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Forster, F. (2007). Privatisierung und Regulierung der Wasserversorgung in Deutschland und den Vereinigten Staaten von Amerika. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-52251-4
Forster, Frank. Privatisierung und Regulierung der Wasserversorgung in Deutschland und den Vereinigten Staaten von Amerika. Duncker & Humblot, 2007. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-52251-4
Forster, F, (2007): Privatisierung und Regulierung der Wasserversorgung in Deutschland und den Vereinigten Staaten von Amerika, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-52251-4

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Privatisierung und Regulierung der Wasserversorgung in Deutschland und den Vereinigten Staaten von Amerika

Forster, Frank

Schriften zum Internationalen Recht, Vol. 166

(2007)

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Abstract

Der deutsche Wasserversorgungssektor wurde bislang von wettbewerblichen und regulatorischen Veränderungen, so wie sie sich im Elektrizitäts- bzw. Gassektor insbesondere durch die Einführung der Bundesnetzagentur zugetragen haben, weitgehend ausgenommen. In der Untersuchung werden die derzeit diskutierten Modelle für eine Privatisierung und eine Liberalisierung, ggf. im Zusammenspiel mit einer verstärkten Regulierung dieses Sektors, in Deutschland aufgezeigt und auf ihre Vereinbarkeit mit verfassungsrechtlichen und einfachgesetzlichen Schranken hin überprüft. Frank Forster kommt zu dem Ergebnis, dass die genannten Modelle im Wesentlichen mit der Rechtsordnung vereinbar sind. Vor dem Hintergrund der mehr als einhundertjährigen Erfahrung mit institutionalisierten Regulierungsbehörden und privater Wasserversorgung in den Vereinigten Staaten wird vergleichsweise die Ausgestaltung dort verwendeter Privatisierungs- bzw. Liberalisierungsmodelle aufgezeigt.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 7
Inhaltsübersicht 9
Inhaltsverzeichnis 13
Abbildungsverzeichnis 27
Abkürzungsverzeichnis 28
Erster Abschnitt: Determinanten für eine Weiterentwicklung der Wasserversorgung 31
A. Anlass der Untersuchung 31
B. Verlauf der Untersuchung 32
C. Begriffsbestimmung 33
I. Der Begriff der wirtschaftlichen Regulierung und Deregulierung 34
II. Der Begriff der Privatisierung 37
D. Die Entwicklung der Wasserversorgung 39
I. Die Geschichte der Wasserversorgung 39
1. Deutschland 39
2. Vereinigte Staaten 40
II. Die Struktur der Trinkwasserversorgung 42
1. Deutschland 42
2. Vereinigte Staaten 43
III. Die Wertschöpfungskette der Wasserversorgung 44
IV. Die gegenwärtigen Herausforderungen 45
V. Zusammenfassung 47
E. Die Gründe für die wettbewerbliche Sonderstellung der Wasserversorgung 47
I.Wasserversorgung als natürliches Monopol 49
1. Auswirkung des natürlichen Monopols auf denWettbewerb 49
2. Wegfall des natürlichen Monopols 51
II. Der Schutz vor „ruinösem“Wettbewerb 52
III. Die Verfolgung sozialpolitischer Ziele 54
IV. Externe Effekte der Trinkwasserversorgung 56
V. Größenvorteile und Transaktionskosten 57
VI. Zusammenfassung 60
F. Der Paradigmenwechsel 60
I. Privatisierung 61
1. Entwicklung der Privatisierung als ordnungspolitisches Ziel 61
2. Effizienzgewinne durch Privatisierung 63
3. Privatisierung als Mittel zur Nutzung von Größenvorteilen 64
4. Positionen von Privatisierungskritikern 65
5. Zwischenergebnis 67
II.Wettbewerb im Markt 67
1.Wettbewerb durch gemeinsame Netznutzung 68
2. Freier Leitungsbau 70
3. Eigenversorgung 71
4. Die Einschaltung von Zwischenhändlern 71
III.Wettbewerb um den Markt 72
IV. Wettbewerbsorientierte Regulierungsverfahren 72
V. Zusammenfassung 74
G. Die Position der Europäischen Gemeinschaften und des Bundes zur Wasserversorgung 74
I. Die europäische Ebene 75
1. Die Verantwortung der Gemeinschaft für Dienstleistungen von allgemeinem Interesse 75
2. Maßnahmen der Europäischen Kommission 76
a) Gutachten von WRc / Ecologic 76
b) Weißbuch über Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse 77
c) Grünbuch über öffentlich-private Partnerschaften 79
d) GATS-Verhandlungen 80
II. Die bundesdeutsche Position 82
III. Vergleich 83
H. Fazit 85
Zweiter Abschnitt: Privatisierung 87
A. Überblick über die deutsche Privatisierungsdogmatik 87
I. Staatsaufgabe als Privatisierungsgegenstand 87
1. Abgrenzung der Begriffe ,Öffentliche Aufgabe‘ und ,Staatsaufgabe‘ 87
2. Privatisierbarkeit von Staatsaufgaben 89
3. Die Verwaltungsaufgabe 90
II. Privatisierungsvarianten 92
1. Die Organisationsprivatisierung 92
2. Die Aufgabenprivatisierung 93
3. Die funktionale Privatisierung 95
a) Leistung eines Beitrags in funktionalem Zusammenhang mit einer Verwaltungsaufgabe 95
b) Die Verschiebung der Verantwortungsstruktur innerhalb der Verwaltungsaufgabe 96
c) Rechtsgrundlage 97
d) Bestimmung des richtigen Maßes der Leitungsverantwortung 98
aa) Gesellschaftsrechtliche und vertragliche Einwirkungsvarianten 98
bb) Demokratieprinzip und funktionale Privatisierung 100
cc) Das Mindestmaß der Leitungsverantwortung 101
e) Die unechte funktionale Privatisierung 102
III. Zusammenfassung 102
B. Europarechtliche Vorgaben 103
I. Die Neutralität gegenüber der Eigentumsform 103
II. Die gegenwärtige Struktur der Wasserversorgung als Ausnahme von denWettbewerbsbestimmungen 105
1. Die Wasserversorgung als wirtschaftliche Tätigkeit 106
2. Die Ausnahme von denWettbewerbsvorschriften nach Art. 86 II EG 106
3. Die Verhältnismäßigkeit 109
III. Die Befugnisse der EG für Marktöffnungsmaßnahmen 112
1. Die Ermächtigungsnormen des EG-Vertrags 112
2. Art. III-122 der Europäischen Verfassung 113
IV. Zusammenfassung 114
C. Verfassungsrechtliche Privatisierungsschranken 114
I. Die Daseinsvorsorge als Verfassungsdirektive 114
II. Der Universaldienst als Ausprägung des Sozialstaatsprinzips 117
1. Das Sozialstaatsprinzip als Handlungsauftrag 118
2. Die Gewährleistung eines Universaldienstes 120
3. Ergebnis 122
III. Schutzpflicht für Leib und Leben 123
IV. Die Rahmenkompetenz für denWasserhaushalt 123
V. Art. 28 II 1 GG 126
1. Die Wasserversorgung als örtliche Angelegenheit 126
2. Heteronome Privatisierungsvorhaben 127
a) Die Selbstverwaltungsgarantie als Privatisierungsschranke 128
aa) Der Kernbereich der kommunalen Selbstverwaltung 128
bb) Das Aufgabenverteilungsprinzip 129
cc) Das Aufgabenzugriffsrecht 131
dd) Die Eigenverantwortlichkeitsgarantie 131
b) Art. 28 II 1 GG als Zuweisungsnorm für pflichtige Staatsaufgaben 132
c) Ergebnis 134
3. Autonome Privatisierungsvorhaben 135
4. Art. 28 II 1 GG und Europarecht 135
VI. Zusammenfassung 136
D. Kommunal- undWasserrecht 136
I. DieWasserversorgung als kommunale Pflichtaufgabe 136
1. Aufgabenumfang 137
2. Funktionale Privatisierung bei gesetzlicher Pflichtaufgabenzuweisung 138
a) Der Inhalt der Aufgabenzuweisungsnormen in Thüringen, Mecklenburg-Vorpommern, Brandenburg, Berlin und Bayern 138
b) Die Übertragung der Aufgabendurchführung auf Private als Gestaltungshandlung der Gemeinde 139
3. Rechtslage in Bayern 140
a) Tatbestandslösung 140
b) Bewertung 141
4. Privatisierungsnormen in Rheinland-Pfalz und Hessen 141
5. Privatisierungsnormen in Sachsen-Anhalt und Sachsen 142
II. Der Private als Träger einer öffentlichen Einrichtung 142
1. Pflicht zur Schaffung öffentlicher Einrichtungen 143
2. Private als Träger öffentlicher Einrichtungen 143
3. Die privatrechtliche Ausgestaltung des Benutzungsverhältnisses 145
a) Privatrechtliche Natur des Verhältnisses zwischen Bürger und privatem Wasserversorgungsunternehmer 146
b) Kommunaler Verschaffungs- und Einwirkungsanspruch anstelle des Zulassungsanspruches 146
III. KommunalesWirtschaftsrecht 147
IV. Zusammenfassung 148
E. Die Steuerung der Privatisierung von Wasserversorgungsunternehmen durch sektorenspezifische Regelungen 148
I. Veranlassung Privater durch öffentlich-rechtlichen oder privatrechtlichen Vertrag 148
II. Steuerung der Privatisierung in Rheinland-Pfalz 151
III. Steuerung der Privatisierung in Sachsen 152
IV. Steuerung der Privatisierung in Sachsen-Anhalt 154
V. Steuerung der Privatisierung in Hessen 154
VI. Zusammenfassung 154
F. Determinanten für Privatisierungsvorgänge in den Vereinigten Staaten 156
I. Bedeutung des Aufgabenbegriffs 156
II. Verfassungsrechtliche Privatisierungsschranken auf Bundesebene 158
1. Die verfassungsrechtlichen Schranken der Aufgabenübertragung 158
2. Verfassungsrechtliche Gewährleistungspflichten 161
3. Bestimmung nichtübertragbarer Aufgaben durch Verwaltungsvorschriften 162
III. Verfassungsrechtliche Privatisierungsschranken auf Staatenebene 163
1. Einleitung 163
2. Ausdrückliche Privatisierungsschranken am Beispiel des Staates Utah 164
3. Das ,Merit Principle‘ 164
4. Ausdrückliche Aufgabenzuweisungen 167
IV. Kommunalrecht 167
1. Die unterschiedlichen Typen kommunaler Körperschaften in den Vereinigten Staaten 167
2. Der Umfang kommunaler Handlungskompetenzen 168
a) Die ,Dillon’s Rule‘ 168
b) Die ,Home Rule‘ 169
c) Die Ermächtigung zur Privatisierung 170
3. Die ,Nondelegation‘-Doktrin 170
4. Ausdrückliche Aufgabenzuweisungen 172
V. Die Einrichtung staatlicher Privatisierungskommissionen 173
VI. Zusammenfassung 174
G. Sektorenspezifische Regelungen in den Vereinigten Staaten 174
I. Die Steuerung der Privatisierung in Florida 175
II. Die Steuerung der Privatisierung in Kalifornien 175
III. Die Steuerung der Privatisierung in Kentucky 176
IV. Die Steuerung der Privatisierung in New Jersey 176
V. Zusammenfassung 177
H. Fazit 178
Dritter Abschnitt: Wettbewerb im Markt 180
A. Determinanten für die Einführung eines Wettbewerbs im Markt in Deutschland 181
I. Art. 28 II 1 GG 181
1.Wettbewerb durch gemeinsame Netznutzung 181
2. Eigenversorgung 183
3. Freier Leitungsbau 184
4. Zwischenhändlermodell 186
II. Staatszielbestimmung Umweltschutz Art. 20a GG 187
1. Freier Leitungsbau und gemeinsame Netznutzung 187
2. Modell der Eigenversorgung 190
III. Sozialstaatsprinzip 190
IV. Schutzpflicht für Leib und Leben 191
V. Eigentumsgarantie des Art. 14 I GG 191
IV. Zusammenfassung 191
B.Wettbewerb im Markt in den Vereinigten Staaten 192
C. Fazit 194
Vierter Abschnitt: Wettbewerb um den Markt 195
A. Auswahl des privaten Partners in Deutschland 195
I. Art. 28 II 1 GG 196
II. Anwendbarkeit der europäischen Sektorenrichtlinie 196
1. Anwendbarkeit der Sektorenrichtlinie auf staatliche Stellen 197
a) Öffentliche Auftraggeber 198
b) Öffentliche Unternehmen 199
c) Verbundene Unternehmen 199
d) Ausdrücklich bestimmte Unternehmen im Sektorenbereich 199
2. Sachlicher Anwendungsbereich der Sektorenrichtlinie 199
a) Arten öffentlicher Aufträge 200
b) Anwendbarkeit auf vertragliche Partnerschaften 200
c) Institutionelle Partnerschaften 201
aa) Vergaberechtliche Relevanz der Auftragserteilung an öffentlich-private Mischgesellschaften 202
bb) Nachträgliche Übertragung der Kontrolle an kommunale Unternehmen 203
cc) Gemeinschaftliche Unternehmensgründung 207
3. Verfahren der Sektorenrichtlinie 209
III. Die Dienstleistungskonzession 209
1. Definition der Dienstleistungskonzession 210
a) Anwendungsbereich für einen positiven Konzessionsbegriff 211
b) Der Konzessionsbegriff der Konzessionsmitteilung und des Grünbuchs zu öffentlich-privaten Partnerschaften 212
aa) Merkmal ,Dem Staat zurechenbare Akte‘ 212
bb) Merkmal ,Nutzungsträgerschaft‘ 212
cc) Merkmal ,Übertragung von in die Zuständigkeit der Behörde fallenden Dienstleistungen‘ 214
dd) Ergebnis 216
2. Vergabeverfahren nach den Grundsätzen des EG-Vertrags 216
IV. Anwendbarkeit des deutschen Vergaberechts 219
1. Allgemeines 219
2. Persönlicher Anwendungsbereich 219
a) Öffentliche Auftraggeber i. S. d. §§ 98 Nr. 1 – 3 GWB 220
b) Öffentliche Auftraggeber i. S. d. § 98 Nr. 4 GWB 221
c) Verhältnis von §§ 98 Nr. 2 und Nr. 4 GWB 221
aa) Richtlinienkonforme Auslegung 222
bb) § 98 Nr. 2 GWB als Lex specialis? 223
cc) Ausdrückliche Anordnung des Gesetzgebers? 224
dd) Ergebnis 225
3. Sachlicher Anwendungsbereich 225
4. Das Vergabeverfahren 226
V. Zusammenfassung 227
B. Auswahl des privaten Partners in den Vereinigten Staaten 228
I. Bundesstaatlicher Einfluss auf staatliche Wasserprivatisierungen 229
II. Gliedstaatliche Privatisierungsgesetze 230
1. Der ABA Model Procurement Code 230
a) Allgemeine Bestimmungen 231
b) Besonderheiten bei Infrastrukturprojekten 231
2. Neuere Entwicklungen bei einzelstaatlichen Bieterverfahren 232
III. Die ,Franchise‘-Vergabe 234
1. Die Gewährung des Körperschaftsstatus 235
2. Die Trennung der einzelnen ,Franchise‘-Varianten 236
3. Die heutige Bedeutung 237
4. Die Kompetenz zur ,Franchise‘-Vergabe 239
5. Verfahren der ,Franchise‘-Vergabe 240
IV. Zusammenfassung 240
C. Fazit 241
Fünfter Abschnitt: Gesetzliche Regulierung 243
A. Die wirtschaftliche Regulierung in den Vereinigten Staaten 243
I. Der Begriff der ,Public Utility‘ 243
II. Die geschichtliche Entwicklung 246
1. Kompetenzen 246
2. Die richterrechtlichen Vorgaben für die wirtschaftliche Regulierung 247
a) Die ,Common Callings‘ 247
b) Die Entscheidung Munn gegen Illinois 248
c) Die Entscheidung Nebbia gegen New York 249
3. Die Wasserversorgungsunternehmen als ,Public Utilities‘ 250
III. Zusammenfassung 252
B. Die Regulierung der Wasserversorgungsunternehmen durch staatliche Regulierungsbehörden in den Vereinigten Staaten 252
I. Die Struktur der Regulierungsbehörden 254
1. Die Gründe für die Schaffung einer staatlichen Regulierungsbehörde 254
a) Die Regulierung durch Parlamente der Gliedstaaten 254
b) Die Regulierung durch Gerichte 255
c) Die Regulierung durch kommunale Körperschaften 255
d) Die Schaffung der staatlichen Regulierungskommissionen 257
2. Unabhängigkeit von Legislative, Exekutive und Judikative 258
3. Der Aufbau der Regulierungsbehörden 259
4. Das Verhältnis zur kartellrechtlichen Wettbewerbsregulierung 259
5. Die Zuständigkeit für Wasserversorgungsunternehmen 261
II. Befugnisse der Regulierungsbehörden 261
1. Die Steuerung des Marktzugangs und des -austritts 262
2. Die Regulierung der Wasserentgelte 265
a) Die Rentabilitätsregulierung 265
aa) Die Verfassungsmäßigkeit 266
bb) Die Ziele der Wasserpreisregulierung 267
cc) Die ,Rate Base‘ 268
(1) Die Berechnungsmethoden 268
(2) Die Bewertung einzelner Aktiva 270
(3) Der Bewertungszeitpunkt 270
b) Die betriebsnotwendigen Ausgaben 271
c) Die Renditenbestimmung 272
d) Die Wasserpreise und Tarife 273
3. Überwachung der Leistungserbringung 275
a) Die Pflicht zur Versorgung der Allgemeinheit 275
b) Die Qualität der Versorgungsleistung 277
III. Verfahren 277
IV. Die Verbrauchervertretung durch die ,Consumer Advocates‘ 279
V. Zusammenfassung 279
C. Die Auswirkungen des Paradigmenwechsels auf die Wasserversorgung in den Vereinigten Staaten 280
I. Die Gründe für den Paradigmenwechsel 281
1. Die Einführung technischer Neuerungen 281
2. Die Veränderung der ökonomischen und politischen Bewertung der wirtschaftlichen Regulierung 284
a) Neue Entwicklungen in der Wirtschaftswissenschaft 284
b) Die „gekaperte“ Regulierungsbehörde als Wahrerin industrieller Interessen 285
c) Die Ineffizienz der Rentabilitätsregulierung 285
d) Die Theorie von den bestreitbaren Märkten 288
II. Deregulierung und Transformation 289
1. Neuerungen im Verhältnis zwischen Versorgungsunternehmen und Endkunden 289
a) Die Verstärkung von Leistungsanreizen 289
aa) Die Höchstpreisfestsetzung (,Price Cap‘) 290
bb) Die leistungsorientierte Anpassung der Rendite (,Incentive Rates of Return‘) 292
cc) Nachfrageorientierte Anreize (,Demand Management Incentives‘) 294
dd) ,Benchmarking‘ 294
b) Entflechtung (,Unbundling‘) 296
c) Abschaffung von verdeckten Quersubventionen 297
2. Neuerungen im Verhältnis der Versorgungsunternehmen untereinander 298
a) Zugang und gemeinsame Nutzung von Netzwerken 298
b) Verpflichtung zur Belieferung von Konkurrenten als Zwischenabnehmer 299
c) Regionalisierung 300
3. Die Veränderung der Rolle der Regulierungsbehörden 303
a) Die Schaffung von Wettbewerb 303
b) Vereinfachung des Regulierungsverfahrens 304
c) Überwachung der Dienstqualität 305
d) Ressourcenorientierte Wasserversorgung und die CPUC 306
III. Zusammenfassung 308
D. Die wirtschaftliche Regulierung von Wasserversorgungsunternehmen in Deutschland 309
I. Formen der wirtschaftlichen Regulierung von Wasserversorgungsunternehmen 309
II. Kartellrechtliche Preismissbrauchsaufsicht 311
1. Freistellungsmissbrauch 311
a) Monopolpreisvergleich 311
b) Rechtfertigungsgründe 313
2. Missbrauch wegen Verstoßes gegen den Maßstab der Wettbewerbsanalogie nach § 103 V 2 Nr. 1 GWB a. F. 314
3. Anreize zur Kostensenkung 315
III. Die gerichtliche Preiskontrolle privater Wasserversorgungsunternehmen 318
1. Die Anwendung des Verwaltungsprivatrechts auf private Wasserversorgungsunternehmen 318
2. Kritik 320
3. Die Billigkeitskontrolle des § 315 III BGB 323
4. Gewährung eines kalkulatorischen Gewinns für private Unternehmen 326
5. Schwierigkeiten der richterlichen Preiskontrolle 328
IV. Das öffentliche Preisrecht 329
V. Zusammenfassung 330
E. Fazit 330
Sechster Abschnitt: Modelle für öffentlich-private Partnerschaften 332
A. Deutsche Privatisierungsmodelle 333
I. Das Betreibermodell 334
1. Inhalt des Betreibervertrags 334
2. Versorgungsverhältnis zwischen Gemeinde und Kunden 336
II. Das Betriebsführungsmodell 336
1. Vertragsinhalt 336
2. Versorgungsverhältnis zwischen Gemeinde und Kunden 337
III. Das Kooperationsmodell 337
IV. Die Konzession 338
1. Das Konzessionsmodell 338
a) Vertragsinhalt 339
b) Der Konzessionsvertrag als funktionale Privatisierung 340
2. Die Konzession als Rechtsgrundlage wirtschaftlicher Regulierung durch die Kommunen 341
a) Klassischer Konzessionsbegriff nach Otto Mayer 342
aa) Die Bedeutung der Konzession als subjektiv-öffentliches Recht 343
bb) Die Formen der Konzession 343
cc) Wasserunternehmen als Konzessionäre? 346
b) Neuere Ansätze für eine Bestimmung der Konzession 347
c) Stellungnahme 350
aa) Der Investitionsschutzgedanke 350
bb) Die Konzession als Regulierungsgrundlage 351
cc) Das Kopplungsverbot 351
dd) Die Versorgungsverpflichtung 353
ee) Privatisierungssteuerungsnormen 354
ff) Ergebnis 354
V. Zusammenfassung 356
B. Amerikanische Privatisierungsmodelle 357
I. Allgemeines 357
1. Die Vertragsdauer und Entgeltberechnung 358
2. Risiken der vertraglichen Regulierung 358
II. Betriebsführungsvertrag (,Operation and Maintenance‘) 360
1. Betriebsführungsvertrag der Stadt Indianapolis mit der Firma US Filter Operating Services Inc. 360
2. Vertragsgegenstand 361
3. Vertragsentgelt 361
4. Risikoverteilung 362
III. ,Design-Build-Operate‘ 362
1. ,Design-Build-Operation Service Agreement‘ der Stadt Seattle mit der Firma CDM PHILIP Inc. 362
2. Vertragsgegenstand 363
3. Vertragsentgelt 363
4. Risikoverteilung 363
V. Zusammenfassung 364
C. Vorgaben für die öffentlich-private Zusammenarbeit 364
I. Einwirkungspflichten der Gemeinde 365
1. Erfordern kommunale Pflichtaufgaben Kooperationsmodelle? 365
2. Unterscheidung in präventive und nachfolgende Einwirkungspflichten 366
3. Präventive Einwirkungspflichten 367
4. Nachfolgende Einwirkungspflichten 368
II. Einwirkungsmöglichkeiten der Gemeinde 369
1. Gesellschaftsrechtliche Einwirkungsmöglichkeiten 369
a) Eingeschränkte Weisungserteilung gegenüber Kooperationsgesellschaften 370
b) Die Weisungserteilung gegenüber kommunalen Eigengesellschaften 372
2. Vertragliche Einwirkungsmöglichkeiten 372
III. Vertragslaufzeit 373
IV. Zusammenfassung 375
D. Fazit 376
Siebter Abschnitt: Zusammenfassung 377
Literaturverzeichnis 381
Sachwortverzeichnis 404