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Albrecht, A. (2010). Die »hypothetische Einwilligung« im Strafrecht. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-53286-5
Albrecht, Andreas. Die »hypothetische Einwilligung« im Strafrecht. Duncker & Humblot, 2010. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-53286-5
Albrecht, A (2010): Die »hypothetische Einwilligung« im Strafrecht, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-53286-5
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Die »hypothetische Einwilligung« im Strafrecht
Schriften zum Strafrecht, Vol. 211
(2010)
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About The Author
Andreas Albrecht, geboren 1978 in Frankenberg/Sachsen, studierte von 1998 bis 2004 Rechtswissenschaften an der Universität Bayreuth mit Schwerpunkten im Steuerrecht und Strafrecht. Zudem absolvierte er eine wirtschaftswissenschaftliche Zusatzausbildung. Er promovierte 2010 im Strafrecht an der Universität Bayreuth am Lehrstuhl von Herrn Prof. Dr. Dr. h.c. Harro Otto. Andreas Albrecht ist seit 2010 in München und Köln als Rechtsanwalt im Steuerrecht und Steuerstrafrecht tätig.Abstract
Im Arztstrafrecht wird neben der wirklichen, der gemutmaßten und der mutmaßlichen Einwilligung auch der Gedanke einer hypothetischen Einwilligung anerkannt. Der BGH zieht aus seinem Grundansatz, jede ärztliche Heilbehandlung als Körperverletzung zu behandeln, die zu ihrer Rechtmäßigkeit einer rechtlich wirksamen Einwilligung des Patienten bedarf, ausdrücklich nicht mehr die Konsequenz, den Arzt nach jedem wegen einer mangelhaften Aufklärung und folglich aufgrund rechtlich unwirksamer Einwilligung vorgenommenen Eingriff wegen Körperverletzung zu bestrafen: Vielmehr kann die "Rechtswidrigkeit auch entfallen, wenn im Falle eines Aufklärungsmangels der Patient bei ordnungsgemäßer Aufklärung in die tatsächlich durchgeführte Operation eingewilligt hätte." Die rechtliche Erörterung der hypothetischen Einwilligung in der Lehre hat jedoch gezeigt, dass man von einem Konsens über die dogmatische Konstruktion, den Anwendungsbereich und die Konsequenzen der hypothetischen Einwilligung weit entfernt ist.Bei der hypothetischen Einwilligung kann es jedoch nicht darum gehen, eine einmal begründete Verantwortlichkeit des Arztes nachträglich mit Hypothesen zu beseitigen. Hinter der hypothetischen Einwilligung verbirgt sich im Ausgangspunkt vielmehr die Frage, ob dem Arzt eine rechtswidrige Körperverletzung vorgeworfen werden kann, weil er eigenmächtig gehandelt hat. Zur Lösung dieser Problematik entwickelt Andreas Albrecht eine Konstruktion, mit der die im Strafrecht überdehnte ärztliche Aufklärungspflicht angemessen zurückgeführt werden kann.
Table of Contents
| Section Title | Page | Action | Price |
|---|---|---|---|
| Vorwort | 7 | ||
| Inhaltsübersicht | 9 | ||
| Inhaltsverzeichnis | 13 | ||
| Erster Teil: Einführung in die Problematik der „hypothetischen Einwilligung“ | 33 | ||
| Einleitung | 33 | ||
| § 1 Die „hypothetische Einwilligung“ in der Praxis | 33 | ||
| I. Urteil des Fünften Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 25. September 1990 („O-Bein“-Fall): | 34 | ||
| II. Beschluss des Dritten Strafsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 11. Dezember 1990 (Cignolinfall): | 35 | ||
| III. Urteil des Vierten Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 29. Juni 1995 („Surgibone“-Dübelfall): | 36 | ||
| IV. Urteil des Vierten Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 28. Oktober 1960 (Gebärmutterfall): | 37 | ||
| V. Beschluss des Ersten Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 15. Oktober 2003 (Bandscheibenfall): | 38 | ||
| VI. Urteil des Ersten Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 20. Januar 2004 (Bohrerfall): | 40 | ||
| VII. Urteil des Vierten Strafsenat des Bundesgerichtshofs vom 5. Juli 2007 (Liposuktionsfall): | 41 | ||
| VIII. Urteil des Ersten Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 23. Oktober 2007 (Turboentzugsfall): | 42 | ||
| § 2 Die begriffliche Umschreibung der „hypothetischen Einwilligung“ | 44 | ||
| A. Die zivil- und die strafrechtliche Perspektive bei der „hypothetischen Einwilligung“ | 45 | ||
| B. Die Erweiterung der Problematik über die Grenzen des Arzt-Patienten-Verhältnisses | 45 | ||
| I. Der Standpunkt der Rechtsprechung in Strafsachen | 45 | ||
| II. Die Ausdehnung der „hypothetischen Einwilligung“ | 45 | ||
| C. Die verschiedenen Fälle der ärztlichen Eigenmacht | 48 | ||
| D. Die Anerkennung der „hypothetischen Einwilligung“ bei Fahrlässigkeits- und Vorsatzdelikten | 52 | ||
| I. Die „hypothetische Einwilligung“ bei den Fahrlässigkeitsdelikten | 52 | ||
| II. Die „hypothetische Einwilligung“ bei den Vorsatzdelikten | 52 | ||
| E. Die verschiedenen Maßstabsfiguren bei der „hypothetischen Einwilligung“ | 56 | ||
| F. Die „hypothetische Einwilligung“ zwischen „in dubio pro reo“ und der Risikoerhöhungslehre | 60 | ||
| Erstes Kapitel: Die Entwicklung des Diskussionsstandes bei der „hypothetischen Einwilligung“ | 63 | ||
| § 1 Die zivilrechtliche Problematik zu Zeiten des Reichsgerichts | 63 | ||
| A. Ausgangspunkt | 63 | ||
| B. Die Entwicklung bis zur Entscheidung des Reichsgerichts vom 8. März 1940 | 66 | ||
| I. Die rückwärtige Tendenz bei der „hypothetischen Einwilligung“ | 66 | ||
| II. Die Zurückhaltung des Reichsgerichts in der Entscheidung vom 8. März 1940 | 67 | ||
| § 2 Die „hypothetische Einwilligung“ zu Zeiten des Bundesgerichtshofs | 70 | ||
| A. Die Entwicklung der „hypothetischen Einwilligung“ bis Anfang der 80er Jahre | 70 | ||
| I. Die Entwicklung des Rechtsgedankens in der Rechtsprechung | 70 | ||
| II. Die Entwicklung des Rechtsgedankens im Schrifttum | 74 | ||
| 1. Der Rechtsgedanke im Zivilrecht | 74 | ||
| 2. Die Beschäftigung mit dem Rechtsgedanken im Strafrecht | 77 | ||
| B. Die Entwicklung der „hypothetischen Einwilligung“ bis in die Gegenwart | 78 | ||
| I. Die Entwicklungslinie im Zivilrecht | 78 | ||
| 1. Die Anerkennung der „hypothetischen Einwilligung“ in der Rechtsprechung | 78 | ||
| 2. Die dogmatischen Unsicherheiten bei der rechtlichen Einordnung der „hypothetischen Einwilligung“ | 81 | ||
| 3. Die tatsächliche Umgebung | 82 | ||
| 4. Das Schrifttum | 84 | ||
| II. Die Entwicklungslinie im Strafrecht | 86 | ||
| 1. Der Einfluss des Zivilrechts auf das Strafrecht | 86 | ||
| 2. Die rückwärtige Tendenz nach dem Bandscheibenfall | 91 | ||
| Zweites Kapitel: Vorläufige Feststellungen zur „hypothetischen Einwilligung“ | 97 | ||
| Zweiter Teil: Die „hypothetische Einwilligung“ in der dogmatischen Betrachtung | 101 | ||
| Drittes Kapitel: Die Einwilligung als Tatbestandsausschließungs- oder Rechtfertigungsgrund | 101 | ||
| § 1 Hinführung zur Problematik | 101 | ||
| I. Die Einwilligung (auch) im „Surgibone“-Dübelfall als Rechtfertigungsgrund | 101 | ||
| II. Die Einordnungsproblematik der Einwilligung als Tatbestandsausschließungs- oder Rechtfertigungsgrund – ein originäres Problem der Einwilligung | 101 | ||
| III. Die Relevanz der rechtlichen Einordnung der Einwilligung für die „hypothetische Einwilligung“ | 102 | ||
| 1. Die „normativen“ „Zusammenhangslösungen“ | 103 | ||
| a) Krauß | 103 | ||
| b) Tag | 105 | ||
| 2. Die Stellungnahme Kindhäusers | 105 | ||
| 3. Die Stellungnahme Roxins | 105 | ||
| IV. Die verschiedenen rechtstheoretischen Standpunkte zur Einwilligung | 106 | ||
| § 2 Die Entwicklung der Einordnungsproblematik aus dem geschützten Rechtsgut | 108 | ||
| A. Gesicherte Erkenntnisse der Lehre vom Rechtsgut | 108 | ||
| B. Das „Interesse des Individuums“ als geschütztes Rechtsgut | 110 | ||
| C. Die theoretische Überwindung der „Objekts-Auffassung(en)“ des geschützten Rechtsguts durch die Entwicklung der personalen Rechtsgutslehre | 110 | ||
| I. Die Entwicklung der personalen Rechtsgutslehre | 110 | ||
| II. Die „Objekts-Auffassung(en)“ | 113 | ||
| 1. Die Beschreibung der „Objekts-Auffassung(en)“ | 113 | ||
| 2. Die Probleme bei der „Objekts-Auffassung“ | 114 | ||
| a) Der Wortlaut des § 34 StGB | 114 | ||
| b) Der Eigen- oder Sozialwert der materiellen Güter | 115 | ||
| aa) „Werte und Bewusstsein“ | 115 | ||
| bb) Die Vereinbarkeit der „Objekts-Auffassung(en)“ mit der geltenden Rechtslage | 119 | ||
| D. Die Entwicklung des geschützten Rechtsguts aus der Aufgabenbestimmung des Strafrechts | 119 | ||
| I. Die „Verfügungsbefugnis“ als geschütztes Rechtsgut | 119 | ||
| 1. Die Beschreibung der Rechtsgutsauffassung | 119 | ||
| 2. Die Probleme mit der „Verfügungsbefugnis“ | 121 | ||
| a) Die konstruktiven Schwierigkeiten | 121 | ||
| b) Kritik an den inhaltlichen Aussagen | 124 | ||
| aa) Die Aufgabenbeschreibung des Strafrechts | 124 | ||
| bb) Die wechselseitige Verschränkung der Interessen des Einzelnen und der Allgemeinheit bei den Rechtsgütern | 126 | ||
| II. Das „Handlungspotential“ als geschütztes Rechtsgut | 127 | ||
| III. Das hier zugrundegelegte abstrakte Rechtsgutsverständnis | 129 | ||
| § 3 Die „hypothetische Verfügungsbefugnis“ als geschütztes Rechtsgut | 132 | ||
| I. Die Beschreibung der Rechtsgutsauffassung | 132 | ||
| II. Die Probleme mit der „hypothetischen Verfügungsbefugnis“ | 133 | ||
| 1. Der Patient als „Subjekt der Behandlung“ | 133 | ||
| 2. Die Verfehlung des mit der Einwilligung und der ärztlichen Aufklärungspflicht verfolgten Zwecks | 135 | ||
| 3. Die Unvereinbarkeit der „Verfügungsbefugnis“ als geschütztes Rechtsgut mit der „hypothetischen Einwilligung“ | 136 | ||
| § 4 Weitere vorläufige Feststellungen zur „hypothetischen Einwilligung“ | 138 | ||
| Viertes Kapitel: Das geschützte Rechtsgut der Körperverletzungsdelikte | 140 | ||
| § 1 Hinführung zur Problematik | 140 | ||
| I. Die Bedeutung der Rechtsgutsbeschreibung für die „hypothetische Einwilligung“ | 140 | ||
| 1. Der ärztliche Heileingriff als Körperverletzung | 140 | ||
| 2. Der ärztliche Heileingriff als Verletzung der Selbstbestimmung | 142 | ||
| II. Prüfungsgegenstand | 142 | ||
| § 2 Das geschützte Rechtsgut der Körperverletzungsdelikte | 143 | ||
| § 3 Die rechtliche Würdigung des ärztlichen Heileingriffs | 145 | ||
| A. Der Begriff der ärztlichen Heilbehandlung | 145 | ||
| B. Meinungsübersicht über die rechtliche Bewertung des ärztlichen Heileingriffs | 146 | ||
| I. Die „Konzepte“ der Rechtsprechung | 146 | ||
| II. Die verschiedenen Konzepte der Rechtslehre | 147 | ||
| 1. Die subjektiven Kompensationsmodelle | 147 | ||
| 2. Die objektiven Kompensationsmodelle | 149 | ||
| C. Die rechtliche Bewertung des ärztlichen Heileingriffs | 153 | ||
| § 4 Die bei der „hypothetischen Einwilligung“ zugrundegelegte Beschreibung des geschützten Rechtsguts der Körperverletzungsdelikte | 160 | ||
| A. Die „Selbstbestimmung“ als geschütztes Rechtsgut der Körperverletzungsdelikte in Rechtsprechung und Wissenschaft | 160 | ||
| I. Die „zweispurige Lösung“ von Horn und Wolters | 161 | ||
| II. Das „limitierte Kombinationsdelikt“ der Körperverletzung von Schwartz | 161 | ||
| III. Das „Seins- und Bestimmungsfeld der Persönlichkeit“ | 162 | ||
| B. Die Einwilligung als Rechtfertigungsgrund | 164 | ||
| C. Die bedenklichen Konsequenzen der Umgestaltung des geschützten Rechtsguts der Körperverletzungsdelikte bei der „hypothetischen Einwilligung“ | 165 | ||
| § 5 Weitere vorläufige Feststellungen zur „hypothetischen Einwilligung“ | 166 | ||
| Fünftes Kapitel: Die „hypothetische Einwilligung“ auf der Ebene des Tatbestandes | 168 | ||
| § 1 Einführung in den Streitstand | 168 | ||
| § 2 Die Ursächlichkeit und die „Ursächlichkeit im strafrechtlichen Sinne“ | 169 | ||
| A. Die Darstellung der „Kausalitätslösungen“ | 169 | ||
| I. Die Lösung des Fünften Strafsenats des Bundesgerichtshofs im „O-Bein“-Fall | 169 | ||
| II. Die Lösung der anderen Strafsenate des Bundesgerichtshofs sowie des Oberlandesgerichts Hamm | 170 | ||
| III. Die Lösung des Sechsten Zivilsenats des Bundesgerichtshofs sowie einiger Oberlandesgerichte | 173 | ||
| IV. Die „Kausalitätslösungen“ in der Lehre | 175 | ||
| B. Einordnung der „hypothetischen Einwilligung“ in bekannte Strukturen der Rechtsprechung | 176 | ||
| I. Vorläufige Feststellungen zu den „Kausalitätslösungen“ | 176 | ||
| II. Der „Ursachenzusammenhang im strafrechtlichen Sinn“ in der Radfahrerentscheidung | 177 | ||
| III. Prüfungsgegenstand | 180 | ||
| C. Die Auseinandersetzung mit der „Kausalitätslösung“ | 180 | ||
| I. Die Ursächlichkeit bei der „hypothetischen Einwilligung“ | 180 | ||
| 1. Die Bedingungstheorie | 180 | ||
| a) Die Ermittlung der Kausalität | 181 | ||
| b) Rechtliche (Un-)Beachtlichkeit des „hypothetischen, ohne Irrtum gedachten Willens“ des Berechtigten | 182 | ||
| aa) Die Irrelevanz „hypothetischer Ersatzursachen“ für die Kausalität | 182 | ||
| bb) Das Missverständnis in der Fallgruppe der „geistigen Vorgänge im Innern des Menschen“ | 185 | ||
| cc) Die Rettungsversuche bei der Bedingungstheorie | 186 | ||
| (1) Intuitiver Ausschluss „hypothetischer Ersatzursachen“ | 187 | ||
| (2) Die Lehre vom Erfolg in seiner (ganz) konkreten Gestalt | 187 | ||
| (3) Die „verbesserte“ Variante der Bedingungstheorie | 193 | ||
| 2. Die Lehre von der (natur-)gesetzmäßigen Bedingung | 194 | ||
| 3. Das Motivationsmodell in der Referendarentscheidung | 196 | ||
| a) Die Anwendbarkeit der Bedingungstheorie bei „geistigen Vorgängen im Innern des Menschen“ | 196 | ||
| b) Die Übertragbarkeit und Übertragung des Motivationsmodells auf die „hypothetische Einwilligung“ | 197 | ||
| II. Die „Ursächlichkeit im strafrechtlichen Sinne“ | 198 | ||
| 1. Logische Widersprüchlichkeit der Aussagen | 199 | ||
| 2. Vermischung von „wertfreier Kausalität“ und „Wertung“ | 200 | ||
| 3. Zerstreuung der Bedenken durch die Rechtsprechung | 201 | ||
| III. Die Konsequenzen für die „hypothetische Einwilligung“ | 202 | ||
| § 3 Die „(Quasi-)Kausalität“ der Unterlassung der gebotenen ärztlichen Aufklärung | 205 | ||
| A. Die Darstellung der „Unterlassungslösungen“ | 205 | ||
| I. Hinführung zum Streitstand | 205 | ||
| II. Die Darstellung der „Unterlassungslösungen“ im Zivilrecht | 205 | ||
| 1. Die Lösung des Sechsten Zivilsenats des Bundesgerichtshofs sowie einiger Oberlandesgerichte | 205 | ||
| 2. Die „Unterlassungslösungen“ in der Wissenschaft | 207 | ||
| III. Die „Unterlassungslösung“ im Strafrecht | 207 | ||
| IV. Die Berücksichtigung des hypothetischen Verhaltens im Rahmen der „Quasikausalitätsformel“ | 208 | ||
| V. Prüfungsgegenstand | 209 | ||
| B. Die Auseinandersetzung mit den Gedanken von Kleinwerfers und Wilts | 210 | ||
| C. Die Unterscheidung von Tun und Unterlassen | 211 | ||
| I. Die Unterscheidung von Tun und Unterlassen in „einfach“ und „mehrdeutig“ gelagerten Fällen | 211 | ||
| II. Die „Schwerpunktformel“ | 214 | ||
| 1. Der Sachverhalt der „hypothetischen Einwilligung“ als „ambivalente“ (?) Fallgestaltung | 214 | ||
| 2. Die Auseinandersetzung mit der „Schwerpunktformel“ i.V.m. dem Kriterium des „sozialen Handlungssinns“ | 215 | ||
| a) Bewertungsgegenstand bei der „hypothetischen Einwilligung“ | 215 | ||
| b) „Umdeutung“ in ein Unterlassen | 220 | ||
| III. Die geringe Resonanz der „Unterlassungslösungen“ | 223 | ||
| Sechstes Kapitel: Die „hypothetische Einwilligung“ auf der Ebene der Rechtswidrigkeit | 225 | ||
| § 1 Einführung in den Streitstand | 225 | ||
| § 2 Die Darstellung der „Rechtfertigungslösungen“ | 226 | ||
| A. Der Gedanke des „rechtmäßigen Alternativverhaltens“ | 226 | ||
| I. Die Darstellung der „normativen“ „Zusammenhangslösungen“ | 226 | ||
| 1. Der „normative Zusammenhang“ zwischen dem „Aufklärungsmangel“ und dem „tatbestandlichen Körperverletzungserfolg“ | 226 | ||
| a) Die Übertragung der Lehre der objektiven Zurechnung auf die Rechtswidrigkeitsebene | 226 | ||
| aa) Kuhlen | 226 | ||
| bb) Dreher | 231 | ||
| b) Der bei der Einwilligung von Geppert geforderte „Pflichtwidrigkeitszusammenhang“ | 233 | ||
| c) Die Parallele zum Kokainfall bei G. Hirsch und Weißauer | 233 | ||
| 2. Der „normative Zusammenhang“ zwischen dem „Aufklärungsmangel“ und der „Einwilligung“ | 234 | ||
| a) Rönnau | 234 | ||
| b) Eisele | 236 | ||
| c) Ulsenheimer | 236 | ||
| 3. Nicht klar zuzuordnende Stimmen | 237 | ||
| a) Amelung | 237 | ||
| b) Kühl | 237 | ||
| c) Rengier | 238 | ||
| II. Die Darstellung der „Risikoerhöhungslösung“ von Roxin | 238 | ||
| III. Die Darstellung der Lösung von Mitsch | 240 | ||
| IV. Vorläufige Feststellungen zu den „Wertungslösungen“ | 242 | ||
| B. Die „Rechtfertigungslösungen“ (i. e. S.) | 245 | ||
| I. Der Gedanke der „Irrtumsrelevanz“ bei der Einwilligung | 245 | ||
| 1. Die Entscheidung des Reichsgerichts vom 8. März 1940 | 245 | ||
| 2. Der Famulusfall | 246 | ||
| 3. Das Schrifttum | 247 | ||
| a) Geilen | 247 | ||
| b) Merkel | 250 | ||
| c) Müller-Dietz | 251 | ||
| II. Der Gedanke eines „echten Rechtfertigungsgrundes“ | 252 | ||
| 1. Die Gleichsetzung von „mutmaßlicher“ und „hypothetischer Einwilligung“ | 252 | ||
| 2. Der eigenständige Rechtfertigungsgrund der „hypothetischen Einwilligung“ | 252 | ||
| a) Die Rechtsprechung | 252 | ||
| aa) Die Lösung des Ersten Strafsenats des Bundesgerichtshofs im Bandscheibenfall und im Bohrerfall | 252 | ||
| bb) Die Lösung des Vierten Strafsenats des Bundesgerichtshofs im Liposuktionsfall | 254 | ||
| cc) Die Lösung des Ersten Strafsenats des Bundesgerichtshofs im Turboentzugsfall | 256 | ||
| dd) Die zivilrechtliche Rechtsprechung | 256 | ||
| b) Das Schrifttum | 257 | ||
| aa) Böcker | 257 | ||
| bb) Beulke | 257 | ||
| cc) Jahn | 258 | ||
| III. Vorläufige Feststellungen zu den „Rechtfertigungslösungen“ (i. e. S.) | 258 | ||
| § 3 Die Auseinandersetzung mit dem Gedanken des „rechtmäßigen Alternativverhaltens“ | 259 | ||
| A. Die Anerkennung des „rechtmäßigen Alternativverhaltens“ | 259 | ||
| I. Die Unterscheidung der strukturellen Situationen beim „rechtmäßigen Alternativverhalten“ | 259 | ||
| II. Begründung des Zurechnungserfordernisses | 262 | ||
| 1. Zur Begründung vorgetragene Gedanken | 263 | ||
| 2. Die Behandlung nach den eigenen Prämissen | 270 | ||
| a) Die Behandlung des „erlaubten Risikos“ | 271 | ||
| aa) Beschreibung des „erlaubten Risikos“ | 271 | ||
| bb) Konkretisierung der Rechtspflicht, einen bestimmten Erfolg zu vermeiden | 276 | ||
| b) Die Prämissen im Unrechtsaufbau | 277 | ||
| c) Die Anwendung der Prämissen | 278 | ||
| aa) Behandlung der Fälle, in denen das „erlaubte Risiko“ eingehalten wurde | 278 | ||
| bb) Behandlung der Fälle, in denen das „erlaubte Risiko“ nicht eingehalten wurde | 280 | ||
| B. Die Übertragbarkeit des Gedankens des „rechtmäßigen Alternativverhaltens“ auf die Einwilligung | 281 | ||
| I. Der „Pflichtwidrigkeitszusammenhang“ | 281 | ||
| 1. Der strukturelle Unterschied zwischen dem „rechtmäßigen Alternativverhalten“ und der „hypothetischen Einwilligung“ | 281 | ||
| 2. Die Vermeidbarkeitstheorie | 284 | ||
| a) Rechtliche (Un-)Beachtlichkeit des „hypothetischen, ohne Irrtum gedachten Willens“ des Berechtigten | 284 | ||
| aa) Der Korrekturversuch der Vermeidbarkeitsformel | 284 | ||
| bb) Die Unterscheidung zwischen dem „hypothetischen Denkverfahren“ bei der Vermeidbarkeitsformel und der Beachtlichkeit „hypothetischer Ersatzursachen“ | 288 | ||
| b) Die „Gleichstellung“ von ärztlichen „Behandlungs-“ und „Aufklärungsfehlern“ | 291 | ||
| II. Der bei der „hypothetischen Einwilligung“ geforderte „Zusammenhang“ | 293 | ||
| 1. Der „Zusammenhang“ zwischen dem „Aufklärungsmangel“ und dem „tatbestandlichen Körperverletzungserfolg“ | 293 | ||
| a) Der „Zusammenhang“ auf der Tatbestandsebene | 293 | ||
| b) Das Verhältnis zwischen Tatbestand und Rechtswidrigkeit | 295 | ||
| 2. Der „Zusammenhang“ zwischen dem „Aufklärungsmangel“ und der „Einwilligung“ | 296 | ||
| III. Die Übertragung des Gedankens des „rechtmäßigen Alternativverhaltens“ auf die Vorsatzdelikte | 299 | ||
| 1. Die Darstellung des Meinungsstandes | 299 | ||
| 2. Vorsatz schließt den Gedanken „rechtmäßigen Alternativverhaltens“ aus | 302 | ||
| IV. Die Lösung von Mitsch | 305 | ||
| C. Zusammenfassung | 307 | ||
| § 4 Die Auseinandersetzung mit dem Gedanken der „Irrtumskausalität“ | 309 | ||
| A. Die „Irrtumskausalität“ bei der Einwilligung | 309 | ||
| I. Die Einordnungsproblematik der „Irrtumskausalität“ | 309 | ||
| II. Der strukturelle Unterschied zwischen der Kausalität und der „Irrtumskausalität“ bei der („hypothetischen“) Einwilligung | 310 | ||
| III. Der Zweck der „Irrtumskausalität“ und dessen Umsetzung | 311 | ||
| 1. Der Zweck der „Irrtumskausalität“ | 311 | ||
| 2. Die methodische Umsetzung dieses Zwecks | 311 | ||
| a) Rechtliche (Un-)Beachtlichkeit des „hypothetischen, ohne Irrtum gedachten Willens“ des Berechtigten | 311 | ||
| b) Die Darstellung der Methode zur Ermittlung eines Autonomiedefizits bei der Einwilligung | 312 | ||
| aa) Die Darstellung der Methode | 313 | ||
| bb) Die beachtlichen Sachverhalte eines „Abbruchs der Irrtumskausalität“ (Rönnau) | 315 | ||
| (1) Anderweitige Beschaffung der Informationen | 315 | ||
| (2) Keinerlei Berücksichtigung des Irrtums bei der Entscheidungsfindung | 316 | ||
| B. Die Beschränkungen der „hypothetischen Einwilligung“ | 317 | ||
| I. Die Unterscheidung des Reichsgerichts in der Entscheidung vom 8. März 1940 | 317 | ||
| II. Die Parallele zur Rechtsgeschäftstheorie | 319 | ||
| III. Die Unterscheidungsversuche in der heutigen Diskussion | 321 | ||
| 1. Der Gedanke des „rechtmäßigen Alternativverhaltens“ | 321 | ||
| 2. Die „Funktionsbestimmung strafrechtlicher Gewährleistungsnormen“ | 322 | ||
| IV. Die Aufgabe der restriktiven Behandlung der „hypothetischen Einwilligung“ | 323 | ||
| V. Die Berechtigung der differenzierenden Betrachtung des Reichsgerichts | 324 | ||
| C. Die verschiedenen Maßstabsfiguren bei der „hypothetischen Einwilligung“ | 325 | ||
| I. Die Parallele zur Rechtsgeschäftstheorie | 325 | ||
| II. Der „verständige“ (objektive) Patient | 325 | ||
| 1. Die Verletzung der Autonomie des Einwilligenden | 325 | ||
| 2. Die Ersetzung der Einwilligung | 326 | ||
| III. Der „konkrete“ individuelle (subjektive) Patient | 327 | ||
| 1. Der Schutz der „spezifischen Lage vor dem Eingriff“ | 327 | ||
| 2. Die plausible Schilderung eines „echten Entscheidungskonflikts“ | 329 | ||
| D. Die Beweislast bei der „hypothetischen Einwilligung“ | 330 | ||
| § 5 Die Auseinandersetzung mit dem Gedanken der hypothetischen Rechtfertigung | 331 | ||
| A. Strukturelle Unterschiede zwischen den Rechtfertigungsgründen und der „hypothetischen Einwilligung“ | 331 | ||
| I. Der strukturelle Unterschied zwischen der Einwilligung und der „hypothetischen Einwilligung“ | 331 | ||
| 1. Die Ermittlung der Rechtspflichtwidrigkeit des ärztlichen Handelns | 331 | ||
| 2. Die Impfentscheidung des Dritten Zivilsenats des Bundesgerichtshofs | 333 | ||
| II. Der Gedanke eines „mutmaßlichen“ und „hypothetischen Einverständnisses“ als Exkurs | 334 | ||
| III. Der Gedanke einer „hypothetischen Rechtfertigung“ | 335 | ||
| 1. Der strukturelle Unterschied zwischen der Rechtfertigungund der „hypothetischen Rechtfertigung“ | 335 | ||
| 2. Das fehlende „subjektive Rechtfertigungselement“ in dem Notwehrbeispiel von Ulsenheimer | 336 | ||
| IV. Der Gedanke und die Bedeutung des „mutmaßlichen Willens“ des Berechtigten | 340 | ||
| 1. Die Begriffsbestimmung der „mutmaßlichen Einwilligung“ | 340 | ||
| 2. Die behauptete Ähnlichkeit zwischen der „mutmaßlichen“ und der „hypothetischen Einwilligung“ | 342 | ||
| 3. Die Unterscheidung von „mutmaßlicher“ und „hypothetischer Einwilligung“ | 343 | ||
| a) Der strukturelle Unterschied von „mutmaßlicher“ und „hypothetischer Einwilligung“ | 344 | ||
| b) Der Subsidiaritätsgedanke bei der „mutmaßlichen Einwilligung“ | 345 | ||
| aa) Die Beschreibung des Subsidiaritätsgedankens | 345 | ||
| bb) Die Konsequenzen aus der rechtlichen Gestattung bei der „hypothetischen Einwilligung“ | 346 | ||
| c) Zeitpunkt und Maßstab der Willensermittlung | 348 | ||
| V. Vorläufige Zusammenfassung | 349 | ||
| B. Die Problematik der nachträglichen Befragung des Patienten bei der „hypothetischen Einwilligung“ | 350 | ||
| I. Der Grundsatz der unbedingten Rechtswidrigkeit | 350 | ||
| II. Die „Rückwirkungsfiktion“bei der „ hypothetischen Einwilligung“ | 352 | ||
| 1. Die „Konstruktion einer Rückwirkungsfiktion“ bei der „hypothetischen Einwilligung“ | 352 | ||
| a) Die Darstellung der „Rückwirkungsfiktion“ | 352 | ||
| b) Die Problematik der „Rückwirkung“ | 353 | ||
| aa) Die Ablehnung der „Rückwirkung“ aus normativen Gründen | 353 | ||
| bb) Die Problematik der „Rückwirkung“ in der Zeit | 354 | ||
| (1) Die Unterscheidung zwischen der „Rückwirkung einer Rechtsfolge“ und der „Ersetzung eines früheren Zustandes für die Gegenwart und Zukunft“ | 354 | ||
| (2) Keine „Rückwirkung“ auch im Zivilrecht | 355 | ||
| 2. Die Vereinbarkeit der „hypothetischen Einwilligung“ als Zurechnungsausschluss und als „echter Rechtfertigungsgrund“ mit dem Grundsatz der unbedingten Rechtswidrigkeit | 355 | ||
| a) Die Unterscheidung zwischen der nachträglichen Zustimmung („Genehmigung“) und der „hypothetischen Einwilligung“ | 356 | ||
| aa) Die Bedeutungslosigkeit der nachträglichen Zustimmung („Genehmigung“) im Strafrecht | 356 | ||
| bb) Die strukturellen Unterschiede zwischen der nachträglichen Zustimmung („Genehmigung“) und der „hypothetischen Einwilligung“ | 357 | ||
| b) Die „hypothetische Einwilligung“ oder die „nachträgliche Hypothesenbildung“ als eine „Art von Genehmigungstatbestand“ | 358 | ||
| aa) Der Begriff der „nachträglichen Hypothesenbildung“ | 358 | ||
| bb) Die Ablehnung dieser Konstruktion | 360 | ||
| (1) Die „hypothetische Einwilligung“ als „echter Rechtfertigungsgrund“ | 360 | ||
| (2) Die „hypothetische Einwilligung“ als „Zurechnungsausschluss“ | 361 | ||
| c) Die Umgehung dieser Bedenken durch eine Einschränkung des „Wissenshorizontes“ | 361 | ||
| aa) Der „Wissenshorizont“ | 361 | ||
| (1) „Erfolgsorientierte“ Sichtweise bei der „hypothetischen Einwilligung“ | 362 | ||
| (2) „Entscheidungsbezogene“ Sichtweise bei der „hypothetischen Einwilligung“ | 363 | ||
| bb) Die Schwächen der „erfolgsorientierten“ und der „entscheidungsbezogenen“ Konzeptionen der „hypothetischen Einwilligung“ | 364 | ||
| III. Die Problematik des Schwebezustandes | 367 | ||
| 1. Die Schaffung eines Schwebezustandes durch die „nachträgliche Hypothesenbildung“ | 367 | ||
| 2. Verstoß gegen das Offizialprinzip bei der „hypothetischen Einwilligung“ | 368 | ||
| 3. Einfluss der „hypothetischen Einwilligung“ auf Gegenrechte | 371 | ||
| C. Das subjektive Rechtfertigungselement bei der „hypothetischen Einwilligung“ | 373 | ||
| I. Die Anerkennung eines subjektiven Rechtfertigungselements bei der „hypothetischen Einwilligung“ | 374 | ||
| 1. Die Beschreibung des subjektiven Rechtfertigungselements bei der „hypothetischen Einwilligung“ | 374 | ||
| 2. Der strukturelle Unterschied zwischen der subjektiven Vorstellung bei der Einwilligung und der „hypothetischen Einwilligung“ | 375 | ||
| a) Die Ermittlung des Vorsatzes | 375 | ||
| b) Keine Anerkennung eines Erlaubnistatbestandsirrtums | 375 | ||
| 3. Der eigentliche Inhalt des Glaubens an die „hypothetische Einwilligung“ | 377 | ||
| II. Die Überlegungen Böckers hinsichtlich einer „gesamtrechtfertigenden“ „hypothetischen Einwilligung“ bei Nichtvorliegen des subjektiven Rechtfertigungselements | 378 | ||
| 1. Das Fehlen des subjektiven Rechtfertigungselements | 378 | ||
| 2. Ein „körperverletzungsspezifischer Rechtfertigungsgrund“ mit „gesamtrechtfertigender Wirkung“ | 379 | ||
| D. Zusammenfassung | 380 | ||
| Siebentes Kapitel: Die „hypothetische Einwilligung“ und die Anerkennung „hypothetischer Ersatzursachen“ im Rahmen der objektiven Erfolgszurechnung | 385 | ||
| § 1 Hinführung zur Problematik | 385 | ||
| § 2 Die Lehre vom „Chancensaldo“ | 386 | ||
| A. Übersicht über die Beachtlichkeit von hypothetischen Ersatzursachen | 386 | ||
| I. Die verschiedenen Fallgruppen und Konstruktionen | 386 | ||
| II. Der verschiedenen Begriffe des Unrechtserfolges | 388 | ||
| B. Einordnung der „hypothetischen Einwilligung“ in die Lehre vom „Chancensaldo“ | 388 | ||
| I. Die „Lehre von der Wahrung der Interessendefinition“ des Berechtigten | 388 | ||
| II. Strukturelle Vergleichbarkeit der vorhandenen Fallgruppen und Zurechnungsprinzipien mit der „Interessenlehre“ | 389 | ||
| III. Prüfungsgegenstand | 391 | ||
| § 3 Die rechtliche Bewertung der „hypothetischen Einwilligung“ als „hypothetische Ersatzursache“ im Rahmen der objektiven Erfolgszurechnung | 392 | ||
| A. Nicht zwingende Argumente | 392 | ||
| I. Das Evidenzerlebnis ungerechter Bestrafung | 392 | ||
| II. Der Wortlaut der Erfolgsdelikte | 395 | ||
| III. Zufälligkeiten bestimmen die Erfolgszurechnung | 396 | ||
| Dritter Teil: Zusammenfassung und Entwicklung einer Lösungsmöglichkeit | 499 | ||
| Zehntes Kapitel: Zusammenfassung der Zwischenergebnisse | 499 | ||
| I. Die Rechtsgutslehre bei der „hypothetischen Einwilligung“ | 499 | ||
| 1. Das Rechtsgutsverständnis bei der „hypothetischen Einwilligung“ | 499 | ||
| 2. Die Konkretisierung des geschützten Rechtsguts der „körperlichen Unversehrtheit des Menschen“ | 502 | ||
| II. Hypothesen entlasten den Täter nicht | 503 | ||
| III. Eine „nachträgliche Hypothesenbildung“ entlastet den Täter nicht | 506 | ||
| Elftes Kapitel: Die Einschränkung der ärztlichen Aufklärungspflicht im Strafrecht | 507 | ||
| § 1 Vorüberlegungen zur Entwicklung einer eigenen Lösung | 507 | ||
| A. Der Zweck der „hypothetischen Einwilligung“ | 507 | ||
| I. Der ursprüngliche Zweck der „hypothetischen Einwilligung“ | 507 | ||
| II. Die „hypothetische Einwilligung“ als Korrektiv für die strafrechtliche Verantwortlichkeit des Arztes wegen einer Verletzung der ärztlichen Aufklärungspflicht | 509 | ||
| 1. Der Standpunkt des Bundesgerichtshofs | 509 | ||
| 2. Der Standpunkt der strafrechtlichen Wissenschaft | 510 | ||
| 3. Die Gründe für die „hypothetische Einwilligung“ | 510 | ||
| a) Einschränkung der Strafbarkeit des Arztes wegen einer Verletzung der ärztlichen Aufklärungspflicht | 510 | ||
| b) Umgehung der Voraussetzungen des Behandlungsfehlerprozesses | 511 | ||
| B. Einordnung der ärztlichen Aufklärungspflicht | 512 | ||
| I. Die allgemeinen Lehren | 512 | ||
| 1. Die Täuschung und der Irrtum bei der Einwilligung | 512 | ||
| 2. Die Konsequenzen aus der Konstruktion der ärztlichen Aufklärungspflicht | 514 | ||
| II. Der Begriff der ärztlichen Aufklärungspflicht | 515 | ||
| 1. Die „therapeutische Aufklärung“ | 515 | ||
| 2. Die „Selbstbestimmungsaufklärung“ | 515 | ||
| a) Die verschiedenen Ausprägungen der „Selbstbestimmungsaufklärung“ | 515 | ||
| b) Die „Diagnoseaufklärung“ | 516 | ||
| c) Die „Verlaufsaufklärung“ | 517 | ||
| d) Die „Risikoaufklärung“ | 518 | ||
| III. Die Gründe für die Erweiterung der ärztlichen Aufklärungspflicht | 520 | ||
| C. Die Unterscheidung der mit der „hypothetischen Einwilligung“ verbundenen Probleme | 525 | ||
| I. Einschränkung des „Selbstbestimmungsrechts“ des Patienten bei der ärztlichen Heilbehandlung als Körperverletzung | 525 | ||
| II. Keine Unrechtseinschränkung durch eine „hypothetische Einwilligung“ | 525 | ||
| III. Das zentrale Problem | 526 | ||
| IV. Die Unterscheidung des Reichsgerichts in seiner Entscheidung vom 8. März 1940 | 526 | ||
| § 2 Die Unterscheidung zwischen der Beeinträchtigung der „körperlichen Unversehrtheit“ und der „Selbstbestimmung“ | 528 | ||
| A. Die Kenntnis des „konkreten Risikos“ der Rechtsgutsbeeinträchtigung | 528 | ||
| I. Die Täuschung | 528 | ||
| II. Der Irrtum | 529 | ||
| 1. Der Gegenstand der Einwilligung | 529 | ||
| 2. Die Konkretisierung der ärztlichen Aufklärungspflicht | 531 | ||
| 3. Die Unterscheidung des Bundesgerichtshofs im „O-Bein“-Fall, im Bohrerfall und im Liposuktionsfall | 532 | ||
| B. Die Übertragung des Kriteriums auf die „Heileinwilligung“ | 535 | ||
| I. Die „Behandlungseinwilligung“ | 535 | ||
| II. Der strafrechtlich relevante Teil der „Risikoeinwilligung“ | 536 | ||
| 1. Die Konkretisierung des Rahmens der „Risikoaufklärung“ | 536 | ||
| 2. Die „Komplikationsdichte“ | 539 | ||
| 3. Die Existenz von Behandlungsalternativen | 542 | ||
| 4. Der Famulusfall | 544 | ||
| C. Zusammenfassung der Konstruktion | 545 | ||
| D. Die Überzeugungskraft dieser Konstruktion | 548 | ||
| I. Der Sinn der ärztlichen Aufklärungspflicht | 548 | ||
| II. Die Übereinstimmung mit der allgemeinen Dogmatik | 549 | ||
| III. Die unterschiedliche Behandlung der ärztlichen Eigenmacht im Zivil- und Strafrecht | 549 | ||
| 1. Die Einheit der Rechtsordnung | 549 | ||
| 2. Der Schutz des Angeklagten vor Kriminalstrafe | 550 | ||
| a) Die Zweckbestimmung von Zivil- und Strafrecht | 550 | ||
| b) Die Vorhersehbarkeit der Rechtspflicht, einen bestimmten Erfolg zu vermeiden | 552 | ||
| c) Das geschützte Rechtsgut der Körperverletzungsdelikte | 552 | ||
| Zwölftes Kapitel: Die Lösung der Beispielsfälle | 554 | ||
| I. Der „O-Bein“-Fall | 554 | ||
| II. Der Cignolinfall | 555 | ||
| III. Der „Surgibone“-Dübelfall | 557 | ||
| IV. Der Gebärmutterfall | 558 | ||
| V. Der Bandscheibenfall | 559 | ||
| VI. Der Bohrerfall | 560 | ||
| VII. Der Liposuktionsfall | 562 | ||
| VIII. Der Turboentzugsfall | 563 | ||
| Literaturverzeichnis | 564 | ||
| Stichwortverzeichnis | 591 |