BOOK
Cite BOOK
Style
Schneider, T. (2007). Primärrechtsschutz nach Zuschlagserteilung bei einer Vergabe öffentlicher Aufträge. Der oberhalb der Schwellenwerte bestehende vergaberechtliche Primärrechtsschutz des nichtberücksichtigten Bieters nach Zuschlagserteilung. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-52483-9
Schneider, Tobias. Primärrechtsschutz nach Zuschlagserteilung bei einer Vergabe öffentlicher Aufträge: Der oberhalb der Schwellenwerte bestehende vergaberechtliche Primärrechtsschutz des nichtberücksichtigten Bieters nach Zuschlagserteilung. Duncker & Humblot, 2007. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-52483-9
Schneider, T (2007): Primärrechtsschutz nach Zuschlagserteilung bei einer Vergabe öffentlicher Aufträge: Der oberhalb der Schwellenwerte bestehende vergaberechtliche Primärrechtsschutz des nichtberücksichtigten Bieters nach Zuschlagserteilung, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-52483-9
Format
Primärrechtsschutz nach Zuschlagserteilung bei einer Vergabe öffentlicher Aufträge
Der oberhalb der Schwellenwerte bestehende vergaberechtliche Primärrechtsschutz des nichtberücksichtigten Bieters nach Zuschlagserteilung
Münsterische Beiträge zur Rechtswissenschaft, Vol. 178
(2007)
Additional Information
Book Details
Pricing
Abstract
Mit der Erteilung des Zuschlags für einen öffentlichen Auftrag endet der vergaberechtliche Primärrechtsschutz des nichtberücksichtigten Bieters. Durch den Zuschlag kommt ein zivilrechtlicher Vertrag zwischen Auftraggeber und Bieter zustande, dessen Wirksamkeit von vorherigen Verfahrensfehlern bei der Vergabe grundsätzlich nicht berührt wird. Eine Aufhebung im Nachprüfungsverfahren ist ausgeschlossen.Dieser Rechtsschutzbeschränkung steht die aus dem Verfassungs- und dem Europarecht herzuleitende Garantie effektiven Primärrechtsschutzes gegenüber, die auch bei den - teilweise staatlichen - öffentlichen Auftraggebern greift. Zur Erfüllung dieser Rechtsschutzvorgabe muss deshalb zumindest vor Zuschlagserteilung ein lückenloser Primärrechtsschutz gewährleistet sein.Eine umfassende Überprüfung des Nachprüfungsverfahrens zeigt indes nicht unerhebliche Rechtsschutzlücken auf. Es bedarf daher einer Korrekturmöglichkeit nach Zuschlagserteilung. Anknüpfungspunkt muss die Auflösbarkeit des zivilrechtlichen Vertrags sein.
Table of Contents
| Section Title | Page | Action | Price |
|---|---|---|---|
| Vorwort | 7 | ||
| Inhaltsverzeichnis | 9 | ||
| Abkürzungsverzeichnis | 21 | ||
| Einleitung | 27 | ||
| A. Begriff und wirtschaftliche Bedeutung des Vergaberechts | 27 | ||
| B. Entwicklung des Vergaberechts | 28 | ||
| C. Anlass der Untersuchung | 28 | ||
| D. Gang der Untersuchung | 30 | ||
| Kapitel 1: Primärrechtsschutz im deutschen Recht | 32 | ||
| A. Definition des Primärrechtsschutzes | 32 | ||
| B. Verfassungsrechtliche Vorgaben für die Existenz und Effizienz von Primärrechtsschutz | 34 | ||
| I. Grundgesetzliche Justizgewährleistungen | 34 | ||
| II. Die Rechtsweg- und Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG | 35 | ||
| 1. Das Fehlen ausdrücklicher und konkludenter Primärrechtsschutzvorgaben | 36 | ||
| a) Die systematische Stellung des Art. 19 Abs. 4 GG | 37 | ||
| b) Grundsatz des repressiven Rechtsschutzes | 37 | ||
| 2. Herleitung einer Primärrechtsschutzgarantie aus der Garantie subjektiven Rechtsschutzes | 38 | ||
| a) Garantie eines subjektiven Rechtsschutzes | 39 | ||
| b) Vorgaben durch das subjektive Recht | 40 | ||
| aa) Die Existenz subjektiver Rechte | 41 | ||
| bb) Die Entwicklung des subjektiven aus dem objektiven Recht | 41 | ||
| cc) Inhalt des subjektiven (staatverpflichtenden) Rechts | 43 | ||
| (1) Herleitung einer allgemeinen Integritätspflicht und eines korrelierenden Integritätsanspruchs | 44 | ||
| (2) Inhalt des Integritätswiederherstellungsanspruchs: Bestand und/oder Wert? | 45 | ||
| dd) Zwischenergebnis | 46 | ||
| 3. Garantie eines vorrangigen, weil effektiveren Primärrechtsschutzes | 46 | ||
| a) Inhalt der Effektivitätsgarantie: Vorrang des Primärrechtsschutzes | 47 | ||
| b) Ausnahmen von dem Vorrang der Pflicht zur Wahrung der bestandsmäßigen Integrität | 48 | ||
| aa) Unbeachtlichkeit tatsächlich ineffektiver Ausgestaltung des Primärrechtsschutzverfahrens | 48 | ||
| bb) Entgegenstehendes Interesse des Betroffenen unbeachtlich | 49 | ||
| cc) Ausgestaltungsvorbehalt und Eingriffsrechtfertigung: Das Gebot ausgewogenen Rechtsschutzes | 50 | ||
| 4. Zwischenergebnis | 52 | ||
| III. Exkurs: Vorgaben aus dem Justizgewährleistungsanspruch gem. Art. 20 Abs. 3 GG i.V.m. Art. 2 Abs. 1 GG | 53 | ||
| 1. Herleitung des allgemeinen Justizgewährleistungsanspruchs | 53 | ||
| 2. Unterschiede zwischen der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG und dem allgemeinen Justizgewährleistungsanspruch | 55 | ||
| a) Zurückbleiben in subjektiv-rechtlicher Hinsicht | 56 | ||
| b) Zurückbleiben in objektiv-rechtlicher Hinsicht | 57 | ||
| 3. Zwischenergebnis | 59 | ||
| C. Europarechtliche Vorgaben für die Existenz von Primärrechtsschutz | 59 | ||
| I. EMRK | 59 | ||
| II. Gemeinschaftsrecht | 61 | ||
| 1. Gemeinschaftsrechtliche Vorgaben hinsichtlich der Gewähr effektiven Rechtsschutzes | 61 | ||
| a) Effektiver Rechtsschutz als Allgemeiner Rechtsgrundsatz des Gemeinschaftsrechts | 61 | ||
| b) Die mitgliedstaatliche Verpflichtung zur effektiven Durchführung von Gemeinschaftsrecht | 62 | ||
| 2. Vorrangiger Primärrechtsschutz als gemeinschaftsrechtlicher effektiver Rechtsschutz? | 63 | ||
| Kapitel 2: Geltung der Primärrechtsschutzvorgaben im Vergaberecht | 66 | ||
| A. Grundlagen des Vergaberechts und des Vergaberechtsschutzes | 66 | ||
| I. Inhalt vergaberechtlichen Primär- und Sekundärrechtsschutzes | 67 | ||
| II. Die Bedeutung vergaberechtlichen Primärrechtsschutzes | 67 | ||
| III. Entwicklung des vergaberechtlichen Rechtsschutzes, insbesondere des Primärrechtsschutzes | 69 | ||
| 1. Ausgangspunkt: Die Ambivalenz des Vergaberechts als Schutz der Bieter und der öffentlichen Haushalte | 70 | ||
| 2. Die europäische Entwicklung zum (effektiven) Vergaberechtsschutz | 71 | ||
| 3. Die nationale Entwicklung aufgrund europäischer Vorgaben | 73 | ||
| B. Geltung der verfassungsrechtlichen (Primär-)Rechtsschutzvorgaben im Vergaberecht | 75 | ||
| I. Schutzbereich des Art. 19 Abs. 4 GG | 76 | ||
| 1. Die öffentliche Gewalt im Sinne des Art. 19 Abs. 4 GG | 76 | ||
| a) Die Grundrechtsbindung der vollziehenden Gewalt | 77 | ||
| aa) Die Grundrechtsbindung der privatrechtlich handelnden Verwaltung | 78 | ||
| (1) Überblick über den Meinungsstand | 78 | ||
| (2) Gründe für die Grundrechtsbindung privatrechtlich handelnder Verwaltung | 80 | ||
| (a) Ablehnung des aktivistischen Ansatzes | 80 | ||
| (b) Ablehnung des funktionalen Ansatzes | 83 | ||
| (c) Zustimmung zum institutionellen Ansatz | 85 | ||
| bb) Die Grundrechtsbindung privatrechtlich organisierter Verwaltung | 86 | ||
| (1) Überblick über den Meinungsstand | 86 | ||
| (2) Kriterien für die Grundrechtsbindung privatrechtlich organisierter Verwaltung | 87 | ||
| (a) Die öffentlich-rechtliche Organisationsform als hinreichendes, nicht aber notwendiges Kriterium | 87 | ||
| (b) Ablehnung der Rechtsträgerschaft als Kriterium | 89 | ||
| (c) Ablehnung des funktionalen Kriteriums der öffentlichen Aufgabe | 91 | ||
| (d) Das organisatorische Kriterium der Beherrschung | 92 | ||
| cc) Zwischenergebnis | 96 | ||
| b) Die Grundrechtsbindung des öffentlichen Auftraggebers | 97 | ||
| aa) Die klassischen Auftraggeber: Gebietskörperschaften | 98 | ||
| bb) Mittelbare Staatsverwaltung und öffentlich-rechtliche Organisationsform | 98 | ||
| cc) Privatrechtsförmige Unternehmen | 98 | ||
| dd) Verbände | 101 | ||
| ee) Natürliche Personen | 101 | ||
| ff) Baukonzessionäre | 101 | ||
| c) Zwischenergebnis | 102 | ||
| 2. Der Bieter als Träger des Grundrechts aus Art. 19 Abs. 4 GG | 103 | ||
| 3. Die subjektiven (staatverpflichtenden) Rechte im Vergaberecht | 104 | ||
| II. Zwischenergebnis | 106 | ||
| C. Geltung der europarechtlichen (Primär-)Rechtsschutzvorgaben im Vergaberecht | 106 | ||
| Kapitel 3: Grundlagen des vergaberechtlichen Rechtsschutzsystems | 108 | ||
| A. Das materielle Anspruchssystem | 108 | ||
| I. Der Anspruch aus § 97 Abs. 7 GWB | 108 | ||
| II. Inhalt des Anspruchs aus § 97 Abs. 7 GWB | 109 | ||
| 1. Begrenzung auf bieterschützende Vergabevorschriften | 109 | ||
| 2. Anspruch auf formell und materiell fehlerfreie Vergabeentscheidung | 111 | ||
| a) Die Verletzung materiell-rechtlicher Vorschriften | 111 | ||
| b) Die Verletzung formell-rechtlicher Vorschriften | 111 | ||
| 3. Der Zuschlagserteilungsanspruch | 113 | ||
| a) Die Vertragsfreiheit des öffentlichen Auftraggebers | 113 | ||
| b) Die Reduktion der Vertragsfreiheit | 115 | ||
| aa) Die Reduktion der Vertragspartnerwahlfreiheit | 116 | ||
| bb) Die Reduktion der Vertragsabschlussfreiheit | 117 | ||
| (1) Rechtsdogmatische Herleitung des Zuschlagserteilungsanspruchs | 118 | ||
| (2) Die entgegenstehende Vertragsabschlussfreiheit des Auftraggebers | 120 | ||
| B. Das prozessuale Durchsetzungssystem | 122 | ||
| I. Einführung in den Vergabe(primär)rechtsschutz | 122 | ||
| 1. Das Verfahren vor der Vergabekammer | 123 | ||
| 2. Das Verfahren vor dem Oberlandesgericht | 123 | ||
| II. Der vorbeugende Charakter des vergaberechtlichen Primärrechtsschutzes | 124 | ||
| III. Die Überprüfbarkeit der Vergabeentscheidung | 126 | ||
| Kapitel 4: Die Erledigungswirkung der Zuschlagserteilung | 129 | ||
| A. Die Zuschlagserteilung und ihre Konsequenzen | 129 | ||
| I. Zivilrechtlicher Vertragsschluss durch den Zuschlag als Annahmeerklärung | 130 | ||
| 1. Die zivilrechtliche Einordnung der Auftragsvergabe | 130 | ||
| 2. Die zivilrechtliche Funktion der Zuschlagserteilung | 132 | ||
| II. Die Folgen der Qualifizierung als zivilrechtlicher Vertrag für die (Nicht-)Aufhebbarkeit der Zuschlagserteilung | 133 | ||
| 1. Die grundsätzliche Nichtaufhebbarkeit zivilrechtlicher Verträge | 133 | ||
| 2. Die Auswirkungen dieser Grundsätze auf die (Nicht-)Aufhebbarkeit des Zuschlags | 134 | ||
| 3. Die Voraussetzung der Wirksamkeit von Vertrag und Zuschlag | 136 | ||
| a) Unwirksamkeit aufgrund eines Verstoßes gegen bieterschützende Vergabevorschriften | 137 | ||
| aa) Unwirksamkeit gem. § 134 BGB | 137 | ||
| (1) Aberkennung der Verbotsgesetzeigenschaft aus formellen Gründen | 137 | ||
| (2) Aberkennung der Verbotsgesetzeigenschaft aus materiellen Gründen | 138 | ||
| (3) Ausnahmsweise Anerkennung der Verbotsgesetzeigenschaft | 139 | ||
| (a) Das Zuschlagsverbot des § 115 Abs. 1 GWB | 140 | ||
| (b) Die Zuschlagsverbote gem. § 118 Abs. 1 und 3 GWB | 142 | ||
| (c) Das Zuschlagsverbot gem. § 13 VgV | 143 | ||
| bb) Unwirksamkeit gem. § 138 Abs. 1 BGB | 145 | ||
| b) Unwirksamkeit aufgrund eines Verstoßes gegen nicht-bieterschützende Vorschriften | 146 | ||
| c) Unwirksamkeit aufgrund eines Verstoßes gegen höherrangiges Recht | 147 | ||
| d) Zwischenergebnis: Die regelmäßige Wirksamkeit von Vertrag und Zuschlag | 148 | ||
| III. Die Erledigungswirkung der Zuschlagserteilung | 148 | ||
| 1. Der Begriff der Erledigung | 149 | ||
| 2. Die Erledigung des Vergabeverfahrens | 149 | ||
| 3. Die Erledigung des Nachprüfungsverfahrens bzw. des Nachprüfungsbegehrens | 150 | ||
| a) Sinnlosigkeit des Nachprüfungsverfahrens nach Zuschlagserteilung | 150 | ||
| b) Keine Auswirkungen auf die Antragsbefugnis gem. § 107 Abs. 2 GWB | 153 | ||
| 4. Die Erledigung des Bieteranspruchs | 154 | ||
| B. Die Vereinbarkeit der Erledigungswirkung der Zuschlagserteilung mit den verfassungs- und europarechtlichen Primärrechtsschutzvorgaben | 154 | ||
| I. Die scheinbare Lösung des Problems: Die Vorabinformationspflicht | 155 | ||
| II. Die Vereinbarkeit der Erledigungswirkung mit den verfassungsrechtlichen Primärrechtsschutzvorgaben | 157 | ||
| 1. Anwendbarkeit des Rechtsschutzmaßstabs des Art. 19 Abs. 4 GG | 157 | ||
| a) Die Vorwirkung des Art. 19 Abs. 4 GG auf den behördlichen Rechtsschutz | 157 | ||
| b) Keine rechtspräklusive Wirkung der Zuschlagserteilung | 158 | ||
| 2. Die Erledigungswirkung als Beschränkung der Rechtsschutzgarantie | 160 | ||
| 3. Die Rechtfertigungsfähigkeit der Erledigungswirkung | 160 | ||
| a) Die Verfassungspositionen in der vergaberechtlichen Konkurrenzsituation | 161 | ||
| aa) Die Vertragsfreiheit | 161 | ||
| bb) Der pacta-sunt-servanda-Grundsatz | 162 | ||
| cc) Die Rechtssicherheit | 163 | ||
| dd) Die Funktionsfähigkeit der Verwaltung | 164 | ||
| b) Effektiver Primärrechtsschutz vor Zuschlagserteilung als Voraussetzung für die Rechtfertigung der Erledigungswirkung | 164 | ||
| aa) Funktionsfähigkeit der Verwaltung | 164 | ||
| bb) Rechtssicherheit | 165 | ||
| cc) Vertragsfreiheit | 166 | ||
| III. Die Vereinbarkeit der Erledigungswirkung mit den europarechtlichen Primärrechtsschutzvorgaben | 168 | ||
| 1. Die Vereinbarkeit der einstufigen Vergabe mit der RMRL | 168 | ||
| 2. Die Vereinbarkeit der Erledigungswirkung mit der RMRL bei effektivem Vergabeprimärrechtsschutz vor Zuschlagserteilung | 170 | ||
| Kapitel 5: Schwächen des Primärrechtsschutzes vor Zuschlagserteilung | 173 | ||
| A. Die Vorabinformationspflicht gem. § 13 VgV | 174 | ||
| I. Formelle Wirksamkeit des § 13 VgV | 175 | ||
| 1. Die Kongruenz von § 13 VgV mit § 97 Abs. 6 GWB | 176 | ||
| a) Formelle Bedenken: Begriffliche und inhaltliche Inkongruenz der Nichtigkeitsfolge mit § 97 Abs. 6 GWB? | 177 | ||
| aa) Die Kongruenz von § 13 S. 1 – 5 VgV mit § 97 Abs. 6 GWB | 177 | ||
| bb) Der systematische Zweckzusammenhang zwischen § 13 S. 1 – 5 mit S. 6 VgV | 178 | ||
| cc) Die Nichtigkeit als kartellvergaberechtliche und nicht zivilrechtliche Frage | 179 | ||
| b) Materielle Bedenken: Kongruenz von § 13 VgV mit den kartellvergaberechtlichen Grundsätzen? | 180 | ||
| aa) Kein Verstoß gegen den Grundsatz der Nichtaufhebbarkeit | 181 | ||
| bb) Kein Verstoß gegen den Unerheblichkeitsgrundsatz | 182 | ||
| (1) Systematische Begründung: § 13 S. 6 VgV als begründende Ausnahme | 182 | ||
| (2) Rationale Begründung: § 13 S. 6 VgV als rechtfertigende Ausnahme | 183 | ||
| 2. Vereinbarkeit von § 13 S. 6 VgV mit Art. 20 Abs. 3 GG | 188 | ||
| 3. Vereinbarkeit von § 13 S. 6 VgV mit der Rechtsmittelrichtlinie | 188 | ||
| II. Der Anwendungsbereich der Vorabinformation gem. § 13 VgV | 189 | ||
| 1. Adressaten der Vorabinformation | 189 | ||
| a) Die zu Informierenden und Informierten des offenen Vergabeverfahrens | 190 | ||
| b) Die zu Informierenden und Informierten des nichtoffenen Vergabeverfahrens | 190 | ||
| c) Die zu Informierenden und Informierten des Verhandlungsverfahrens | 191 | ||
| d) Zwischenergebnis und Lösungsvorschlag | 192 | ||
| 2. Die Rechtsschutzfrist des § 13 S. 2 – 4 VgV | 193 | ||
| a) Fristbeginn | 194 | ||
| b) Fristumfang | 196 | ||
| aa) Die Kürze der Frist mit Blick auf das Erreichen des Zuschlagsverbots des § 115 Abs. 1 GWB | 196 | ||
| bb) Weitere faktische Fristverkürzungsmöglichkeiten | 198 | ||
| c) Zwischenergebnis und Lösungsvorschlag | 199 | ||
| 3. Inhalt und Umfang der Vorabinformation | 201 | ||
| a) Relevanz von Inhalt und Umfang | 201 | ||
| aa) Die Festlegung des Streitgegenstands im Nachprüfungsantrag | 201 | ||
| bb) Die Zulässigkeit und Begründetheit i. S. d. § 110 Abs. 2 GWB | 203 | ||
| cc) Das Kostenrisiko | 203 | ||
| b) Der erforderliche Inhalt und Umfang | 204 | ||
| c) Die Rechtsfolge einer unzureichenden Information | 206 | ||
| aa) Allgemeine Ablehnung der Nichtigkeitsfolge des § 13 S. 6 VgV | 206 | ||
| bb) Keine „Rechtfertigung“ durch separate Nachprüfbarkeit der Vorabinformation i.R.d. § 107 ff. GWB | 207 | ||
| cc) Keine „Rechtfertigung“ durch die Überprüfung der Vorabinformation i.R.d. Nachprüfung der Zuschlagserteilung | 208 | ||
| d) Zwischenergebnis und Lösungsvorschlag | 209 | ||
| III. Die de-facto-Vergabe | 211 | ||
| 1. Wirksamkeit von de-facto-Vergaben | 212 | ||
| a) Keine Nichtigkeit gem. § 13 S. 6 VgV analog | 212 | ||
| b) Keine Nichtigkeit gem. § 134 BGB | 215 | ||
| aa) Kein Verbotsgesetzcharakter der §§ 97 Abs. 1 i.V.m. 101 Abs. 1 GWB | 215 | ||
| bb) Kein Verstoß gegen das Verbot von Umgehungsgeschäften | 216 | ||
| cc) Kein regelmäßiger Verstoß gegen das Verbotsgesetz aus Art. 88 Abs. 3 S. 3 EGV | 217 | ||
| c) Keine Nichtigkeit gem. § 138 BGB | 218 | ||
| d) Keine Nichtigkeit wegen Verstoßes gegen höherrangiges Recht | 219 | ||
| 2. Effektiver Primärrechtsschutz gegen de-facto-Vergaben | 221 | ||
| a) Die Zulässigkeit des Nachprüfungsverfahrens | 221 | ||
| b) Keine Vorabinformationspflicht i.R.d. de-facto-Vergabe | 224 | ||
| aa) Keine unmittelbare Anwendbarkeit des § 13 VgVauf de-facto-Vergaben | 224 | ||
| (1) Grammatikalische Auslegung | 225 | ||
| (2) Systematische Auslegung | 226 | ||
| (3) Historische Auslegung | 227 | ||
| (4) Teleologische Auslegung | 228 | ||
| (5) Richtlinienkonforme Auslegung | 230 | ||
| bb) Partielle analoge Anwendung des § 13 VgVauf de-facto-Vergaben | 232 | ||
| (1) Partielle Analogiefähigkeit von § 13 VgV | 233 | ||
| (2) Planwidrige Regelungslücke | 235 | ||
| (a) Abstellen auf den Verordnungsgeber | 235 | ||
| (b) Abstellen auf den parlamentarischen Ermächtigungs- und Gesetzgeber | 236 | ||
| (3) Unvergleichbarkeit der Sachverhalte | 237 | ||
| (a) Die subjektive „Vorwerfbarkeit“ gegenüber dem Auftraggeber und die Zielrichtung der Informationspflicht | 238 | ||
| (b) Die „Bösgläubigkeit“ des erfolgreichen Bieters | 240 | ||
| (c) Die Rechtsunsicherheit aufgrund der Nichtigkeitsfolge | 241 | ||
| (4) Zwischenergebnis | 243 | ||
| cc) Zwischenergebnis und Lösungsvorschläge | 244 | ||
| (1) Die Relevanz der Rechtsschutzlücke | 244 | ||
| (2) Lösungsvorschläge | 246 | ||
| IV. Zwischenergebnis | 248 | ||
| B. Das Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer gem. §§ 102 ff. GWB | 249 | ||
| I. Das erstinstanzliche Zuschlagsverbot des § 115 Abs. 1 GWB | 249 | ||
| 1. Die Voraussetzungen der zulässigen und zustellungsfähigen Antragstellung nach § 115 Abs. 1 GWB | 250 | ||
| a) Die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags | 250 | ||
| b) Die Zustellungsfähigkeit des Nachprüfungsantrags | 251 | ||
| 2. Die Voraussetzung der Zustellung des Nachprüfungsantrags gem. § 110 Abs. 2 GWB | 252 | ||
| a) Rechtsschutz gegen die ablehnende Zustellungsentscheidung vor Ablauf der Zuschlagsverbotsfrist des § 13 VgV | 254 | ||
| b) Rechtsschutz gegen die ablehnende Zustellungsentscheidung nach Ablauf der Zuschlagsverbotsfrist des § 13 VgV | 255 | ||
| c) Zwischenergebnis und Lösungsvorschlag | 256 | ||
| 3. Das Zuschlagsverbot nach bieterfreundlicher Vergabekammerentscheidung | 257 | ||
| II. Eilverfahren auf Gestattung der Zuschlagserteilung | 260 | ||
| 1. Die zulässige Antragstellung gem. § 115 Abs. 2 S. 2 GWB | 261 | ||
| a) Die Zweiwochenfrist des § 115 Abs. 2 S. 1 GWB | 261 | ||
| b) Das Anwaltserfordernis gem. § 117 Abs. 3 GWB | 262 | ||
| 2. Der eingeschränkte Prüfungskatalog | 263 | ||
| a) Die alleinige Grundlage der Interessenabwägung | 263 | ||
| b) Die (behauptete) Vorbestimmtheit der Interessenabwägung | 265 | ||
| 3. Die Endgültigkeit der Entscheidung | 269 | ||
| 4. Zwischenergebnis und Lösungsvorschlag | 270 | ||
| C. Gerichtlicher Rechtsschutz vor dem OLG | 271 | ||
| I. Das „zweitinstanzliche Zuschlagsverbot“ des § 118 Abs. 1 S. 1 u. 2 GWB | 272 | ||
| 1. Die Tatbestandswirkung des vergaberechtlichen Suspensiveffekts | 272 | ||
| 2. Die Voraussetzungen des Eintritts des Suspensiveffekts | 275 | ||
| a) Das Antragserfordernis bei ablehnenden Vergabekammerentscheidungen | 275 | ||
| b) Die Inkenntnissetzung des Auftraggebers gem. § 117 Abs. 4 GWB | 276 | ||
| c) Die offensichtliche Zulässigkeit der Beschwerde | 278 | ||
| d) Die „Untätigkeitsbeschwerde“ gem. § 116 Abs. 2 GWB | 279 | ||
| aa) Die Problematik der „Untätigkeitsbeschwerde“ | 279 | ||
| bb) Die Wirkung der Wiedereinsetzung | 283 | ||
| cc) Zwischenergebnis und Lösungsvorschlag | 283 | ||
| (1) Die Erweiterung der Rückwirkung auf das Zuschlagsverbot | 284 | ||
| (2) Die Sicherstellung einer ausreichenden Information des Antragstellers | 285 | ||
| (3) Die Modifizierung der Fiktionswirkung des § 116 Abs. 2 GWB | 285 | ||
| II. Die Verlängerung des Zuschlagsverbots gem. § 118 Abs. 1 S. 3 GWB | 286 | ||
| 1. Die Notwendigkeit der Verlängerung des Zuschlagsverbots | 287 | ||
| 2. Die effektive Ausgestaltung des Verlängerungsrechtsschutzes gem. § 118 Abs. 1 S. 3 GWB | 288 | ||
| a) Die zweiwöchige Entscheidungsfrist gem. § 118 Abs. 1 S. 2 u. 3 GWB | 288 | ||
| b) Der eingeschränkte Prüfungskatalog des § 118 Abs. 2 GWB | 291 | ||
| c) Die Endgültigkeit der Entscheidung | 294 | ||
| 3. Zwischenergebnis | 294 | ||
| III. Das Eilverfahren auf Gestattung der Zuschlagserteilung | 296 | ||
| 1. Der eingeschränkte Prüfungskatalog gem. § 121 Abs. 1 S. 1 u. 2 GWB | 297 | ||
| 2. Die Endgültigkeit der Entscheidung | 300 | ||
| 3. Zwischenentscheidung und Lösungsvorschlag | 301 | ||
| Kapitel 6: Ausnahmen von der Erledigungswirkung | 305 | ||
| A. Vergabeprimärrechtsschutz nach Zuschlagserteilung de lege lata | 305 | ||
| I. Bisherige Ablehnung eines Vergabeprimärrechtsschutzes nach Zuschlagserteilung | 306 | ||
| II. Primärrechtsschutz in anderen Verteilungssituationen | 306 | ||
| 1. Die Entwicklung im Beamtenrecht | 307 | ||
| 2. Die Entwicklung hinsichtlich der Einstellung in den öffentlichen Dienst | 308 | ||
| 3. Die Entwicklung hinsichtlich der Vergabe von Marktständen | 309 | ||
| 4. Der Stand des Primärrechtsschutzes in anderen Bereichen | 309 | ||
| 5. Zwischenergebnis | 309 | ||
| III. Europarechtliche Entwicklung | 310 | ||
| 1. Die Stadt-Halle-Entscheidung | 310 | ||
| 2. Die Entscheidungen „Koppensteiner“ und „Santex“ | 311 | ||
| a) Effektivität auch im Einzelfall | 311 | ||
| b) Keine Auswirkung auf die Erledigungswirkung von Zuschlag und Vertrag | 312 | ||
| 3. Die Entscheidungen „Bockhorn/Braunschweig“, „Müllentsorgungsdienste“ | 313 | ||
| a) Differenzierung zwischen Vertragsverletzung und Verletzungsfolgen | 314 | ||
| b) Die Folgen der Entscheidung | 314 | ||
| 4. Zwischenergebnis | 316 | ||
| IV. Begründung einer Aufhebbarkeit von Zuschlag und Vertrag de lege lata | 317 | ||
| 1. Trennung von Zuschlag und Vertrag | 318 | ||
| a) Die öffentlich-rechtliche Einordnung der Auftragsvergabe | 319 | ||
| b) Die Anwendung der Zweistufentheorie | 321 | ||
| c) Exkurs: Die Qualifizierung des Vergabevertrags als öffentlich-rechtlicher Vertrag | 323 | ||
| 2. Aufhebbarkeit von Zuschlag und Vertrag | 323 | ||
| a) Primärrechtsschutzgewährleistung nach Zuschlagserteilung | 324 | ||
| aa) Anspruch auf Verpflichtung zur Inanspruchnahme eines Vertragsauflösungsrechts | 324 | ||
| (1) Kein Ausschluss des materiell-rechtlichen Anspruchs durch die Zuschlagserteilung | 325 | ||
| (2) Verfassungsrechtliche Bedenken | 326 | ||
| bb) Geltendmachung des Anspruchs im Nachprüfungsverfahren | 327 | ||
| b) Begründung vertraglicher Auflösungsrechte | 329 | ||
| aa) Vereinbarungsunabhängige Vertragsauflösungsrechte | 329 | ||
| (1) § 8 VOB/B | 329 | ||
| (2) Kündigung aus wichtigem Grund | 330 | ||
| (3) Wegfall der Geschäftsgrundlage | 330 | ||
| (4) Andere Vertragsauflösungsrechte | 331 | ||
| bb) Vereinbarungsabhängige Vertragsauflösungsrechte | 331 | ||
| V. Zwischenergebnis | 331 | ||
| B. Vergabeprimärrechtsschutz nach Zuschlagserteilung de lege ferenda | 331 | ||
| Literaturverzeichnis | 334 | ||
| Sachverzeichnis | 363 |