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»Privatisierung« des Öffentlichen Rechts
Von der »Hoheitsgewalt« zum gleichordnenden Privatrecht
Wissenschaftliche Abhandlungen und Reden zur Philosophie, Politik und Geistesgeschichte, Vol. 43
(2007)
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Abstract
Die Unterscheidung von Privatem und Öffentlichem Recht bringt eine Grundeinteilung der gesamten Rechtsordnung von großer praktischer Bedeutung. Ein klares Kriterium hat sich für sie jedoch nie finden lassen. Die "Abgrenzungstheorien" nach Rechtsträgern und Interessen überzeugen nicht. Selbst die in der Praxis meist zugrunde gelegte Definition des Öffentlichen Rechts aus dem Einsatz "hoheitlicher Gewalt" scheitert schon an der Rechts-Realität des Verwaltungsprivatrechts; sie ist nur eine Begleiterscheinung der Entwicklung einer Verwaltungsgerichtsbarkeit. Öffentliches Recht als Ausdruck der Hoheitsgewalt ist eine historische Parenthese in einer Rechtsentwicklung, in deren Mittelpunkt stets das Privatrecht stand.Auch in der Gegenwart ist nicht Publifizierung des Privaten, sondern Privatisierung des Öffentlichen Rechts angesagt. Privatrechtliche Strukturen zeigt ein Verfassungsrecht, das die Freiheit gleichgeordneter Bürger gewährleistet. Gesetzgebung wie Gerichtsbarkeit können privatrechtlich erfasst werden, Verwaltung erfolgt bereits weithin in Formen des Privatrechts, welche öffentliche Träger frei wählen können. Von der Daseinsvorsorge kann dies bis in Sozialversicherung und Besteuerung ausgedehnt werden. Auch staatliche Kontrollen sollten sich immer mehr den Rechtsformen privaten Wirtschaftens annähern.Aus dem herkömmlichen Bereich des hoheitlichen Öffentlichen Rechts öffnen sich zunehmend Wege zum Privatrecht, auf denen öffentliche Interessen verfolgt werden wie private Belange, zusammen mit diesen: Die große Welle der Privatisierungen kommt aus der Überzeugung von der höheren Effizienz privater Gestaltungen.Eine weitestgehende Privatisierung des Öffentlichen Rechts, welche dieses allenfalls auf letzte Rechtsdurchsetzung beschränkt, hebt die - notwendige - Staatlichkeit nicht auf; es erscheint aber die Vision eines "privaten Staates", der Freiheit in Gleichordnung sichert.
Table of Contents
| Section Title | Page | Action | Price |
|---|---|---|---|
| Vorwort | 5 | ||
| Inhaltsverzeichnis | 7 | ||
| A. Notwendigkeit und Bedeutung einer „Entwicklung des Öffentlichen Rechts zum Privatrecht“ | 11 | ||
| I. Öffentliches Recht – Privatrecht: eine gelehrt-praxisferne Unterscheidung | 11 | ||
| 1. Eine schwer erklärliche Differenzierung | 11 | ||
| 2. Privates und Öffentliches Recht: Entwicklung einer unzureichend vertieften Problematik | 18 | ||
| 3. Unterscheidungsversuche zwischen Privatem und Öffentlichem Recht nach „Rechtssubjekten“ und geschützten/verfolgten „Interessen“ | 21 | ||
| 4. „Hoheitliche Gewalt“: ein Kriterium von problematischem Gewicht | 25 | ||
| 5. „Öffentliches Recht“: rechtlicher Bewältigungsversuch vordemokratischer Machtvorstellungen | 32 | ||
| II. Von der Privatisierung des Öffentlichen Rechts zum privaten Staatsrecht | 34 | ||
| 1. Ein Problem: Die Gegenrichtung „Publifizierung des Privatrechts“? | 34 | ||
| 2. Verfassungsrecht: Nicht Publifizierung, sondern Brücke zum Privatrecht | 40 | ||
| 3. Untersuchungs-Wege zu einem „Privatisierten Öffentlichen Recht“? | 42 | ||
| B. Privatrechtliche Elemente in der Entwicklung und den gegenwärtigen Grundstrukturen des Öffentlichen Rechts, insbesondere des Verfassungsrechts | 44 | ||
| I. Das Öffentliche Recht heutiger Ausprägung: eine (verfassungs)historische Parenthese in der Rechtsentwicklung | 44 | ||
| 1. Ältere Rechtsgeschichte: Früheres Öffentliches Recht – nur Organisationsrecht | 44 | ||
| 2. Kodifikationen und Fiskustheorie: Öffentliches Recht als Privatrecht | 47 | ||
| 3. Pandektistik – Genossenschaftsrecht als Staatsrecht | 50 | ||
| 4. Das französisch geprägte Verwaltungsrecht als historische Parenthese | 52 | ||
| II. Die Grundrechte: Grundsätzliche Gleichordnung von Bürger und Staat | 56 | ||
| 1. Gleichheit als Wesenselement des Privatrechts | 56 | ||
| 2. Sicherung der Bürgerfreiheit: durch Privatisierung des Öffentlichen Rechts | 61 | ||
| 3. Parallele Schutzbereichsentwicklungen der Grundrechte im Privaten und Öffentlichen Recht – Persönlichkeitsrecht | 67 | ||
| III. Privatrechtsgehalt organisatorischer Verfassungsstrukturen: Privatrechtsneigung der Demokratie | 72 | ||
| 1. Verfassungsrecht als Herrschaftsvertrag – privatrechtlich gedacht | 72 | ||
| 2. Verfassungsorganisationsrecht: privatrechtlich aufgefasst – die Verfassungsgewalten: notwendiger Einsatz von Hoheitsgewalt? | 74 | ||
| a) Gesetzgebung: in Gleichordnung vereinbarte Normen | 75 | ||
| b) Die Exekutive: Verwaltung nur durch Hoheitsgewalt? | 77 | ||
| c) Gerichtsbarkeit – notwendig öffentliche Gewalt? | 84 | ||
| 3. „Verfassungsorgane“: bereits privatrechtlich konstituiert | 87 | ||
| a) Parlamente | 88 | ||
| b) Politische Parteien | 90 | ||
| c) Das Recht der Medien: wesentlich privatrechtliche Beziehungen | 92 | ||
| d) Bürgerstaat – Bürgernähe: privat(rechtlich)e Staatlichkeit | 96 | ||
| IV. Die Wandlung der Staatsaufgaben – Primat der Wirtschaftsordnung: einer „privatrechtlichen Aufgabe“ | 98 | ||
| 1. „Staatsaufgaben“ – ein Begriff in der Krise | 98 | ||
| 2. Die Entdeckung der „Wirtschaft als Machtfaktor“ – Achtung ihrer privatrechtlichen Strukturen | 102 | ||
| 3. Kontrollierendes Wirtschaftsordnen als Staatsaufgabe | 105 | ||
| 4. Öffentliches Recht als (letzte) strafrechtliche Missbrauchsbekämpfung | 108 | ||
| C. Wege des Öffentlichen Rechts ins Privatrecht | 110 | ||
| I. Öffentliche Interessen: wie private Interessen zu verfolgen | 110 | ||
| II. „Abwägung“: wesentlich eine privatrechtliche Methode – ein Weg der Privatisierung des Öffentlichen Rechts | 113 | ||
| III. Das Austauschverhältnis Staat – Bürger, Kostendeckung und Abbürdung von Staatsleistungen auf Private | 117 | ||
| IV. Exkurs: Zwecksteuern und Leistungsaustausch Staat – Bürger | 121 | ||
| V. Subventionen: Gezielte Staats-Leistungen und privatrechtlicher Leistungsaustausch – „Staat als Bank“ | 124 | ||
| VI. Die Privatisierungen: bereits Staats-Straßen ins Privatrecht | 127 | ||
| 1. Privatisierungen: ein rechtliches Phänomen der Abkehr von der Hoheitsgewalt | 127 | ||
| 2. Die Dynamik der Privatisierungen: Von der Organisation zu den Aufgaben | 129 | ||
| 3. Privatisierungen: eine große Wendung zum flexiblen Privatrecht | 132 | ||
| 4. Effizienzsteigerung durch Privatrecht | 134 | ||
| D. Fernziel: Kein Ende der Staatlichkeit – aber vielleicht „Privater Staat“ | 146 | ||
| 1. Privatisierung des Öffentlichen Rechts: Nur neue Formen der Hoheitsgewalt? | 146 | ||
| 2. Der Konsens über den „Notwendigen Staat“ | 147 | ||
| 3. Der Staat: „Privatrechtlich“ denkbar | 150 | ||
| 4. Abbau der Hoheitsgewalt: Zurücktreten nur der autoritären Machtstaatlichkeit | 154 | ||
| 5. Privatrechtliches Denken: ein juristisches Ideal | 157 | ||
| E. Ergebnisse – Thesen | 161 | ||
| Sachwortverzeichnis | 168 |