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Repgen, T. Lobinger, T. Hense, A. Isensee, J. (Ed.) (2007). Vertragsfreiheit und Diskriminierung. Hrsg. von Josef Isensee. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-52113-5
Repgen, Tilman Lobinger, Thomas Hense, AnsgarRepgen, Tilman Lobinger, Thomas Hense, AnsgarRepgen, Tilman Lobinger, Thomas Hense, Ansgar and Isensee, Josef. Vertragsfreiheit und Diskriminierung: Hrsg. von Josef Isensee. Duncker & Humblot, 2007. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-52113-5
Repgen, T, Lobinger, T, Hense, A, Isensee, J (ed.) (2007): Vertragsfreiheit und Diskriminierung: Hrsg. von Josef Isensee, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-52113-5

Format

Vertragsfreiheit und Diskriminierung

Hrsg. von Josef Isensee

Repgen, Tilman | Lobinger, Thomas | Hense, Ansgar

Editors: Isensee, Josef

Wissenschaftliche Abhandlungen und Reden zur Philosophie, Politik und Geistesgeschichte, Vol. 40

(2007)

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Abstract

Vertragsfreiheit enthält auch Freiheit zur Diskriminierung. Sie entbindet legitime Willkür. Der Private entscheidet autonom, ob, mit wem und unter welchen Bedingungen er eine vertragliche Beziehung knüpft. Diese Freiheit kommt jedermann in gleichem rechtlichen Maße zu. Doch deren Ausübung erfolgt unter den Bedingungen einer ungleichen gesellschaftlichen Realität, so daß die gleiche rechtliche Freiheit sich in ungleiche soziale Macht verwandeln kann. Von jeher streben Moral und Recht danach, dem Mißbrauch der Vertragsfreiheit zu wehren. Insbesondere bemüht sich der Sozialstaat, ein soziales Machtgefälle durch rechtliche Vorkehrungen zu kompensieren und den sozial Schwächeren zu schützen durch Beschränkung der Vertragsfreiheit seines sozial überlegenen Partners.

Die staatliche Regulierung der Vertragsfreiheit hat neuartige Intensität erlangt durch die Antidiskriminierungsgesetzgebung. Der Schutz der Beschäftigten vor Benachteiligung sowie der Schutz vor Benachteiligung im Zivilrechtsverkehr schaffen ein umfangreiches Repertoire an Beschwerde- und Klagebefugnissen, Denunziationsmöglichkeiten, Überwachungsmaßnahmen und Sanktionen. Die Vertragsfreiheit steht nunmehr unter Sozialstaatskuratel. Unter der Geltung des Grundgesetzes hat bisher kein anderes Gesetz so umfassend den grundrechtlichen Freiraum beschränkt wie das vorliegende Antidiskriminierungsgesetz, keines so kräftig am Fundament der Privatrechtsgesellschaft und der Marktwirtschaft gerüttelt.

Das vorliegende Gemeinschaftswerk widmet sich dem Problem der Diskriminierungsverbote, wie sie aufgrund des Gesetzes aus dem Jahre 2006 bestehen, aus mehreren rechtlichen Perspektiven: der des Zivilrechts und des Arbeitsrechts, des Staatskirchenrechts und des Verfassungsrechts, zumal der Grundrechte.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort des Herausgebers 7
Inhalt 9
Tilman Repgen: Antidiskriminierung – die Totenglocke des Privatrechts läutet 11
Inhalt 11
Einleitung 13
A. Das Antidiskriminierungsprogramm 19
I. Die relevanten Richtlinien 19
II. Begriff und Regelungsbereich von „Diskriminierung“ 23
III. Kritik am Diskriminierungsbegriff 27
IV. Betroffene Grundrechte und Sanktionensystem 33
1. Rechtsgrundlage der Vertragsfreiheit? 34
2. Schadensersatz als Sanktion 36
3. Beweislastumkehr als Sanktion 37
4. Eingriff in die Privatautonomie 39
a) Wahlfreiheit 40
b) Beweislast 41
V. Zusammenfassung 44
B. Ausprägungen des Privatrechtsgedankens in der Geschichte einschließlich des europäischen Gemeinschaftsrechts 45
I. Privatautonomie als Kern der Privatrechtsidee 45
II. Vertragsfreiheit nur im ungebundenen Privatrecht möglich? 49
III. Vertragsfreiheit im römischen Recht 52
IV. Kanonisches Recht im Mittelalter 55
V. Deutsche Rechtstradition 56
1. Hamburgisches Stadtrecht 58
2. Sachsenspiegel 59
VI. Naturrechtskodifikationen 60
1. ALR 60
2. Code civil 61
3. ABGB und BayEntwurf 1811 61
VII. Das Menschenbild des BGB – die Prinzipien von Freiheit und Verantwortung 62
VIII. Gemeinschaftsrecht 66
IX. Die Principles of European Contract Law und der Zweck des Privatrechts 67
C. Antidiskriminierung als Schranke der Privatautonomie? 69
I. Vier Strategien der Begrenzung der Privatautonomie 70
II. Freiheitsbegrenzung im Bürgerlichen Gesetzbuch 73
III. Antidiskriminierung – eine objektive Schranke? 74
IV. Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als Schrankenschranke 76
1. Die Ziele des Antidiskriminierungsprogramms 77
2. Überprüfung der Verhältnismäßigkeit bezüglich der Zielsetzungen 79
a) Volkserziehung – Antidiskriminierung kein geeignetes Mittel 79
b) Gerechtere Güterverteilung – Antidiskriminierung kein geeignetes Mittel 80
c) Schutz der Personwürde – Die (Un-)Notwendigkeit eines Antidiskriminierungsprogramms oder die bisherige Reaktion auf Diskriminierungen 82
V. Ergebnis 93
D. Schluß 93
Thomas Lobinger: Vertragsfreiheit und Diskriminierungsverbote. Privatautonomie im modernen Zivil- und Arbeitsrecht 99
Inhalt 99
A. Die Problematik rechtlicher Antidiskriminierungsprogramme 102
I. Privatautonomie und Vertragsfreiheit als Konstituenzien moderner Privatrechtsordnungen 102
1. Der Wesensgehalt von Privatautonomie und Vertragsfreiheit 102
2. Die vor- und außerrechtliche Basis freiheitsverbürgender Privatrechtsordnungen 104
a) Die Humanität freiheitsverbürgender Privatrechtsordnungen 104
b) Die ökonomische Erfolgsträchtigkeit freiheitsverbürgender Privatrechtsordnungen 105
c) Das Problem der Verteilungsgerechtigkeit 109
3. Die positivrechtliche Gewährleistung von Privatautonomie und Vertragsfreiheit im deutschen und europäischen Recht 110
II. Diskriminierungsverbote als Freiheitsbeschränkung 112
1. Der Wesensgehalt von Diskriminierungsverboten 112
2. Der Gleichheitssatz als normativer Ausgangs- und Anknüpfungspunkt von Diskriminierungsverboten 113
3. „Antidiskriminierung“ als Schlagwort heterogener rechtlicher und rechtspolitischer Programme 119
a) Integritätsschützende Diskriminierungsverbote 119
b) Verteilungs- und integrationspolitisch motivierte Diskriminierungsverbote 121
c) Sozial- und moralpädagogisch motivierte Diskriminierungsverbote 122
III. Die Aktualität der Problematik vor dem Hintergrund der jüngsten deutschen und europäischen Antidiskriminierungsgesetzgebung 125
1. Der wesentliche Inhalt der Richtlinien 125
a) Der Stand der europäischen und der nationalen Gesetzgebung 125
b) Die wichtigsten Vorgaben für das allgemeine Zivilrecht 127
c) Die wichtigsten Vorgaben für das Arbeitsrecht 131
2. Die überschießende Richtlinienumsetzung in Deutschland 136
3. Das gescheiterte Programm einer sog. 1:1-Umsetzung 139
B. Systembedingungen für eine konsistente Antidiskriminierungsgesetzgebung im Zivil- und Arbeitsrecht 141
I. Integritätsschützende Diskriminierungsverbote 141
1. Die grundsätzliche Systemverträglichkeit integritätsschützender Diskriminierungsverbote 141
2. Die Persönlichkeitsrechtsverletzung als verbotenes Verhalten 142
3. Die mangelhafte Umsetzung der integritätsschützenden Antidiskriminierungsprogrammatik durch die Richtlinien und das deutsche AGG 143
a) Die defizitäre Auswahl verbotener Unterscheidungsmerkmale 143
b) Die defizitäre Auswahl verbotener Diskriminierungshandlungen 145
c) Die Beweislastregelung als schutzzielüberschreitende Pauschalierung 147
II. Verteilungs- und integrationspolitisch motivierte Diskriminierungsverbote 151
1. Die grundsätzliche Systemwidrigkeit zivilrechtlicher Diskriminierungsverbote mit verteilungs- und integrationspolitischer Zielsetzung 151
2. Die allgemeinen Systembedingungen einer zulässigen verteilungs- und integrationspolitischen Inanspruchnahme Privater 154
a) Verteilungs- und integrationspolitisch motivierte Diskriminierungsverbote als abgabeähnliche Belastung 154
b) Der rechtliche Bewertungsmaßstab für die Zulässigkeit entsprechender Belastungen 154
c) Verteilungs- und integrationspolitisch motivierte Diskriminierungsverbote als grundsätzlich unzulässige Sonderopfer 156
3. Arbeitsrechtliche Sonderlagen 159
III. Sozial- und moralpädagogisch motivierte Diskriminierungsverbote 164
1. Die Unvereinbarkeit sozial- und moralpädagogisch motivierter Diskriminierungsverbote mit den Grundlagen einer freiheitlichen Ordnung 164
2. Das Fehlen besonderer Rechtfertigungsmöglichkeiten 165
3. Die Ungeeignetheit und Willkürlichkeit speziell der aktuellen „Erziehungsprogramme“ 166
C. Konsequenzen 167
I. Die Notwendigkeit einer umfassenden rechtlichen Überprüfung der Richtlinien 167
II. Die primärrechtliche Relevanz der aufgezeigten Systembedingungen für eine zivilrechtliche Antidiskriminierungsgesetzgebung 170
III. Die wichtigsten Folgerungen im einzelnen 172
1. Die alleinige Maßgeblichkeit der integritätsschutzrechtlichen Programmatik als Ausgangspunkt 172
2. Die Konsequenzen für die Lesart der Diskriminierungsverbote 172
3. Die Konsequenzen für die Sanktionsregelungen 174
D. Schlußbetrachtung 175
Thesenartige Zusammenfassung 178
Ansgar Hense: Kirche und Diskriminierungsverbot 181
Inhalt 181
A. Ausgangspunkt: das europäische Antidiskriminierungsrecht 182
B. Das arbeitsrechtliche Diskriminierungsverbot 186
I. Die Leitlinien des kirchlichen Arbeitsrechts nach deutschem Staatskirchenrecht 186
1. Leitbild: christliche Dienstgemeinschaft / Loyalitätsobliegenheiten, -pflichten 186
2. Rechtliche Schranken kirchlichen Arbeitsrechts 193
II. Zwischenfazit: Dienstgemeinschaft und nicht nur Tendenzschutz 196
C. Die Kirchen und das europäische arbeitsrechtliche Benachteiligungsverbot 198
I. Europarechtliche Vorgaben: Primärrechtliche „Wurzelnorm“ Art. 13 EGV und das arbeitsrechtliche Diskriminierungsverbot nach der Richtlinie 2000/78/EG 198
II. Die europarechtliche Invasion in das deutsche Kirchenarbeitsrecht – Gefährdungslagen durch die Richtlinie 2000/78/EG im Überblick 199
III. Grund und Grenzen einer europarechtlichen Korrektur der schneidigen Diskriminierungsverbote 201
1. Die Ausnahmebestimmung des Art. 4 Abs. 2 RiLi 2000/78/EG und ihre Genese 202
2. Europarechtliche Absicherung der Kirchenautonomie 204
a) Kollektive Religionsfreiheit – kirchliches Selbstbestimmungsrecht? 205
b) Kirchenerklärung von Amsterdam 209
3. Rechtliche Bedeutung des Erwägungsgrundes Nr. 24 zur Richtlinie 2000/78/EG? 211
IV. Auswirkungen der Differenzierungsoption nach Art. 4 Abs. 2 RiLi 2000/78/EG 216
1. Kirchenzugehörigkeit als Einstellungsvoraussetzung 217
2. Kirchliche Berechtigung zur Festlegung von Verhaltensanforderungen 221
3. Die Diskriminierung aus anderen Gründen und das kirchliche Arbeitsrecht 222
a) Benachteiligung wegen der Religion und andere Diskriminierungstatbestände 223
b) Loyalitätsobliegenheiten und die Bestimmungen der Richtlinie 2000/78/EG im übrigen 226
4. Zwischenrésumé: Europarechtlicher Mindeststandard durch Richtlinie 2000/78/EG? 228
V. Starre Kontinuität: Vom § 9 ADG-E 2005 zum § 9 AGG 228
D. Kirche und zivilrechtliches Benachteiligungsverbot nach §§ 19, 20 AGG: eine überobligationsmäßige Richtlinienumsetzung? 232
E. Ausblick 237
Josef Isensee: Nachwort - Privatautonomie: Freiheit zur Diskriminierung? – Verfassungsrechtliche Vorgaben 239
Inhalt 239
I. Vertragsfreiheit in Turbulenzen 240
1. Gesetz wider Diskriminierung 240
2. Rekurs auf die Verfassung 244
II. Grundrechtliche Gewähr der Vertragsfreiheit 245
1. Textbefund 245
2. Negative Freiheit 249
3. Gleiches Freiheitsrecht – ungleiches Machtverhältnis 253
4. Vertragsfreiheit nach Maßgabe des Privatrechts und Vorrang der Verfassung 255
5. Bindung der Privatautonomie an die Grundrechte 259
III. Inhaltskontrolle von Verträgen 262
1. Gestörte Parität 262
2. Grundrechtseingriff unter Gesetzesvorbehalt 265
3. Keine grundrechtliche Schutzpflicht 266
4. Unbegrenzte Abwägung 269
IV. Gleichbehandlungspflicht als Freiheitseingriff 270
V. Zug zum Totalitären 273