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Leisner, W. (2007). »Privatisierung« des Öffentlichen Rechts. Von der »Hoheitsgewalt« zum gleichordnenden Privatrecht. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-52518-8
Leisner, Walter. »Privatisierung« des Öffentlichen Rechts: Von der »Hoheitsgewalt« zum gleichordnenden Privatrecht. Duncker & Humblot, 2007. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-52518-8
Leisner, W, (2007): »Privatisierung« des Öffentlichen Rechts: Von der »Hoheitsgewalt« zum gleichordnenden Privatrecht, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-52518-8

Format

»Privatisierung« des Öffentlichen Rechts

Von der »Hoheitsgewalt« zum gleichordnenden Privatrecht

Leisner, Walter

Wissenschaftliche Abhandlungen und Reden zur Philosophie, Politik und Geistesgeschichte, Vol. 43

(2007)

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Abstract

Die Unterscheidung von Privatem und Öffentlichem Recht bringt eine Grundeinteilung der gesamten Rechtsordnung von großer praktischer Bedeutung. Ein klares Kriterium hat sich für sie jedoch nie finden lassen. Die "Abgrenzungstheorien" nach Rechtsträgern und Interessen überzeugen nicht. Selbst die in der Praxis meist zugrunde gelegte Definition des Öffentlichen Rechts aus dem Einsatz "hoheitlicher Gewalt" scheitert schon an der Rechts-Realität des Verwaltungsprivatrechts; sie ist nur eine Begleiterscheinung der Entwicklung einer Verwaltungsgerichtsbarkeit. Öffentliches Recht als Ausdruck der Hoheitsgewalt ist eine historische Parenthese in einer Rechtsentwicklung, in deren Mittelpunkt stets das Privatrecht stand.

Auch in der Gegenwart ist nicht Publifizierung des Privaten, sondern Privatisierung des Öffentlichen Rechts angesagt. Privatrechtliche Strukturen zeigt ein Verfassungsrecht, das die Freiheit gleichgeordneter Bürger gewährleistet. Gesetzgebung wie Gerichtsbarkeit können privatrechtlich erfasst werden, Verwaltung erfolgt bereits weithin in Formen des Privatrechts, welche öffentliche Träger frei wählen können. Von der Daseinsvorsorge kann dies bis in Sozialversicherung und Besteuerung ausgedehnt werden. Auch staatliche Kontrollen sollten sich immer mehr den Rechtsformen privaten Wirtschaftens annähern.

Aus dem herkömmlichen Bereich des hoheitlichen Öffentlichen Rechts öffnen sich zunehmend Wege zum Privatrecht, auf denen öffentliche Interessen verfolgt werden wie private Belange, zusammen mit diesen: Die große Welle der Privatisierungen kommt aus der Überzeugung von der höheren Effizienz privater Gestaltungen.

Eine weitestgehende Privatisierung des Öffentlichen Rechts, welche dieses allenfalls auf letzte Rechtsdurchsetzung beschränkt, hebt die - notwendige - Staatlichkeit nicht auf; es erscheint aber die Vision eines "privaten Staates", der Freiheit in Gleichordnung sichert.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 5
Inhaltsverzeichnis 7
A. Notwendigkeit und Bedeutung einer „Entwicklung des Öffentlichen Rechts zum Privatrecht“ 11
I. Öffentliches Recht – Privatrecht: eine gelehrt-praxisferne Unterscheidung 11
1. Eine schwer erklärliche Differenzierung 11
2. Privates und Öffentliches Recht: Entwicklung einer unzureichend vertieften Problematik 18
3. Unterscheidungsversuche zwischen Privatem und Öffentlichem Recht nach „Rechtssubjekten“ und geschützten/verfolgten „Interessen“ 21
4. „Hoheitliche Gewalt“: ein Kriterium von problematischem Gewicht 25
5. „Öffentliches Recht“: rechtlicher Bewältigungsversuch vordemokratischer Machtvorstellungen 32
II. Von der Privatisierung des Öffentlichen Rechts zum privaten Staatsrecht 34
1. Ein Problem: Die Gegenrichtung „Publifizierung des Privatrechts“? 34
2. Verfassungsrecht: Nicht Publifizierung, sondern Brücke zum Privatrecht 40
3. Untersuchungs-Wege zu einem „Privatisierten Öffentlichen Recht“? 42
B. Privatrechtliche Elemente in der Entwicklung und den gegenwärtigen Grundstrukturen des Öffentlichen Rechts, insbesondere des Verfassungsrechts 44
I. Das Öffentliche Recht heutiger Ausprägung: eine (verfassungs)historische Parenthese in der Rechtsentwicklung 44
1. Ältere Rechtsgeschichte: Früheres Öffentliches Recht – nur Organisationsrecht 44
2. Kodifikationen und Fiskustheorie: Öffentliches Recht als Privatrecht 47
3. Pandektistik – Genossenschaftsrecht als Staatsrecht 50
4. Das französisch geprägte Verwaltungsrecht als historische Parenthese 52
II. Die Grundrechte: Grundsätzliche Gleichordnung von Bürger und Staat 56
1. Gleichheit als Wesenselement des Privatrechts 56
2. Sicherung der Bürgerfreiheit: durch Privatisierung des Öffentlichen Rechts 61
3. Parallele Schutzbereichsentwicklungen der Grundrechte im Privaten und Öffentlichen Recht – Persönlichkeitsrecht 67
III. Privatrechtsgehalt organisatorischer Verfassungsstrukturen: Privatrechtsneigung der Demokratie 72
1. Verfassungsrecht als Herrschaftsvertrag – privatrechtlich gedacht 72
2. Verfassungsorganisationsrecht: privatrechtlich aufgefasst – die Verfassungsgewalten: notwendiger Einsatz von Hoheitsgewalt? 74
a) Gesetzgebung: in Gleichordnung vereinbarte Normen 75
b) Die Exekutive: Verwaltung nur durch Hoheitsgewalt? 77
c) Gerichtsbarkeit – notwendig öffentliche Gewalt? 84
3. „Verfassungsorgane“: bereits privatrechtlich konstituiert 87
a) Parlamente 88
b) Politische Parteien 90
c) Das Recht der Medien: wesentlich privatrechtliche Beziehungen 92
d) Bürgerstaat – Bürgernähe: privat(rechtlich)e Staatlichkeit 96
IV. Die Wandlung der Staatsaufgaben – Primat der Wirtschaftsordnung: einer „privatrechtlichen Aufgabe“ 98
1. „Staatsaufgaben“ – ein Begriff in der Krise 98
2. Die Entdeckung der „Wirtschaft als Machtfaktor“ – Achtung ihrer privatrechtlichen Strukturen 102
3. Kontrollierendes Wirtschaftsordnen als Staatsaufgabe 105
4. Öffentliches Recht als (letzte) strafrechtliche Missbrauchsbekämpfung 108
C. Wege des Öffentlichen Rechts ins Privatrecht 110
I. Öffentliche Interessen: wie private Interessen zu verfolgen 110
II. „Abwägung“: wesentlich eine privatrechtliche Methode – ein Weg der Privatisierung des Öffentlichen Rechts 113
III. Das Austauschverhältnis Staat – Bürger, Kostendeckung und Abbürdung von Staatsleistungen auf Private 117
IV. Exkurs: Zwecksteuern und Leistungsaustausch Staat – Bürger 121
V. Subventionen: Gezielte Staats-Leistungen und privatrechtlicher Leistungsaustausch – „Staat als Bank“ 124
VI. Die Privatisierungen: bereits Staats-Straßen ins Privatrecht 127
1. Privatisierungen: ein rechtliches Phänomen der Abkehr von der Hoheitsgewalt 127
2. Die Dynamik der Privatisierungen: Von der Organisation zu den Aufgaben 129
3. Privatisierungen: eine große Wendung zum flexiblen Privatrecht 132
4. Effizienzsteigerung durch Privatrecht 134
D. Fernziel: Kein Ende der Staatlichkeit – aber vielleicht „Privater Staat“ 146
1. Privatisierung des Öffentlichen Rechts: Nur neue Formen der Hoheitsgewalt? 146
2. Der Konsens über den „Notwendigen Staat“ 147
3. Der Staat: „Privatrechtlich“ denkbar 150
4. Abbau der Hoheitsgewalt: Zurücktreten nur der autoritären Machtstaatlichkeit 154
5. Privatrechtliches Denken: ein juristisches Ideal 157
E. Ergebnisse – Thesen 161
Sachwortverzeichnis 168