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Lämmerzahl, T. (2007). Die Beteiligung Privater an der Erledigung öffentlicher Aufgaben. Eine Untersuchung ihrer verfassungs- und verwaltungsrechtlichen Möglichkeiten und Grenzen. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-52619-2
Lämmerzahl, Torsten. Die Beteiligung Privater an der Erledigung öffentlicher Aufgaben: Eine Untersuchung ihrer verfassungs- und verwaltungsrechtlichen Möglichkeiten und Grenzen. Duncker & Humblot, 2007. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-52619-2
Lämmerzahl, T (2007): Die Beteiligung Privater an der Erledigung öffentlicher Aufgaben: Eine Untersuchung ihrer verfassungs- und verwaltungsrechtlichen Möglichkeiten und Grenzen, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-52619-2
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Die Beteiligung Privater an der Erledigung öffentlicher Aufgaben
Eine Untersuchung ihrer verfassungs- und verwaltungsrechtlichen Möglichkeiten und Grenzen
Schriften zum Öffentlichen Recht, Vol. 1080
(2007)
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Abstract
"Public-Private-Partnerships" (PPP) haben sich in Deutschland etabliert. Eine steigende Anzahl von Modellprojekten und das ÖPP-Beschleunigungsgesetz sind dafür ein Beleg. Torsten Lämmerzahl nimmt dies zum Anlass und beschreibt die Modelle und Anwendungsbereiche der Kooperation zwischen öffentlicher Hand und Privatwirtschaft. Dabei folgt der Autor einem spezifisch verfassungs- und verwaltungsrechtlichen Ansatz. Die Privatisierungssystematik wird ebenso berücksichtigt wie die Begriffe Beliehener und Verwaltungshelfer. Torsten Lämmerzahl gelangt zu der Ansicht, dass Formen funktioneller Privatisierung auch im Bereich der sog. Kernaufgaben des Staates zulässig sind. Auf dieser Grundlage werden die verfassungs- und verwaltungsrechtlichen Vorschriften auf ihre privatisierungsrechtliche Bedeutung hin analysiert. Eine kritische Stellungnahme zu verschiedenen Ansätzen für eine Regelung im Verwaltungsverfahrensgesetz rundet die Arbeit ab.Ausgezeichnet mit dem Wolf-Rüdiger-Bub-Preis des Vereins der Freunde und Förderer der Juristischen Fakultät der Universität Potsdam 2007.
Table of Contents
| Section Title | Page | Action | Price |
|---|---|---|---|
| Vorwort | 7 | ||
| Inhaltsübersicht | 9 | ||
| Inhaltsverzeichnis | 11 | ||
| Abkürzungsverzeichnis | 18 | ||
| Einleitung | 23 | ||
| A. Zur aktuellen Bedeutung der Beteiligung Privater an der Erledigung öffentlicher Aufgaben | 23 | ||
| B. Aufgabenstellung und Gang der Untersuchung | 27 | ||
| I. Grundlegung, Empirie und Systematisierung öffentlich-privater Kooperationen | 27 | ||
| II. Rechtliche Voraussetzungen und Grenzen einer Partnerschaft zwischen öffentlichem Aufgabenträger und Privaten | 28 | ||
| III. Die rechtliche Ausgestaltung und Umsetzung öffentlich-privater Kooperationen | 28 | ||
| Teil 1: Begriffliche Grundlagen | 29 | ||
| A. Öffentliche Aufgaben | 29 | ||
| I. Der normative Aufgabenbegriff | 29 | ||
| II. Das öffentliche Interesse als Bezugspunkt spezifisch öffentlicher Aufgaben | 33 | ||
| 1. Staats- bzw. Hoheitsaufgaben | 38 | ||
| 2. Verwaltungsaufgaben | 41 | ||
| 3. Das Verhältnis der Aufgabenbegriffe zueinander | 42 | ||
| III. Das Verhältnis zwischen Staatszwecken, Staatszielen und öffentlichen Aufgaben | 46 | ||
| IV. Aufgabenträgerschaft und kompetenzbegründende Funktion der Aufgabenzuweisung | 47 | ||
| B. Der Private | 48 | ||
| I. Das klassische Verständnis von Staat und Gesellschaft | 48 | ||
| II. Nicht-Staatlichkeit als Kennzeichen des Privaten | 50 | ||
| III. Der Standort sog. gemischtwirtschaftlicher Unternehmen | 52 | ||
| IV. Beteiligung Privater an öffentlicher Aufgabenerfüllung oder Beteiligung an der Erfüllung öffentlicher Aufgaben? | 55 | ||
| C. Die Erfüllung öffentlicher Aufgaben durch Private in der wissenschaftlichen Diskussion | 56 | ||
| I. Privatisierung aus verwaltungs- und organisationswissenschaftlicher Sicht | 56 | ||
| II. Privatisierung aus wirtschaftswissenschaftlicher Sicht | 57 | ||
| III. Privatisierung aus politikwissenschaftlicher Sicht | 58 | ||
| IV. Privatisierung aus rechtswissenschaftlicher Sicht | 59 | ||
| Teil 2: Die Entwicklung der Beteiligung Privater an staatlichem Handeln | 60 | ||
| A. Die Dichotomie von Staat und Gesellschaft als theoretisches Ideal | 60 | ||
| B. Die historische Entwicklung der Beteiligung Privater an staatlicher Tätigkeit | 61 | ||
| I. Die Rolle privater Tätigkeit im staatlichen Bereich seit Beginn der Industrialisierung | 61 | ||
| II. Zur Herkunft der sog. Public Private Partnerships (PPP) bzw. Public Finance Partnerships (PFI) | 63 | ||
| C. Gründe für die aktuelle Tendenz zur Kooperation in Deutschland | 68 | ||
| I. Finanzielle Engpässe des Staates auf Bundes-, Landes- und kommunaler Ebene | 68 | ||
| II. Veränderung des Staat-Bürger-Verhältnisses | 68 | ||
| Teil 3: Empirischer Befund öffentlich-privater Beteiligungsformen | 70 | ||
| A. Bund | 71 | ||
| I. Fernstraßenbau | 71 | ||
| II. Bundeswehr | 74 | ||
| III. Entwicklungshilfe | 75 | ||
| IV. Kernenergie | 76 | ||
| V. E-Government | 77 | ||
| B. Länder | 78 | ||
| I. Strafvollzug | 78 | ||
| II. Justiz | 79 | ||
| III. Vermessungswesen | 80 | ||
| IV. Innere Sicherheit (Police Private Partnership) | 80 | ||
| V. Gesundheitswesen | 83 | ||
| C. Kommunen | 83 | ||
| I. Abfallentsorgung | 84 | ||
| II. Abwasserentsorgung | 86 | ||
| III. Trinkwasser- und Energieversorgung | 88 | ||
| IV. Bauplanungsrecht | 88 | ||
| V. E-Government | 92 | ||
| VI. Bildungsbereich | 93 | ||
| VII. Kultur- und Sportförderung | 94 | ||
| D. Fazit | 94 | ||
| Teil 4: Die Privatisierungsarten | 96 | ||
| A. Formen der Privatisierung | 96 | ||
| I. Die Systematik der Privatisierungsformen | 96 | ||
| 1. Objektbezogene Systematisierung | 96 | ||
| a) Aufgabenprivatisierung/materielle Privatisierung | 96 | ||
| b) Vermögensprivatisierung | 99 | ||
| 2. Subjektbezogene Systematisierung | 101 | ||
| a) Organisationsprivatisierung/formelle Privatisierung | 101 | ||
| b) Popularprivatisierung als „echte“ Privatisierung | 105 | ||
| 3. Vollzugsprivatisierung/funktionelle Privatisierung | 105 | ||
| II. Ergebnis | 108 | ||
| B. Weitere Schlagworte der Privatisierungsdebatte | 108 | ||
| I. Outsourcing | 108 | ||
| II. Contracting Out | 109 | ||
| III. Finanzierungsprivatisierung | 110 | ||
| IV. Verfahrensprivatisierung | 110 | ||
| V. Kostenprivatisierung | 111 | ||
| VI. Sog. mittelbare Aufgabenprivatisierung | 111 | ||
| VII. Teil- und Vollprivatisierung | 112 | ||
| VIII. Ergebnis | 113 | ||
| Teil 5: Staatliche Kernkompetenzen als privatisierungsfestes Reservat öffentlichen Handelns | 114 | ||
| A. Das staatliche Aufgabenreservat als außerrechtliche Vorfrage der Privatisierbarkeit | 114 | ||
| B. Zu den „notwendigen“ Staatsaufgaben | 115 | ||
| I. Zur Frage des relevanten Maßstabs | 115 | ||
| II. Der inhaltlich determinierte Staatsaufgabenkern | 116 | ||
| 1. Aufgabentheorie | 116 | ||
| 2. Befugnistheorie | 117 | ||
| 3. Eigene Betrachtung | 118 | ||
| III. Der dynamisch verstandene Staatsaufgabenkern und die Rolle des zugrunde liegenden Staatsverständnisses | 120 | ||
| IV. Die Existenz eines originären Kerns von Staatsaufgaben unter dem Grundgesetz | 121 | ||
| 1. Staatlichkeit als Ausdruck von Souveränität | 122 | ||
| 2. Das staatliche Gewaltmonopol | 123 | ||
| 3. Bindung der öffentlichen Gewalt als Legitimation eines Aufgabenreservats, Art. 1 Abs. 1 und 3, 79 Abs. 3 GG | 124 | ||
| V. Zusammenfassende Betrachtung | 126 | ||
| Teil 6: Normative Determinanten öffentlich-privater Kooperationen | 127 | ||
| A. Normative Impulse zu funktioneller Privatisierung | 129 | ||
| I. Europäisches Gemeinschaftsrecht | 129 | ||
| 1. Die europäische Wirtschaftsverfassung, Art. 2 EUV, Art. 3, 4, 98 ff. EGV | 129 | ||
| 2. Die kartellrechtlichen Bestimmungen, Art. 81 ff. EGV, insb. Art. 86 EGV | 135 | ||
| 3. Das Beihilfenverbot, Art. 87 ff. EGV | 142 | ||
| II. Nationales Verfassungs- und Gesetzesrecht | 144 | ||
| 1. Die Wirtschaftsordnung des Grundgesetzes | 144 | ||
| 2. Haushaltsrechtliche Vorgaben | 146 | ||
| 3. Gemeindewirtschaftsrecht, insb. zum Subsidiaritätsprinzip | 148 | ||
| III. Fazit | 151 | ||
| B. Grenzen funktioneller Privatisierung | 151 | ||
| I. Europäisches Gemeinschaftsrecht | 151 | ||
| II. Nationales Verfassungs- und Gesetzesrecht | 153 | ||
| 1. Die institutionelle Garantie des Berufsbeamtentums, Art. 33 Abs. 4 und 5 GG | 154 | ||
| a) Die „hoheitsrechtlichen Befugnisse“ als Kern der Auslegungsprobleme | 157 | ||
| aa) Der konkret-aufgabenbezogene Ansatz | 158 | ||
| bb) Der abstrakt-typenbezogene Ansatz | 159 | ||
| cc) Eigener historisch-teleologischer Ansatz | 162 | ||
| b) Die Dauerhaftigkeit der Aufgabe | 164 | ||
| c) Das Regel-Ausnahme-Verhältnis des Art. 33 Abs. 4 GG | 165 | ||
| d) Ergebnis | 166 | ||
| 2. Die verfassungsrechtliche Verteilung exekutivischer Befugnisse, Art. 83 ff. GG | 166 | ||
| a) Die These vom organisationsrechtlichen Gehalt der Art. 86 ff. GG | 167 | ||
| b) Die Reichweite der organisationsrechtlichen Vorgaben der Art. 86 ff. GG | 170 | ||
| c) Ergebnis | 171 | ||
| 3. Die finanzverfassungsrechtlichen Vorgaben der Art. 104a ff. GG, insb. Art. 115 Abs. 1 S. 1 GG | 172 | ||
| 4. Die Staatsfundamentalprinzipien als äußerste Grenzen einer Beteiligung Privater | 177 | ||
| a) Demokratieprinzip, Art. 20 Abs. 1 GG | 177 | ||
| b) Sozialstaatsprinzip, Art. 20 Abs. 1 GG | 179 | ||
| Teil 7: Die Rechtsstellung der Kooperationspartner | 181 | ||
| A. Einleitung | 181 | ||
| B. Das Außenverhältnis gegenüber Dritten, insb. zur Außenverantwortung des Privaten | 182 | ||
| I. Der Beliehene | 183 | ||
| 1. Erscheinungsformen der Beleihung | 183 | ||
| 2. Wesentliche Charakteristika der Beleihung | 185 | ||
| II. Der Verwaltungshelfer | 190 | ||
| 1. Erscheinungsformen der Verwaltungshilfe | 191 | ||
| 2. Wesentliche Charakteristika der Verwaltungshilfe | 191 | ||
| III. Der Erfüllungsgehilfe bzw. Verwaltungsmittler | 195 | ||
| IV. Der Beauftragte | 196 | ||
| V. Die Indienstnahme bzw. Inpflichtnahme Privater | 197 | ||
| C. Das Innenverhältnis zwischen öffentlichem Verwaltungsträger und Privatem | 199 | ||
| I. Modelle ohne Außenwirkung | 200 | ||
| 1. Betreibermodelle | 201 | ||
| a) Erwerbermodell | 202 | ||
| b) Inhabermodell | 203 | ||
| c) Sonderform des Contracting | 203 | ||
| 2. Betriebsführungsmodell | 204 | ||
| 3. Betriebsüberlassungsmodell | 204 | ||
| 4. Finanzierungsmodelle | 204 | ||
| a) Leasingmodell | 204 | ||
| b) Vermietungsmodell | 205 | ||
| c) Weitere Finanzierungsmodelle | 206 | ||
| II. Modelle mit Außenwirkung | 206 | ||
| 1. Konzessionsmodell | 207 | ||
| 2. Beteiligungsmodell | 209 | ||
| D. Gesamtbetrachtung | 212 | ||
| Teil 8: Implementierung öffentlich-privater Kooperationen in die Rechtsordnung | 215 | ||
| A. Normative Bewältigung der Beteiligung Privater an der Erfüllung öffentlicher Aufgaben | 215 | ||
| I. ÖPP-Beschleunigungsgesetz vom 01.09.2005 | 215 | ||
| 1. Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, Art. 1 | 216 | ||
| 2. Vergabeverordnung, Art. 2 | 217 | ||
| 3. Fernstraßenprivatfinanzierungsgesetz, Art. 3 | 218 | ||
| 4. Bundeshaushaltsordnung, Art. 4 | 220 | ||
| 5. Grunderwerbssteuer-, Grundsteuer- und Investmentgesetz, Art. 5 bis 7 | 222 | ||
| 6. Bewertung des ÖPP-Beschleunigungsgesetzes | 222 | ||
| II. Verwaltungsverfahrensrechtliche Ausgangslage | 223 | ||
| III. Die Vorschläge von Ziekow | 224 | ||
| IV. Die Vorschläge von Schuppert | 224 | ||
| V. Stellungnahme des Beirats für Verwaltungsverfahrensrecht beim Bundesinnenministerium | 226 | ||
| VI. Eigene Position | 227 | ||
| B. Zur neuen Rechtsfigur eines Kooperationsvertrags | 229 | ||
| I. Der Begriff der Verwaltungstätigkeit i. S. d. § 1 Abs. 1 VwVfG | 229 | ||
| II. Die Reichweite des öffentlich-rechtlichen Vertrages, §§ 54 ff. VwVfG | 231 | ||
| III. Zur Notwendigkeit einer positiven Öffnungsklausel | 237 | ||
| C. Zur Frage eines Verwaltungskooperationsgesetzes | 238 | ||
| Zusammenfassende Thesen | 241 | ||
| Literaturverzeichnis | 248 | ||
| Sachregister | 267 |