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Neidlinger, E. (2009). Vermittlungsverträge unter besonderer Beachtung der Anlagevermittlung. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-52620-8
Neidlinger, Eva-Maria. Vermittlungsverträge unter besonderer Beachtung der Anlagevermittlung. Duncker & Humblot, 2009. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-52620-8
Neidlinger, E, (2009): Vermittlungsverträge unter besonderer Beachtung der Anlagevermittlung, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-52620-8

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Vermittlungsverträge unter besonderer Beachtung der Anlagevermittlung

Neidlinger, Eva-Maria

Schriften zum Bürgerlichen Recht, Vol. 382

(2009)

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Abstract

Die Vermittlungsverträge unterschiedlicher Wirtschaftsbereiche sind nicht regelungsgleich, sondern folgen den Besonderheiten des jeweiligen Vermittlungsobjekts. Ihnen ist aber gemeinsam, dass sich die Tätigkeit des Vermittlers häufig nicht in seiner originären Funktion der Vertragszusammenführung erschöpft, sondern auch auf Informationserteilung erstreckt. Dies gilt in besonderem Maße für die Information gegenüber dem Vertragspartner des Auftraggebers des Vermittlers.

Eva-Maria Neidlinger beschäftigt sich mit der Anlagevermittlung im Bereich des Grauen und des Geregelten Kapitalmarkts sowie der Versicherungsvermittlung. Die Darstellung der Vermittlung im Grauen Kapitalmarkt nimmt den weit überwiegenden Teil ein. Aufgrund des Dreipersonenverhältnisses und der Ambivalenz des Vermittlerhandelns erweisen sich die Rechtsverhältnisse zwischen den Beteiligten als sehr komplex. Grundlage für die im Mittelpunkt stehenden Informationspflichten des Vermittlers gegenüber dem Vertragsgegner seines Auftraggebers sind insbesondere die culpa in contrahendo nach § 311 Abs. 3 BGB und der Auskunfts- bzw. Beratungsvertrag. Der Maklervertrag ist für die Informationspflichten nur von subsidiärer Bedeutung. Die Informationspflichten des Vermittlers werden systematisch von deren Entstehen als Ausnahmetatbestand bis hin zur Konkretisierung vorgestellt.

Aus der Zusammenschau der so gewonnenen Erkenntnisse wurde ausgehend von den Vorschriften des Zivilmaklervertrags versucht, die charakteristischen Merkmale eines Vermittlungsvertrags herauszuarbeiten. Eine allgemeingültige Definition existiert nicht; der Vermittlungsvertrag kann nur anhand mehrerer Merkmale, die vom konkreten Vermittlungsobjekt und der Einzelfallgestaltung abhängen, beschrieben werden. Es ist festzuhalten, dass das steigende Bedürfnis nach Informationserteilung eine Umorientierung des Vermittlerwesens von einer grundsätzlich einseitigen Stellung zu einer neutralen Rolle zur Folge haben könnte. Für eine umfassende Pflichtenbegründung, insbesondere eine generelle Beratungspflicht gegenüber dem Vertragsgegner, ist eine gesetzliche Kodifizierung erforderlich.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 5
Inhaltsverzeichnis 7
Abkürzungsverzeichnis 17
Einleitung 21
A. Ziel der Untersuchung 21
B. Gang der Untersuchung 21
Kapitel 1: Anlagevermittlung 23
A. Überblick 23
I. Tätigkeit des Anlagevermittlers 24
II. Begriffsbestimmungen 27
1. Aufklärung 28
2. Beratung 28
3. Abgrenzung zwischen Aufklärung und Beratung 29
4. Wahrheitspflicht und Warnpflicht 31
a) Wahrheitspflicht 31
b) Warnpflicht 32
5. Zusammenfassung 32
B. Rechtsbeziehungen 33
I. Rechtsbeziehung des Anlagevermittlers zum Anbieter 33
1. Abgrenzung des Maklervertrags vom Handelsvertretervertrag 34
2. Abgrenzung des Zivilmaklers vom Handelsmakler 35
3. Kommissionsvertrag 38
II. Rechtsbeziehung des Anlagevermittlers zum Anleger 39
1. Vermittlungsvertrag 39
a) Entstehen des Vermittlungsvertrags 39
b) Qualifikation 44
c) Nebenpflichten 44
2. Rechtsverhältnis im Sinne des § 98 HGB 45
a) Rechtliche Einordnung 45
aa) Sinn und Zweck des § 98 HGB 45
bb) Folgerungen für die Qualifikation 46
(1) Abgeleitetes Rechtsverhältnis bzw. deliktische Einordnung 46
(2) Vertrauenshaftung nach § 311 Abs. 3 BGB 47
(3) Gesetzlich begründetes vertragliches Schuldverhältnis 48
cc) Nebenpflichten 49
b) Analoge Anwendung des § 98 HGB 49
3. Auskunftsvertrag und Eigenhaftung Dritter 50
a) Auskunftsvertrag 51
aa) Qualifikation 51
bb) Voraussetzungen 51
cc) Kritik der Literatur am konkludent geschlossenen Auskunftsvertrag 54
dd) Bewertung 55
b) Eigenhaftung Dritter nach § 311 Abs. 3 BGB 58
aa) Dogmatische Grundlagen der c.i.c. 59
(1) Vertrauenshaftung 59
(2) Schutz eines reibungslosen und störungsfreien Geschäftsverkehrs 60
(3) Bewertung 60
bb) Voraussetzungen der c.i.c. 61
(1) Vertrauen in besonderem Maße 62
(a) Voraussetzungen 63
(b) Konkrete Beispiele für die Entstehung des besonderen Vertrauens in die Seriosität der Anlage 64
(aa) Tatsächlich vertrauensbegründende Merkmale 64
(bb) Berufshaftung 66
α) Konzeption 67
β) Gemeinsame Merkmale 68
γ) Besonderes Vertrauen als Folge 69
(c) Rechtsgründe 71
(aa) Risikoprinzip 71
(bb) Funktionsfähigkeit des Geschäftsverkehrs 71
(cc) Angewiesensein und Spezialisierung 71
(d) Ergebnis 72
(2) Qualifiziertes Eigeninteresse 72
(a) Voraussetzungen 73
(b) Anwendung auf den Anlagevermittler 74
c) Bewertung von Auskunftsvertrag und Eigenhaftung Dritter 75
aa) Vergleich 76
(1) Voraussetzungen 76
(2) Rechtsfolgen 77
bb) Konkurrenz 78
4. Beratungsvertrag 78
a) Entstehen 78
aa) Unabhängigkeit 78
bb) Sonderfall Kreditinstitut 80
cc) Initiative 81
b) Umfang der Beratung 82
c) Rechtsgrundlage: Vertrauenshaftung oder Vertragshaftung 82
d) Kritik am schlüssigen Vertragsschluss 83
e) Beratungs- und Vermittlungsvertrag 84
III. Zusammenfassung 85
C. Aufklärungspflichten 87
I. Grundsatz 87
II. Aufklärungspflicht als Ausnahmetatbestand 89
1. Entstehen und Umfang der Aufklärungspflichten 89
a) Austauschverträge 89
aa) Wiederherstellung der Privatautonomie 89
bb) Rechtsprechung des BVerfG und des BGH zur Inhaltskontrolle 91
cc) Kritik an der Rechtsprechung des BVerfG 92
dd) Weitere Rechtsgedanken 93
ee) Eigener Vorschlag 94
(1) Typisierbare Fallgestaltung 95
(2) Ingerenz 96
b) Interessenwahrungsverträge 97
c) Eigenhaftung Dritter aus § 311 Abs. 3 S. 2 BGB 99
aa) Vertrauen des Anlegers in die Seriosität der Kapitalanlage 99
bb) Vertrauen des Anlegers in eine ordnungsgemäße Aufklärung 100
d) Auskunftsvertrag 100
2. Dogmatische Einordnung der Aufklärungspflicht 101
3. Abgrenzung zur Warnpflicht 102
4. Zusammenfassung 103
III. Konkretisierung der Aufklärungspflichten 103
1. Rechtsprechung 104
2. Literatur 104
a) Das bewegliche System 105
b) Fleischers Ansicht 106
c) Langes Ansicht 106
d) Lorenz’ Ansicht 107
e) Hensslers Ansicht 108
f) Eigener Ansatz 108
aa) Wesentlichkeit 109
bb) Informationsdefizit 109
cc) Übergang des Informationsrisikos 110
(1) Größere Nähe zum Objekt 110
(2) Präsentes Wissen des Vermittlers 111
(3) Kein präsentes Wissen des Vermittlers 111
3. Zusammenfassung 112
IV. Vorbereitende Pflichten des Anlagevermittlers 113
1. Informationsverschaffungspflicht 113
a) Herleitung der Informationsverschaffungspflicht 113
aa) Zivilmaklervertrag zwischen Anleger und Anlagevermittler 113
bb) Handelsmaklervertrag zwischen Anbieter und Anlagevermittler 114
cc) Schuldverhältnis nach § 311 Abs. 3 BGB 115
dd) Auskunftsvertrag 116
b) Dogmatische Einordnung 116
c) Umfang 117
2. Prüfpflicht 117
a) Herleitung der Prüfpflicht 118
b) Dogmatische Einordnung 119
c) Umfang und Intensität der Überprüfung 119
3. Zusammenfassung 121
V. Umfang der Aufklärungspflichten 122
1. Aufklärung über die wesentlichen Umstände 122
a) Richtige und vollständige Aufklärung 122
b) Konkrete Aufklärung 123
c) Objektive Aufklärung 123
d) Individuelle Aufklärung 125
aa) Notwendigkeit der individuellen Aufklärung 125
bb) Maß an individueller Aufklärung 127
2. Abgrenzung zwischen den Pflichten des Maklers und den Pflichten des Anlagevermittlers 128
a) Unterschied 128
b) Neuere Tendenzen im Maklerrecht 129
3. Zusammenfassung 129
VI. Verwendung eines Anlageprospekts 130
1. Inhalt 130
2. Verständnishorizont 131
3. Haftung 133
a) Haftung nach dem Verkaufsprospektgesetz 133
aa) Entwicklung von der Prospekthaftung im engeren Sinne zum Verkaufsprospektgesetz 134
bb) Haftung des Anlagevermittlers nach dem Verkaufsprospektgesetz 137
b) Prospekthaftung im weiteren Sinne 138
aa) Unterschiede zwischen der Haftung nach dem Verkaufsprospektgesetz und nach der Prospekthaftung im weiteren Sinne 138
bb) Entstehen der Haftung nach den Grundsätzen der Prospekthaftung im weiteren Sinne 139
cc) Pflichten des Anlagevermittlers 140
(1) Übergabepflicht 140
(2) Erläuterung und Richtigstellung durch Vermittler 142
4. Zusammenfassung 143
VII. Details 143
1. Innenprovision 144
a) Begriffsbestimmung 144
b) Aufklärungspflicht 144
aa) Bisherige Rechtslage 144
bb) Neuere Entwicklung des BGH 146
cc) Eigene Meinung 147
2. Negative Presseberichterstattungen 148
a) Meinungsstand 148
b) Lösungsvorschlag 150
aa) Wesentlichkeit und Pflichtenumfang bei präsentem Wissen 150
bb) Recherchepflicht 153
3. Zusammenfassung 154
VIII. Bewertung der Aufklärungspflichten 154
1. Kritik an den Aufklärungspflichten 154
2. Beratung als besserer Anlegerschutz 156
3. Einschränkung der Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens 157
4. Vorrang des präventiven Rechtsschutzes 157
5. Zusammenfassung 158
D. Beratungspflichten 158
I. Pflichten im Vorfeld der Beratung 158
II. Inhalt der Beratungspflichten 159
1. Aufklärung 160
2. Anleger- und anlagegerechte Beratung 160
3. Details 161
III. Zusammenfassung 162
E. Obliegenheiten des Anlegers 162
F. Vertraglicher bzw. quasivertraglicher Schadensersatz 165
I. Rückabwicklung der Beteiligung 166
1. Inhalt des Schadensersatzanspruchs 166
a) Vertragsabwicklung unter Einbeziehung eines Dritten 166
b) Beachtung gesellschaftsrechtlicher Grundsätze 167
2. Spezialprobleme bei der c. i. c. 167
a) Abgrenzung zwischen der c. i. c. nach § 311 Abs. 2 BGB und der Anfechtung wegen arglistiger Täuschung nach § 123 BGB 167
b) Folgerungen für die Kapitalanlagevermittlung 171
3. Kausalitätsprobleme 172
a) Materielle Rechtslage 172
b) Prozessuale Fragen 173
aa) Zäsur zwischen § 286 ZPO und § 287 ZPO 174
bb) Beweiserleichterungen für Haftungsgrund 174
cc) Konsequenzen 176
4. Zusammenfassung 177
II. Schadensrechtliche Minderung 177
1. Dogmatische Einordnung 178
2. Konstruktion 178
3. Günstigere Abschlussmöglichkeit 179
a) Beweisbedürftigkeit 179
aa) Rechtsprechung 179
bb) Literatur 180
cc) Eigene Meinung 180
b) Vermögensschaden 181
4. Zusammenfassung 181
III. Anspruch auf Ersatz des entgangenen Gewinns gemäß § 252 S. 1 BGB 182
1. Begriffsbestimmung 182
2. Beweiserleichterungen 182
G. Haftungsbegrenzung 183
I. Individualvertragliche Haftungsbegrenzung 183
1. Einschränkung des Verschuldensmaßes 184
a) Herbeiführung der Haftungsbeschränkung bei der c.i.c. nach § 311 Abs. 3 BGB 184
aa) Vertragliche Haftungsbeschränkung bzw. Vertrauensverwahrung 184
(1) Vertragliche Haftungsbeschränkung 184
(2) Vertrauensverwahrung 184
bb) Vernichtung des Vertrauenstatbestands bzw. Erlassvertrag 185
b) Vereinbarung der Haftungsbegrenzung beim Auskunftsvertrag und beim Vermittlungsvertrag 186
c) Umfang 187
2. Gegenständliche Beschränkung 188
a) Dogmatische Begründung 188
b) Kritik an der Rechtsprechung 190
c) Anfängliche Beschränkung 191
II. Haftungsbeschränkung durch Allgemeine Geschäftsbedingungen 192
1. Besonderheiten bei der Haftungsbeschränkung durch Anlageprospekt 192
2. Beschränkung der Haftung durch Allgemeine Geschäftsbedingungen zwischen Anlagevermittler und Anleger 194
3. Umfang der Haftungsbeschränkung bezüglich des Verschuldensmaßes 194
a) Allgemein 194
b) Besonderheiten bei der c. i. c. 195
III. Beschränkung der Haftung aus dem Verkaufsprospektgesetz 196
IV. Haftungsbefreiung bei § 98 HGB 197
V. Zusammenfassung 197
H. Doppeltätigkeit 198
I. Begriff 198
II. Zulässigkeit 199
1. Doppelmaklerschaft 199
a) Anlagevermittler als Zivilmakler 199
b) Anlagevermittler als Handelsmakler 200
2. Doppeltätigkeit 201
a) Anlagevermittler als Makler und Informationspflichtiger 201
b) Anlagevermittler als Handelsvertreter und Makler 202
III. Rechtsfolgen 202
1. Unzulässige Doppeltätigkeit des Maklers 202
2. Unzulässige Doppeltätigkeit des Handelsvertreters 203
IV. Zusammenfassung 204
J. Anlagevermittler als Erfüllungsgehilfe 205
I. Aufklärungspflichtige Personen 205
II. Pflichten der haftenden Gesellschafter 206
1. Herleitung 206
2. Umfang 207
3. Vermittler als Erfüllungsgehilfe 208
a) Zivilmakler grundsätzlich kein Erfüllungsgehilfe der Gesellschafter 208
aa) Abgrenzung Vermittlung zu Verhandlung 208
bb) Eigene Pflichtenübernahme des Zivilmaklers gegenüber dem Vertragsgegner 210
b) Anlagevermittler als Zivilmakler der Publikumsgesellschaft 211
c) Anlagevermittler als doppelt beauftragter Zivilmakler bzw. als Handelsmakler 212
d) Beauftragung des Anlagevermittlers oder Anlageberaters ausschließlich durch den Anleger 213
4. Innenausgleich zwischen dem Vermittler und den haftenden Gesellschaftern 215
a) Bürgschaft 215
b) Gesamtschuldnerschaft 215
III. Zusammenfassung 218
K. Schlussfolgerung 219
Kapitel 2: Vergleich mit anderen Vermittlungsverträgen 220
A. Kapitalanlagevermittlung im Bereich des Geregelten Kapitalmarkts 220
I. Anwendungsbereich 220
II. Pflichten 221
1. Herleitung 221
2. Umfang 223
a) Funktion des § 31 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 WpHG 223
b) Aufklärungspflicht nach § 31 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 WpHG 223
III. Anwendbarkeit des § 31 Abs. 2 S. 1 WpHG auf den Grauen Kapitalmarkt 224
IV. Zusammenfassung 226
B. Versicherungsvermittlung 226
I. Überblick über die Neuerungen 228
II. Rechtsbeziehungen des Versicherungsvermittlers 231
1. Rechtsverhältnisse und Pflichten des Versicherungsmaklers 231
a) Verhältnis des Versicherungsmaklers zum Versicherungsnehmer 231
aa) Frühere Rechtslage 231
bb) Neue Rechtslage 233
b) Verhältnis des Versicherungsmaklers zum Versicherungsunternehmen 234
2. Rechtsverhältnisse und Pflichten des Versicherungsvertreters 235
a) Verhältnis des Versicherungsvertreters zum Versicherungsunternehmen 235
b) Verhältnis des Versicherungsvertreters zum Versicherungsnehmer 236
aa) Frühere Rechtslage 236
bb) Neue Rechtslage 236
III. Beratungspflicht des Versicherungsunternehmens 238
IV. Zusammenfassung 240
C. Schlussfolgerung 241
Kapitel 3: Begriff des Vermittlungsvertrags 243
A. Beschreibung des Maklervertrags 244
I. Echter Maklervertrag 244
1. Keine Tätigkeitspflicht 244
2. Entschließungsfreiheit 246
3. Erfolgsabhängigkeit 246
a) Kein Synallagma 246
b) Berechnung der Provisionshöhe 247
aa) Berechnung nach Nutzen 247
bb) Anderweitige Berechnungsmethode 248
4. Kausalität 248
II. Verträge mit abweichender Vereinbarung 249
1. Maklerdienstvertrag 249
2. Dienstvertrag 250
3. Maklerwerkvertrag 250
4. Werkvertrag 252
B. Annäherung an den Begriff des Vermittlungsvertrags 253
I. Begriff der Vermittlung 253
II. Vermittler als Dritter – Abgrenzung zwischen Vermittlung und ,Beihilfe zur Selbsthilfe‘ 254
1. Verhältnis zum Auftraggeber 255
2. Verhältnis zum Vertragsgegner 256
III. Dogmatische Einordnung des Vermittlungsvertrags 256
1. Maklertypische Vermittlung 256
2. Mediation und Vertragsmediation 257
3. Vermittlungsziel 257
IV. Entschließungsfreiheit 258
V. Stellung gegenüber den Parteien – neutraler Mittler oder einseitiger Interessenwahrer 258
1. Maklertypische Vermittlung 258
a) Grundsätzlich einseitige Verpflichtung 258
aa) Meinungsstand zum Zivilmakler 258
bb) Entstehungsgeschichte des Zivilmaklers 259
b) Neutrale Position als Ausnahme 261
2. Mediation und Vertragsmediation 262
3. Folgerungen 262
VI. Informationspflichten 262
1. Grundsatz 262
2. Ausnahmen 263
3. Weitere Entwicklung 263
VII. Zusammenfassung 265
Ausblick 267
Literaturverzeichnis 269
Sachwortverzeichnis 283