Vergabeentscheidung und Verfahrensgerechtigkeit

Hendrik Kaelble

doi:10.3790/978-3-428-52657-4

Vergabeentscheidung und Verfahrensgerechtigkeit

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Kaelble, H. (2008). Vergabeentscheidung und Verfahrensgerechtigkeit. Zur wirtschaftslenkenden Auftragsvergabe gemessen an der Berufsfreiheit, den Grundfreiheiten und dem Beihilfenverbot. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-52657-4

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Vergabeentscheidung und Verfahrensgerechtigkeit

Zur wirtschaftslenkenden Auftragsvergabe gemessen an der Berufsfreiheit, den Grundfreiheiten und dem Beihilfenverbot

Kaelble, Hendrik

Schriften zum Öffentlichen Recht, Vol. 1089

(2008)

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Additional Information

Book Details

Publisher Name: Duncker & Humblot
ISBN: 978-3-428-52657-4
978-3-428-12657-6 (print edition)
DOI: https://doi.org/10.3790/978-3-428-52657-4
Edition: 1
Language: German
Pages: 407
Collections: NBE RECHT
NBE D&H
Subjects: Administrative jurisdiction & public administration

Pricing

Institution: € 150.00 (incl. local VAT if applicable)
Individual: € 99.90 (incl. local VAT if applicable)

Abstract

Wie kaum eine andere Verwaltungsentscheidung ist die Vergabe öffentlicher Aufträge durch Verfahrensrecht und Verfahrensgerechtigkeit geprägt. Exemplarisch hierfür ist die wirtschaftslenkende Vergabe. Sie beeinträchtigt - faktisch - die Berufsfreiheit der Marktteilnehmer sowie die Grundfreiheiten und das Beihilfenverbot. Wie muss dann zum Schutze dieser Rechte das Verfahren gestaltet sein? In Auswertung der Rechtsprechung des BVerfG und des EuGH (u. a. "Glykol", "Tariftreue", "Altmark Trans") stellt Hendrik Kaelble die faktischen Beeinträchtigungen fest und leitet hieraus als Rechtsschutz durch Verfahren Anforderungen an das Vergabeverfahren ab. Geregelte Vergabeverfahren wie der wettbewerbliche Dialog werden überprüft. Sodann untersucht der Autor, ob auch ein entsprechendes Gesetzgebungsverfahren gewählt und der Gesetzesvorbehalt beachtet werden muss. Abschließend werden Regelungen zur Umweltmanagement-Zertifizierung und zur Tariftreue-Erklärung untersucht.

Section Title	Page	Action	Price
Vorwort	7
Inhaltsübersicht	9
Inhaltsverzeichnis	11
Abkürzungsverzeichnis	25
Einführung	29
A. Fragestellung	29
B. Gang der Untersuchung	33
C. Gegenstand der Untersuchung	34
I. Beschaffungsfremde Leistungsanforderungen und Kriterien im Vergabeverfahren	35
II. Subventionsähnliche Wirkung auf den Markt	38
1. Wirtschaftlicher Vorteil des Auftragnehmers und Belastung der Konkurrenten	38
a) Mehrpreis	38
b) Wirtschaftlicher Vorteil des öffentlichen Auftrags	39
c) Begünstigung und Belastung als Konnex	41
2. Subventionsnähe	42
III. Grenzfälle	43
1. Politisch motivierter Primärzweck	43
2. Dienstleistungen der Daseinsvorsorge	44
3. Allgemeine gesetzliche Pflichten	45
1. Teil: Faktische Beeinträchtigung der Berufsfreiheit, der Grundfreiheiten und des Beihilfenverbots	46
1. Kapitel: Berufsfreiheit, Art. 12 Abs. 1 GG	46
A. Anwendbarkeit – Fiskalgeltung der Grundrechte	47
B. Schutzbereich	48
I. Sachbereich – Beruf	48
1. Beruf und Marktteilnahme	48
2. Verhaltensweisen betreffend beschaffungsfremde Leistungsanforderungen/Kriterien	50
II. Gewährleistungsgehalt – Grundrechtsfunktionen	53
1. Kein institutioneller Schutz des Wettbewerbs	53
2. Abwehrfunktion	55
a) Abwehrfunktion bei faktischen Wirkungen	55
b) Kein Schutz gegen systemimmanente Einwirkungen (BVerwG, Literatur)	56
c) Abwehrrecht nach Maßgabe der Funktionsbedingungen des Wettbewerbs (BVerfG „Glykol“ und Folgerechtsprechung)	57
aa) BVerfG „Glykol“ und „Festbeträge“ – Funktionsbedingungen des Wettbewerbs	58
bb) BVerfG „Vergaberechtsschutz“ und „Tariftreue“ – Vergabe öffentlicher Aufträge und „besondere Umstände“	60
cc) Auswertung und grundrechtsdogmatische Einordnung	61
d) Ergebnis	64
C. Beeinträchtigung	65
I. Beeinträchtigungen im multipolaren Wirkungsgeflecht der Vergabe öffentlicher Aufträge	65
1. Erweiterung des Beeinträchtigungsbegriffs	65
2. Wirkungsbeziehungen bei der Vergabe öffentlicher Aufträge	66
3. Grenzen des Beeinträchtigungsbegriffs	67
II. Berufsfreiheit des Auftragnehmers	67
1. BVerfG „Tariftreue“ – Beeinträchtigung der Vertragsinhaltsfreiheit	68
a) Sachverhalt und Entscheidungsgründe	68
b) Kritik	68
2. Grundrechtsverzicht	70
III. Berufsfreiheit der Teilnehmer am Vergabeverfahren	73
IV. Berufsfreiheit der Konkurrenten des Auftragnehmers am Markt	76
1. Grundvoraussetzung: kausale Freiheitseinwirkung	76
a) Grundlagen	76
b) Subvention	80
aa) Belastung durch Begünstigung des Konkurrenten	80
(1) Begünstigung und Belastung als Konnex	80
(2) Konkurrenzverhältnis als Vermutungstatbestand	80
bb) Verhaltenslenkung durch Anreize	83
(1) Positive und negative Anreize	83
(2) Verknüpfung mit Subventionszweck	84
cc) Ergebnis	84
c) Vergabe mit beschaffungsfremden Leistungsanforderungen/Kriterien	85
aa) Belastung durch Begünstigung des Konkurrenten	85
(1) Begünstigung und Belastung als Konnex	85
(2) Konkurrenzverhältnis als Vermutungstatbestand	86
bb) Verhaltenslenkung durch Anreize	86
(1) Positive und negative Anreize	86
(2) Verknüpfung mit kriteriengerechtem Verhalten	87
cc) Ergebnis	88
2. Finalität: berufsregelnde Tendenz	88
a) Grundlagen	88
aa) Finalität, Reflex und Wirtschaftslenkung	88
bb) Grundrechtsspezifität	90
cc) Keine berufsregelnde Tendenz auch des Erfolgszwecks (BVerfG „Festbeträge“)	91
dd) Geltung für faktische Beeinträchtigungen oder „funktionales Äquivalent eines Eingriffs“ (BVerfG „Glykol“)	93
ee) Ergebnis	96
b) Subvention	96
c) Vergabe mit beschaffungsfremden Leistungsanforderungen/Kriterien	97
aa) Beschaffungsfremdheit als Indiz	98
bb) Intention des Gesetzgebers und/oder des Auftraggebers	98
cc) Ergebnis	102
V. Ergebnis	103
D. Verhältnismäßigkeit	103
E. Ergebnis	103
2. Kapitel: Grundfreiheiten, Art. 28, 38, 43, 49 EG	104
A. Anwendbarkeit	104
I. Sachliche Anwendungsbereiche/grenzüberschreitender Bezug	104
II. Keine Sperrwirkung durch abschließendes Sekundärrecht	107
B. Versteckte Diskriminierungen	108
I. Diskriminierende Wirkung	108
1. Grundsatz	108
2. Nationale oder regionale Wirtschaftsförderung	109
3. Sonstige Sekundärzwecke bei diskriminierender Wirkung	110
4. Ergebnis	112
II. „Objektive Umstände“ als Tatbestandsausschluss	112
1. „Objektive Umstände“ als Tatbestandsausschluss (EuGH „Co.Na.Me“)	113
2. Berücksichtungsfähige Sekundärzwecke/Verhältnismäßigkeit	116
3. Ergebnis	118
III. Ergebnis	118
C. Beschränkungsverbote	119
D. Ergebnis	121
3. Kapitel: Beihilfenverbot, Art. 87 Abs. 1 EG	121
A. Anwendbarkeit – Verhältnis zu den Grundfreiheiten	121
B. Beihilfenbegriff – Schutzzweck, Wirkungsbezug und faktische Beeinträchtigung	123
C. Begünstigung – Marktrelativität bei Austauschverträgen	124
D. Begünstigung durch beschaffungsfremde Leistungsanforderunge/Kriterien	127
I. Das Mehrpreis-Argument	128
1. Mehrpreis und Mehrleistung	128
2. Trennung oder Saldierung von Mehrpreis und Mehrleistung – Beihilfen- oder Ausgleichsansatz	129
3. Schlussfolgerungen	132
II. Der Market Economy Investor/Private Operator Test	133
1. Renditeorientierung als Vergleichsmaßstab	133
a) „Private Operator Test“	133
b) Beschaffungsfremdes Verhalten privater Marktteilnehmer (Corporate Social Responsibility)	136
2. Modifikation des Vergleichsmaßstabs für öffentliche Auftraggeber	138
a) Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse (EuGH „Chronopost“)	138
b) Öffentliche Auftragsvergabe	139
3. Schlussfolgerungen	142
III. Schutzzweckgeleitete Auslegung	143
1. EuG „BAI“ und „P&O“ – Trennung von öffentlicher und privater Sphäre	143
a) Sachverhalt und Entscheidungsgründe	143
b) Auswertung	144
2. EuGH „Altmark-Trans“ – Schutz des wettbewerblichen Funktionsmechanismus	145
a) Sachverhalt und Entscheidungsgründe	145
b) Auswertung	146
3. Folgerungen für die Vergabe mit beschaffungsfremden Leistungsanforderungen/Kriterien	148
a) Fallgruppen	149
b) Vergabe mit beschaffungsfremden Leistungsanforderungen/Kriterien	149
c) Verlorener Zuschuss als Außengrenze	153
4. Ergebnis	154
E. Ergebnis	155
2. Teil: Anforderungen an das Vergabeverfahren	156
1. Abschnitt: Rechtsschutz durch Verfahren im Vergabeverfahren	156
4. Kapitel: Verfahrensgerechtigkeit/Rechtsschutz durch Verfahren	157
A. Grundlagen	157
I. Der Verfahrensgedanke	157
II. Prozedurale Rechte	159
B. Entwicklungslinien	160
I. Europäisches Verwaltungsverfahrensrecht – Recht auf gute Verwaltung	161
II. Deutsches Verwaltungsverfahrensrecht – Grundrechtsschutz durch Verfahren	163
III. Gesetzgebungsverfahrensrecht – die prozedurale Dimension des Gesetzesvorbehalts	166
C. Die Unzulänglichkeit einer binären Wertung und deren Kompensation durch prozedurales Recht	166
I. Kompensation durch prozedurale Steuerung	167
1. Komplexe Entscheidungssituationen	167
2. Parallele Kompetenzen für eine materielle Wertung	169
3. Wertungswidersprüche in beiden Alternativen	171
II. Kompensation durch Rechtsschutz durch Verfahren	172
1. Vorverlagerte Rechtskontrolle	173
2. Eigenständiger Rechtsschutz durch Gestaltung des Verwaltungsverfahrens	174
3. Grenzen des Rechtsschutzes durch Verfahren	175
a) Balance zwischen Rechtsschutzauftrag und Verfahrensziel	176
b) Effizienz des Verfahrens	176
c) Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers – Optimum oder Minimum des Rechtsschutzes durch Verfahren	178
III. Ergebnis	179
5. Kapitel: Die Herleitung prozeduraler Rechte	180
A. Die Abhängigkeit des prozeduralen Rechts vom materiellen Recht	181
B. Wirkungszusammenhang zwischen Verfahrensgestaltung und Entscheidungsinhalt	182
C. Analyse des Verfahrens als Grundlage	183
D. Ergebnis	184
6. Kapitel: Das Vergabeverfahren – Ansatzpunkte für den Rechtsschutz durch Verfahren	184
A. Zwecke des Vergabeverfahrens und deren prozedurale Integration	185
B. Vorbereitungsphase	186
I. Ziel, Gegenstand und Modus	187
II. Zugang zur Vorbereitungsphase/Beteiligte	188
III. Ergebnis	189
C. Vergabephase	189
I. Ziel und Gegenstand	189
II. Zugang zur Vergabephase/Beteiligte	190
III. Verfahrensmodi	192
1. Auktion und Verhandlung	192
2. Wettbewerb	195
IV. Ergebnis	196
2. Abschnitt: Prozedurale Anforderungen der Berufsfreiheit, der Grundfreiheiten und des Beihilfenverbots	197
7. Kapitel: Grundrechte – Grundrechtsschutz durch Verfahren	197
A. Dogmatische Grundlagen	197
B. Typen prozeduraler Grundrechtsgehalte	199
I. Verteidigungsrechte	200
II. Verfahrensmodus	201
C. Grundrechtsspezifische Konkretisierung – Parameter der Beeinträchtigung	201
D. Verfahrensspezifische Konkretisierung	203
I. Inhalt der beschaffungsfremden Leistungsanforderungen/Kriterien	204
1. Keine Verteidigungsrechte in der Vorbereitungsphase aus dem Vergaberecht	204
2. Keine unmittelbare Geltung der Verteidigungsrechte des VwVfG	205
a) Vergabe öffentlicher Aufträge	205
aa) Öffentlich-rechtliche Verwaltungstätigkeit	205
bb) Zwei-Stufen-Theorie	208
cc) Ergebnis	212
b) Vergabe mit beschaffungsfremden Leistungsanforderungen/Kriterien	212
aa) Öffentlich-rechtliche Einordnung	212
bb) Zwei-Stufen-Theorie	214
cc) Ergebnis	216
c) Ergebnis	216
3. Verwaltungsprivatrecht – Keine Verteidigungsrechte aus Art. 12 Abs. 1 GG	216
a) Anwendbarkeit des Verwaltungsprivatrechts	216
b) Verfahrensspezifische Konkretisierung	218
aa) Prüffrage 1: Verteidigungsrechte bei vertraglichem, nicht-hoheitlichem Verwaltungshandeln	218
bb) Prüffrage 2: Abwägung zwischen Verteidigungsrecht und Effizienz des Verfahrens	220
(1) Folgen der Integration von Verteidigungsrechten in das Vergabeverfahren	220
(2) Abwägung mit dem Verfahrensziel und der Verfahrenseffizienz	222
(3) Kompensation durch erhöhte Bestimmtheitsanforderungen beim Gesetzesvorbehalt	223
c) Ergebnis	224
4. Ergebnis	224
II. Höhe der Förderung	224
1. Keine Integration von Verteidigungsrechten	224
2. Prozeduraler Grundrechtsschutz durch den Verfahrensmodus Wettbewerb	225
E. Ergebnis	226
8. Kapitel: Grundfreiheiten – Grundfreiheitenschutz durch Verfahren	227
A. Dogmatische Grundlagen	227
I. Prozeduraler Grundfreiheitenschutz	227
II. Verfahrensspezifische Herleitung durch den EuGH	229
III. Schutz vor dem Sekundärzweck der nationalen Wirtschaftsförderung	230
B. Gleichbehandlung	232
I. Herleitung	232
II. Inhalt	234
C. Transparenz	236
I. Herleitung	236
II. Inhalt	236
1. Publizität	237
2. Auftragsgegenstand und Auswahlkriterien	239
3. Begründung der Auswahlentscheidung	242
D. Kein Verfahrensgrundsatz des Wettbewerbs	242
E. Ergebnis	245
9. Kapitel: Beihilfenverbot – Beihilfenausschluss durch Verfahren	245
A. Dogmatische Grundlagen	246
I. Schutz des Beihilfenverbots durch Verfahren	246
II. Anpassungen für die Vergabe mit beschaffungsfremden Leistungsanforderungen/Kriterien	248
1. Die Funktionen des Bietverfahrens	249
a) Ermittlung des Marktpreises	249
b) Ermittlung des Vertragspartners	251
c) Herstellung eines eigenständigen Wettbewerbs	252
2. Anpassungen für die Vergabe mit beschaffungsfremden Leistungsanforderungen/Kriterien	253
a) Wettbewerbliches Vergabeverfahren als Sicherung des Schutzzweckes	253
b) Entfallen der Alternative des Marktgutachtens	255
III. Ergebnis	256
B. Wettbewerb	256
I. Verhältnis der beihilfenrechtlichen Verfahrensanforderungen zu den Vergaberichtlinien	257
II. Grundzüge des Wettbewerbsgrundsatzes	259
III. Wettbewerbsoffenheit	262
1. Tatsächliche Wettbewerbsoffenheit: Publizität und Bearbeitungsfrist	262
2. Rechtliche Wettbewerbsoffenheit: Bedingungsfreiheit	264
IV. Leistungskonkurrenz	265
C. Ergebnis	267
10. Kapitel: Ergebnis	268
3. Abschnitt: Überprüfung der Verfahrenstypen der VKR	269
11. Kapitel: Wettbewerblicher Dialog	269
A. Grundsatz der wettbewerblichen Gestaltung	270
B. Teilnahmewettbewerb	270
I. Grundsatz: Wettbewerbliche Eignungsauswahl	271
II. Durchbrechung: Nur ein geeigneter Bewerber	272
III. Ergebnis	273
C. Dialogphase	273
I. Grundsatz: Wettbewerbliche Verhandlung	273
II. Sukzessives Abschichten	274
1. Sukzessives Abschichten anhand der Zuschlagskriterien	274
2. Grenzen der Reduktion der Teilnehmerzahl	276
3. Ergebnis	277
III. Unzulässigkeit einer linearen Dialogstrategie	278
IV. Wettbewerbsvorteile aussichtsreicher Lösungsvorschläge	278
V. Ergebnis	279
D. Angebotsphase	280
I. Leistungsbeschreibung: Einheitlichkeit der Leistungsanforderungen	280
II. Formelle Angebotsprüfung: Vereinbarkeit der „Präzisierungen, Klarstellungen und Ergänzungen“ mit demWettbewerbsgrundsatz	282
III. Wirtschaftlichkeitswertung: Vereinbarkeit der Erläuterungen und Bestätigung von Zusagen mit dem Wettbewerbsgrundsatz	283
IV. Ergebnis	284
E. Ergebnis	284
12. Kapitel: Verhandlungsverfahren	285
A. Verhandlungsverfahren mit Bekanntmachung (wettbewerbliches Verhandlungsverfahren)	285
I. Teilnahmewettbewerb: Durchbrechung der Wettbewerblichkeit bei nur einem geeigneten Bewerber	285
II. Verhandlungsphase: Wettbewerblichkeit	286
III. Ergebnis	289
B. Verhandlungsverfahren ohne Bekanntmachung	289
13. Kapitel: Nicht offenes und offenes Verfahren	291
14. Kapitel: Ergebnis	291
3. Teil: Anforderungen an das Gesetzgebungsverfahren (Gesetzesvorbehalt)	293
1. Abschnitt: Erforderlichkeit einer gesetzlichen Regelung, Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG	294
15. Kapitel: Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG als Beeinträchtigungsvorbehalt	294
A. Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG als automatischer Eingriffsvorbehalt	295
B. Dekonstruktion eines automatischen Beeinträchtigungsvorbehalts (BVerfG „Osho“)	296
C. Rekonstruktion des Beeinträchtigungsvorbehalts als Grundrechtsschutz durch Verfahren	297
I. Der Gesetzesvorbehalt als Grundrechtsschutz durch Verfahren	297
1. Rechtsstaatliche Komponente	298
2. Demokratische Komponente	300
3. Das abwehrrechtliche Anliegen des Gesetzesvorbehalts	302
II. Verknüpfung mit faktischen Beeinträchtigungen (Beeinträchtigungsautomatismus)	303
1. Grundsatz – Beeinträchtigungsautomatismus	303
2. Ausnahme – Unerfüllbarkeit des Anliegens des Gesetzesvorbehalts	304
3. Fallgruppen und deren Anwendung auf den Einsatz beschaffungsfremder Leistungsanforderungen/Kriterien	304
a) Sachbereich besonderer Dynamik	305
b) Nicht vorhersehbare Folgewirkungen	306
D. Ergebnis	307
16. Kapitel: Verfahrensanforderungen des Gesetzesvorbehalts aus Art. 12 Abs. 1 GG	308
A. Parlamentsgesetz im Verfahren der Art. 76 ff. GG	308
B. Haushaltsplangesetz in Verbindung mit verwaltungsinternen Anweisungen	308
C. Ergebnis	311
2. Abschnitt: Bestimmtheit der gesetzlichen Regelung	311
17. Kapitel: Mindestinhalt: Regelung von Inhalt, Zweck und Ausmaß	312
A. Verordnungsermächtigung, Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG	312
I. Inhalt, Zweck und Ausmaß als Mindestinhalt	312
II. Umsetzung von Gemeinschaftsrecht	315
B. Einzelaktsermächtigung, arg. ex Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG	317
C. Ergebnis	318
18. Kapitel: Erforderliche Regelungsdichte	318
A. Regelungsdichte	318
B. Eigenart der Regelungsmaterie	320
I. Erforderliche Regelungsdichte und Eigenart der Regelungsmaterie	321
II. Ausgleich von Steuerungsverlusten durch erhöhte Anforderungen an das Verwaltungsverfahren	323
III. Beschaffungsfremde Leistungsanforderungen/Kriterien	324
C. Grundrechtsbezug	326
I. Grundrechtsbezug und Intensität der Beeinträchtigung	326
II. Folgerungen für die Regelungsdichte (Regelungsstruktur, Abstraktionsgrad)	328
D. Erforderliche Dichte der Regelung beschaffungsfremder Leistungsanforderungen/Kriterien	328
I. Inhalt	329
1. Höhe der Förderung	329
2. Gefordertes Verhalten – beschaffungsfremde(s) Leistungsanforderung/Kriterium	330
II. Zweck	331
III. Ausmaß	332
IV. Ergebnis	332
3. Abschnitt: Überprüfung ausgewählter Regelungen	333
19. Kapitel: Umweltmanagement-Zertifizierung	333
A. Beschaffungsfremdes Kriterium und Beeinträchtigung der Berufsfreiheit	333
B. Regelungsdichte der Verordnungsermächtigung	334
I. § 97 Abs. 6 GWB	334
II. § 97 Abs. 4 2. HS GWB	337
III. Ergebnis	338
20. Kapitel: Tariftreue-Regelung des Landes Bayern	339
A. Beschaffungsfremdes Kriterium und Beeinträchtigung der Berufsfreiheit	340
B. Erforderliche Regelungsdichte	341
I. BVerfG „Tariftreue“	341
II. Regelung des Verfahrens zur Ermittlung des einschlägigen Tarifvertrages	342
4. Teil: Ergebnisse der Untersuchung	345
A. Faktische Beeinträchtigung der Berufsfreiheit, der Grundfreiheiten und des Beihilfenverbots	345
B. Anforderungen an das Vergabeverfahren	347
C. Anforderungen an das Gesetzgebungsverfahren (Gesetzesvorbehalt)	350
Literaturverzeichnis	353
Sachverzeichnis	400

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