Kapitel: Die Einwilligung als Tatbestandsausschließungs- oder Rechtfertigungsgrund	101
§ 1 Hinführung zur Problematik	101
I. Die Einwilligung (auch) im „Surgibone“-Dübelfall als Rechtfertigungsgrund	101
II. Die Einordnungsproblematik der Einwilligung als Tatbestandsausschließungs- oder Rechtfertigungsgrund – ein originäres Problem der Einwilligung	101
III. Die Relevanz der rechtlichen Einordnung der Einwilligung für die „hypothetische Einwilligung“	102
1. Die „normativen“ „Zusammenhangslösungen“	103
a) Krauß	103
b) Tag	105
2. Die Stellungnahme Kindhäusers	105
3. Die Stellungnahme Roxins	105
IV. Die verschiedenen rechtstheoretischen Standpunkte zur Einwilligung	106
§ 2 Die Entwicklung der Einordnungsproblematik aus dem geschützten Rechtsgut	108
A. Gesicherte Erkenntnisse der Lehre vom Rechtsgut	108
B. Das „Interesse des Individuums“ als geschütztes Rechtsgut	110
C. Die theoretische Überwindung der „Objekts-Auffassung(en)“ des geschützten Rechtsguts durch die Entwicklung der personalen Rechtsgutslehre	110
I. Die Entwicklung der personalen Rechtsgutslehre	110
II. Die „Objekts-Auffassung(en)“	113
1. Die Beschreibung der „Objekts-Auffassung(en)“	113
2. Die Probleme bei der „Objekts-Auffassung“	114
a) Der Wortlaut des § 34 StGB	114
b) Der Eigen- oder Sozialwert der materiellen Güter	115
aa) „Werte und Bewusstsein“	115
bb) Die Vereinbarkeit der „Objekts-Auffassung(en)“ mit der geltenden Rechtslage	119
D. Die Entwicklung des geschützten Rechtsguts aus der Aufgabenbestimmung des Strafrechts	119
I. Die „Verfügungsbefugnis“ als geschütztes Rechtsgut	119
1. Die Beschreibung der Rechtsgutsauffassung	119
2. Die Probleme mit der „Verfügungsbefugnis“	121
a) Die konstruktiven Schwierigkeiten	121
b) Kritik an den inhaltlichen Aussagen	124
aa) Die Aufgabenbeschreibung des Strafrechts	124
bb) Die wechselseitige Verschränkung der Interessen des Einzelnen und der Allgemeinheit bei den Rechtsgütern	126
II. Das „Handlungspotential“ als geschütztes Rechtsgut	127
III. Das hier zugrundegelegte abstrakte Rechtsgutsverständnis	129
§ 3 Die „hypothetische Verfügungsbefugnis“ als geschütztes Rechtsgut	132
I. Die Beschreibung der Rechtsgutsauffassung	132
II. Die Probleme mit der „hypothetischen Verfügungsbefugnis“	133
1. Der Patient als „Subjekt der Behandlung“	133
2. Die Verfehlung des mit der Einwilligung und der ärztlichen Aufklärungspflicht verfolgten Zwecks	135
3. Die Unvereinbarkeit der „Verfügungsbefugnis“ als geschütztes Rechtsgut mit der „hypothetischen Einwilligung“	136
§ 4 Weitere vorläufige Feststellungen zur „hypothetischen Einwilligung“	138
Viertes Kapitel: Das geschützte Rechtsgut der Körperverletzungsdelikte	140
§ 1 Hinführung zur Problematik	140
I. Die Bedeutung der Rechtsgutsbeschreibung für die „hypothetische Einwilligung“	140
1. Der ärztliche Heileingriff als Körperverletzung	140
2. Der ärztliche Heileingriff als Verletzung der Selbstbestimmung	142
II. Prüfungsgegenstand	142
§ 2 Das geschützte Rechtsgut der Körperverletzungsdelikte	143
§ 3 Die rechtliche Würdigung des ärztlichen Heileingriffs	145
A. Der Begriff der ärztlichen Heilbehandlung	145
B. Meinungsübersicht über die rechtliche Bewertung des ärztlichen Heileingriffs	146
I. Die „Konzepte“ der Rechtsprechung	146
II. Die verschiedenen Konzepte der Rechtslehre	147
1. Die subjektiven Kompensationsmodelle	147
2. Die objektiven Kompensationsmodelle	149
C. Die rechtliche Bewertung des ärztlichen Heileingriffs	153
§ 4 Die bei der „hypothetischen Einwilligung“ zugrundegelegte Beschreibung des geschützten Rechtsguts der Körperverletzungsdelikte	160
A. Die „Selbstbestimmung“ als geschütztes Rechtsgut der Körperverletzungsdelikte in Rechtsprechung und Wissenschaft	160
I. Die „zweispurige Lösung“ von Horn und Wolters	161
II. Das „limitierte Kombinationsdelikt“ der Körperverletzung von Schwartz	161
III. Das „Seins- und Bestimmungsfeld der Persönlichkeit“	162
B. Die Einwilligung als Rechtfertigungsgrund	164
C. Die bedenklichen Konsequenzen der Umgestaltung des geschützten Rechtsguts der Körperverletzungsdelikte bei der „hypothetischen Einwilligung“	165
§ 5 Weitere vorläufige Feststellungen zur „hypothetischen Einwilligung“	166
Fünftes Kapitel: Die „hypothetische Einwilligung“ auf der Ebene des Tatbestandes	168
§ 1 Einführung in den Streitstand	168
§ 2 Die Ursächlichkeit und die „Ursächlichkeit im strafrechtlichen Sinne“	169
A. Die Darstellung der „Kausalitätslösungen“	169
I. Die Lösung des Fünften Strafsenats des Bundesgerichtshofs im „O-Bein“-Fall	169
II. Die Lösung der anderen Strafsenate des Bundesgerichtshofs sowie des Oberlandesgerichts Hamm	170
III. Die Lösung des Sechsten Zivilsenats des Bundesgerichtshofs sowie einiger Oberlandesgerichte	173
IV. Die „Kausalitätslösungen“ in der Lehre	175
B. Einordnung der „hypothetischen Einwilligung“ in bekannte Strukturen der Rechtsprechung	176
I. Vorläufige Feststellungen zu den „Kausalitätslösungen“	176
II. Der „Ursachenzusammenhang im strafrechtlichen Sinn“ in der Radfahrerentscheidung	177
III. Prüfungsgegenstand	180
C. Die Auseinandersetzung mit der „Kausalitätslösung“	180
I. Die Ursächlichkeit bei der „hypothetischen Einwilligung“	180
1. Die Bedingungstheorie	180
a) Die Ermittlung der Kausalität	181
b) Rechtliche (Un-)Beachtlichkeit des „hypothetischen, ohne Irrtum gedachten Willens“ des Berechtigten	182
aa) Die Irrelevanz „hypothetischer Ersatzursachen“ für die Kausalität	182
bb) Das Missverständnis in der Fallgruppe der „geistigen Vorgänge im Innern des Menschen“	185
cc) Die Rettungsversuche bei der Bedingungstheorie	186
(1) Intuitiver Ausschluss „hypothetischer Ersatzursachen“	187
(2) Die Lehre vom Erfolg in seiner (ganz) konkreten Gestalt	187
(3) Die „verbesserte“ Variante der Bedingungstheorie	193
2. Die Lehre von der (natur-)gesetzmäßigen Bedingung	194
3. Das Motivationsmodell in der Referendarentscheidung	196
a) Die Anwendbarkeit der Bedingungstheorie bei „geistigen Vorgängen im Innern des Menschen“	196
b) Die Übertragbarkeit und Übertragung des Motivationsmodells auf die „hypothetische Einwilligung“	197
II. Die „Ursächlichkeit im strafrechtlichen Sinne“	198
1. Logische Widersprüchlichkeit der Aussagen	199
2. Vermischung von „wertfreier Kausalität“ und „Wertung“	200
3. Zerstreuung der Bedenken durch die Rechtsprechung	201
III. Die Konsequenzen für die „hypothetische Einwilligung“	202
§ 3 Die „(Quasi-)Kausalität“ der Unterlassung der gebotenen ärztlichen Aufklärung	205
A. Die Darstellung der „Unterlassungslösungen“	205
I. Hinführung zum Streitstand	205
II. Die Darstellung der „Unterlassungslösungen“ im Zivilrecht	205
1. Die Lösung des Sechsten Zivilsenats des Bundesgerichtshofs sowie einiger Oberlandesgerichte	205
2. Die „Unterlassungslösungen“ in der Wissenschaft	207
III. Die „Unterlassungslösung“ im Strafrecht	207
IV. Die Berücksichtigung des hypothetischen Verhaltens im Rahmen der „Quasikausalitätsformel“	208
V. Prüfungsgegenstand	209
B. Die Auseinandersetzung mit den Gedanken von Kleinwerfers und Wilts	210
C. Die Unterscheidung von Tun und Unterlassen	211
I. Die Unterscheidung von Tun und Unterlassen in „einfach“ und „mehrdeutig“ gelagerten Fällen	211
II. Die „Schwerpunktformel“	214
1. Der Sachverhalt der „hypothetischen Einwilligung“ als „ambivalente“ (?) Fallgestaltung	214
2. Die Auseinandersetzung mit der „Schwerpunktformel“ i.V.m. dem Kriterium des „sozialen Handlungssinns“	215
a) Bewertungsgegenstand bei der „hypothetischen Einwilligung“	215
b) „Umdeutung“ in ein Unterlassen	220
III. Die geringe Resonanz der „Unterlassungslösungen“	223
Sechstes Kapitel: Die „hypothetische Einwilligung“ auf der Ebene der Rechtswidrigkeit	225
§ 1 Einführung in den Streitstand	225
§ 2 Die Darstellung der „Rechtfertigungslösungen“	226
A. Der Gedanke des „rechtmäßigen Alternativverhaltens“	226
I. Die Darstellung der „normativen“ „Zusammenhangslösungen“	226
1. Der „normative Zusammenhang“ zwischen dem „Aufklärungsmangel“ und dem „tatbestandlichen Körperverletzungserfolg“	226
a) Die Übertragung der Lehre der objektiven Zurechnung auf die Rechtswidrigkeitsebene	226
aa) Kuhlen	226
bb) Dreher	231
b) Der bei der Einwilligung von Geppert geforderte „Pflichtwidrigkeitszusammenhang“	233
c) Die Parallele zum Kokainfall bei G. Hirsch und Weißauer	233
2. Der „normative Zusammenhang“ zwischen dem „Aufklärungsmangel“ und der „Einwilligung“	234
a) Rönnau	234
b) Eisele	236
c) Ulsenheimer	236
3. Nicht klar zuzuordnende Stimmen	237
a) Amelung	237
b) Kühl	237
c) Rengier	238
II. Die Darstellung der „Risikoerhöhungslösung“ von Roxin	238
III. Die Darstellung der Lösung von Mitsch	240
IV. Vorläufige Feststellungen zu den „Wertungslösungen“	242
B. Die „Rechtfertigungslösungen“ (i. e. S.)	245
I. Der Gedanke der „Irrtumsrelevanz“ bei der Einwilligung	245
1. Die Entscheidung des Reichsgerichts vom 8. März 1940	245
2. Der Famulusfall	246
3. Das Schrifttum	247
a) Geilen	247
b) Merkel	250
c) Müller-Dietz	251
II. Der Gedanke eines „echten Rechtfertigungsgrundes“	252
1. Die Gleichsetzung von „mutmaßlicher“ und „hypothetischer Einwilligung“	252
2. Der eigenständige Rechtfertigungsgrund der „hypothetischen Einwilligung“	252
a) Die Rechtsprechung	252
aa) Die Lösung des Ersten Strafsenats des Bundesgerichtshofs im Bandscheibenfall und im Bohrerfall	252
bb) Die Lösung des Vierten Strafsenats des Bundesgerichtshofs im Liposuktionsfall	254
cc) Die Lösung des Ersten Strafsenats des Bundesgerichtshofs im Turboentzugsfall	256
dd) Die zivilrechtliche Rechtsprechung	256
b) Das Schrifttum	257
aa) Böcker	257
bb) Beulke	257
cc) Jahn	258
III. Vorläufige Feststellungen zu den „Rechtfertigungslösungen“ (i. e. S.)	258
§ 3 Die Auseinandersetzung mit dem Gedanken des „rechtmäßigen Alternativverhaltens“	259
A. Die Anerkennung des „rechtmäßigen Alternativverhaltens“	259
I. Die Unterscheidung der strukturellen Situationen beim „rechtmäßigen Alternativverhalten“	259
II. Begründung des Zurechnungserfordernisses	262
1. Zur Begründung vorgetragene Gedanken	263
2. Die Behandlung nach den eigenen Prämissen	270
a) Die Behandlung des „erlaubten Risikos“	271
aa) Beschreibung des „erlaubten Risikos“	271
bb) Konkretisierung der Rechtspflicht, einen bestimmten Erfolg zu vermeiden	276
b) Die Prämissen im Unrechtsaufbau	277
c) Die Anwendung der Prämissen	278
aa) Behandlung der Fälle, in denen das „erlaubte Risiko“ eingehalten wurde	278
bb) Behandlung der Fälle, in denen das „erlaubte Risiko“ nicht eingehalten wurde	280
B. Die Übertragbarkeit des Gedankens des „rechtmäßigen Alternativverhaltens“ auf die Einwilligung	281
I. Der „Pflichtwidrigkeitszusammenhang“	281
1. Der strukturelle Unterschied zwischen dem „rechtmäßigen Alternativverhalten“ und der „hypothetischen Einwilligung“	281
2. Die Vermeidbarkeitstheorie	284
a) Rechtliche (Un-)Beachtlichkeit des „hypothetischen, ohne Irrtum gedachten Willens“ des Berechtigten	284
aa) Der Korrekturversuch der Vermeidbarkeitsformel	284
bb) Die Unterscheidung zwischen dem „hypothetischen Denkverfahren“ bei der Vermeidbarkeitsformel und der Beachtlichkeit „hypothetischer Ersatzursachen“	288
b) Die „Gleichstellung“ von ärztlichen „Behandlungs-“ und „Aufklärungsfehlern“	291
II. Der bei der „hypothetischen Einwilligung“ geforderte „Zusammenhang“	293
1. Der „Zusammenhang“ zwischen dem „Aufklärungsmangel“ und dem „tatbestandlichen Körperverletzungserfolg“	293
a) Der „Zusammenhang“ auf der Tatbestandsebene	293
b) Das Verhältnis zwischen Tatbestand und Rechtswidrigkeit	295
2. Der „Zusammenhang“ zwischen dem „Aufklärungsmangel“ und der „Einwilligung“	296
III. Die Übertragung des Gedankens des „rechtmäßigen Alternativverhaltens“ auf die Vorsatzdelikte	299
1. Die Darstellung des Meinungsstandes	299
2. Vorsatz schließt den Gedanken „rechtmäßigen Alternativverhaltens“ aus	302
IV. Die Lösung von Mitsch	305
C. Zusammenfassung	307
§ 4 Die Auseinandersetzung mit dem Gedanken der „Irrtumskausalität“	309
A. Die „Irrtumskausalität“ bei der Einwilligung	309
I. Die Einordnungsproblematik der „Irrtumskausalität“	309
II. Der strukturelle Unterschied zwischen der Kausalität und der „Irrtumskausalität“ bei der („hypothetischen“) Einwilligung	310
III. Der Zweck der „Irrtumskausalität“ und dessen Umsetzung	311
1. Der Zweck der „Irrtumskausalität“	311
2. Die methodische Umsetzung dieses Zwecks	311
a) Rechtliche (Un-)Beachtlichkeit des „hypothetischen, ohne Irrtum gedachten Willens“ des Berechtigten	311
b) Die Darstellung der Methode zur Ermittlung eines Autonomiedefizits bei der Einwilligung	312
aa) Die Darstellung der Methode	313
bb) Die beachtlichen Sachverhalte eines „Abbruchs der Irrtumskausalität“ (Rönnau)	315
(1) Anderweitige Beschaffung der Informationen	315
(2) Keinerlei Berücksichtigung des Irrtums bei der Entscheidungsfindung	316
B. Die Beschränkungen der „hypothetischen Einwilligung“	317
I. Die Unterscheidung des Reichsgerichts in der Entscheidung vom 8. März 1940	317
II. Die Parallele zur Rechtsgeschäftstheorie	319
III. Die Unterscheidungsversuche in der heutigen Diskussion	321
1. Der Gedanke des „rechtmäßigen Alternativverhaltens“	321
2. Die „Funktionsbestimmung strafrechtlicher Gewährleistungsnormen“	322
IV. Die Aufgabe der restriktiven Behandlung der „hypothetischen Einwilligung“	323
V. Die Berechtigung der differenzierenden Betrachtung des Reichsgerichts	324
C. Die verschiedenen Maßstabsfiguren bei der „hypothetischen Einwilligung“	325
I. Die Parallele zur Rechtsgeschäftstheorie	325
II. Der „verständige“ (objektive) Patient	325
1. Die Verletzung der Autonomie des Einwilligenden	325
2. Die Ersetzung der Einwilligung	326
III. Der „konkrete“ individuelle (subjektive) Patient	327
1. Der Schutz der „spezifischen Lage vor dem Eingriff“	327
2. Die plausible Schilderung eines „echten Entscheidungskonflikts“	329
D. Die Beweislast bei der „hypothetischen Einwilligung“	330
§ 5 Die Auseinandersetzung mit dem Gedanken der hypothetischen Rechtfertigung	331
A. Strukturelle Unterschiede zwischen den Rechtfertigungsgründen und der „hypothetischen Einwilligung“	331
I. Der strukturelle Unterschied zwischen der Einwilligung und der „hypothetischen Einwilligung“	331
1. Die Ermittlung der Rechtspflichtwidrigkeit des ärztlichen Handelns	331
2. Die Impfentscheidung des Dritten Zivilsenats des Bundesgerichtshofs	333
II. Der Gedanke eines „mutmaßlichen“ und „hypothetischen Einverständnisses“ als Exkurs	334
III. Der Gedanke einer „hypothetischen Rechtfertigung“	335
1. Der strukturelle Unterschied zwischen der Rechtfertigungund der „hypothetischen Rechtfertigung“	335
2. Das fehlende „subjektive Rechtfertigungselement“ in dem Notwehrbeispiel von Ulsenheimer	336
IV. Der Gedanke und die Bedeutung des „mutmaßlichen Willens“ des Berechtigten	340
1. Die Begriffsbestimmung der „mutmaßlichen Einwilligung“	340
2. Die behauptete Ähnlichkeit zwischen der „mutmaßlichen“ und der „hypothetischen Einwilligung“	342
3. Die Unterscheidung von „mutmaßlicher“ und „hypothetischer Einwilligung“	343
a) Der strukturelle Unterschied von „mutmaßlicher“ und „hypothetischer Einwilligung“	344
b) Der Subsidiaritätsgedanke bei der „mutmaßlichen Einwilligung“	345
aa) Die Beschreibung des Subsidiaritätsgedankens	345
bb) Die Konsequenzen aus der rechtlichen Gestattung bei der „hypothetischen Einwilligung“	346
c) Zeitpunkt und Maßstab der Willensermittlung	348
V. Vorläufige Zusammenfassung	349
B. Die Problematik der nachträglichen Befragung des Patienten bei der „hypothetischen Einwilligung“	350
I. Der Grundsatz der unbedingten Rechtswidrigkeit	350
II. Die „Rückwirkungsfiktion“bei der „ hypothetischen Einwilligung“	352
1. Die „Konstruktion einer Rückwirkungsfiktion“ bei der „hypothetischen Einwilligung“	352
a) Die Darstellung der „Rückwirkungsfiktion“	352
b) Die Problematik der „Rückwirkung“	353
aa) Die Ablehnung der „Rückwirkung“ aus normativen Gründen	353
bb) Die Problematik der „Rückwirkung“ in der Zeit	354
(1) Die Unterscheidung zwischen der „Rückwirkung einer Rechtsfolge“ und der „Ersetzung eines früheren Zustandes für die Gegenwart und Zukunft“	354
(2) Keine „Rückwirkung“ auch im Zivilrecht	355
2. Die Vereinbarkeit der „hypothetischen Einwilligung“ als Zurechnungsausschluss und als „echter Rechtfertigungsgrund“ mit dem Grundsatz der unbedingten Rechtswidrigkeit	355
a) Die Unterscheidung zwischen der nachträglichen Zustimmung („Genehmigung“) und der „hypothetischen Einwilligung“	356
aa) Die Bedeutungslosigkeit der nachträglichen Zustimmung („Genehmigung“) im Strafrecht	356
bb) Die strukturellen Unterschiede zwischen der nachträglichen Zustimmung („Genehmigung“) und der „hypothetischen Einwilligung“	357
b) Die „hypothetische Einwilligung“ oder die „nachträgliche Hypothesenbildung“ als eine „Art von Genehmigungstatbestand“	358
aa) Der Begriff der „nachträglichen Hypothesenbildung“	358
bb) Die Ablehnung dieser Konstruktion	360
(1) Die „hypothetische Einwilligung“ als „echter Rechtfertigungsgrund“	360
(2) Die „hypothetische Einwilligung“ als „Zurechnungsausschluss“	361
c) Die Umgehung dieser Bedenken durch eine Einschränkung des „Wissenshorizontes“	361
aa) Der „Wissenshorizont“	361
(1) „Erfolgsorientierte“ Sichtweise bei der „hypothetischen Einwilligung“	362
(2) „Entscheidungsbezogene“ Sichtweise bei der „hypothetischen Einwilligung“	363
bb) Die Schwächen der „erfolgsorientierten“ und der „entscheidungsbezogenen“ Konzeptionen der „hypothetischen Einwilligung“	364
III. Die Problematik des Schwebezustandes	367
1. Die Schaffung eines Schwebezustandes durch die „nachträgliche Hypothesenbildung“	367
2. Verstoß gegen das Offizialprinzip bei der „hypothetischen Einwilligung“	368
3. Einfluss der „hypothetischen Einwilligung“ auf Gegenrechte	371
C. Das subjektive Rechtfertigungselement bei der „hypothetischen Einwilligung“	373
I. Die Anerkennung eines subjektiven Rechtfertigungselements bei der „hypothetischen Einwilligung“	374
1. Die Beschreibung des subjektiven Rechtfertigungselements bei der „hypothetischen Einwilligung“	374
2. Der strukturelle Unterschied zwischen der subjektiven Vorstellung bei der Einwilligung und der „hypothetischen Einwilligung“	375
a) Die Ermittlung des Vorsatzes	375
b) Keine Anerkennung eines Erlaubnistatbestandsirrtums	375
3. Der eigentliche Inhalt des Glaubens an die „hypothetische Einwilligung“	377
II. Die Überlegungen Böckers hinsichtlich einer „gesamtrechtfertigenden“ „hypothetischen Einwilligung“ bei Nichtvorliegen des subjektiven Rechtfertigungselements	378
1. Das Fehlen des subjektiven Rechtfertigungselements	378
2. Ein „körperverletzungsspezifischer Rechtfertigungsgrund“ mit „gesamtrechtfertigender Wirkung“	379
D. Zusammenfassung	380
Siebentes Kapitel: Die „hypothetische Einwilligung“ und die Anerkennung „hypothetischer Ersatzursachen“ im Rahmen der objektiven Erfolgszurechnung	385
§ 1 Hinführung zur Problematik	385
§ 2 Die Lehre vom „Chancensaldo“	386
A. Übersicht über die Beachtlichkeit von hypothetischen Ersatzursachen	386
I. Die verschiedenen Fallgruppen und Konstruktionen	386
II. Der verschiedenen Begriffe des Unrechtserfolges	388
B. Einordnung der „hypothetischen Einwilligung“ in die Lehre vom „Chancensaldo“	388
I. Die „Lehre von der Wahrung der Interessendefinition“ des Berechtigten	388
II. Strukturelle Vergleichbarkeit der vorhandenen Fallgruppen und Zurechnungsprinzipien mit der „Interessenlehre“	389
III. Prüfungsgegenstand	391
§ 3 Die rechtliche Bewertung der „hypothetischen Einwilligung“ als „hypothetische Ersatzursache“ im Rahmen der objektiven Erfolgszurechnung	392
A. Nicht zwingende Argumente	392
I. Das Evidenzerlebnis ungerechter Bestrafung	392
II. Der Wortlaut der Erfolgsdelikte	395
III. Zufälligkeiten bestimmen die Erfolgszurechnung	396
Dritter Teil: Zusammenfassung und Entwicklung einer Lösungsmöglichkeit	499
Zehntes Kapitel: Zusammenfassung der Zwischenergebnisse	499
I. Die Rechtsgutslehre bei der „hypothetischen Einwilligung“	499
1. Das Rechtsgutsverständnis bei der „hypothetischen Einwilligung“	499
2. Die Konkretisierung des geschützten Rechtsguts der „körperlichen Unversehrtheit des Menschen“	502
II. Hypothesen entlasten den Täter nicht	503
III. Eine „nachträgliche Hypothesenbildung“ entlastet den Täter nicht	506
Elftes Kapitel: Die Einschränkung der ärztlichen Aufklärungspflicht im Strafrecht	507
§ 1 Vorüberlegungen zur Entwicklung einer eigenen Lösung	507
A. Der Zweck der „hypothetischen Einwilligung“	507
I. Der ursprüngliche Zweck der „hypothetischen Einwilligung“	507
II. Die „hypothetische Einwilligung“ als Korrektiv für die strafrechtliche Verantwortlichkeit des Arztes wegen einer Verletzung der ärztlichen Aufklärungspflicht	509
1. Der Standpunkt des Bundesgerichtshofs	509
2. Der Standpunkt der strafrechtlichen Wissenschaft	510
3. Die Gründe für die „hypothetische Einwilligung“	510
a) Einschränkung der Strafbarkeit des Arztes wegen einer Verletzung der ärztlichen Aufklärungspflicht	510
b) Umgehung der Voraussetzungen des Behandlungsfehlerprozesses	511
B. Einordnung der ärztlichen Aufklärungspflicht	512
I. Die allgemeinen Lehren	512
1. Die Täuschung und der Irrtum bei der Einwilligung	512
2. Die Konsequenzen aus der Konstruktion der ärztlichen Aufklärungspflicht	514
II. Der Begriff der ärztlichen Aufklärungspflicht	515
1. Die „therapeutische Aufklärung“	515
2. Die „Selbstbestimmungsaufklärung“	515
a) Die verschiedenen Ausprägungen der „Selbstbestimmungsaufklärung“	515
b) Die „Diagnoseaufklärung“	516
c) Die „Verlaufsaufklärung“	517
d) Die „Risikoaufklärung“	518
III. Die Gründe für die Erweiterung der ärztlichen Aufklärungspflicht	520
C. Die Unterscheidung der mit der „hypothetischen Einwilligung“ verbundenen Probleme	525
I. Einschränkung des „Selbstbestimmungsrechts“ des Patienten bei der ärztlichen Heilbehandlung als Körperverletzung	525
II. Keine Unrechtseinschränkung durch eine „hypothetische Einwilligung“	525
III. Das zentrale Problem	526
IV. Die Unterscheidung des Reichsgerichts in seiner Entscheidung vom 8. März 1940	526
§ 2 Die Unterscheidung zwischen der Beeinträchtigung der „körperlichen Unversehrtheit“ und der „Selbstbestimmung“	528
A. Die Kenntnis des „konkreten Risikos“ der Rechtsgutsbeeinträchtigung	528
I. Die Täuschung	528
II. Der Irrtum	529
1. Der Gegenstand der Einwilligung	529
2. Die Konkretisierung der ärztlichen Aufklärungspflicht	531
3. Die Unterscheidung des Bundesgerichtshofs im „O-Bein“-Fall, im Bohrerfall und im Liposuktionsfall	532
B. Die Übertragung des Kriteriums auf die „Heileinwilligung“	535
I. Die „Behandlungseinwilligung“	535
II. Der strafrechtlich relevante Teil der „Risikoeinwilligung“	536
1. Die Konkretisierung des Rahmens der „Risikoaufklärung“	536
2. Die „Komplikationsdichte“	539
3. Die Existenz von Behandlungsalternativen	542
4. Der Famulusfall	544
C. Zusammenfassung der Konstruktion	545
D. Die Überzeugungskraft dieser Konstruktion	548
I. Der Sinn der ärztlichen Aufklärungspflicht	548
II. Die Übereinstimmung mit der allgemeinen Dogmatik	549
III. Die unterschiedliche Behandlung der ärztlichen Eigenmacht im Zivil- und Strafrecht	549
1. Die Einheit der Rechtsordnung	549
2. Der Schutz des Angeklagten vor Kriminalstrafe	550
a) Die Zweckbestimmung von Zivil- und Strafrecht	550
b) Die Vorhersehbarkeit der Rechtspflicht, einen bestimmten Erfolg zu vermeiden	552
c) Das geschützte Rechtsgut der Körperverletzungsdelikte	552
Zwölftes Kapitel: Die Lösung der Beispielsfälle	554
I. Der „O-Bein“-Fall	554
II. Der Cignolinfall	555
III. Der „Surgibone“-Dübelfall	557
IV. Der Gebärmutterfall	558
V. Der Bandscheibenfall	559
VI. Der Bohrerfall	560
VII. Der Liposuktionsfall	562
VIII. Der Turboentzugsfall	563
Literaturverzeichnis	564
Stichwortverzeichnis	591

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Die »hypothetische Einwilligung« im Strafrecht

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