Privatisierung und Regulierung der Wasserversorgung in Deutschland und den Vereinigten Staaten von Amerika

Frank Forster

doi:10.3790/978-3-428-52251-4

Privatisierung und Regulierung der Wasserversorgung in Deutschland und den Vereinigten Staaten von Amerika

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Forster, F. (2007). Privatisierung und Regulierung der Wasserversorgung in Deutschland und den Vereinigten Staaten von Amerika. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-52251-4

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Privatisierung und Regulierung der Wasserversorgung in Deutschland und den Vereinigten Staaten von Amerika

Forster, Frank

Schriften zum Internationalen Recht, Vol. 166

(2007)

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Publisher Name: Duncker & Humblot
ISBN: 978-3-428-52251-4
978-3-428-12251-6 (print edition)
DOI: https://doi.org/10.3790/978-3-428-52251-4
Edition: 1
Language: German
Pages: 406
Collections: NBE RECHT
NBE D&H
Subjects: Administrative jurisdiction & public administration

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Institution: € 166.00 (incl. local VAT if applicable)
Individual: € 109.90 (incl. local VAT if applicable)

Abstract

Der deutsche Wasserversorgungssektor wurde bislang von wettbewerblichen und regulatorischen Veränderungen, so wie sie sich im Elektrizitäts- bzw. Gassektor insbesondere durch die Einführung der Bundesnetzagentur zugetragen haben, weitgehend ausgenommen. In der Untersuchung werden die derzeit diskutierten Modelle für eine Privatisierung und eine Liberalisierung, ggf. im Zusammenspiel mit einer verstärkten Regulierung dieses Sektors, in Deutschland aufgezeigt und auf ihre Vereinbarkeit mit verfassungsrechtlichen und einfachgesetzlichen Schranken hin überprüft. Frank Forster kommt zu dem Ergebnis, dass die genannten Modelle im Wesentlichen mit der Rechtsordnung vereinbar sind. Vor dem Hintergrund der mehr als einhundertjährigen Erfahrung mit institutionalisierten Regulierungsbehörden und privater Wasserversorgung in den Vereinigten Staaten wird vergleichsweise die Ausgestaltung dort verwendeter Privatisierungs- bzw. Liberalisierungsmodelle aufgezeigt.

Section Title	Page	Action	Price
Vorwort	7
Inhaltsübersicht	9
Inhaltsverzeichnis	13
Abbildungsverzeichnis	27
Abkürzungsverzeichnis	28
Erster Abschnitt: Determinanten für eine Weiterentwicklung der Wasserversorgung	31
A. Anlass der Untersuchung	31
B. Verlauf der Untersuchung	32
C. Begriffsbestimmung	33
I. Der Begriff der wirtschaftlichen Regulierung und Deregulierung	34
II. Der Begriff der Privatisierung	37
D. Die Entwicklung der Wasserversorgung	39
I. Die Geschichte der Wasserversorgung	39
1. Deutschland	39
2. Vereinigte Staaten	40
II. Die Struktur der Trinkwasserversorgung	42
1. Deutschland	42
2. Vereinigte Staaten	43
III. Die Wertschöpfungskette der Wasserversorgung	44
IV. Die gegenwärtigen Herausforderungen	45
V. Zusammenfassung	47
E. Die Gründe für die wettbewerbliche Sonderstellung der Wasserversorgung	47
I.Wasserversorgung als natürliches Monopol	49
1. Auswirkung des natürlichen Monopols auf denWettbewerb	49
2. Wegfall des natürlichen Monopols	51
II. Der Schutz vor „ruinösem“Wettbewerb	52
III. Die Verfolgung sozialpolitischer Ziele	54
IV. Externe Effekte der Trinkwasserversorgung	56
V. Größenvorteile und Transaktionskosten	57
VI. Zusammenfassung	60
F. Der Paradigmenwechsel	60
I. Privatisierung	61
1. Entwicklung der Privatisierung als ordnungspolitisches Ziel	61
2. Effizienzgewinne durch Privatisierung	63
3. Privatisierung als Mittel zur Nutzung von Größenvorteilen	64
4. Positionen von Privatisierungskritikern	65
5. Zwischenergebnis	67
II.Wettbewerb im Markt	67
1.Wettbewerb durch gemeinsame Netznutzung	68
2. Freier Leitungsbau	70
3. Eigenversorgung	71
4. Die Einschaltung von Zwischenhändlern	71
III.Wettbewerb um den Markt	72
IV. Wettbewerbsorientierte Regulierungsverfahren	72
V. Zusammenfassung	74
G. Die Position der Europäischen Gemeinschaften und des Bundes zur Wasserversorgung	74
I. Die europäische Ebene	75
1. Die Verantwortung der Gemeinschaft für Dienstleistungen von allgemeinem Interesse	75
2. Maßnahmen der Europäischen Kommission	76
a) Gutachten von WRc / Ecologic	76
b) Weißbuch über Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse	77
c) Grünbuch über öffentlich-private Partnerschaften	79
d) GATS-Verhandlungen	80
II. Die bundesdeutsche Position	82
III. Vergleich	83
H. Fazit	85
Zweiter Abschnitt: Privatisierung	87
A. Überblick über die deutsche Privatisierungsdogmatik	87
I. Staatsaufgabe als Privatisierungsgegenstand	87
1. Abgrenzung der Begriffe ,Öffentliche Aufgabe‘ und ,Staatsaufgabe‘	87
2. Privatisierbarkeit von Staatsaufgaben	89
3. Die Verwaltungsaufgabe	90
II. Privatisierungsvarianten	92
1. Die Organisationsprivatisierung	92
2. Die Aufgabenprivatisierung	93
3. Die funktionale Privatisierung	95
a) Leistung eines Beitrags in funktionalem Zusammenhang mit einer Verwaltungsaufgabe	95
b) Die Verschiebung der Verantwortungsstruktur innerhalb der Verwaltungsaufgabe	96
c) Rechtsgrundlage	97
d) Bestimmung des richtigen Maßes der Leitungsverantwortung	98
aa) Gesellschaftsrechtliche und vertragliche Einwirkungsvarianten	98
bb) Demokratieprinzip und funktionale Privatisierung	100
cc) Das Mindestmaß der Leitungsverantwortung	101
e) Die unechte funktionale Privatisierung	102
III. Zusammenfassung	102
B. Europarechtliche Vorgaben	103
I. Die Neutralität gegenüber der Eigentumsform	103
II. Die gegenwärtige Struktur der Wasserversorgung als Ausnahme von denWettbewerbsbestimmungen	105
1. Die Wasserversorgung als wirtschaftliche Tätigkeit	106
2. Die Ausnahme von denWettbewerbsvorschriften nach Art. 86 II EG	106
3. Die Verhältnismäßigkeit	109
III. Die Befugnisse der EG für Marktöffnungsmaßnahmen	112
1. Die Ermächtigungsnormen des EG-Vertrags	112
2. Art. III-122 der Europäischen Verfassung	113
IV. Zusammenfassung	114
C. Verfassungsrechtliche Privatisierungsschranken	114
I. Die Daseinsvorsorge als Verfassungsdirektive	114
II. Der Universaldienst als Ausprägung des Sozialstaatsprinzips	117
1. Das Sozialstaatsprinzip als Handlungsauftrag	118
2. Die Gewährleistung eines Universaldienstes	120
3. Ergebnis	122
III. Schutzpflicht für Leib und Leben	123
IV. Die Rahmenkompetenz für denWasserhaushalt	123
V. Art. 28 II 1 GG	126
1. Die Wasserversorgung als örtliche Angelegenheit	126
2. Heteronome Privatisierungsvorhaben	127
a) Die Selbstverwaltungsgarantie als Privatisierungsschranke	128
aa) Der Kernbereich der kommunalen Selbstverwaltung	128
bb) Das Aufgabenverteilungsprinzip	129
cc) Das Aufgabenzugriffsrecht	131
dd) Die Eigenverantwortlichkeitsgarantie	131
b) Art. 28 II 1 GG als Zuweisungsnorm für pflichtige Staatsaufgaben	132
c) Ergebnis	134
3. Autonome Privatisierungsvorhaben	135
4. Art. 28 II 1 GG und Europarecht	135
VI. Zusammenfassung	136
D. Kommunal- undWasserrecht	136
I. DieWasserversorgung als kommunale Pflichtaufgabe	136
1. Aufgabenumfang	137
2. Funktionale Privatisierung bei gesetzlicher Pflichtaufgabenzuweisung	138
a) Der Inhalt der Aufgabenzuweisungsnormen in Thüringen, Mecklenburg-Vorpommern, Brandenburg, Berlin und Bayern	138
b) Die Übertragung der Aufgabendurchführung auf Private als Gestaltungshandlung der Gemeinde	139
3. Rechtslage in Bayern	140
a) Tatbestandslösung	140
b) Bewertung	141
4. Privatisierungsnormen in Rheinland-Pfalz und Hessen	141
5. Privatisierungsnormen in Sachsen-Anhalt und Sachsen	142
II. Der Private als Träger einer öffentlichen Einrichtung	142
1. Pflicht zur Schaffung öffentlicher Einrichtungen	143
2. Private als Träger öffentlicher Einrichtungen	143
3. Die privatrechtliche Ausgestaltung des Benutzungsverhältnisses	145
a) Privatrechtliche Natur des Verhältnisses zwischen Bürger und privatem Wasserversorgungsunternehmer	146
b) Kommunaler Verschaffungs- und Einwirkungsanspruch anstelle des Zulassungsanspruches	146
III. KommunalesWirtschaftsrecht	147
IV. Zusammenfassung	148
E. Die Steuerung der Privatisierung von Wasserversorgungsunternehmen durch sektorenspezifische Regelungen	148
I. Veranlassung Privater durch öffentlich-rechtlichen oder privatrechtlichen Vertrag	148
II. Steuerung der Privatisierung in Rheinland-Pfalz	151
III. Steuerung der Privatisierung in Sachsen	152
IV. Steuerung der Privatisierung in Sachsen-Anhalt	154
V. Steuerung der Privatisierung in Hessen	154
VI. Zusammenfassung	154
F. Determinanten für Privatisierungsvorgänge in den Vereinigten Staaten	156
I. Bedeutung des Aufgabenbegriffs	156
II. Verfassungsrechtliche Privatisierungsschranken auf Bundesebene	158
1. Die verfassungsrechtlichen Schranken der Aufgabenübertragung	158
2. Verfassungsrechtliche Gewährleistungspflichten	161
3. Bestimmung nichtübertragbarer Aufgaben durch Verwaltungsvorschriften	162
III. Verfassungsrechtliche Privatisierungsschranken auf Staatenebene	163
1. Einleitung	163
2. Ausdrückliche Privatisierungsschranken am Beispiel des Staates Utah	164
3. Das ,Merit Principle‘	164
4. Ausdrückliche Aufgabenzuweisungen	167
IV. Kommunalrecht	167
1. Die unterschiedlichen Typen kommunaler Körperschaften in den Vereinigten Staaten	167
2. Der Umfang kommunaler Handlungskompetenzen	168
a) Die ,Dillon’s Rule‘	168
b) Die ,Home Rule‘	169
c) Die Ermächtigung zur Privatisierung	170
3. Die ,Nondelegation‘-Doktrin	170
4. Ausdrückliche Aufgabenzuweisungen	172
V. Die Einrichtung staatlicher Privatisierungskommissionen	173
VI. Zusammenfassung	174
G. Sektorenspezifische Regelungen in den Vereinigten Staaten	174
I. Die Steuerung der Privatisierung in Florida	175
II. Die Steuerung der Privatisierung in Kalifornien	175
III. Die Steuerung der Privatisierung in Kentucky	176
IV. Die Steuerung der Privatisierung in New Jersey	176
V. Zusammenfassung	177
H. Fazit	178
Dritter Abschnitt: Wettbewerb im Markt	180
A. Determinanten für die Einführung eines Wettbewerbs im Markt in Deutschland	181
I. Art. 28 II 1 GG	181
1.Wettbewerb durch gemeinsame Netznutzung	181
2. Eigenversorgung	183
3. Freier Leitungsbau	184
4. Zwischenhändlermodell	186
II. Staatszielbestimmung Umweltschutz Art. 20a GG	187
1. Freier Leitungsbau und gemeinsame Netznutzung	187
2. Modell der Eigenversorgung	190
III. Sozialstaatsprinzip	190
IV. Schutzpflicht für Leib und Leben	191
V. Eigentumsgarantie des Art. 14 I GG	191
IV. Zusammenfassung	191
B.Wettbewerb im Markt in den Vereinigten Staaten	192
C. Fazit	194
Vierter Abschnitt: Wettbewerb um den Markt	195
A. Auswahl des privaten Partners in Deutschland	195
I. Art. 28 II 1 GG	196
II. Anwendbarkeit der europäischen Sektorenrichtlinie	196
1. Anwendbarkeit der Sektorenrichtlinie auf staatliche Stellen	197
a) Öffentliche Auftraggeber	198
b) Öffentliche Unternehmen	199
c) Verbundene Unternehmen	199
d) Ausdrücklich bestimmte Unternehmen im Sektorenbereich	199
2. Sachlicher Anwendungsbereich der Sektorenrichtlinie	199
a) Arten öffentlicher Aufträge	200
b) Anwendbarkeit auf vertragliche Partnerschaften	200
c) Institutionelle Partnerschaften	201
aa) Vergaberechtliche Relevanz der Auftragserteilung an öffentlich-private Mischgesellschaften	202
bb) Nachträgliche Übertragung der Kontrolle an kommunale Unternehmen	203
cc) Gemeinschaftliche Unternehmensgründung	207
3. Verfahren der Sektorenrichtlinie	209
III. Die Dienstleistungskonzession	209
1. Definition der Dienstleistungskonzession	210
a) Anwendungsbereich für einen positiven Konzessionsbegriff	211
b) Der Konzessionsbegriff der Konzessionsmitteilung und des Grünbuchs zu öffentlich-privaten Partnerschaften	212
aa) Merkmal ,Dem Staat zurechenbare Akte‘	212
bb) Merkmal ,Nutzungsträgerschaft‘	212
cc) Merkmal ,Übertragung von in die Zuständigkeit der Behörde fallenden Dienstleistungen‘	214
dd) Ergebnis	216
2. Vergabeverfahren nach den Grundsätzen des EG-Vertrags	216
IV. Anwendbarkeit des deutschen Vergaberechts	219
1. Allgemeines	219
2. Persönlicher Anwendungsbereich	219
a) Öffentliche Auftraggeber i. S. d. §§ 98 Nr. 1 – 3 GWB	220
b) Öffentliche Auftraggeber i. S. d. § 98 Nr. 4 GWB	221
c) Verhältnis von §§ 98 Nr. 2 und Nr. 4 GWB	221
aa) Richtlinienkonforme Auslegung	222
bb) § 98 Nr. 2 GWB als Lex specialis?	223
cc) Ausdrückliche Anordnung des Gesetzgebers?	224
dd) Ergebnis	225
3. Sachlicher Anwendungsbereich	225
4. Das Vergabeverfahren	226
V. Zusammenfassung	227
B. Auswahl des privaten Partners in den Vereinigten Staaten	228
I. Bundesstaatlicher Einfluss auf staatliche Wasserprivatisierungen	229
II. Gliedstaatliche Privatisierungsgesetze	230
1. Der ABA Model Procurement Code	230
a) Allgemeine Bestimmungen	231
b) Besonderheiten bei Infrastrukturprojekten	231
2. Neuere Entwicklungen bei einzelstaatlichen Bieterverfahren	232
III. Die ,Franchise‘-Vergabe	234
1. Die Gewährung des Körperschaftsstatus	235
2. Die Trennung der einzelnen ,Franchise‘-Varianten	236
3. Die heutige Bedeutung	237
4. Die Kompetenz zur ,Franchise‘-Vergabe	239
5. Verfahren der ,Franchise‘-Vergabe	240
IV. Zusammenfassung	240
C. Fazit	241
Fünfter Abschnitt: Gesetzliche Regulierung	243
A. Die wirtschaftliche Regulierung in den Vereinigten Staaten	243
I. Der Begriff der ,Public Utility‘	243
II. Die geschichtliche Entwicklung	246
1. Kompetenzen	246
2. Die richterrechtlichen Vorgaben für die wirtschaftliche Regulierung	247
a) Die ,Common Callings‘	247
b) Die Entscheidung Munn gegen Illinois	248
c) Die Entscheidung Nebbia gegen New York	249
3. Die Wasserversorgungsunternehmen als ,Public Utilities‘	250
III. Zusammenfassung	252
B. Die Regulierung der Wasserversorgungsunternehmen durch staatliche Regulierungsbehörden in den Vereinigten Staaten	252
I. Die Struktur der Regulierungsbehörden	254
1. Die Gründe für die Schaffung einer staatlichen Regulierungsbehörde	254
a) Die Regulierung durch Parlamente der Gliedstaaten	254
b) Die Regulierung durch Gerichte	255
c) Die Regulierung durch kommunale Körperschaften	255
d) Die Schaffung der staatlichen Regulierungskommissionen	257
2. Unabhängigkeit von Legislative, Exekutive und Judikative	258
3. Der Aufbau der Regulierungsbehörden	259
4. Das Verhältnis zur kartellrechtlichen Wettbewerbsregulierung	259
5. Die Zuständigkeit für Wasserversorgungsunternehmen	261
II. Befugnisse der Regulierungsbehörden	261
1. Die Steuerung des Marktzugangs und des -austritts	262
2. Die Regulierung der Wasserentgelte	265
a) Die Rentabilitätsregulierung	265
aa) Die Verfassungsmäßigkeit	266
bb) Die Ziele der Wasserpreisregulierung	267
cc) Die ,Rate Base‘	268
(1) Die Berechnungsmethoden	268
(2) Die Bewertung einzelner Aktiva	270
(3) Der Bewertungszeitpunkt	270
b) Die betriebsnotwendigen Ausgaben	271
c) Die Renditenbestimmung	272
d) Die Wasserpreise und Tarife	273
3. Überwachung der Leistungserbringung	275
a) Die Pflicht zur Versorgung der Allgemeinheit	275
b) Die Qualität der Versorgungsleistung	277
III. Verfahren	277
IV. Die Verbrauchervertretung durch die ,Consumer Advocates‘	279
V. Zusammenfassung	279
C. Die Auswirkungen des Paradigmenwechsels auf die Wasserversorgung in den Vereinigten Staaten	280
I. Die Gründe für den Paradigmenwechsel	281
1. Die Einführung technischer Neuerungen	281
2. Die Veränderung der ökonomischen und politischen Bewertung der wirtschaftlichen Regulierung	284
a) Neue Entwicklungen in der Wirtschaftswissenschaft	284
b) Die „gekaperte“ Regulierungsbehörde als Wahrerin industrieller Interessen	285
c) Die Ineffizienz der Rentabilitätsregulierung	285
d) Die Theorie von den bestreitbaren Märkten	288
II. Deregulierung und Transformation	289
1. Neuerungen im Verhältnis zwischen Versorgungsunternehmen und Endkunden	289
a) Die Verstärkung von Leistungsanreizen	289
aa) Die Höchstpreisfestsetzung (,Price Cap‘)	290
bb) Die leistungsorientierte Anpassung der Rendite (,Incentive Rates of Return‘)	292
cc) Nachfrageorientierte Anreize (,Demand Management Incentives‘)	294
dd) ,Benchmarking‘	294
b) Entflechtung (,Unbundling‘)	296
c) Abschaffung von verdeckten Quersubventionen	297
2. Neuerungen im Verhältnis der Versorgungsunternehmen untereinander	298
a) Zugang und gemeinsame Nutzung von Netzwerken	298
b) Verpflichtung zur Belieferung von Konkurrenten als Zwischenabnehmer	299
c) Regionalisierung	300
3. Die Veränderung der Rolle der Regulierungsbehörden	303
a) Die Schaffung von Wettbewerb	303
b) Vereinfachung des Regulierungsverfahrens	304
c) Überwachung der Dienstqualität	305
d) Ressourcenorientierte Wasserversorgung und die CPUC	306
III. Zusammenfassung	308
D. Die wirtschaftliche Regulierung von Wasserversorgungsunternehmen in Deutschland	309
I. Formen der wirtschaftlichen Regulierung von Wasserversorgungsunternehmen	309
II. Kartellrechtliche Preismissbrauchsaufsicht	311
1. Freistellungsmissbrauch	311
a) Monopolpreisvergleich	311
b) Rechtfertigungsgründe	313
2. Missbrauch wegen Verstoßes gegen den Maßstab der Wettbewerbsanalogie nach § 103 V 2 Nr. 1 GWB a. F.	314
3. Anreize zur Kostensenkung	315
III. Die gerichtliche Preiskontrolle privater Wasserversorgungsunternehmen	318
1. Die Anwendung des Verwaltungsprivatrechts auf private Wasserversorgungsunternehmen	318
2. Kritik	320
3. Die Billigkeitskontrolle des § 315 III BGB	323
4. Gewährung eines kalkulatorischen Gewinns für private Unternehmen	326
5. Schwierigkeiten der richterlichen Preiskontrolle	328
IV. Das öffentliche Preisrecht	329
V. Zusammenfassung	330
E. Fazit	330
Sechster Abschnitt: Modelle für öffentlich-private Partnerschaften	332
A. Deutsche Privatisierungsmodelle	333
I. Das Betreibermodell	334
1. Inhalt des Betreibervertrags	334
2. Versorgungsverhältnis zwischen Gemeinde und Kunden	336
II. Das Betriebsführungsmodell	336
1. Vertragsinhalt	336
2. Versorgungsverhältnis zwischen Gemeinde und Kunden	337
III. Das Kooperationsmodell	337
IV. Die Konzession	338
1. Das Konzessionsmodell	338
a) Vertragsinhalt	339
b) Der Konzessionsvertrag als funktionale Privatisierung	340
2. Die Konzession als Rechtsgrundlage wirtschaftlicher Regulierung durch die Kommunen	341
a) Klassischer Konzessionsbegriff nach Otto Mayer	342
aa) Die Bedeutung der Konzession als subjektiv-öffentliches Recht	343
bb) Die Formen der Konzession	343
cc) Wasserunternehmen als Konzessionäre?	346
b) Neuere Ansätze für eine Bestimmung der Konzession	347
c) Stellungnahme	350
aa) Der Investitionsschutzgedanke	350
bb) Die Konzession als Regulierungsgrundlage	351
cc) Das Kopplungsverbot	351
dd) Die Versorgungsverpflichtung	353
ee) Privatisierungssteuerungsnormen	354
ff) Ergebnis	354
V. Zusammenfassung	356
B. Amerikanische Privatisierungsmodelle	357
I. Allgemeines	357
1. Die Vertragsdauer und Entgeltberechnung	358
2. Risiken der vertraglichen Regulierung	358
II. Betriebsführungsvertrag (,Operation and Maintenance‘)	360
1. Betriebsführungsvertrag der Stadt Indianapolis mit der Firma US Filter Operating Services Inc.	360
2. Vertragsgegenstand	361
3. Vertragsentgelt	361
4. Risikoverteilung	362
III. ,Design-Build-Operate‘	362
1. ,Design-Build-Operation Service Agreement‘ der Stadt Seattle mit der Firma CDM PHILIP Inc.	362
2. Vertragsgegenstand	363
3. Vertragsentgelt	363
4. Risikoverteilung	363
V. Zusammenfassung	364
C. Vorgaben für die öffentlich-private Zusammenarbeit	364
I. Einwirkungspflichten der Gemeinde	365
1. Erfordern kommunale Pflichtaufgaben Kooperationsmodelle?	365
2. Unterscheidung in präventive und nachfolgende Einwirkungspflichten	366
3. Präventive Einwirkungspflichten	367
4. Nachfolgende Einwirkungspflichten	368
II. Einwirkungsmöglichkeiten der Gemeinde	369
1. Gesellschaftsrechtliche Einwirkungsmöglichkeiten	369
a) Eingeschränkte Weisungserteilung gegenüber Kooperationsgesellschaften	370
b) Die Weisungserteilung gegenüber kommunalen Eigengesellschaften	372
2. Vertragliche Einwirkungsmöglichkeiten	372
III. Vertragslaufzeit	373
IV. Zusammenfassung	375
D. Fazit	376
Siebter Abschnitt: Zusammenfassung	377
Literaturverzeichnis	381
Sachwortverzeichnis	404

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