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Recht als Medium der Staatlichkeit

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Detterbeck, S., Rozek, J., Coelln, C. (Eds.) (2009). Recht als Medium der Staatlichkeit. Festschrift für Herbert Bethge zum 70. Geburtstag. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-52713-7
Detterbeck, Steffen; Rozek, Jochen and Coelln, Christian von. Recht als Medium der Staatlichkeit: Festschrift für Herbert Bethge zum 70. Geburtstag. Duncker & Humblot, 2009. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-52713-7
Detterbeck, S, Rozek, J, Coelln, C (eds.) (2009): Recht als Medium der Staatlichkeit: Festschrift für Herbert Bethge zum 70. Geburtstag, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-52713-7

Format

Recht als Medium der Staatlichkeit

Festschrift für Herbert Bethge zum 70. Geburtstag

Editors: Detterbeck, Steffen | Rozek, Jochen | Coelln, Christian von

Schriften zum Öffentlichen Recht, Vol. 1130

(2009)

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About The Author

Prof. Dr. Matthias Jestaedt ist seit 2011 Inhaber des Lehrstuhls für Öffentliches Recht und Rechtstheorie, Direktor der Abteilung 3 (Rechtstheorie) des Instituts für Staatswissenschaft und Rechtsphilosophie und Leiter sowohl der Hans-Kelsen-Forschungsstelle als auch der Forschungsstelle für Kirchenrecht und Staatskirchenrecht an der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg i.Br. Zuvor war er von 2001 bis 2011 an der Friedrich-Alexander-Universität Erlangen-Nürnberg tätig. Promoviert wurde er und habilitiert hat er an der Rheinischen Friedrich-Wilhelms-Universität Bonn (venia legendi für Öffentliches Recht, einschließlich Staatskirchenrecht, und Rechtstheorie).

Abstract

Herbert Bethge, der am 8. Juni 2009 sein 70. Lebensjahr vollendet hat, ist einer der faszinierendsten Staatsrechtslehrer Deutschlands. Fixpunkte seines weitgespannten wissenschaftlichen Interesses sind die Grundrechte, das Verfassungs- und Verwaltungsprozessrecht, das Staatshaftungsrecht und vor allem das Medienrecht. Schon der bloße Versuch, sein umfangreiches Oeuvre von mehr als 400 Publikationen mit allein 24 Monographien angemessen zu würdigen, beanspruchte seinerseits monographisches Großformat. Deshalb soll pars pro toto nur auf das maßstabsetzende Wirken im Medien- und Verfassungsprozessrecht hingewiesen werden. Es gibt nur wenige bundesverfassungsgerichtliche Leitentscheidungen zum Rundfunkrecht, die Herbert Bethge nicht entscheidend geprägt hat - sowohl als Prozessvertreter als auch wegweisend in literarischer Form. Seit 2000 ist Herbert Bethge nicht nur Mitherausgeber des von Maunz / Schmidt-Bleibtreu / Klein begründeten Standardkommentars zum Bundesverfassungsgerichtsgesetz, sondern auch führender Autor, der dieses Werk wieder zur vollen Blüte gebracht hat und vom Bundesverfassungsgericht regelmäßig zitiert wird. Sein unvergleichbarer Stil, der von Scharfsinn und Streitbarkeit sowie bestechender Eloquenz - stets gewürzt mit einem Schuss Ironie - geprägt ist, kennzeichnet nicht nur das wissenschaftliche Lebenswerk, sondern auch die gesamte Persönlichkeit Herbert Bethges. Seine intellektuell fordernden und rhetorisch begeisternden Vorlesungen haben ihn für die Studenten seiner Passauer Universität zu einer Ikone des Öffentlichen Rechts gemacht - so das studentische Loblied in einem bekannten Internetportal. Scharfsinn, Esprit und Eloquenz, durchdrungen von einer ihresgleichen suchenden Allgemeinbildung, lassen ihn zum glänzenden Mittelpunkt juristischer Veranstaltungen wie auch privater Zusammentreffen werden.

Die hohe Wertschätzung, die Herbert Bethge in der Fachwelt und auch ansonsten genießt, findet ihren bleibenden Ausdruck in dieser Festschrift. Die nach sechs Themenbereichen geordneten Beiträge spiegeln die wissenschaftliche Spannbreite des Jubilars wider.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort VIII
Inhaltsverzeichnis XIV
I. Der Verfassungsstaat 1
Johannes Dietlein: „Verfassungsrecht als abstrahiertes Verwaltungsrecht“? Die Gesetzgebungszuständigkeit für das Spielhallenrecht in und nach der Föderalismusreform 3
I. Problemstellung 3
II. Stand und Kritik der herrschenden Auslegung 4
1. Der Spielhallenbegriff des Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG 6
a) Methodische Einwände 7
b) Der Spielhallenbegriff vor dem Hintergrund des einfachen Rechts 7
aa) Beispiel 1: Der raumbezogene Spielhallenbegriff 7
bb) Beispiel 2: Enumerative Aufzählung zulässiger Angebote 8
cc) Beispiel 3: Ähnliche Unternehmen 10
c) Folgerungen und eigener Ansatz 10
2. Die Reichweite der Landeszuständigkeit über das Spielhallenwesen 11
a) Bisherige Verzahnung des Spielhallenrechts mit dem gewerblichen Spielrecht 12
b) Vergleichsfall Spielbanken 12
c) Lösungsvorschlag: Spielhallenwesen als verfassungsrechtliche Bereichsausnahme 13
III. Materielle Handlungsspielräume 14
IV. Fazit 15
Wolfgang Loschelder: „. . . in einem vom Christentum geprägten Lande“. Zur Position des Islam im staatskirchenrechtlichen System des Grundgesetzes 17
Michael Nierhaus: Braucht die Bundesrepublik Deutschland ein volksgewähltes Staatsoberhaupt? 39
I. 39
II. 40
III. 43
IV. 49
Hans Heinrich Rupp: Bürgerrechte als staatliche Kompetenztitel? Miszellen zum Verhältnis von Staat und Gesellschaft 51
I. Allgemeines 51
II. Bürgerrechte und Staatsgewalt 55
1. Der Fall „Daschner“ – Notwehr als Kompetenz zur Terrorabwehr 55
2. Glykol-Warnhinweise – BVerfGE 105, 252 58
3. Osho-Bewegung – BVerfGE 105, 279 60
4. Schutz des Mietrechts als Eigentum – BVerfGE 89, 1 60
Walter Schmitt Glaeser: Glaubwürdigkeit – eine Verfassungserwartung an den Staat 63
I. 63
II. 64
III. 66
IV. 67
V. 70
VI. 72
VII. 75
Rudolf Streinz: Innerparteiliche Sanktionen gegen Mitglieder politischer Parteien. Von Ordnungsmaßnahmen bis hin zum Parteiausschluss 79
I. Einleitung 79
II. Rechtliche Grundlagen 83
1. Europarecht 83
2. Verfassungsrecht 83
a) Vorgaben: Innerparteiliche Demokratie und Gründungsfreiheit 83
b) Der Ausgleich zwischen Tendenzreinheit und innerparteilicher Demokratie 84
c) Auswirkungen auf den Rechtsschutz: Kontrolldichte gegenüber Ordnungsmaßnahmen und Ausschlussentscheidungen 85
aa) Innerparteilich 86
bb) Im Verhältnis zu den staatlichen Gerichten 86
3. Parteiengesetz 87
a) Regelungen im Parteiengesetz 88
b) Ordnungsmaßnahmen (§ 10 Abs. 3 PartG) 88
c) Ausschluss eines Parteimitglieds 88
aa) Ausschlusstatbestände (§ 10 Abs. 4 PartG) 88
bb) Verfahren 89
4. Regelungen in den Satzungen und Schiedsgerichtsordnungen der im Deutschen Bundestag vertretenen politischen Parteien 89
a) Grundlage (§ 6 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 Nr. 4, § 10 Abs. 3 – 5 PartG) 89
b) Gemeinsamkeiten und Unterschiede 90
aa) Ausschluss eines Parteimitglieds 90
bb) Ordnungsmaßnahmen 92
(a) Ordnungsmaßnahmen gegen Verbände und Organe 93
(b) Ordnungsmaßnahmen gegenüber Parteimitgliedern 93
III. Die Praxis der im Deutschen Bundestag vertretenen politischen Parteien 94
1. Allgemeines 94
2. Verstöße gegen politische Grundsätze 95
3. Unterstützung konkurrierender Parteien bzw. Gruppierungen 97
a) Allgemein 97
b) Kandidatur auf anderen Wahlvorschlägen (insbesondere bei Kommunalwahlen) 97
4. Sog. Unvereinbarkeitsbeschlüsse 97
5. Verstöße gegen die innerparteiliche Solidarität 99
a) Persönliche Angriffe 99
b) Verstöße gegen innerparteiliche Absprachen (insbesondere bei der Wahlwerbung) 100
6. Das Problem „fingierter Austritte“ bzw. eines automatischen Verlusts der Mitgliedschaft 101
a) Unterbliebene Beitragszahlung 101
b) Doppelmitgliedschaft 102
c) Kandidatur für eine andere Partei oder Wählergruppe 103
7. Widerruf der Mitgliedschaft seitens der Partei wegen arglistiger Täuschung 103
8. Wiederaufnahme ausgeschlossener Parteimitglieder 104
IV. Ausblick 104
V. Thesen 104
Kay Windthorst: Gewaltenteilung im deutschen und amerikanischen Verfassungsrecht 107
I. Geschichtliche Entwicklung der Gewaltenteilung in den USA und in Deutschland 107
1. Übergreifende Bedeutung dieses Organisationsprinzips trotz divergierender Begrifflichkeit 107
2. Entstehung und Interpretation der Gewaltenteilung im amerikanischen Verfassungsrecht 109
a) Verankerung der Gewaltenteilung in der amerikanischen Verfassung 109
b) Herausbildung eines spezifisch amerikanischen Verständnisses der Gewaltenteilung 110
c) Trennung und Verschränkung staatlicher Gewalt als Elemente der Gewaltenteilung im amerikanischen Verfassungsrecht 111
3. Entstehung und Entwicklung der Gewaltenteilung im deutschen Verfassungsrecht 114
a) Ansätze einer Gewaltenteilung in den spätkonstitutionellen Verfassungen 115
b) Fragile Gewaltenbalance in der Weimarer Reichsverfassung 116
c) Beseitigung jeder Form von Gewaltenteilung durch den Nationalsozialismus 117
d) Renaissance der Gewaltenteilung nach dem Zweiten Weltkrieg 118
e) Ausgestaltung der Gewaltenteilung im Grundgesetz 119
f) Konkretisierung und Weiterentwicklung der Gewaltenteilung durch Rechtsprechung und Rechtswissenschaft 121
II. Strukturierung der Gewaltenteilung 122
1. Horizontale und vertikale Gewaltenteilung 123
2. Materielle, organisatorische und personelle Gewaltenteilung 123
III. Konvergenz und Divergenz bei der materiellen Gewaltenteilung zwischen Legislative und Exekutive 124
1. Beim Erlass von Gesetzen 125
2. Bei der Delegation von Rechtsetzung 126
IV. Grundlegende Unterschiede bei der organisatorischen Gewaltenteilung zwischen Legislative und Exekutive 129
V. Abweichende Ausgestaltung der personellen Gewaltenteilung 131
VI. Fazit 133
II. Der Grundrechtsstaat 135
Matthias Cornils: Von Eingriffen, Beeinträchtigungen und Reflexen. Bemerkungen zum status quo der Grundrechts-Eingriffsdogmatik des Bundesverfassungsgerichts 137
I. Der mittelbare Grundrechtseingriff in der jüngsten Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts 137
II. Kategoriendualismus seit „Osho“: Eingriff und (eingriffsgleiche) Grundrechtsbeeinträchtigung 141
1. Analytische Leistungsschwäche des Begriffs der (eingriffsgleichen?) Grundrechtsbeeinträchtigung 143
2. Dysfunktionalität der Kategorie 143
3. Zur angeblichen Notwendigkeit praeterlegaler Grundrechtseingriffe 145
III. Ein genauerer Blick auf die Eingriffsmerkmale: Beharrungskraft des Finalitätskriteriums 147
1. Die Rechtsprechung zur staatlichen Beeinflussung von Marktteilnahme-Bedingungen 147
a) Die Festbetragsentscheidung des BVerfG vom 17. Dezember 2002 147
b) Der Tariftreuebeschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 11. Juli 2006 148
2. Zwischenüberlegung: Finalität als überzeugendes Kriterium für die unterschiedliche Beurteilung des Eingriffscharakters? 149
3. „Objektiv berufsregelnde Tendenz“ 151
a) BVerfGE 110, 370 – Klärschlammabgabe 152
b) BVerfGE 113, 128 – Solidarfonds Abfallrückführung 152
4. Folgerungen 153
IV. Fazit 157
Steffen Detterbeck: Der öffentliche Dienst als Medium der freien Selbstentfaltung? Der hessische Kopftuchstreit 161
I. Vom besonderen Gewaltverhältnis zum Sonderrechtsverhältnis 161
II. Grund und Rechtfertigung der gesteigerten staatlichen Eingriffsbefugnisse im öffentlichen Dienst 162
III. Das beamtenrechtliche Mäßigungsgebot 164
1. Politisches Mäßigungsgebot 164
2. Religiöses Mäßigungsgebot 167
IV. Die Kopftuchproblematik 168
1. Die Bedeutung des Kopftuchs 168
2. Das Erfordernis einer gesetzlichen Ermächtigung für ein Kopftuchverbot 169
V. Die hessischen Regelungen 172
1. Der hessische Sonderweg 172
2. Die verschiedenen Regelungsmöglichkeiten 173
3. Die Verfassungsmäßigkeit der hessischen Regelung 174
a) Bestimmtheitsgrundsatz 174
b) Verfassungsrechtliche Rechtfertigung 175
c) Die Beschränkung auf Lehrkräfte und Beamte 180
d) Die Berücksichtigung der christlich und humanistisch geprägten abendländischen Tradition 182
VI. Das Offenlassen der Kopftuchfrage durch den HessStGH 185
1. Die prozessuale Zulässigkeit 185
2. Die materiell-rechtliche Antwort 188
Wolfram Höfling: Der Zugang zum Insolvenzverwalterberuf – eine grundrechtliche Problemskizze 191
I. Problemaufriß: Das Berufsrecht des Insolvenzverwalters unter verfassungsrechtlichem Veränderungsdruck 191
II. Die jüngste reformpolitische Diskussion – eine Anfrage an die berufsgrundrechtliche Dogmatik 192
1. Die jüngste reformpolitische Debatte 192
2. Berufsgrundrechtliche Problemaspekte 194
III. Der berufs(grund)rechtliche Status des Insolvenzverwalters 194
1. Der Insolvenzverwalter als eigenständiger Beruf 194
2. Die Insolvenzverwalter(vor)auswahl als Element funktionsgerechter Justizgewährleistung 195
IV. Zur Frage der Grundrechtskonformität kontingentierter Insolvenzverwalter-Vorauswahllisten 197
1. Das berufsgrundrechtliche „Prüfprogramm“ – eine Skizze 197
2. Kontingentierte Berufszugangsbeschränkungen – ein vergleichender Blick auf andere Berufe 198
a) Der öffentlich bestellte Sachverständige einerseits und der Notarberuf andererseits 198
b) Die Begrenzung der Zahl der BGH-Anwälte 200
c) Kurze vergleichende Würdigung 201
3. Proportionalität von Eingriffszielen und Eingriffsintensität bei der quantitativen Beschränkung des Zugangs zum Insolvenzverwalteramt 202
a) Zur Bestimmung der Eingriffsintensität kontingentierender (gesetzlicher) Insolvenzverwalter-Vorauswahllisten 202
b) Zu den Anforderungen des Übermaßverbots 204
V. Schlußbemerkungen: Mittelbarer „Konkurrenzschutz“ als Verfassungsproblem? 206
Stefan Mückl: Geistesgeschichtliche Grundlagen der Gewissensfreiheit 209
I. Gewissen und Gewissensfreiheit im philosophischen Diskurs 210
1. Antike Philosophie 210
2. Scholastische Philosophie 210
3. Entscheidende Wende in der neuzeitlichen Philosophie 211
4. Philosophie der Aufklärung 212
5. Deutscher Idealismus 214
6. Ansatz im zeitgenössischen philosophischen Diskurs in Deutschland 215
II. Gewissen und Gewissensfreiheit im theologischen Diskurs 216
1. Prägende Unterscheidung von weltlicher und geistlicher Gewalt 216
2. Christlicher Humus der Gewissensfreiheit 217
3. Theologische Begründungsansätze der Freiheit des Gewissens (wie des Glaubens) 217
4. Gegenläufige Positionsbestimmungen in Theologie und Kirchenpraxis 218
5. Theologische und lehramtliche Konzeption seit dem II. Vatikanischen Konzil 219
III. Folgerungen für den freiheitlichen Verfassungsstaat 220
Sebastian Müller-Franken: Bindung Privater an Grundrechte? Zur Wirkung der Grundrechte auf Privatrechtsbeziehungen 223
I. Fragestellung und Maßstab 223
II. Unterscheidung von Normadressaten 224
III. Keine „unmittelbare Drittwirkung“ 226
1. Konsens im Ausgangspunkt 226
2. Begrenzte Direktivkraft des Prinzips der Privatautonomie 227
3. Notwendigkeit von Verfassungstheorie 228
IV. Bindung des Richters an die Wertordnung der Grundrechte 232
1. Die Lehre von der „mittelbaren Drittwirkung“. Aussagen und Begründung 232
2. Kritik 233
V. Privatrechtliche Beeinträchtigungen als Ausdruck staatlicher Macht 239
1. Grundrechte in ihrer Abwehrfunktion. Die Position Schwabes 239
2. Kritik 240
VI. Die Lehre von den grundrechtlichen Schutzpflichten 242
1. Die Konstruktion. Grundsätzliches 242
2. Deliktische Rechtsbeziehungen 243
3. Vertragliche Rechtsbeziehungen 245
VII. Ordnungsaufgabe des Gesetzgebers. Selbstregulierung der Gesellschaft 249
Michael Sachs: Nichtraucherschutz in Gaststätten vor dem Bundesverfassungsgericht 251
I. Probleme der allgemeinen Grundrechtslehren 252
1. Grundrechtskollisionen 252
a) Zur tatbestandlichen Reichweite vom Verbot betroffener Grundrechte 253
b) Kollisionsauflösung zwischen Gesetzgebung und Verfassungsrechtsprechung 255
2. Zum Grundrechtseingriff 259
3. Zur „Elfes-Konstruktion“ 260
II. Verfassungsprozessuale Fragestellungen 262
1. Das Bundesverfassungsgericht als Ersatzgesetzgeber 262
2. Verfassungsbeschwerde wegen Nichterfüllung der Schutzpflicht der Gesetzgebung? 265
III. Der verwaltende Sozialstaat 269
Christian von Coelln: Zwischen Gütegarantie und Professorenpranger: Die Evaluation der Hochschullehre 271
I. Erscheinungsformen und Problematik der Lehrevaluation 271
II. Die privat verantwortete Evaluation 274
1. „www.meinprof.de“ als Beispiel für personenbezogene Bewertungsportale im Internet 274
2. Die grundrechtliche Konfliktlage 275
a) Die konfligierenden Grundrechtspositionen 275
aa) Der grundrechtliche Schutz vor öffentlichen Darstellungen der eigenen Person durch das allgemeine Persönlichkeitsrecht 275
bb) Der grundrechtliche Schutz der Bewertungen und der Bewertungsseiten durch die Kommunikationsgrundrechte 276
b) Die Gewichtung der jeweiligen Grundrechtspositionen 276
aa) Der eingeschränkte Schutz des allgemeinen Persönlichkeitsrechts 276
bb) Das große Gewicht der Meinungs- und der Rundfunkfreiheit 278
c) Die Abwägung im Fall von „meinprof.de“ 278
aa) Keine Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts durch die Tatsache der Bewertung 278
bb) Die Möglichkeit einer Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts durch die einzelne Bewertung 280
(1) Kein absoluter Vorrang der Meinungsfreiheit vor dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht 280
(2) Die Möglichkeit der Inanspruchnahme des Plattformbetreibers 280
3. Die Anforderungen des Datenschutzrechts 282
a) Die Anwendbarkeit des BDSG 282
aa) Die Subsumtion unter die Anwendungsvoraussetzungen 282
bb) Verfassungsrechtlich veranlasste Korrekturen? 283
b) Die Zulässigkeit der Datenerhebung und -übermittlung 283
aa) Regelmäßig keine Einwilligung des Betroffenen 284
bb) Gesetzliche Erlaubnis zur Übertragung? 284
(1) Keine einschlägigen Erlaubnisnormen außerhalb des BDSG 284
(2) § 29 BDSG als einzig anwendbare Erlaubnisnorm 284
(3) Die Voraussetzungen des § 29 BDSG 286
(a) Die Voraussetzungen für die Erhebung und Speicherung der Daten nach § 29 Abs. 1 BDSG 286
(b) Die Voraussetzungen für die Verbreitung der Daten nach § 29 Abs. 2 BDSG 287
c) Ergebnis 290
III. Die staatlich bzw. durch die Hochschule verantwortete Evaluation 290
1. Die gesetzlich vorgesehene Evaluation der Lehre 290
2. Die Frage nach der Rechtmäßigkeit einer amtlichen Lehrevaluation 291
a) Die Lehrevaluation durch Organe der Hochschule 291
aa) Die grundrechtliche Ausgangslage 291
(1) Der Schutz der Hochschullehre durch die Wissenschaftsfreiheit 291
(2) Schranken im kollidierenden Verfassungsrecht 292
bb) Die Konsequenzen für die Befassung der Hochschule mit der Lehre einzelner Professoren 294
(1) Der grundrechtliche Blick auf Umfang und Grenzen hochschulinterner Kontrolle im Bereich der Forschung 294
(2) Die Konsequenzen für die Bewertung der Lehre 295
(3) Die Bedeutung der Vorgaben des HRG 295
cc) Zur Relevanz von Sanktionen 296
b) Die Einbeziehung studentischer Bewertungen 298
aa) Die Beurteilungskompetenz als Grenze zulässiger Evaluation 298
bb) Die Verwendung der Bewertungen durch die Teilnehmer 298
cc) Insbesondere: Keine Publikation der Befragungsergebnisse 298
dd) Die Unzulässigkeit vollständig anonymer Evaluation 299
IV. Fazit 300
Otto Depenheuer: Finanzielle Zwangspatenschaft privat Pflegeversicherter für gesetzlich Pflegeversicherte? Zur Zulässigkeit eines Finanzausgleichs zwischen privater und gesetzlicher Pflegeversicherung 301
I. Das Projekt eines systemübergreifenden Finanzausgleichs 301
II. Organisation und Finanzierung der Pflegeversicherung 302
1. Pflichtversicherung 302
2. Finanzierung 303
a) Gesetzliche Pflegeversicherung 303
b) Private Pflegeversicherung 303
III. Verfassungsrechtliche Rahmendaten 304
1. Abgabepflicht für privat Pflegeversicherte 304
2. Verfassungsrechtlicher Rechtfertigungsbedarf 305
a) Eigentumseingriff durch Abgabenbelastung 305
b) Eingriff in die allgemeine Handlungsfreiheit, Art. 2 Abs. 1 GG 305
c) Grundsatz der staatsbürgerlichen Lastengleichheit, Art. 3 Abs. 1 GG 306
3. Einordnung der Solidarabgabe im System des Abgabenrechts 306
a) Weder Gebühr noch Beitrag 307
b) Keine Steuer 307
IV. Verfassungsrechtliche Zulässigkeit von Sonderabgaben 309
1. Der Rechtfertigungsbedarf 309
2. Rechtfertigungskriterien 310
V. Verfassungswidrigkeit einer Sonderabgabe der privat Pflegeversicherten 312
1. Weder Gruppe noch Gruppenhomogenität 312
2. Keine spezifische Nähe zur Sachaufgabe 315
3. Keine Finanzierungsverantwortung 316
4. Keine Gruppennützigkeit des Abgabenaufkommens 316
5. Ergebnis 317
Dagmar Felix: Schiedsstellen im Sozialrecht – geeignete Instrumente der Streitschlichtung? Eine kritische Analyse am Beispiel der Schiedsstelle nach § 18a Abs. 1 KHG 319
I. Einführung 319
II. Die Schiedsstelle nach § 18a Abs. 1 KHG 321
1. Allgemeines 321
2. Die Unverbindlichkeit der Schiedsstellenentscheidung 323
III. Faktische Konsequenzen der Unverbindlichkeit 324
1. „Der lange Weg zum Geld“ 324
2. Konsequenzen der Unverbindlichkeit für die Verhandlungstaktik 327
IV. Rechtliche Konsequenzen der Unverbindlichkeit 327
1. Zur Rechtsnatur der Schiedsstelle und ihrer Entscheidung 327
2. Das maßgebliche Verfahrensrecht; insbesondere: der Untersuchungsgrundsatz 330
3. Kein Rechtsschutz gegen die Schiedsstellenfestsetzung 333
4. Amtshaftung 334
V. Im Besonderen: Das Verhältnis der Schiedsstelle zur Genehmigungsbehörde 335
1. Allgemeines 335
2. Keine Ersatzvornahme durch die Genehmigungsbehörde 335
3. Rechtskontrolle und Beurteilungsspielraum der Schiedssstelle 336
4. Im Besonderen: Die Bindung der Schiedsstelle im Verfahren nach § 14 Abs. 3 KHEntgG 337
VI. Fazit 338
Hans-Detlef Horn: Zum Fortentwicklungsbedarf des Verwaltungsvertragsrechts 339
I. Das Verwaltungsvertragsrecht im Werden und im Wandel 339
1. Einseitiger Verwaltungsakt und kooperativer Verwaltungspakt 339
2. Die Reformvorschläge zum Verwaltungskooperationsvertrag 341
II. Befund und Bedarf gesetzlicher Ausgestaltung 344
1. Der Auftrag zu einer Angebotsordnung paktierter Verantwortungsteilung 344
2. Zweifelhafte Leistungsfähigkeit der §§ 54 ff. VwVfG 347
III. Mögliche Regelungsorte 348
IV. Inhalte und Defizite der einzelnen Novellierungsansätze 350
1. Festschreibung des Kooperationsvertrages 351
2. Vertragspartnerauswahl und Transparenz 353
3. Abhängigkeit von der Zustimmung Dritter 354
4. Verzicht auf die Urkundeneinheit 354
5. Die Änderungen im Fehlerfolgenrecht 354
V. Fazit 356
Josef Isensee: Das Instrumentarium des Bundes zur Steuerung der Auftragsverwaltung der Länder. Am Beispiel der Revision des Kerntechnischen Regelwerks 359
I. Die kompetenzrechtliche Basis 359
II. Revision des Kerntechnischen Regelwerks als Exempel 362
1. Problemzentrum Kernenergie 362
2. Konvolut praktischer Standards von Sicherheit und Technik 362
3. Normative Qualität des Regelwerks 364
a) Unverbindliche Handlungsanweisungen? 364
b) Konsensuale Geltung 366
c) Rechtliche Bedeutung einer Revision des Regelwerks 368
aa) Indirekte Rechtsverbindlichkeit 368
bb) Rechtliche Sanktion durch Mitteilungspflicht 369
cc) Dreistufige Organisation rechtlicher Verbindlichkeit 370
4. Novellierung im energiepolitischen Dissens 370
III. Außenrechtliche Instrumente 371
1. Förmliches Gesetz 371
2. Rechtsverordnung 372
3. Supranationaler Druck zu außenrechtlicher Regelung 373
4. Inkurs: Bezugnahme der Strahlenschutzverordnung auf Sicherheitskriterien und Leitlinien 374
a) Inkorporation des Inhalts 374
b) Kriterien und Folgen der Verweisung 375
IV. Innenrechtliche Instrumente 378
1. Allgemeine Verwaltungsvorschrift gemäß Art. 85 Abs. 2 S. 1 GG 378
2. Weisung gemäß Art. 85 Abs. 3 GG 379
a) Organzuständigkeit 379
b) Gegenstand 380
c) Regelung eines konkreten Verwaltungssachverhalts 381
3. Repressive Bundesaufsicht gemäß Art. 85 Abs. 4 GG 384
V. Instrumente außerhalb des Formenkanons des Art. 85 GG 386
1. Zulässigkeit informeller Ingerenzen 386
2. Einseitige Akte des Bundes 387
a) Empfehlungen 387
b) Hinweis auf eine bestehende Rechtspflicht 388
c) Generelle Mitteilungspflichten, Einvernehmens- und Zustimmungsvorbehalte 388
d) Vorbereitung einer Sachentscheidung 390
e) Programmatische Ankündigung künftiger Weisungen 391
f) Aufbau eines Datendepots 392
g) Überleitung der Geschäftsbefugnis 392
3. Konsensuale Lösung 395
Friedrich E. Schnapp: Staatsaufsicht über den Gemeinsamen Bundesausschuss in der gesetzlichen Krankenversicherung 399
I. 399
II. 401
III. 403
IV. 410
V. 412
Otfried Seewald: Verfassungsrechtliche Rechtsfragen zum neuen Weiterbildungsrecht für Ärzte 413
I. Einführung 413
II. Vereinbarkeit der Weiterbildungsordnungen gemäß Muster-WBO 2003 mit höherrangigem Recht 416
1. Vereinbarkeit mit dem BayHKaG 417
a) Systematische Kompatibilität 417
b) Zuordnung von MRT zur Radiologie 419
c) Einführung von fachgebundener MRT-Zusatz-Weiterbildung 420
2. Verfassungsmäßigkeit des BayHKaG 421
a) Die Festlegung der Grundzüge der Zusatz-Weiterbildung – facharztgebunden 422
b) Zusatz-Weiterbildung und fachärztlicher Status 422
c) Zwischenergebnis 425
3. Vereinbarkeit mit dem Grundgesetz 426
a) Zuordnung MRT zum Gebiet der Radiologie 426
b) Einführung der Zusatz-Weiterbildung MRT – fachgebunden 426
c) Betroffenheit der Orthopäden 427
d) Betroffenheit der Radiologen 428
aa) Das einschlägige Grundrecht: Art. 12 Abs. 1 GG – Berufsfreiheit 428
bb) Mittelbare Betroffenheit 430
cc) Eingeschränkter Grundrechtsschutz bei lediglich „faktischen Eingriffen“ 431
dd) Die Entscheidung des VGH Baden-Württemberg 432
ee) Schlussfolgerung aus dem Facharzt-Beschluss 434
III. Ergebnis 437
Hartmut Söhn: Kindergrundfreibetrag und Verfassungsrecht 439
I. Kinderfreibetrag und Kindergeld – Allgemeines 439
II. Kindergrundfreibetrag 440
III. Anforderungen an einen verfassungsmäßigen steuerlichen Familienleistungsausgleich 441
1. Besteuerung nach der Leistungsfähigkeit; Grundsatz der Folgerichtigkeit – Allgemeines 441
2. Kinderunterhaltslasten und subjektives Nettoprinzip 443
IV. Zusammenfassung der Ergebnisse zur verfassungsrechtlich gebotenen Berücksichtigung von Kinderunterhaltslasten 447
IV. Der mediale Staat 449
Dieter Dörr: Die Finanzierung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks zwischen den Vorgaben aus Karlsruhe und den Anforderungen aus Brüssel 451
I. Einleitung 451
II. Die Vorgaben des Verfassungsrechts 452
III. Die Vorgaben des Europarechts 457
1. Die Rundfunkgebühren und der Beihilfetatbestand 457
2. Die Einstellungsentscheidung vom 24. April 2007 459
IV. Der mögliche Ausgleich zwischen Verfassungs- und Europarecht 461
1. Materiell-rechtliche Präzisierungen des Auftrags 461
2. Der Drei-Stufen-Test als Ausweg 463
V. Ausblick 466
Georgios Gounalakis: Der Betrieb eines DVB-T-Sendernetzes durch die Sächsische Landesmedienanstalt aus wettbewerbsrechtlicher Sicht 469
I. Problemstellung 469
II. Rundfunkrechtliche Zulässigkeit 471
1. DVB-T-Förderung als Anstaltsaufgabe 471
a) Tatbestandliche Reichweite des § 28 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 SächsPRG 472
aa) Zulässiger Förderungsgegenstand 472
bb) Zulässiger Förderungsumfang 473
cc) Zulässiges Förderungsmittel 473
b) § 28 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 SächsPRG als hinreichende Ermächtigung im Sinne des § 40 Abs. 1 S. 2 RfStV 474
2. Ermächtigung der SLM zur wirtschaftlichen Betätigung 474
3. Kollision mit dem Grundsatz der Vielfaltsicherung 475
III. Wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit nach nationalen Vorschriften 475
1. Zulässigkeit nach UWG 476
a) Anwendbarkeit des UWG 476
b) Unlauterkeit des Marktzutritts 478
c) Unlauterkeit von Preisgestaltungen 479
d) Unlauterkeit wegen Missbrauchs hoheitlicher Machtstellung 481
2. Zulässigkeit nach Kartellrecht 481
a) Qualifizierte Marktstellung und Marktabgrenzung 482
aa) Sachlich relevanter Markt 483
bb) Räumlich relevanter Markt 484
b) Verstoß gegen § 28 Abs. 1 Nr. 2 TKG i.V. m. § 28 Abs. 2 Nr. 1 TKG 485
c) Verstoß gegen §§ 19, 20 GWB 486
IV. Wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit nach Vorschriften des Europarechts 487
1. Unzulässige Beihilfe zugunsten der privaten Rundfunkunternehmen 487
a) Vorteilsgewährung zugunsten privater Rundfunkunternehmen 488
b) Staatlichkeit der Vorteilsgewährung 491
c) Wettbewerbsverfälschung und Handelsbeeinträchtigung 493
d) Rechtfertigung 494
2. Unzulässige Beihilfe zugunsten der SLM 495
3. Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung im Sinne von Art. 82 EG 495
V. Zusammenfassung 495
Peter M. Huber: Die Staatsfreiheit des Rundfunks – Erosion und Neujustierung 497
I. Das Gebot der Staatsferne in der Erosion 497
1. Verfassungsrechtliche Grundlagen 497
2. Erosion und Grenzfälle 498
a) Das Parlamentsfernsehen des Deutschen Bundestages 498
b) Rundfunkaktivitäten von Deutscher Bahn und Deutscher Telekom 499
c) Sonstige Rundfunkaktivitäten der öffentlichen Hand 501
d) Videopodcast der Bundeskanzlerin 501
II. Zusammensetzung der Rundfunk- und Fernsehräte 502
III. Zur nachlassenden Steuerungskraft des Gebotes der Staatsfreiheit 502
IV. Unzulänglichkeiten der Grundrechtsdogmatik 503
1. Verwischung der Grenze zwischen Staat und Gesellschaft durch Ausdehnung der Grundrechtsträgerschaft 503
a) Kommunen 504
b) Deutsche Telekom 504
c) Universitäten 505
2. Zu geringe Anforderungen an die Gremienzusammensetzung 506
V. Zur Rolle der politischen Parteien 507
VI. Grundzüge einer Neujustierung des Gebotes der Staatsfreiheit 508
1. Staatsfreiheit als Beherrschungsverbot 508
a) Privater Rundfunk 508
b) Öffentlich-rechtlicher Rundfunk 509
2. Hochschulen 509
3. Politische Parteien 510
V. Der rechtsprechende Staat 511
Matthias Jestaedt: Autorität und Zitat. Anmerkungen zur Zitierpraxis des Bundesverfassungsgerichts 513
I. Zitat ist nicht gleich Zitat 513
II. Zur Eigenart verfassungsgerichtlicher Erkenntnisse 513
1. Rechtsprechung als legitimationsbedürftige Ausübung von Staatsgewalt 513
2. Die Sonderstellung des BVerfG im Kreise der Rechtsprechungsorgane 515
3. Die Begründungskultur des BVerfG 518
4. Ein caveat zum Gegenstand 519
III. Das Zitat als Begründungsersatz 520
1. Erscheinungsformen des Zitats 520
2. Funktionen des Zitats 522
3. Fremdzitat und Selbstzitat 525
4. Besonderheiten des verfassungsgerichtlichen Selbstzitates 528
Hartmut Maurer: Der Justizgewährungsanspruch 535
I. Grundlagen 535
1. Rechtsgrundlagen 535
2. Historische Aspekte 537
3. Das „Gewaltmonopol“ in der Gegenwart 539
II. Die Ausgestaltung des Justizgewährungsanspruchs 540
1. Zivilrechtliche Streitigkeiten 541
2. Öffentlich-rechtliche Streitigkeiten 543
3. Privatrechtsförmiges Handeln der Verwaltung 545
III. Rechtsschutzgarantie und Justizgewährungsanspruch im Vergleich 547
IV. Schlussbemerkung 549
Hans-Joachim Musielak: Der Wechsel der Prozesspartei 551
I. Die verschiedenen Fälle eines Parteiwechsels 551
1. Der gesetzliche Parteiwechsel 551
2. Der gewillkürte Parteiwechsel 553
a) Zur Rechtsnatur 553
b) Die in erster Instanz zu erfüllenden Zulässigkeitsvoraussetzungen 554
c) Die in zweiter Instanz zu erfüllenden Zulässigkeitsvoraussetzungen 556
d) Zum Parteiwechsel in der Revisionsinstanz 556
II. Rechtsfolgen eines Parteiwechsel 556
1. Bei einem gesetzlichen Parteiwechsel 557
2. Bei einem gewillkürten Parteiwechsel 557
III. Verfahrensfragen 563
1. Gesetzlicher Parteiwechsel 563
2. Gewillkürter Parteiwechsel 564
IV. Fazit 566
Ralf Müller-Terpitz: Bedürfnisorientierte Zulassung von Rechtsanwälten bei dem Bundesgerichtshof – „alter Zopf“ oder notwendiges Instrument zur Förderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung? 569
I. Vorbemerkung 569
II. Die Anwaltschaft bei dem Bundesgerichtshof – eine „geschlossene Gesellschaft“ 569
III. Die BGH-Rechtsprechung zur bedürfnisorientierten Kontingentierung 571
IV. Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zur bedürfnisorientierten Kontingentierung 572
V. Argumentation und Kritik im Detail 574
1. Berufsausübungs- oder Berufswahlregelung? 574
2. Verhältnismäßigkeit der bedürfnisorientierten Kontingentierung 578
a) Gewichtiges Gemeinwohlziel 578
b) Erforderlichkeit der bedürfnisorientierten Kontingentierung 580
3. Bestimmtheit der Regelungen 582
VI. Fazit 585
Jochen Rozek: „Leipziger Allerlei II“ – ein kompetenzwidriges Landesgesetz, eine Gliedstaatsklausel und eine landesverfassungsgerichtliche Kompetenzextension 587
I. Der Sächsische Verfassungsgerichtshof und die Art. 70 ff. GG 587
II. Orientierung am „Vorbild“ anderer Landesverfassungsgerichte 589
III. Pragmatische Kompetenzextension oder verfassungswidrige Kompetenzusurpation? 590
1. Das Prinzip der getrennten Verfassungsräume (Trennungsprinzip) 591
2. Kompetenzextension via Gliedstaatsklausel als zulässige Modifizierung des Trennungsprinzips? 592
a) Begrenzte Modifizierungsfähigkeit des Trennungsprinzips 592
b) Variation älterer Begründungsansätze 593
c) Unzulässigkeit eines „Hineinlesens“ der Art. 70 ff. GG in die Landesverfassungen 594
d) Gestörter Diskurs der verfassungsgerichtlichen Verfassungsinterpreten? 597
IV. Fazit 599
Rainer Wernsmann: Die Garantie der kommunalen Selbstverwaltung als Prüfungsmaßstab der kommunalen Verfassungsbeschwerde 601
I. Einleitung 601
II. Das eingeschränkte Rügepotential im Rahmen der kommunalen Verfassungsbeschwerde 603
1. Entbehrlichkeit des individualschützenden Charakters der als verletzt gerügten Norm bei der Individualverfassungsbeschwerde 603
2. Kommunalschützender Charakter der als verletzt gerügten Norm im Rahmen der kommunalen Verfassungsbeschwerde 605
3. Problemfall: Verpflichtung zur Ungleichbehandlung Dritter 607
4. Konsequenzen für die kommunale Verfassungsbeschwerde 608
a) Die kommunale Selbstverwaltungsgarantie als subjektives Recht 609
b) Der Gesetzesvorbehalt des Art. 28 Abs. 2 GG 610
c) Parallelen zwischen Individual- und Kommunalverfassungsbeschwerde 611
III. Einfaches Bundesrecht als Prüfungsmaßstab der Landesverfassungsgerichte? 611
1. Aufgabenverteilung zwischen Bundesverfassungsgericht und Landesverfassungsgerichten 612
a) Mögliche Prüfungsgegenstände des LVerfG 612
b) Prüfungsmaßstab des LVerfG 612
aa) Nur Landesverfassungsrecht 612
bb) Die Bedeutung des Bundesverfassungsrechts 613
c) Beispiel: Kommunale Selbstverwaltungsgarantie und Anspruch der Kommunen auf finanzielle Ausstattung 614
2. Der „Trick“ des VerfGH NRW: Das landesverfassungsrechtliche Rechtsstaatsprinzip 615
a) Keine „Landesverfassungsverrechtlichung“ einfachen Bundesrechts 616
b) Vorlage des LVerfG an das BVerfG nach Art. 100 Abs. 1 S. 2 Alt. 2 GG? 618
IV. Fazit 619
VI. Der europäisierte Staat 621
Walter Rudolf: Datenschutz in Europa 623
I. 623
II. 624
III. 627
IV. 629
V. 632
VI. 634
VII. 637
Michael Schweitzer: Sicherheit durch Rechtssicherheit? Anmerkungen zum Lucchini-Urteil des EuGH 639
I. 639
II. 642
III. 643
IV. 645
V. 652
Udo Steiner: Zum Kooperationsverhältnis von Bundesverfassungsgericht und Europäischem Gerichtshof für Menschenrechte 653
I. Das sog. Jurisdiktions-Dreieck Karlsruhe, Luxemburg und Straßburg 653
1. Europa der Richter 653
2. Die „externe“ Kontrolle des BVerfG durch den EGMR 654
II. Das delikate Problem vorab: Der Streit um die Dauer der gerichtlichen Verfahren 655
1. Das menschenrechtliche Maß für die Dauer von Gerichtsverfahren 655
2. Das BVerfG und sein „Zeitproblem“ 656
3. Die Sicht des BVerfG 656
4. Das Problem des Rechtsbehelfs wegen Untätigkeit des Gerichts 658
III. „Großthemen“ im Verhältnis des BVerfG zum EGMR 658
1. Grundsätzliche Bemerkungen 658
2. Einzelne Themenfelder 660
IV. Die Idee einer Kooperation des BVerfG mit dem EGMR und die Frage der Bindungswirkung der Entscheidungen des EGMR in Deutschland 662
1. Zu den Verständnisweisen von „Kooperation“ 662
2. Kooperation durch Entlastung 664
3. Zur Bindungswirkung der Entscheidungen des EGMR 664
V. Wozu und zu welchem Ende benötigt Deutschland einen EGMR? 666
1. Das Problem „nationaler Befangenheit“ innerstaatlicher Gerichte 666
2. Der EGMR und die Qualitätsfrage 667
Veröffentlichungen Prof. Dr. Herbert Bethge 669
I. Monographien 669
II. Aufsätze 670
III. Beiträge in Sammelwerken 675
IV. Fallbearbeitungen 680
V. Entscheidungsanmerkungen 681
VI. Buchbesprechungen 682
VII. Buchanzeigen 693
VIII. Vermischtes 694
IX. Herausgeberschaften 694
Verzeichnis der Autoren 695