Vertragsfreiheit und Diskriminierung

Tilman Repgen; Thomas Lobinger; Ansgar Hense

doi:10.3790/978-3-428-52113-5

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Repgen, T., Lobinger, T., Hense, A.Isensee, J. (Ed.) (2007). Vertragsfreiheit und Diskriminierung. Hrsg. von Josef Isensee. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-52113-5

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Vertragsfreiheit und Diskriminierung

Hrsg. von Josef Isensee

Repgen, Tilman | Lobinger, Thomas | Hense, Ansgar

Editors: Isensee, Josef

Wissenschaftliche Abhandlungen und Reden zur Philosophie, Politik und Geistesgeschichte, Vol. 40

(2007)

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Additional Information

Book Details

Publisher Name: Duncker & Humblot
ISBN: 978-3-428-52113-5
978-3-428-12113-7 (print edition)
DOI: https://doi.org/10.3790/978-3-428-52113-5
Edition: 1
Language: German
Pages: 275
Collections: NBE WISO
NBE RECHT
NBE D&H
Subjects: Constitution

Pricing

Institution: € 90.00 (incl. local VAT if applicable)
Individual: € 59.90 (incl. local VAT if applicable)

Abstract

Vertragsfreiheit enthält auch Freiheit zur Diskriminierung. Sie entbindet legitime Willkür. Der Private entscheidet autonom, ob, mit wem und unter welchen Bedingungen er eine vertragliche Beziehung knüpft. Diese Freiheit kommt jedermann in gleichem rechtlichen Maße zu. Doch deren Ausübung erfolgt unter den Bedingungen einer ungleichen gesellschaftlichen Realität, so daß die gleiche rechtliche Freiheit sich in ungleiche soziale Macht verwandeln kann. Von jeher streben Moral und Recht danach, dem Mißbrauch der Vertragsfreiheit zu wehren. Insbesondere bemüht sich der Sozialstaat, ein soziales Machtgefälle durch rechtliche Vorkehrungen zu kompensieren und den sozial Schwächeren zu schützen durch Beschränkung der Vertragsfreiheit seines sozial überlegenen Partners.

Die staatliche Regulierung der Vertragsfreiheit hat neuartige Intensität erlangt durch die Antidiskriminierungsgesetzgebung. Der Schutz der Beschäftigten vor Benachteiligung sowie der Schutz vor Benachteiligung im Zivilrechtsverkehr schaffen ein umfangreiches Repertoire an Beschwerde- und Klagebefugnissen, Denunziationsmöglichkeiten, Überwachungsmaßnahmen und Sanktionen. Die Vertragsfreiheit steht nunmehr unter Sozialstaatskuratel. Unter der Geltung des Grundgesetzes hat bisher kein anderes Gesetz so umfassend den grundrechtlichen Freiraum beschränkt wie das vorliegende Antidiskriminierungsgesetz, keines so kräftig am Fundament der Privatrechtsgesellschaft und der Marktwirtschaft gerüttelt.

Das vorliegende Gemeinschaftswerk widmet sich dem Problem der Diskriminierungsverbote, wie sie aufgrund des Gesetzes aus dem Jahre 2006 bestehen, aus mehreren rechtlichen Perspektiven: der des Zivilrechts und des Arbeitsrechts, des Staatskirchenrechts und des Verfassungsrechts, zumal der Grundrechte.

Section Title	Page	Action	Price
Vorwort des Herausgebers	7
Inhalt	9
Tilman Repgen: Antidiskriminierung – die Totenglocke des Privatrechts läutet	11
Inhalt	11
Einleitung	13
A. Das Antidiskriminierungsprogramm	19
I. Die relevanten Richtlinien	19
II. Begriff und Regelungsbereich von „Diskriminierung“	23
III. Kritik am Diskriminierungsbegriff	27
IV. Betroffene Grundrechte und Sanktionensystem	33
1. Rechtsgrundlage der Vertragsfreiheit?	34
2. Schadensersatz als Sanktion	36
3. Beweislastumkehr als Sanktion	37
4. Eingriff in die Privatautonomie	39
a) Wahlfreiheit	40
b) Beweislast	41
V. Zusammenfassung	44
B. Ausprägungen des Privatrechtsgedankens in der Geschichte einschließlich des europäischen Gemeinschaftsrechts	45
I. Privatautonomie als Kern der Privatrechtsidee	45
II. Vertragsfreiheit nur im ungebundenen Privatrecht möglich?	49
III. Vertragsfreiheit im römischen Recht	52
IV. Kanonisches Recht im Mittelalter	55
V. Deutsche Rechtstradition	56
1. Hamburgisches Stadtrecht	58
2. Sachsenspiegel	59
VI. Naturrechtskodifikationen	60
1. ALR	60
2. Code civil	61
3. ABGB und BayEntwurf 1811	61
VII. Das Menschenbild des BGB – die Prinzipien von Freiheit und Verantwortung	62
VIII. Gemeinschaftsrecht	66
IX. Die Principles of European Contract Law und der Zweck des Privatrechts	67
C. Antidiskriminierung als Schranke der Privatautonomie?	69
I. Vier Strategien der Begrenzung der Privatautonomie	70
II. Freiheitsbegrenzung im Bürgerlichen Gesetzbuch	73
III. Antidiskriminierung – eine objektive Schranke?	74
IV. Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als Schrankenschranke	76
1. Die Ziele des Antidiskriminierungsprogramms	77
2. Überprüfung der Verhältnismäßigkeit bezüglich der Zielsetzungen	79
a) Volkserziehung – Antidiskriminierung kein geeignetes Mittel	79
b) Gerechtere Güterverteilung – Antidiskriminierung kein geeignetes Mittel	80
c) Schutz der Personwürde – Die (Un-)Notwendigkeit eines Antidiskriminierungsprogramms oder die bisherige Reaktion auf Diskriminierungen	82
V. Ergebnis	93
D. Schluß	93
Thomas Lobinger: Vertragsfreiheit und Diskriminierungsverbote. Privatautonomie im modernen Zivil- und Arbeitsrecht	99
Inhalt	99
A. Die Problematik rechtlicher Antidiskriminierungsprogramme	102
I. Privatautonomie und Vertragsfreiheit als Konstituenzien moderner Privatrechtsordnungen	102
1. Der Wesensgehalt von Privatautonomie und Vertragsfreiheit	102
2. Die vor- und außerrechtliche Basis freiheitsverbürgender Privatrechtsordnungen	104
a) Die Humanität freiheitsverbürgender Privatrechtsordnungen	104
b) Die ökonomische Erfolgsträchtigkeit freiheitsverbürgender Privatrechtsordnungen	105
c) Das Problem der Verteilungsgerechtigkeit	109
3. Die positivrechtliche Gewährleistung von Privatautonomie und Vertragsfreiheit im deutschen und europäischen Recht	110
II. Diskriminierungsverbote als Freiheitsbeschränkung	112
1. Der Wesensgehalt von Diskriminierungsverboten	112
2. Der Gleichheitssatz als normativer Ausgangs- und Anknüpfungspunkt von Diskriminierungsverboten	113
3. „Antidiskriminierung“ als Schlagwort heterogener rechtlicher und rechtspolitischer Programme	119
a) Integritätsschützende Diskriminierungsverbote	119
b) Verteilungs- und integrationspolitisch motivierte Diskriminierungsverbote	121
c) Sozial- und moralpädagogisch motivierte Diskriminierungsverbote	122
III. Die Aktualität der Problematik vor dem Hintergrund der jüngsten deutschen und europäischen Antidiskriminierungsgesetzgebung	125
1. Der wesentliche Inhalt der Richtlinien	125
a) Der Stand der europäischen und der nationalen Gesetzgebung	125
b) Die wichtigsten Vorgaben für das allgemeine Zivilrecht	127
c) Die wichtigsten Vorgaben für das Arbeitsrecht	131
2. Die überschießende Richtlinienumsetzung in Deutschland	136
3. Das gescheiterte Programm einer sog. 1:1-Umsetzung	139
B. Systembedingungen für eine konsistente Antidiskriminierungsgesetzgebung im Zivil- und Arbeitsrecht	141
I. Integritätsschützende Diskriminierungsverbote	141
1. Die grundsätzliche Systemverträglichkeit integritätsschützender Diskriminierungsverbote	141
2. Die Persönlichkeitsrechtsverletzung als verbotenes Verhalten	142
3. Die mangelhafte Umsetzung der integritätsschützenden Antidiskriminierungsprogrammatik durch die Richtlinien und das deutsche AGG	143
a) Die defizitäre Auswahl verbotener Unterscheidungsmerkmale	143
b) Die defizitäre Auswahl verbotener Diskriminierungshandlungen	145
c) Die Beweislastregelung als schutzzielüberschreitende Pauschalierung	147
II. Verteilungs- und integrationspolitisch motivierte Diskriminierungsverbote	151
1. Die grundsätzliche Systemwidrigkeit zivilrechtlicher Diskriminierungsverbote mit verteilungs- und integrationspolitischer Zielsetzung	151
2. Die allgemeinen Systembedingungen einer zulässigen verteilungs- und integrationspolitischen Inanspruchnahme Privater	154
a) Verteilungs- und integrationspolitisch motivierte Diskriminierungsverbote als abgabeähnliche Belastung	154
b) Der rechtliche Bewertungsmaßstab für die Zulässigkeit entsprechender Belastungen	154
c) Verteilungs- und integrationspolitisch motivierte Diskriminierungsverbote als grundsätzlich unzulässige Sonderopfer	156
3. Arbeitsrechtliche Sonderlagen	159
III. Sozial- und moralpädagogisch motivierte Diskriminierungsverbote	164
1. Die Unvereinbarkeit sozial- und moralpädagogisch motivierter Diskriminierungsverbote mit den Grundlagen einer freiheitlichen Ordnung	164
2. Das Fehlen besonderer Rechtfertigungsmöglichkeiten	165
3. Die Ungeeignetheit und Willkürlichkeit speziell der aktuellen „Erziehungsprogramme“	166
C. Konsequenzen	167
I. Die Notwendigkeit einer umfassenden rechtlichen Überprüfung der Richtlinien	167
II. Die primärrechtliche Relevanz der aufgezeigten Systembedingungen für eine zivilrechtliche Antidiskriminierungsgesetzgebung	170
III. Die wichtigsten Folgerungen im einzelnen	172
1. Die alleinige Maßgeblichkeit der integritätsschutzrechtlichen Programmatik als Ausgangspunkt	172
2. Die Konsequenzen für die Lesart der Diskriminierungsverbote	172
3. Die Konsequenzen für die Sanktionsregelungen	174
D. Schlußbetrachtung	175
Thesenartige Zusammenfassung	178
Ansgar Hense: Kirche und Diskriminierungsverbot	181
Inhalt	181
A. Ausgangspunkt: das europäische Antidiskriminierungsrecht	182
B. Das arbeitsrechtliche Diskriminierungsverbot	186
I. Die Leitlinien des kirchlichen Arbeitsrechts nach deutschem Staatskirchenrecht	186
1. Leitbild: christliche Dienstgemeinschaft / Loyalitätsobliegenheiten, -pflichten	186
2. Rechtliche Schranken kirchlichen Arbeitsrechts	193
II. Zwischenfazit: Dienstgemeinschaft und nicht nur Tendenzschutz	196
C. Die Kirchen und das europäische arbeitsrechtliche Benachteiligungsverbot	198
I. Europarechtliche Vorgaben: Primärrechtliche „Wurzelnorm“ Art. 13 EGV und das arbeitsrechtliche Diskriminierungsverbot nach der Richtlinie 2000/78/EG	198
II. Die europarechtliche Invasion in das deutsche Kirchenarbeitsrecht – Gefährdungslagen durch die Richtlinie 2000/78/EG im Überblick	199
III. Grund und Grenzen einer europarechtlichen Korrektur der schneidigen Diskriminierungsverbote	201
1. Die Ausnahmebestimmung des Art. 4 Abs. 2 RiLi 2000/78/EG und ihre Genese	202
2. Europarechtliche Absicherung der Kirchenautonomie	204
a) Kollektive Religionsfreiheit – kirchliches Selbstbestimmungsrecht?	205
b) Kirchenerklärung von Amsterdam	209
3. Rechtliche Bedeutung des Erwägungsgrundes Nr. 24 zur Richtlinie 2000/78/EG?	211
IV. Auswirkungen der Differenzierungsoption nach Art. 4 Abs. 2 RiLi 2000/78/EG	216
1. Kirchenzugehörigkeit als Einstellungsvoraussetzung	217
2. Kirchliche Berechtigung zur Festlegung von Verhaltensanforderungen	221
3. Die Diskriminierung aus anderen Gründen und das kirchliche Arbeitsrecht	222
a) Benachteiligung wegen der Religion und andere Diskriminierungstatbestände	223
b) Loyalitätsobliegenheiten und die Bestimmungen der Richtlinie 2000/78/EG im übrigen	226
4. Zwischenrésumé: Europarechtlicher Mindeststandard durch Richtlinie 2000/78/EG?	228
V. Starre Kontinuität: Vom § 9 ADG-E 2005 zum § 9 AGG	228
D. Kirche und zivilrechtliches Benachteiligungsverbot nach §§ 19, 20 AGG: eine überobligationsmäßige Richtlinienumsetzung?	232
E. Ausblick	237
Josef Isensee: Nachwort - Privatautonomie: Freiheit zur Diskriminierung? – Verfassungsrechtliche Vorgaben	239
Inhalt	239
I. Vertragsfreiheit in Turbulenzen	240
1. Gesetz wider Diskriminierung	240
2. Rekurs auf die Verfassung	244
II. Grundrechtliche Gewähr der Vertragsfreiheit	245
1. Textbefund	245
2. Negative Freiheit	249
3. Gleiches Freiheitsrecht – ungleiches Machtverhältnis	253
4. Vertragsfreiheit nach Maßgabe des Privatrechts und Vorrang der Verfassung	255
5. Bindung der Privatautonomie an die Grundrechte	259
III. Inhaltskontrolle von Verträgen	262
1. Gestörte Parität	262
2. Grundrechtseingriff unter Gesetzesvorbehalt	265
3. Keine grundrechtliche Schutzpflicht	266
4. Unbegrenzte Abwägung	269
IV. Gleichbehandlungspflicht als Freiheitseingriff	270
V. Zug zum Totalitären	273

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