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Schneider, T. (2007). Primärrechtsschutz nach Zuschlagserteilung bei einer Vergabe öffentlicher Aufträge. Der oberhalb der Schwellenwerte bestehende vergaberechtliche Primärrechtsschutz des nichtberücksichtigten Bieters nach Zuschlagserteilung. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-52483-9
Schneider, Tobias. Primärrechtsschutz nach Zuschlagserteilung bei einer Vergabe öffentlicher Aufträge: Der oberhalb der Schwellenwerte bestehende vergaberechtliche Primärrechtsschutz des nichtberücksichtigten Bieters nach Zuschlagserteilung. Duncker & Humblot, 2007. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-52483-9
Schneider, T, (2007): Primärrechtsschutz nach Zuschlagserteilung bei einer Vergabe öffentlicher Aufträge: Der oberhalb der Schwellenwerte bestehende vergaberechtliche Primärrechtsschutz des nichtberücksichtigten Bieters nach Zuschlagserteilung, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-52483-9

Format

Primärrechtsschutz nach Zuschlagserteilung bei einer Vergabe öffentlicher Aufträge

Der oberhalb der Schwellenwerte bestehende vergaberechtliche Primärrechtsschutz des nichtberücksichtigten Bieters nach Zuschlagserteilung

Schneider, Tobias

Münsterische Beiträge zur Rechtswissenschaft, Vol. 178

(2007)

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Abstract

Mit der Erteilung des Zuschlags für einen öffentlichen Auftrag endet der vergaberechtliche Primärrechtsschutz des nichtberücksichtigten Bieters. Durch den Zuschlag kommt ein zivilrechtlicher Vertrag zwischen Auftraggeber und Bieter zustande, dessen Wirksamkeit von vorherigen Verfahrensfehlern bei der Vergabe grundsätzlich nicht berührt wird. Eine Aufhebung im Nachprüfungsverfahren ist ausgeschlossen.

Dieser Rechtsschutzbeschränkung steht die aus dem Verfassungs- und dem Europarecht herzuleitende Garantie effektiven Primärrechtsschutzes gegenüber, die auch bei den - teilweise staatlichen - öffentlichen Auftraggebern greift. Zur Erfüllung dieser Rechtsschutzvorgabe muss deshalb zumindest vor Zuschlagserteilung ein lückenloser Primärrechtsschutz gewährleistet sein.

Eine umfassende Überprüfung des Nachprüfungsverfahrens zeigt indes nicht unerhebliche Rechtsschutzlücken auf. Es bedarf daher einer Korrekturmöglichkeit nach Zuschlagserteilung. Anknüpfungspunkt muss die Auflösbarkeit des zivilrechtlichen Vertrags sein.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 7
Inhaltsverzeichnis 9
Abkürzungsverzeichnis 21
Einleitung 27
A. Begriff und wirtschaftliche Bedeutung des Vergaberechts 27
B. Entwicklung des Vergaberechts 28
C. Anlass der Untersuchung 28
D. Gang der Untersuchung 30
Kapitel 1: Primärrechtsschutz im deutschen Recht 32
A. Definition des Primärrechtsschutzes 32
B. Verfassungsrechtliche Vorgaben für die Existenz und Effizienz von Primärrechtsschutz 34
I. Grundgesetzliche Justizgewährleistungen 34
II. Die Rechtsweg- und Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG 35
1. Das Fehlen ausdrücklicher und konkludenter Primärrechtsschutzvorgaben 36
a) Die systematische Stellung des Art. 19 Abs. 4 GG 37
b) Grundsatz des repressiven Rechtsschutzes 37
2. Herleitung einer Primärrechtsschutzgarantie aus der Garantie subjektiven Rechtsschutzes 38
a) Garantie eines subjektiven Rechtsschutzes 39
b) Vorgaben durch das subjektive Recht 40
aa) Die Existenz subjektiver Rechte 41
bb) Die Entwicklung des subjektiven aus dem objektiven Recht 41
cc) Inhalt des subjektiven (staatverpflichtenden) Rechts 43
(1) Herleitung einer allgemeinen Integritätspflicht und eines korrelierenden Integritätsanspruchs 44
(2) Inhalt des Integritätswiederherstellungsanspruchs: Bestand und/oder Wert? 45
dd) Zwischenergebnis 46
3. Garantie eines vorrangigen, weil effektiveren Primärrechtsschutzes 46
a) Inhalt der Effektivitätsgarantie: Vorrang des Primärrechtsschutzes 47
b) Ausnahmen von dem Vorrang der Pflicht zur Wahrung der bestandsmäßigen Integrität 48
aa) Unbeachtlichkeit tatsächlich ineffektiver Ausgestaltung des Primärrechtsschutzverfahrens 48
bb) Entgegenstehendes Interesse des Betroffenen unbeachtlich 49
cc) Ausgestaltungsvorbehalt und Eingriffsrechtfertigung: Das Gebot ausgewogenen Rechtsschutzes 50
4. Zwischenergebnis 52
III. Exkurs: Vorgaben aus dem Justizgewährleistungsanspruch gem. Art. 20 Abs. 3 GG i.V.m. Art. 2 Abs. 1 GG 53
1. Herleitung des allgemeinen Justizgewährleistungsanspruchs 53
2. Unterschiede zwischen der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG und dem allgemeinen Justizgewährleistungsanspruch 55
a) Zurückbleiben in subjektiv-rechtlicher Hinsicht 56
b) Zurückbleiben in objektiv-rechtlicher Hinsicht 57
3. Zwischenergebnis 59
C. Europarechtliche Vorgaben für die Existenz von Primärrechtsschutz 59
I. EMRK 59
II. Gemeinschaftsrecht 61
1. Gemeinschaftsrechtliche Vorgaben hinsichtlich der Gewähr effektiven Rechtsschutzes 61
a) Effektiver Rechtsschutz als Allgemeiner Rechtsgrundsatz des Gemeinschaftsrechts 61
b) Die mitgliedstaatliche Verpflichtung zur effektiven Durchführung von Gemeinschaftsrecht 62
2. Vorrangiger Primärrechtsschutz als gemeinschaftsrechtlicher effektiver Rechtsschutz? 63
Kapitel 2: Geltung der Primärrechtsschutzvorgaben im Vergaberecht 66
A. Grundlagen des Vergaberechts und des Vergaberechtsschutzes 66
I. Inhalt vergaberechtlichen Primär- und Sekundärrechtsschutzes 67
II. Die Bedeutung vergaberechtlichen Primärrechtsschutzes 67
III. Entwicklung des vergaberechtlichen Rechtsschutzes, insbesondere des Primärrechtsschutzes 69
1. Ausgangspunkt: Die Ambivalenz des Vergaberechts als Schutz der Bieter und der öffentlichen Haushalte 70
2. Die europäische Entwicklung zum (effektiven) Vergaberechtsschutz 71
3. Die nationale Entwicklung aufgrund europäischer Vorgaben 73
B. Geltung der verfassungsrechtlichen (Primär-)Rechtsschutzvorgaben im Vergaberecht 75
I. Schutzbereich des Art. 19 Abs. 4 GG 76
1. Die öffentliche Gewalt im Sinne des Art. 19 Abs. 4 GG 76
a) Die Grundrechtsbindung der vollziehenden Gewalt 77
aa) Die Grundrechtsbindung der privatrechtlich handelnden Verwaltung 78
(1) Überblick über den Meinungsstand 78
(2) Gründe für die Grundrechtsbindung privatrechtlich handelnder Verwaltung 80
(a) Ablehnung des aktivistischen Ansatzes 80
(b) Ablehnung des funktionalen Ansatzes 83
(c) Zustimmung zum institutionellen Ansatz 85
bb) Die Grundrechtsbindung privatrechtlich organisierter Verwaltung 86
(1) Überblick über den Meinungsstand 86
(2) Kriterien für die Grundrechtsbindung privatrechtlich organisierter Verwaltung 87
(a) Die öffentlich-rechtliche Organisationsform als hinreichendes, nicht aber notwendiges Kriterium 87
(b) Ablehnung der Rechtsträgerschaft als Kriterium 89
(c) Ablehnung des funktionalen Kriteriums der öffentlichen Aufgabe 91
(d) Das organisatorische Kriterium der Beherrschung 92
cc) Zwischenergebnis 96
b) Die Grundrechtsbindung des öffentlichen Auftraggebers 97
aa) Die klassischen Auftraggeber: Gebietskörperschaften 98
bb) Mittelbare Staatsverwaltung und öffentlich-rechtliche Organisationsform 98
cc) Privatrechtsförmige Unternehmen 98
dd) Verbände 101
ee) Natürliche Personen 101
ff) Baukonzessionäre 101
c) Zwischenergebnis 102
2. Der Bieter als Träger des Grundrechts aus Art. 19 Abs. 4 GG 103
3. Die subjektiven (staatverpflichtenden) Rechte im Vergaberecht 104
II. Zwischenergebnis 106
C. Geltung der europarechtlichen (Primär-)Rechtsschutzvorgaben im Vergaberecht 106
Kapitel 3: Grundlagen des vergaberechtlichen Rechtsschutzsystems 108
A. Das materielle Anspruchssystem 108
I. Der Anspruch aus § 97 Abs. 7 GWB 108
II. Inhalt des Anspruchs aus § 97 Abs. 7 GWB 109
1. Begrenzung auf bieterschützende Vergabevorschriften 109
2. Anspruch auf formell und materiell fehlerfreie Vergabeentscheidung 111
a) Die Verletzung materiell-rechtlicher Vorschriften 111
b) Die Verletzung formell-rechtlicher Vorschriften 111
3. Der Zuschlagserteilungsanspruch 113
a) Die Vertragsfreiheit des öffentlichen Auftraggebers 113
b) Die Reduktion der Vertragsfreiheit 115
aa) Die Reduktion der Vertragspartnerwahlfreiheit 116
bb) Die Reduktion der Vertragsabschlussfreiheit 117
(1) Rechtsdogmatische Herleitung des Zuschlagserteilungsanspruchs 118
(2) Die entgegenstehende Vertragsabschlussfreiheit des Auftraggebers 120
B. Das prozessuale Durchsetzungssystem 122
I. Einführung in den Vergabe(primär)rechtsschutz 122
1. Das Verfahren vor der Vergabekammer 123
2. Das Verfahren vor dem Oberlandesgericht 123
II. Der vorbeugende Charakter des vergaberechtlichen Primärrechtsschutzes 124
III. Die Überprüfbarkeit der Vergabeentscheidung 126
Kapitel 4: Die Erledigungswirkung der Zuschlagserteilung 129
A. Die Zuschlagserteilung und ihre Konsequenzen 129
I. Zivilrechtlicher Vertragsschluss durch den Zuschlag als Annahmeerklärung 130
1. Die zivilrechtliche Einordnung der Auftragsvergabe 130
2. Die zivilrechtliche Funktion der Zuschlagserteilung 132
II. Die Folgen der Qualifizierung als zivilrechtlicher Vertrag für die (Nicht-)Aufhebbarkeit der Zuschlagserteilung 133
1. Die grundsätzliche Nichtaufhebbarkeit zivilrechtlicher Verträge 133
2. Die Auswirkungen dieser Grundsätze auf die (Nicht-)Aufhebbarkeit des Zuschlags 134
3. Die Voraussetzung der Wirksamkeit von Vertrag und Zuschlag 136
a) Unwirksamkeit aufgrund eines Verstoßes gegen bieterschützende Vergabevorschriften 137
aa) Unwirksamkeit gem. § 134 BGB 137
(1) Aberkennung der Verbotsgesetzeigenschaft aus formellen Gründen 137
(2) Aberkennung der Verbotsgesetzeigenschaft aus materiellen Gründen 138
(3) Ausnahmsweise Anerkennung der Verbotsgesetzeigenschaft 139
(a) Das Zuschlagsverbot des § 115 Abs. 1 GWB 140
(b) Die Zuschlagsverbote gem. § 118 Abs. 1 und 3 GWB 142
(c) Das Zuschlagsverbot gem. § 13 VgV 143
bb) Unwirksamkeit gem. § 138 Abs. 1 BGB 145
b) Unwirksamkeit aufgrund eines Verstoßes gegen nicht-bieterschützende Vorschriften 146
c) Unwirksamkeit aufgrund eines Verstoßes gegen höherrangiges Recht 147
d) Zwischenergebnis: Die regelmäßige Wirksamkeit von Vertrag und Zuschlag 148
III. Die Erledigungswirkung der Zuschlagserteilung 148
1. Der Begriff der Erledigung 149
2. Die Erledigung des Vergabeverfahrens 149
3. Die Erledigung des Nachprüfungsverfahrens bzw. des Nachprüfungsbegehrens 150
a) Sinnlosigkeit des Nachprüfungsverfahrens nach Zuschlagserteilung 150
b) Keine Auswirkungen auf die Antragsbefugnis gem. § 107 Abs. 2 GWB 153
4. Die Erledigung des Bieteranspruchs 154
B. Die Vereinbarkeit der Erledigungswirkung der Zuschlagserteilung mit den verfassungs- und europarechtlichen Primärrechtsschutzvorgaben 154
I. Die scheinbare Lösung des Problems: Die Vorabinformationspflicht 155
II. Die Vereinbarkeit der Erledigungswirkung mit den verfassungsrechtlichen Primärrechtsschutzvorgaben 157
1. Anwendbarkeit des Rechtsschutzmaßstabs des Art. 19 Abs. 4 GG 157
a) Die Vorwirkung des Art. 19 Abs. 4 GG auf den behördlichen Rechtsschutz 157
b) Keine rechtspräklusive Wirkung der Zuschlagserteilung 158
2. Die Erledigungswirkung als Beschränkung der Rechtsschutzgarantie 160
3. Die Rechtfertigungsfähigkeit der Erledigungswirkung 160
a) Die Verfassungspositionen in der vergaberechtlichen Konkurrenzsituation 161
aa) Die Vertragsfreiheit 161
bb) Der pacta-sunt-servanda-Grundsatz 162
cc) Die Rechtssicherheit 163
dd) Die Funktionsfähigkeit der Verwaltung 164
b) Effektiver Primärrechtsschutz vor Zuschlagserteilung als Voraussetzung für die Rechtfertigung der Erledigungswirkung 164
aa) Funktionsfähigkeit der Verwaltung 164
bb) Rechtssicherheit 165
cc) Vertragsfreiheit 166
III. Die Vereinbarkeit der Erledigungswirkung mit den europarechtlichen Primärrechtsschutzvorgaben 168
1. Die Vereinbarkeit der einstufigen Vergabe mit der RMRL 168
2. Die Vereinbarkeit der Erledigungswirkung mit der RMRL bei effektivem Vergabeprimärrechtsschutz vor Zuschlagserteilung 170
Kapitel 5: Schwächen des Primärrechtsschutzes vor Zuschlagserteilung 173
A. Die Vorabinformationspflicht gem. § 13 VgV 174
I. Formelle Wirksamkeit des § 13 VgV 175
1. Die Kongruenz von § 13 VgV mit § 97 Abs. 6 GWB 176
a) Formelle Bedenken: Begriffliche und inhaltliche Inkongruenz der Nichtigkeitsfolge mit § 97 Abs. 6 GWB? 177
aa) Die Kongruenz von § 13 S. 1 – 5 VgV mit § 97 Abs. 6 GWB 177
bb) Der systematische Zweckzusammenhang zwischen § 13 S. 1 – 5 mit S. 6 VgV 178
cc) Die Nichtigkeit als kartellvergaberechtliche und nicht zivilrechtliche Frage 179
b) Materielle Bedenken: Kongruenz von § 13 VgV mit den kartellvergaberechtlichen Grundsätzen? 180
aa) Kein Verstoß gegen den Grundsatz der Nichtaufhebbarkeit 181
bb) Kein Verstoß gegen den Unerheblichkeitsgrundsatz 182
(1) Systematische Begründung: § 13 S. 6 VgV als begründende Ausnahme 182
(2) Rationale Begründung: § 13 S. 6 VgV als rechtfertigende Ausnahme 183
2. Vereinbarkeit von § 13 S. 6 VgV mit Art. 20 Abs. 3 GG 188
3. Vereinbarkeit von § 13 S. 6 VgV mit der Rechtsmittelrichtlinie 188
II. Der Anwendungsbereich der Vorabinformation gem. § 13 VgV 189
1. Adressaten der Vorabinformation 189
a) Die zu Informierenden und Informierten des offenen Vergabeverfahrens 190
b) Die zu Informierenden und Informierten des nichtoffenen Vergabeverfahrens 190
c) Die zu Informierenden und Informierten des Verhandlungsverfahrens 191
d) Zwischenergebnis und Lösungsvorschlag 192
2. Die Rechtsschutzfrist des § 13 S. 2 – 4 VgV 193
a) Fristbeginn 194
b) Fristumfang 196
aa) Die Kürze der Frist mit Blick auf das Erreichen des Zuschlagsverbots des § 115 Abs. 1 GWB 196
bb) Weitere faktische Fristverkürzungsmöglichkeiten 198
c) Zwischenergebnis und Lösungsvorschlag 199
3. Inhalt und Umfang der Vorabinformation 201
a) Relevanz von Inhalt und Umfang 201
aa) Die Festlegung des Streitgegenstands im Nachprüfungsantrag 201
bb) Die Zulässigkeit und Begründetheit i. S. d. § 110 Abs. 2 GWB 203
cc) Das Kostenrisiko 203
b) Der erforderliche Inhalt und Umfang 204
c) Die Rechtsfolge einer unzureichenden Information 206
aa) Allgemeine Ablehnung der Nichtigkeitsfolge des § 13 S. 6 VgV 206
bb) Keine „Rechtfertigung“ durch separate Nachprüfbarkeit der Vorabinformation i.R.d. § 107 ff. GWB 207
cc) Keine „Rechtfertigung“ durch die Überprüfung der Vorabinformation i.R.d. Nachprüfung der Zuschlagserteilung 208
d) Zwischenergebnis und Lösungsvorschlag 209
III. Die de-facto-Vergabe 211
1. Wirksamkeit von de-facto-Vergaben 212
a) Keine Nichtigkeit gem. § 13 S. 6 VgV analog 212
b) Keine Nichtigkeit gem. § 134 BGB 215
aa) Kein Verbotsgesetzcharakter der §§ 97 Abs. 1 i.V.m. 101 Abs. 1 GWB 215
bb) Kein Verstoß gegen das Verbot von Umgehungsgeschäften 216
cc) Kein regelmäßiger Verstoß gegen das Verbotsgesetz aus Art. 88 Abs. 3 S. 3 EGV 217
c) Keine Nichtigkeit gem. § 138 BGB 218
d) Keine Nichtigkeit wegen Verstoßes gegen höherrangiges Recht 219
2. Effektiver Primärrechtsschutz gegen de-facto-Vergaben 221
a) Die Zulässigkeit des Nachprüfungsverfahrens 221
b) Keine Vorabinformationspflicht i.R.d. de-facto-Vergabe 224
aa) Keine unmittelbare Anwendbarkeit des § 13 VgVauf de-facto-Vergaben 224
(1) Grammatikalische Auslegung 225
(2) Systematische Auslegung 226
(3) Historische Auslegung 227
(4) Teleologische Auslegung 228
(5) Richtlinienkonforme Auslegung 230
bb) Partielle analoge Anwendung des § 13 VgVauf de-facto-Vergaben 232
(1) Partielle Analogiefähigkeit von § 13 VgV 233
(2) Planwidrige Regelungslücke 235
(a) Abstellen auf den Verordnungsgeber 235
(b) Abstellen auf den parlamentarischen Ermächtigungs- und Gesetzgeber 236
(3) Unvergleichbarkeit der Sachverhalte 237
(a) Die subjektive „Vorwerfbarkeit“ gegenüber dem Auftraggeber und die Zielrichtung der Informationspflicht 238
(b) Die „Bösgläubigkeit“ des erfolgreichen Bieters 240
(c) Die Rechtsunsicherheit aufgrund der Nichtigkeitsfolge 241
(4) Zwischenergebnis 243
cc) Zwischenergebnis und Lösungsvorschläge 244
(1) Die Relevanz der Rechtsschutzlücke 244
(2) Lösungsvorschläge 246
IV. Zwischenergebnis 248
B. Das Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer gem. §§ 102 ff. GWB 249
I. Das erstinstanzliche Zuschlagsverbot des § 115 Abs. 1 GWB 249
1. Die Voraussetzungen der zulässigen und zustellungsfähigen Antragstellung nach § 115 Abs. 1 GWB 250
a) Die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags 250
b) Die Zustellungsfähigkeit des Nachprüfungsantrags 251
2. Die Voraussetzung der Zustellung des Nachprüfungsantrags gem. § 110 Abs. 2 GWB 252
a) Rechtsschutz gegen die ablehnende Zustellungsentscheidung vor Ablauf der Zuschlagsverbotsfrist des § 13 VgV 254
b) Rechtsschutz gegen die ablehnende Zustellungsentscheidung nach Ablauf der Zuschlagsverbotsfrist des § 13 VgV 255
c) Zwischenergebnis und Lösungsvorschlag 256
3. Das Zuschlagsverbot nach bieterfreundlicher Vergabekammerentscheidung 257
II. Eilverfahren auf Gestattung der Zuschlagserteilung 260
1. Die zulässige Antragstellung gem. § 115 Abs. 2 S. 2 GWB 261
a) Die Zweiwochenfrist des § 115 Abs. 2 S. 1 GWB 261
b) Das Anwaltserfordernis gem. § 117 Abs. 3 GWB 262
2. Der eingeschränkte Prüfungskatalog 263
a) Die alleinige Grundlage der Interessenabwägung 263
b) Die (behauptete) Vorbestimmtheit der Interessenabwägung 265
3. Die Endgültigkeit der Entscheidung 269
4. Zwischenergebnis und Lösungsvorschlag 270
C. Gerichtlicher Rechtsschutz vor dem OLG 271
I. Das „zweitinstanzliche Zuschlagsverbot“ des § 118 Abs. 1 S. 1 u. 2 GWB 272
1. Die Tatbestandswirkung des vergaberechtlichen Suspensiveffekts 272
2. Die Voraussetzungen des Eintritts des Suspensiveffekts 275
a) Das Antragserfordernis bei ablehnenden Vergabekammerentscheidungen 275
b) Die Inkenntnissetzung des Auftraggebers gem. § 117 Abs. 4 GWB 276
c) Die offensichtliche Zulässigkeit der Beschwerde 278
d) Die „Untätigkeitsbeschwerde“ gem. § 116 Abs. 2 GWB 279
aa) Die Problematik der „Untätigkeitsbeschwerde“ 279
bb) Die Wirkung der Wiedereinsetzung 283
cc) Zwischenergebnis und Lösungsvorschlag 283
(1) Die Erweiterung der Rückwirkung auf das Zuschlagsverbot 284
(2) Die Sicherstellung einer ausreichenden Information des Antragstellers 285
(3) Die Modifizierung der Fiktionswirkung des § 116 Abs. 2 GWB 285
II. Die Verlängerung des Zuschlagsverbots gem. § 118 Abs. 1 S. 3 GWB 286
1. Die Notwendigkeit der Verlängerung des Zuschlagsverbots 287
2. Die effektive Ausgestaltung des Verlängerungsrechtsschutzes gem. § 118 Abs. 1 S. 3 GWB 288
a) Die zweiwöchige Entscheidungsfrist gem. § 118 Abs. 1 S. 2 u. 3 GWB 288
b) Der eingeschränkte Prüfungskatalog des § 118 Abs. 2 GWB 291
c) Die Endgültigkeit der Entscheidung 294
3. Zwischenergebnis 294
III. Das Eilverfahren auf Gestattung der Zuschlagserteilung 296
1. Der eingeschränkte Prüfungskatalog gem. § 121 Abs. 1 S. 1 u. 2 GWB 297
2. Die Endgültigkeit der Entscheidung 300
3. Zwischenentscheidung und Lösungsvorschlag 301
Kapitel 6: Ausnahmen von der Erledigungswirkung 305
A. Vergabeprimärrechtsschutz nach Zuschlagserteilung de lege lata 305
I. Bisherige Ablehnung eines Vergabeprimärrechtsschutzes nach Zuschlagserteilung 306
II. Primärrechtsschutz in anderen Verteilungssituationen 306
1. Die Entwicklung im Beamtenrecht 307
2. Die Entwicklung hinsichtlich der Einstellung in den öffentlichen Dienst 308
3. Die Entwicklung hinsichtlich der Vergabe von Marktständen 309
4. Der Stand des Primärrechtsschutzes in anderen Bereichen 309
5. Zwischenergebnis 309
III. Europarechtliche Entwicklung 310
1. Die Stadt-Halle-Entscheidung 310
2. Die Entscheidungen „Koppensteiner“ und „Santex“ 311
a) Effektivität auch im Einzelfall 311
b) Keine Auswirkung auf die Erledigungswirkung von Zuschlag und Vertrag 312
3. Die Entscheidungen „Bockhorn/Braunschweig“, „Müllentsorgungsdienste“ 313
a) Differenzierung zwischen Vertragsverletzung und Verletzungsfolgen 314
b) Die Folgen der Entscheidung 314
4. Zwischenergebnis 316
IV. Begründung einer Aufhebbarkeit von Zuschlag und Vertrag de lege lata 317
1. Trennung von Zuschlag und Vertrag 318
a) Die öffentlich-rechtliche Einordnung der Auftragsvergabe 319
b) Die Anwendung der Zweistufentheorie 321
c) Exkurs: Die Qualifizierung des Vergabevertrags als öffentlich-rechtlicher Vertrag 323
2. Aufhebbarkeit von Zuschlag und Vertrag 323
a) Primärrechtsschutzgewährleistung nach Zuschlagserteilung 324
aa) Anspruch auf Verpflichtung zur Inanspruchnahme eines Vertragsauflösungsrechts 324
(1) Kein Ausschluss des materiell-rechtlichen Anspruchs durch die Zuschlagserteilung 325
(2) Verfassungsrechtliche Bedenken 326
bb) Geltendmachung des Anspruchs im Nachprüfungsverfahren 327
b) Begründung vertraglicher Auflösungsrechte 329
aa) Vereinbarungsunabhängige Vertragsauflösungsrechte 329
(1) § 8 VOB/B 329
(2) Kündigung aus wichtigem Grund 330
(3) Wegfall der Geschäftsgrundlage 330
(4) Andere Vertragsauflösungsrechte 331
bb) Vereinbarungsabhängige Vertragsauflösungsrechte 331
V. Zwischenergebnis 331
B. Vergabeprimärrechtsschutz nach Zuschlagserteilung de lege ferenda 331
Literaturverzeichnis 334
Sachverzeichnis 363