Gerechte Strafe und legitimes Strafrecht

doi:10.3790/978-3-428-52920-9

Gerechte Strafe und legitimes Strafrecht

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Bloy, R., Böse, M., Hillenkamp, T., Momsen, C., Rackow, P. (Eds.) (2010). Gerechte Strafe und legitimes Strafrecht. Festschrift für Manfred Maiwald zum 75. Geburtstag. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-52920-9

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Gerechte Strafe und legitimes Strafrecht

Festschrift für Manfred Maiwald zum 75. Geburtstag

Editors: Bloy, René | Böse, Martin | Hillenkamp, Thomas | Momsen, Carsten | Rackow, Peter

Schriften zum Strafrecht, Vol. 210

(2010)

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Additional Information

Book Details

Publisher Name: Duncker & Humblot
ISBN: 978-3-428-52920-9
978-3-428-12920-1 (print edition)
DOI: https://doi.org/10.3790/978-3-428-52920-9
Edition: 1
Language: German
Pages: 913
Collections: NBE RECHT
NBE D&H
Subjects: Criminal law: procedure & offences

Pricing

Institution: € 240.00 (incl. local VAT if applicable)
Individual: € 159.90 (incl. local VAT if applicable)

About The Author

Carsten Momsen, geb. 1966 in Bremen. 1985–1987 Ausbildung zum Bankkaufmann, 1987–1989 Devisen- und Wertpapierhändler in Bremen und Frankfurt am Main, 1989–1993 Studium der Rechtswissenschaften in Göttingen, 1994–1996 Wissenschaftlicher Mitarbeiter am Lehrstuhl Prof. Dr. Manfred Maiwald und Forschungsstipendiat des Landes Niedersachsen, 1996 Promotion zum Dr. jur., 1998–2004 Wissenschaftlicher Assistent am Lehrstuhl Prof. Dr. Manfred Maiwald, seit 1998 nebenberufliche Tätigkeit als Strafverteidiger (Schwerpunkte: Wirtschaftsstrafverfahren und Revisionsverfahren), 2004 Habilitation, 2004–2010 Inhaber des Lehrstuhls für Strafrecht einschließlich Wirtschaftsstrafrecht und Strafprozessrecht an der Universität des Saarlandes in Saarbrücken, 2006–2009 Tätigkeit als Dozent im Fachanwaltskurs, 2008 Verleihung des Landespreises für Hochschullehre (2007), seit 2010 Inhaber des Lehrstuhls für Strafrecht, Strafprozessrecht und Wirtschaftsstrafrecht an der Leibniz Universität Hannover, 2010/2011 Gründung der Forschungsstelle für Bank- und Kapitalmarktrecht sowie Kapitalmarktstrafrecht der Leibniz Universität Hannover.

Abstract

"Gerechte Strafe und legitimes Strafrecht", die Festschrift, die Manfred Maiwald anlässlich seines 75. Geburtstags gewidmet ist, soll einen herausragenden Wissenschaftler von internationalem Rang ehren, dessen Wirken als ordentlicher Professor an der Universität Hamburg, an der Universität Heidelberg und vor allem an der Georg-August-Universität Göttingen das Strafrecht und Strafprozessrecht wesentlich geprägt hat. Die Dogmatik des Allgemeinen Teils ist von Manfred Maiwald durch eine Fülle von Beiträgen bereichert worden; im Bereich des Besonderen Teils verbindet man seinen Namen insbesondere mit dem durch Maurach begründeten großen Lehrbuch, dessen erster Band soeben in seiner 10. Auflage erschienen ist. Im Strafverfahrensrecht sei pars pro toto die Kommentierung der Vorschriften über die Revision im Handkommentar zum Gesamten Strafrecht genannt. Manfred Maiwald hat mit seinem fruchtbaren wissenschaftlichen Wirken im Ausland, namentlich in Italien, aufmerksames Gehör gefunden und in jüngster Zeit einer deutschsprachigen Leserschaft durch seine Einführung in das italienische Strafrecht und Strafprozessrecht einen einzigartigen Zugang zum italienischen Strafrecht an die Hand gegeben. Das denkbar breite Spektrum der wissenschaftlichen Arbeit des Jubilars spiegelt sich in den hier nunmehr versammelten Beiträgen wie auch in der Auswahl der Autoren wider, unter denen sich Kollegen, Schüler und Weggefährten aus dem In- und Ausland befinden. Namhafte Wissenschaftlerinnen und Wissenschaftler haben Manfred Maiwald zu Ehren Beiträge verfasst, die einen weitgespannten Bogen abschreiten, der ganz so wie das Werk des Jubilars grundlegende Fragen der Dogmatik mit aktuellen Entwicklungen und Problemstellungen verbindet: dementsprechend geht es von den philosophischen Grundfragen des Strafrechts wie derjenigen nach der gerechten Strafe über Probleme des Allgemeinen Teils, etwa solchen der Lehre vom Versuch und der objektiven Zurechnung, zu einzelnen Vorschriften des Besonderen Teils bis hin zur aktuellen rechtspolitischen Diskussion bspw. im Bereich des Wirtschaftsstrafrechts. Eine Reihe von Beiträgen behandelt strafprozessuale Fragestellungen, so etwa diejenige, inwieweit der neuen Regelung über die Verständigung im Strafverfahren ein tragfähiges neues Verfahrensmodell zugrunde liegt. Weitere Beiträge tragen unter strafanwendungsrechtlicher, völker- und europastrafrechtlicher Perspektive der zunehmenden Bedeutung der internationalen Dimension des Strafrechts Rechnung.

Section Title	Page	Action	Price
Vorwort	5
Inhaltsverzeichnis	9
Elio R. Belfiore: Kurze Überlegungen zur verfassungsrechtlichen Rechtsprechung auf dem Gebiet des Strafrechts	13
Werner Beulke: Zur alten und neuen Entgrenzung des § 142 StGB. Die nach einem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts unzulässige Subsumtion des unvorsätzlichen Sich-Entfernens vom Unfallort und ihre Folgen	21
I. Die Strafbarkeitsbegründung über § 142 Abs. 2 Nr. 2 StGB	22
II. Der Weg über § 142 Abs. 1 StGB	26
III. Auswirkungen auf andere Fallgruppen	32
IV. Fazit	34
René Bloy: Die strafrechtliche Produkthaftung auf dem Prüfstand der Dogmatik	35
I. Präzisierung der Aufgabenstellung	35
II. Das Strafrecht in der „Risiko-“Gesellschaft: Individuelle versus kollektive Zurechnung	36
III. Hauptprobleme individueller Zurechnung bei der strafrechtlichen Produkthaftung	39
1. Theoretische und praktische Relevanz der bestehenden Zurechnungsprobleme	39
2. Sorgfaltsmaßstäbe für das Inverkehrbringen von industriellen Massenprodukten	41
3. Verantwortlichkeit für das Unterlassen von Warn- und Rückrufaktionen	44
a) Vorbemerkung	44
b) Ingerenz-Garantenstellung und Verkehrssicherungspflicht	44
c) Sachherrschafts-Garantenstellung und Verkehrssicherungspflicht	47
d) Hersteller-Garantenstellung und Verkehrssicherungspflicht	48
4. Komplikationen bei der Erfolgszurechnung	50
a) Kausalität	50
b) Erfolgszurechnung bei Kollegialentscheidungen	53
aa) Beschlüsse, die eine Aktivität zum Gegenstand haben	53
bb) Beschlüsse, die ein Unterlassen zum Gegenstand haben	56
IV. Fazit	58
Martin Böse: Die Stellung des sog. Internationalen Strafrechts im Deliktsaufbau und ihre Konsequenzen für den Tatbestandsirrtum	61
I. Einleitung	61
II. Die Zuordnung der §§ 3 ff. StGB zum Unrechtstatbestand	62
1. Die §§ 3 ff. StGB als Verfahrensrecht (Internationale Strafgerichtsbarkeit bzw. Zuständigkeit)	62
2. Die Geltung des deutschen Strafrechts als (kollisionsrechtliche) Vorfrage	66
3. Die unrechtskonstituierende Bedeutung der §§ 3 ff. StGB	69
III. Die Konsequenzen für den Irrtum über die Voraussetzungen der §§ 3 ff. StGB	72
1. Der Irrtum über den Tatort	72
2. Der Irrtum über die Staatsangehörigkeit des Opfers	74
IV. Fazit	77
Björn Burkhardt: Gedanken zu einem individual- und sozialpsychologisch fundierten Schuldbegriff	79
I. Das Schuldkonzept von Manfred Maiwald	79
II. Das allgemeinmenschliche Freiheitserleben als Grundlage des strafrechtlichen Schuldvorwurfs	82
1. Der Primat des Freiheitserlebens	83
2. Zur normativen Relevanz des Freiheitserlebens	86
III. Einwände gegen die Maßgeblichkeit des Freiheitserlebens	92
1. Die angebliche Inkompatibilität von Freiheitserleben und Determinismus	92
2. Zur Übereinstimmung von Freiheitserleben und Wirklichkeit	96
Axel Dessecker: Die fragliche Effektivität des strafrechtlichen Schutzes vor beharrlichen Nachstellungen	103
I. Stalking als Gegenstand des Strafrechts	105
1. Zur Charakterisierung der Tat	105
2. Die Tatmodalität des § 238 I Nr. 5 StGB	108
3. Die schwerwiegende Beeinträchtigung der Lebensgestaltung als Taterfolg	110
II. Effektiver Opferschutz durch strafrechtliche Prävention?	111
1. Prävention durch Untersuchungshaft	111
2. Prävention durch Strafe	114
III. Schluss	118
Dieter Dölling: Zur Strafbarkeit der Mitwirkung am Suizid	119
I. Einleitung	119
II. Der Stand von Rechtsprechung und Literatur	119
III. Die aktive Beteiligung am Suizid	123
IV. Die Nichtverhinderung eines Suizids	130
V. Zusammenfassung	131
Gunnar Duttge: „Erlaubtes Risiko“ in einer personalen Unrechtslehre	133
I. Neue Zweifelsfragen	133
II. Suche nach dem Legitimationsgrund	137
III. Zur Individualisierung des „erlaubten Risikos“	147
Luigi Foffani: Europäisierung versus Nationalisierung des Wirtschaftsstrafrechts: Die italienische Reform der Bilanzfälschung vor dem EuGH (Fall Berlusconi)	153
Désirée Fondaroli: Anmerkungen zur Gewinnabschöpfung („confisca“) im aktuellen italienischen Sanktionensystem	171
I. Vorwort	171
II. Die Wurzeln der besonderen Erscheinungsformen der „confisca“ (Gewinnabschöpfung): Die sog. Anti-Mafia-Gesetzgebung	173
III. Die Erforderlichkeit der „confisca“ des Gewinns aus der Straftat	174
IV. Die Abschöpfung des Wertersatzes als moderne Art der (allgemeinen) Abschöpfung des Vermögens	177
V. Die in der D.LGS. Nr. 231/2001 im Hinblick auf die „verwaltungsrechtliche“ Verantwortlichkeit von „enti“ enthaltenen Figuren der Vermögensabschöpfung	178
VI. Die Vorstufe der „confisca“: die vorsorgliche Beschlagnahme zum Zwecke der Gewinnabschöpfung	183
VII. Der schwache Schutz von Dritten	185
VIII. Die sanktionierende Wirkung besonderer Fälle der „confisca“	187
Gabriele Fornasari: Gesetzesvorbehalt und Quellen des Gemeinschaftsrechts. Denkanstöße	191
I. Ziele dieses Beitrages	191
II. Beschreibende Analyse der Entwicklung der Beziehungen zwischen Gemeinschaftsrecht und Strafrecht	193
III. Die Rolle des Europäischen Gerichtshofes	195
IV. Quellen des Gemeinschaftsrechts und normative Tatbestandsmerkmale	197
V. Gemeinschaftliche Verpflichtungen zum strafrechtlichen Schutz	200
VI. Das „Umweltschutzurteil“ und seine Folgen	201
VII. Nochmals zum demokratischen Defizit	205
VIII. Wie kann die Zukunft einer strafrechtlichen Zuständigkeit der Gemeinschaft aussehen?	206
IX. Der Versuch einer Bilanz	207
X. Denkanstöße	209
Georg Freund: Das Spezifikum der vollendeten Vorsatztat	211
I. Allgemeine Grundlagen	211
1. Tatbestandsspezifische Verhaltensmissbilligung und Legitimationsgründe der Verhaltensnorm	212
2. Fahrlässiges und vorsätzliches (personales) Verhaltensunrecht	213
a) Fahrlässiges Verhaltensunrecht	213
b) Vorsätzliches Verhaltensunrecht	214
3. Spezifische Fehlverhaltensfolgen (allgemeine „Zurechnung“)	217
4. Spezifische Folgen vorsätzlichen Fehlverhaltens	217
II. Weitere beispielhafte Verdeutlichung	223
1. Vorsätzliche vollendete Täterschaft (allgemein)	223
a) Klassische Fälle der aberratio ictus	224
b) Problemfälle der Opferkonkretisierung – insbesondere in Fallen-Fällen	225
2. Vorsätzliche vollendete mittelbare Täterschaft	229
3. Straftaten gegenüber nicht höchstpersönlichen Rechtsgütern	233
4. Exkurs: Gründe für die dogmatische Fehlentwicklung	235
III. Fazit und Ausblick	237
Wolfgang Frisch: Defizite empirischen Wissens und ihre Bewältigung im Strafrecht	239
I. Wissensdefizite als rechtlich zu bewältigendes Problem	240
II. Exemplifizierung: Wichtige strafrechtliche Grundentscheidungen auf der Basis ungesicherter Empirie	242
III. Fortsetzung: Rechtsfolgeentscheidungen auf der Basis unvollständigen empirischen Wissens	246
IV. Unvollständiges und wissenschaftlich nicht abgesichertes Wissen im Bereich der Kausalität	253
V. Zusammenfassung und Ausblick	260
Walter Gropp: Se ut dominum gerere – Überlegungen zur Renaissance des Zueignungsbegriffs	263
I. Die Renaissance des Zueignungsbegriffs durch das 6. Strafrechtsreformgesetz von 1998	263
II. Die Eigentumsanmaßung als Bestandteil des Zueignungsbegriffs	265
1. „Se ut dominum gerere“ – Eine Errungenschaft des späten 19. Jahrhunderts	265
2. Die Eigentumsanmaßung als typisierendes Element der Zueignungsdelikte	266
a) Ausschluss von Gebrauchsanmaßung und Sachentziehung aus der Zueignung	266
b) Einflechtung einer Herrschaftsbeziehung über die Sache in die Zueignung	266
III. „Ut dominum“ – „wie“ oder „als“ Eigentümer?	268
1. Spielen einer Rolle oder Wahrnehmen von Möglichkeiten?	268
2. Verkaufs- und Schenkungsfälle	269
3. Wegnahme- und Vorenthaltungsfälle	270
4. Der Dienststiefel-Fall und sonstige verdeckte und offene Rückgabefälle – Vom „se ut dominum gerere“ zum „lucrum ex negotio cum re“	271
IV. Sich-Zueignung und Drittzueignung	273
Volker Haas: Beteiligung und Versuchsbeginn bei der Strafvereitelung	277
I. Einleitung	277
II. Die zentralen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs	277
III. Die Tragfähigkeit der Begründung des Bundesgerichtshofs	281
IV. Zur Täterschaft aufgrund der Stellung des Beteiligten als Strafverteidiger	282
V. Das tatbestandsmäßige Verhalten bei § 258 StGB	284
VI. Schlussbemerkung	291
Michael Hettinger: Abschied von den „unselbstständigen“ Abwandlungen oder den besonders schweren Fällen oder von beidem? Überlegungen zum derzeitigen „System“ der Strafrahmenänderungen	293
I. Einleitung – Terminologisches	293
II. Verfassungsgerichtliche Vorgaben	296
III. Das „System“ des derzeitigen StGB	297
IV. Zur Aufteilung der Verantwortung zwischen Gesetzgeber und Richter	305
V. Zur Verfassungsmäßigkeit der besonders schweren Fälle	307
VI. Definitionen des BGH zu den besonders schweren Fällen	313
VII. Schluss – mit der „absolut unrichtigen Gesetzgebung“	320
Thomas Hillenkamp: Zur Kongruenz von objektivem und subjektivem Tatbestand der Untreue	323
I.	323
II.	326
III.	338
IV.	341
Christian Jäger: Die notwendige Bedingung als ereignisbezogener Kausalfaktor	345
I. Die herrschende Äquivalenztheorie	345
1. Die Forderung eines hypothetischen Vergleichs	345
2. Die Schwächen der Äquivalenztheorie	346
a) Das Problem der „Ersatzursachen“	346
b) Das Problem der Wertung durch Vergleich	348
II. Die Lehre von der gesetzmäßigen Bedingung	350
1. Die Forderung einer naturgesetzlichen Verknüpfung	350
2. Die Schwächen der Lehre von der gesetzmäßigen Bedingung	351
a) Das Wertungselement der Naturgesetzlichkeit	351
b) Die Formel von der gesetzmäßigen Bedingung als Ausdruck der Regressverbotslehre	352
III. Die Lehre von der notwendigen Bedingung	353
1. Die Unterscheidung zwischen Ereignis und Erfolg	353
2. Die notwendige Bedingung als gesetzmäßige Erklärung im Bereich der Naturwissenschaften	356
3. Die notwendige Bedingung als nicht gesetzmäßige Erklärung im Bereich der menschlichen Willensbildung	357
4. Die notwendige Bedingung als nicht gesetzmäßige Erklärung im Bereich der Unterlassung	362
IV. Fazit	364
Günther Jakobs: Beleidigung	365
I. Einige Positionen	365
II. Diskussion der Positionen	368
1. Zur Verunglimpfung des Andenkens Verstorbener	368
2. Sozialer Wert?	369
3. Nicht zurechenbare Defekte	370
4. Erweiterung der Opferrolle?	372
III. Verfälschung von Zurechnung	373
IV. Ergebnis	376
Jörg-Martin Jehle: Deliktsbezogene Strafverfolgung und Diversion in Europa	379
I. Anliegen der Studie	379
II. Anlage und Methoden der Studie	381
III. Generelle Erledigungsstrukturen	382
IV. Methode der Fallbeispiele	386
1. Geschwindigkeitsüberschreitung	387
2. Ladendiebstahl	388
3. Körperverletzung	392
4. Schwere Straftaten	394
V. Resümee	394
Urs Kindhäuser: Zum sog. „unerlaubten“ Risiko	397
I. Zielsetzung	397
II. Funktion des „erlaubten“ Risikos	399
III. Norm und Zurechnung	401
IV. Tatbestandsmäßigkeit und Rechtswidrigkeit	405
V. Opferverhalten	411
VI. Ergebnis	415
Heinz Koriath: Zum Strafgrund der Anstiftung. Eine Skizze	417
I. „Der Strafgrund der Teilnahme“	418
II. Vorgegebene Strukturen?	420
1. Sachlogische Strukturen	420
2. Typus und Teleologie	422
III. Kausalität und Akzessorietät	425
IV. Anstiftung und Kausalität	428
Kristian Kühl: Von der gerechten Strafe zum legitimen Bereich des Strafbaren. Eine Wegbeschreibung aus Anlass neuer Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts	433
I. Einführung in die Thematik	433
II. Die gerechte Strafe	437
1. Die schuldausgleichende Übelzufügung	444
2. Die sozialethische „Aufwertung“ der Strafe zur Missbilligung	441
3. Der Gerechtigkeitsbezug der Strafe	444
III. Der legitime Bereich des Strafbaren	447
Wilfried Küper: „Gewalt vor Recht“ statt „Recht vor Gewalt“. Zum ursprünglichen „natürlichen Erlaubnisgesetz“ in Kants Rechtsmetaphysik	451
I.	451
II.	453
III.	458
IV.	461
V.	466
Fritz Loos: Zur Bedeutung des Unrechtsbegriffs im Strafrecht	469
I.	472
II.	477
Giorgio Marinucci: Reale und hypothetische Kausalität beim unechten Unterlassungsdelikt	485
I.	485
II.	491
III.	494
IV.	496
V.	497
VI.	498
Bernd-Dieter Meier: Was nützt, was schadet, was ist ohne Effekt? – Die jugendstrafrechtlichen Sanktionen auf dem Prüfstand	501
I. Grundlagen der wissensbasierten Kriminalprävention	501
1. Berufspraxis und Kriminologie	501
2. Der Stand der empirisch-kriminologischen Evaluationsforschung	502
3. Beispiel Diversionstag	503
4. Die Maryland Scientific Methods Scale	506
II. Wirksamkeit von Prävention im Kontext des Jugendstrafverfahrens	507
1. Erfolgskriterium Legalverhalten	507
2. Täter-Opfer-Ausgleich	508
3. Anti-Aggressivitätstraining	511
4. Erziehungslager, Boot Camps	513
5. Wirksame Behandlungsmaßnahmen	516
III. Schlussbemerkung	517
Vincenzo Militello: Internationale Verbrechen und Grundsätze des Strafrechts	519
Wolfgang Mitsch: Untaugliche Bereiterklärung zur Verbrechensbegehung und Bereiterklärung zur untauglichen Verbrechensbegehung	539
I. Einleitung	539
II. Der untaugliche Versuch der Beteiligung	540
III. Der untaugliche Versuch der Bereiterklärung	543
1. Tauglicher und untauglicher Versuch	543
2. Vollendete und (tauglich) versuchte Bereiterklärung	545
3. Untauglichkeits-Fälle	547
4. Untauglicher Erklärungsinhalt	549
5. Die beiden Verweisungen in § 30 StGB	557
IV. Schluss	558
Carsten Momsen: Neutrale Verhaltensweisen und Unterlassungen im Insiderstrafrecht	561
I. Einführung	561
II. Insiderhandel als „wirtschaftliches Verhalten“?	563
1. Exemplarische Fallgestaltungen	563
2. Die wirtschaftliche und rechtliche Bedeutung des Insiderhandels – das Rechtsgut der Insiderhandelsverbote	564
3. Die besonderen persönlichen Merkmale der Insiderstellung §§ 13 I, II, 14 I; 38 WpHG	568
4. Unterlassene Geschäfte	571
a) Die Gleichwertigkeit des Unterlassens von Wertpapiertransaktionen	571
b) Bereichsspezifische Garantenstellung qua Insiderstellung?	573
c) Zusätzliche Anforderungen an eine Garantenstellung	574
5. Neutrale Handlungen	575
a) Die Ausführung von Kundenaufträgen durch Wertpapierhändler	575
b) Das Verwenden der Insiderinformation durch Börsenmakler	578
c) Scalping	578
d) Das Weitergabe- und Empfehlungsverbot (§ 14 I Nr. 2, 3 WpHG) für Anlageberater	581
e) Die „Due Dilligence“ Prüfung bei Unternehmenskäufen (M&A)	582
III. Fazit	582
Uwe Murmann: Probleme des § 201a StGB	585
I. Das Erfordernis der Verletzung des höchstpersönlichen Lebensbereichs	586
II. Der Aufenthalt des Betroffenen in einer Wohnung oder einem gegen Einblick besonders geschützten Raum	593
Akihiro Onagi: Die Rezeption des westlichen Strafrechts in Japan und ihre Akzeptanz in der japanischen Gesellschaft	605
I. Einleitung	605
II. Tötungstatbestände	606
1. Einfache Tötung	606
2. Selbstmord	607
a) Die herrschende Meinung	607
b) Die abweichende Meinung	607
3. Die Tötung von Angehörigen	609
4. Das Problem der Definition menschlichen Lebens	610
III. Strafrechtlicher Schutz vor der Geburt	611
IV. Strafrechtlicher Schutz nach dem Tod	612
V. Schluss	613
Peter Rackow: Strafrechtliche Terrorismusbekämpfung durch Pönalisierung von Vorbereitungshandlungen	615
I. Einleitung	615
II. Legitimität des Verbots der Vorbereitung von schweren staatsgefährdenden Gewalttaten als Interventionsermöglichungsstrafnorm?	616
III. Vorbereitung von schweren staatsgefährdenden Gewalttaten als „Beeinträchtigung“ der inneren Sicherheit?	619
IV. Zur Gefährlichkeit von Handlungen zur Vorbereitung von schweren staatsgefährdenden Gewalttaten	621
1. Notwendigkeit der Entscheidung zur weiteren Verfolgung des Tatplans als prinzipieller Kontraindikator des Schädigungspotenzials von Vorbereitungshandlungen?	622
2. Bestimmung des Schädigungspotenzials (eventuell von Alltagshandlungen) nach Maßgabe von Interna als Gesinnungsstrafrecht?	626
3. §§ 30, 129 ff. StGB als definitive Grenze von Vorbereitungsverboten	629
4. Zwischenfazit	631
V. Die Vorbereitungsverbote im Einzelnen	633
1. Vorbereitungshandlungen in Bezug auf Tatmittel	634
2. Vorbereitungshandlungen in Bezug auf Mittel zur Herstellung von Tatmitteln	636
3. Vorbereitungshandlungen in Bezug auf den Erwerb von Fähigkeiten im Umgang mit Tatmitteln	637
4. Vorbereitungshandlungen in Bezug auf die Vorbereitung des Erwerbs von Fähigkeiten im Umgang mit Tatmitteln und in Bezug auf die Beschaffung von Finanzmitteln	639
VI. Fazit	640
Henning Radtke: Notwendigkeiten und Grenzen eigener Strafzumessung durch Revisionsgerichte	643
I. Einführung	643
II. Der Beschluss des BVerfG vom 14. Juni 2007	645
1. Vorgeschichte	645
2. Verfassungsgerichtliche Rechtsprechung	646
3. Rezeption in der Literatur	649
a) Voraussetzungen verfassungskonformer Auslegung	649
b) Bedeutung des gesetzlichen Richters (Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG)	650
c) Revisionsgerichtliches „Prüfverfahren“	651
III. Bewertungen	652
1. Strafzumessung als Rechtsanwendung	653
2. Eigene Strafzumessung durch das Revisionsgericht gem. § 354 Abs. 1a S. 1 StPO bei Änderung nur des Strafausspruchs	654
a) Verletzung des Rechts auf ein faires Verfahren	654
b) Verletzung des Rechts auf den gesetzlichen Richter	656
IV. Ausblick	657
Peter Rieß: Zur Entwicklung der Vorschriften über die Unmittelbarkeit in der Strafprozessordnung	661
I. Einleitung	661
II. Die Ursprungsfassung der §§ 249 – 256 StPO	662
III. Gesetzesentwicklung	663
1. Urkundenverlesung und Selbstleseverfahren	664
2. Vernehmungsersatz durch Urkundenverlesung (§ 251 StPO)	664
3. Verwertung von Video-Aufzeichnungen (§ 255a StPO)	666
4. Verlesbarkeit von Gutachten (§ 256 StPO)	666
IV. Reformvorschläge in den amtlichen Entwürfen	667
1. Wortlaut der Entwürfe 1909, 1919 und 1939	668
a) Entwurf 1909	668
b) Entwurf 1919	670
c) Entwurf 1939	672
2. Reformvorschläge zu den einzelnen Bereichen	674
a) Urkundenverlesung (§ 249 StPO)	674
b) Grundsatz des Vorrangs des Personalbeweises (§ 250 StPO)	675
c) Ersetzung des Personalbeweises durch Urkundenbeweis (§ 251 StPO)	675
d) Verwertungsverbot bei Ausübung des Zeugnisverweigerungsrechts (§ 252 StPO)	676
e) Verlesbarkeit zur Gedächtnisunterstützung und zur Aufklärung von Widersprüchen bei Zeugen (§ 253 StPO)	677
f) Beweisaufnahme über frühere Aussagen des Angeklagten (§ 254 StPO)	677
g) Verlesung von Gutachten (§ 256 StPO)	678
V. Angrenzende Bereiche	678
VI. Schlussbemerkungen	680
Henning Rosenau: Die hypothetische Einwilligung im Strafrecht	683
I. Einleitung	683
II. Die hypothetische Einwilligung im Zivilrecht	683
III. Die hypothetische Einwilligung im Strafrecht	687
1. Die Verwechslung bei der Bandscheiben-Operation	687
2. Der Heileingriff als Körperverletzung	688
3. Die Rechtfertigung qua Einwilligung – mutmaßlicher Einwilligung – hypothetischer Einwilligung	688
IV. Die Dogmatik der hypothetischen Einwilligung	689
1. Kausalzusammenhang	690
2. Objektive Zurechnung	690
3. Rechtmäßiges Alternativverhalten	691
V. Kritik	692
1. Forensische Einwände	692
2. Irrelevanz von Reserveursachen	692
3. Unerlaubtes Risiko	694
VI. Hintergrund und Rechtfertigung der hypothetischen Einwilligung im Strafrecht	695
1. Der medizinische Alltag	695
2. Relativierung der Einwilligung	695
3. Der medizinrechtliche Zusammenhang	697
VII. Ergebnis	700
Dieter Rössner: Evidenzbasierte Kriminalprävention als Grundlage zweckrationaler Legitimation der Strafe	701
I. Normative Strafzweckvorgaben und Kriminalprävention	701
II. Allgemeine Rahmenbedingungen wirkungsvoller Kriminalprävention	703
1. Die präventive Funktion der Kriminalstrafe	703
2. Präventive Wirkung von sozialen Interventionsprogrammen gegen strafbares Verhalten	706
III. Täter-Opfer-Ausgleich als präventives Konzept im Strafrecht	708
IV. Die Kriminalstrafe als Anknüpfungspunkt für soziale Integration	710
1. Anhäufung von sozialem Kapital	711
2. Sozial-kognitive Programme zur Verhaltensbeeinflussung	711
3. Pflegefamilien für jugendliche Intensivtäter	711
4. Letztes Mittel: Soziale Integration durch vorübergehende stationäre Erziehung	712
V. Zusammenfassung: Das präventive Potential des Strafrechts	713
Claus Roxin: Streitfragen bei der objektiven Zurechnung	715
I. Einführung	715
II. Maiwalds Argumente für einen wertfreien Begriff der objektiven Zurechnung	717
1. Die Notwendigkeit schrittweisen Vorgehens bei der Systembildung	717
2. Die Notwendigkeit, das Rechtswidrigkeitsurteil von seinem Gegenstand zu trennen	717
3. Der Wunsch, ein Durcheinander heterogener Beurteilungskriterien zu vermeiden	718
III. Kritik des Konzepts einer wertfreien objektiven Zurechnung	718
1. Kann die objektive Zurechnung und die Wertung des Kausalgeschehens in zwei aufeinander folgenden Schritten vorgenommen werden?	719
2. Lässt sich eine entnormativierte objektive Zurechnung aus der Notwendigkeit legitimieren, das Rechtswidrigkeitsurteil von seinem Gegenstand zu trennen?	723
3. Ist eine am Risikoprinzip orientierte Lehre von der objektiven Zurechnung ein „amorphes Sammelbecken für ganz verschiedenartige Wertungsgesichtspunkte“ ohne „Erkenntniswert“?	724
IV. Weitere Einwände	726
1. Der Einwand zu großer Unbestimmtheit	726
2. Der Einwand, die objektive Zurechnung sei nicht „objektiv“	727
3. Der Einwand der Zirkularität des Risikomaßstabes	728
4. Der Einwand, für objektive Zurechnung sei kein Raum bei vorsätzlichen Taten	728
5. Der Einwand, die Voraussetzungen tatbestandsmäßigen Verhaltens seien kein Zurechnungsproblem	729
6. Der Einwand, eine Risikoverringerung hindere nicht die Zurechnung des Erfolges	730
V. Schluss	733
Hinrich Rüping: Die Freiheit der Advokatur im politischen Umbruch 1945	735
I. Ausgangsfragen	735
II. Der Zugriff des Nationalsozialismus auf die Anwaltschaft	736
III. Das Programm der Entnazifizierung	737
1. Resultate	737
a) Minderbelastete	738
b) Mitläufer	738
c) Entlastete	739
d) Ergebnisse	740
2. Spruchgerichte	743
3. Ehrengerichte	744
IV. Mentalitätsfragen	746
1. Parteigenossen	746
2. SA- und SS-Männer	748
V. Kontinuitäten	749
Hero Schall: Haushaltsführung und Kinderbetreuung auf dem Prüfstand des § 170 StGB?	753
I. Das Problem	753
II. Die naheliegenden Einwände	755
1. Verstoß gegen den Bestimmtheitsgrundsatz	755
2. Berufung auf den Gesetzgeber und den allgemeinen Sprachgebrauch	757
3. Die Berufung auf den Rechtsgedanken des früheren § 888 Abs. 2 ZPO	758
4. Die systematische Auslegung	760
III. Das Akzessorietätsproblem	760
1. Die Unterscheidung zwischen der Unterhaltspflicht und der Möglichkeit ihrer Erfüllung	761
2. Die verbleibende Prüfung des Surrogats	763
IV. Die Konsequenzen	765
V. Resümee	766
Heinz Schöch: Wiederaufnahme zuungunsten Freigesprochener bei neuen DNA-Analysen?	769
I. Ausgangspunkt der Überlegungen	769
1. Einführung und Fallbeispiel	769
2. Gesetzentwurf des Bundesrates vom 20.12.2007	770
II. Verfassungsrechtliche Grenzen für eine Erweiterung der Wiederaufnahme zuungunsten des Angeklagten	772
1. Ausgangspunkt	772
2. Kontroverse Auffassungen in der Literatur	772
3. Offenheit des Bundesverfassungsgerichts für Grenzkorrekturen	774
4. Abwägung zwischen den rechtsstaatlichen Prinzipien der Rechtssicherheit und der materiellen Gerechtigkeit	775
5. Einbeziehung anderer schwerer Delikte?	775
6. Kein Verstoß gegen das Rückwirkungsverbot bei Anwendung auf Fälle vor der Gesetzesänderung	777
III. DNA-Identitätsfeststellung als tragfähiger Grund für eine Wiederaufnahme zuungunsten des Angeklagten	779
1. Höhere Beweiskraft als bei einem Geständnis	779
2. Ersetzung „neuer, wissenschaftlich anerkannter technischer Untersuchungsmethoden“ durch „DNA-Analysen“	781
3. Erstreckung auf alle zur Zeit der früheren Verhandlung unbekannten DNA-Spuren	781
IV. Sachgerechte Beschränkung der Rechtskraftdurchbrechung auf Freispruchkorrekturen im Gesetzentwurf des Bundesrates	782
V. Notwendige Begrenzung im Probationsverfahren	782
VI. Gesetzesvorschlag	784
Hans-Ludwig Schreiber: Die Notwendigkeit einer gesetzlichen Neuordnung des Rechts der Lebendorganspende	785
I.	785
II.	787
Friedrich-Christian Schroeder: Feuerbachs Einfluss auf die deutsche Strafgesetzessprache	793
I. Einführung	793
II. Feuerbachs Beiträge zur deutschen Gesetzessprache	794
III. Allgemeine Folgerungen	797
Niroku Tateishi: Der typische Tatbestandsbegriff in Japan	799
I. Vorwort	799
II. Der typische Tatbestandsbegriff	799
1. Die Handlungstypustheorie (Takehiko Sone)	799
2. Unrechtstypustheorie	801
a) Die Theorie vom Erkenntnisgrund der Rechtswidrigkeit	802
(aa) Die Theorie vom Erkenntnisgrund der Handlungsunwertslehre (Taira Fukuda)	802
(bb) Die Theorie vom Erkenntnisgrund der Erfolgsunwertslehre (Atsushi Yamaguchi)	803
b) Die Theorie vom Realgrund der Rechtswidrigkeit	805
(aa) Die den Tatbestand in die Rechtswidrigkeit integrierende Theorie (Haruo Nishihara)	805
(bb) Die Lehre von den negativen Tatbestandsmerkmalen (Yoshikatsu Naka)	806
3. Die Theorie vom Tatbestand als Unrechts- und Schuldtypus	807
a) Die Auffassung von Shigemitsu Dando	807
b) Die Auffassung von Minoru Oya	808
4. Die Theorie von objektivem und subjektivem Tatbestand	810
a) Die Auffassung von Masahide Maeda	810
b) Die Auffassung von Keiichi Yamanaka	811
Eigene Stellungnahme	814
Schlussbemerkung	815
Thomas Vormbaum: Neues und Altes zu den Aussagedelikten	817
I. Neues	817
1. Ende der Ruhe	817
2. Redaktionelles	818
3. Overprotection	819
II. Altes neu betrachtet	821
1. Sitz des Problems (§ 160 StGB)	821
2. Gegenstand des Problems (§ 160 Abs. 2)	821
3. Inhalt des Problems	822
4. Lösungsvorschläge	823
5. Stellungnahme	824
6. Schluss	828
Thomas Weigend: Verständigung in der Strafprozessordnung – auf dem Weg zu einem neuen Verfahrensmodell?	829
I. „Verständigung“ in der Strafprozessordnung und ihr Kontext	829
II. Grundlagen der gesetzlichen Regelung: zwischen Wahrheitsfindung und Parteiautonomie	831
III. Einzelfragen	838
1. Gegenstand und Inhalt der Verständigung	838
2. Scheitern von Verständigungen	841
3. Rechtsmittelverzicht	844
IV. Administration statt Wahrheitsfindung im Strafverfahren?	845
Gerhard Werle / Boris Burghardt: Die mittelbare Mittäterschaft – Fortentwicklung deutscher Strafrechtsdogmatik im Völkerstrafrecht?	849
I. Täterschaft und Teilnahme im Statut des Internationalen Strafgerichthofs	850
II. Die mittelbare Täterschaft im Völkerstrafrecht	853
III. „Indirect co-perpetration“	857
IV. Die Kombination von mittelbarer Täterschaft und Mittäterschaft – Fortschritt oder Irrweg?	859
1. Mittelbare Mittäterschaft	860
2. Mittelbare Täterschaft in Mittäterschaft	862
V. Zusammenfassung und Schluss	863
Keiichi Yamanaka: Kritisch-dogmatische Überlegungen zur hypothetischen Einwilligung	865
I. Einleitung	865
II. Die Rechtsprechung und die Thesen von Kuhlen	866
1. BGH-Entscheidungen	866
a) BGH JR 1996, 69	866
b) BGH NStZ-RR 2004, 16	867
2. Die Thesen von Kuhlen	868
III. Bisherige Kritiken an der Rechtsfigur der „hypothetischen Einwilligung“	871
1. Kritik von Puppe gegen die Feststellungsmethode der Kausalität	871
2. Kritik von Gropp	872
3. Kritik von Jäger und Duttge	873
4. Kritik von Sickor	874
IV. Kritische Betrachtungen	876
1. Der normative Sinn der Aufklärungspflicht	876
a) Der Sinn der Aufklärungspflicht	876
b) Normzweck der Aufklärungspflicht	877
2. Verhältnis zwischen Aufklärungspflichtwidrigkeit und Einwilligung	877
a) Aufklärungspflicht im Vorfeld der Tatausführung	877
b) Kausalzusammenhang zwischen der „Handlung“ und dem Erfolg	878
c) Kausalität der hypothetischen Einwilligung?	878
d) Kausalität der Rechtfertigungsgründe?	879
e) Zwischenergebnis	879
3. Verhältnis zwischen dem ärztlichen Eingriff ohne genügende Aufklärung und dem tatbestandlichen Erfolg	880
a) Schutzbereich der Norm als Wirkungsbereich der Einwilligung	880
b) Keine Parallelität zum rechtmäßigen Alternativverhalten	881
c) Keine Frage der objektiven Zurechnung	881
4. Einwilligung als Zurechnungsausschluss bei den Rechtfertigungsgründen oder im Tatbestand	882
a) Keine objektive Zurechnung auf der Rechtfertigungsebene	882
b) Einwilligung als Zurechnungsausschluss?	882
V. Fazit	883
Rainer Zaczyk: Strafrecht, Rechtsphilosophie und der untaugliche Versuch	885
I. Exposition des Problems nach Roxin	886
II. Die Strafbarkeit des untauglichen Versuchs	888
III. Strafrechtswissenschaft und Rechtsphilosophie	892
Verzeichnis der Schriften von Manfred Maiwald	899
Selbstständige Schriften	899
Aufsätze und Urteilsanmerkungen	900
Rezensionen	906
Sonstiges	907
Autorenverzeichnis	908

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Gerechte Strafe und legitimes Strafrecht

Festschrift für Manfred Maiwald zum 75. Geburtstag

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