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Vergabeentscheidung und Verfahrensgerechtigkeit

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Kaelble, H. (2008). Vergabeentscheidung und Verfahrensgerechtigkeit. Zur wirtschaftslenkenden Auftragsvergabe gemessen an der Berufsfreiheit, den Grundfreiheiten und dem Beihilfenverbot. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-52657-4
Kaelble, Hendrik. Vergabeentscheidung und Verfahrensgerechtigkeit: Zur wirtschaftslenkenden Auftragsvergabe gemessen an der Berufsfreiheit, den Grundfreiheiten und dem Beihilfenverbot. Duncker & Humblot, 2008. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-52657-4
Kaelble, H (2008): Vergabeentscheidung und Verfahrensgerechtigkeit: Zur wirtschaftslenkenden Auftragsvergabe gemessen an der Berufsfreiheit, den Grundfreiheiten und dem Beihilfenverbot, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-52657-4

Format

Vergabeentscheidung und Verfahrensgerechtigkeit

Zur wirtschaftslenkenden Auftragsvergabe gemessen an der Berufsfreiheit, den Grundfreiheiten und dem Beihilfenverbot

Kaelble, Hendrik

Schriften zum Öffentlichen Recht, Vol. 1089

(2008)

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Abstract

Wie kaum eine andere Verwaltungsentscheidung ist die Vergabe öffentlicher Aufträge durch Verfahrensrecht und Verfahrensgerechtigkeit geprägt. Exemplarisch hierfür ist die wirtschaftslenkende Vergabe. Sie beeinträchtigt - faktisch - die Berufsfreiheit der Marktteilnehmer sowie die Grundfreiheiten und das Beihilfenverbot. Wie muss dann zum Schutze dieser Rechte das Verfahren gestaltet sein? In Auswertung der Rechtsprechung des BVerfG und des EuGH (u. a. "Glykol", "Tariftreue", "Altmark Trans") stellt Hendrik Kaelble die faktischen Beeinträchtigungen fest und leitet hieraus als Rechtsschutz durch Verfahren Anforderungen an das Vergabeverfahren ab. Geregelte Vergabeverfahren wie der wettbewerbliche Dialog werden überprüft. Sodann untersucht der Autor, ob auch ein entsprechendes Gesetzgebungsverfahren gewählt und der Gesetzesvorbehalt beachtet werden muss. Abschließend werden Regelungen zur Umweltmanagement-Zertifizierung und zur Tariftreue-Erklärung untersucht.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 7
Inhaltsübersicht 9
Inhaltsverzeichnis 11
Abkürzungsverzeichnis 25
Einführung 29
A. Fragestellung 29
B. Gang der Untersuchung 33
C. Gegenstand der Untersuchung 34
I. Beschaffungsfremde Leistungsanforderungen und Kriterien im Vergabeverfahren 35
II. Subventionsähnliche Wirkung auf den Markt 38
1. Wirtschaftlicher Vorteil des Auftragnehmers und Belastung der Konkurrenten 38
a) Mehrpreis 38
b) Wirtschaftlicher Vorteil des öffentlichen Auftrags 39
c) Begünstigung und Belastung als Konnex 41
2. Subventionsnähe 42
III. Grenzfälle 43
1. Politisch motivierter Primärzweck 43
2. Dienstleistungen der Daseinsvorsorge 44
3. Allgemeine gesetzliche Pflichten 45
1. Teil: Faktische Beeinträchtigung der Berufsfreiheit, der Grundfreiheiten und des Beihilfenverbots 46
1. Kapitel: Berufsfreiheit, Art. 12 Abs. 1 GG 46
A. Anwendbarkeit – Fiskalgeltung der Grundrechte 47
B. Schutzbereich 48
I. Sachbereich – Beruf 48
1. Beruf und Marktteilnahme 48
2. Verhaltensweisen betreffend beschaffungsfremde Leistungsanforderungen/Kriterien 50
II. Gewährleistungsgehalt – Grundrechtsfunktionen 53
1. Kein institutioneller Schutz des Wettbewerbs 53
2. Abwehrfunktion 55
a) Abwehrfunktion bei faktischen Wirkungen 55
b) Kein Schutz gegen systemimmanente Einwirkungen (BVerwG, Literatur) 56
c) Abwehrrecht nach Maßgabe der Funktionsbedingungen des Wettbewerbs (BVerfG „Glykol“ und Folgerechtsprechung) 57
aa) BVerfG „Glykol“ und „Festbeträge“ – Funktionsbedingungen des Wettbewerbs 58
bb) BVerfG „Vergaberechtsschutz“ und „Tariftreue“ – Vergabe öffentlicher Aufträge und „besondere Umstände“ 60
cc) Auswertung und grundrechtsdogmatische Einordnung 61
d) Ergebnis 64
C. Beeinträchtigung 65
I. Beeinträchtigungen im multipolaren Wirkungsgeflecht der Vergabe öffentlicher Aufträge 65
1. Erweiterung des Beeinträchtigungsbegriffs 65
2. Wirkungsbeziehungen bei der Vergabe öffentlicher Aufträge 66
3. Grenzen des Beeinträchtigungsbegriffs 67
II. Berufsfreiheit des Auftragnehmers 67
1. BVerfG „Tariftreue“ – Beeinträchtigung der Vertragsinhaltsfreiheit 68
a) Sachverhalt und Entscheidungsgründe 68
b) Kritik 68
2. Grundrechtsverzicht 70
III. Berufsfreiheit der Teilnehmer am Vergabeverfahren 73
IV. Berufsfreiheit der Konkurrenten des Auftragnehmers am Markt 76
1. Grundvoraussetzung: kausale Freiheitseinwirkung 76
a) Grundlagen 76
b) Subvention 80
aa) Belastung durch Begünstigung des Konkurrenten 80
(1) Begünstigung und Belastung als Konnex 80
(2) Konkurrenzverhältnis als Vermutungstatbestand 80
bb) Verhaltenslenkung durch Anreize 83
(1) Positive und negative Anreize 83
(2) Verknüpfung mit Subventionszweck 84
cc) Ergebnis 84
c) Vergabe mit beschaffungsfremden Leistungsanforderungen/Kriterien 85
aa) Belastung durch Begünstigung des Konkurrenten 85
(1) Begünstigung und Belastung als Konnex 85
(2) Konkurrenzverhältnis als Vermutungstatbestand 86
bb) Verhaltenslenkung durch Anreize 86
(1) Positive und negative Anreize 86
(2) Verknüpfung mit kriteriengerechtem Verhalten 87
cc) Ergebnis 88
2. Finalität: berufsregelnde Tendenz 88
a) Grundlagen 88
aa) Finalität, Reflex und Wirtschaftslenkung 88
bb) Grundrechtsspezifität 90
cc) Keine berufsregelnde Tendenz auch des Erfolgszwecks (BVerfG „Festbeträge“) 91
dd) Geltung für faktische Beeinträchtigungen oder „funktionales Äquivalent eines Eingriffs“ (BVerfG „Glykol“) 93
ee) Ergebnis 96
b) Subvention 96
c) Vergabe mit beschaffungsfremden Leistungsanforderungen/Kriterien 97
aa) Beschaffungsfremdheit als Indiz 98
bb) Intention des Gesetzgebers und/oder des Auftraggebers 98
cc) Ergebnis 102
V. Ergebnis 103
D. Verhältnismäßigkeit 103
E. Ergebnis 103
2. Kapitel: Grundfreiheiten, Art. 28, 38, 43, 49 EG 104
A. Anwendbarkeit 104
I. Sachliche Anwendungsbereiche/grenzüberschreitender Bezug 104
II. Keine Sperrwirkung durch abschließendes Sekundärrecht 107
B. Versteckte Diskriminierungen 108
I. Diskriminierende Wirkung 108
1. Grundsatz 108
2. Nationale oder regionale Wirtschaftsförderung 109
3. Sonstige Sekundärzwecke bei diskriminierender Wirkung 110
4. Ergebnis 112
II. „Objektive Umstände“ als Tatbestandsausschluss 112
1. „Objektive Umstände“ als Tatbestandsausschluss (EuGH „Co.Na.Me“) 113
2. Berücksichtungsfähige Sekundärzwecke/Verhältnismäßigkeit 116
3. Ergebnis 118
III. Ergebnis 118
C. Beschränkungsverbote 119
D. Ergebnis 121
3. Kapitel: Beihilfenverbot, Art. 87 Abs. 1 EG 121
A. Anwendbarkeit – Verhältnis zu den Grundfreiheiten 121
B. Beihilfenbegriff – Schutzzweck, Wirkungsbezug und faktische Beeinträchtigung 123
C. Begünstigung – Marktrelativität bei Austauschverträgen 124
D. Begünstigung durch beschaffungsfremde Leistungsanforderunge/Kriterien 127
I. Das Mehrpreis-Argument 128
1. Mehrpreis und Mehrleistung 128
2. Trennung oder Saldierung von Mehrpreis und Mehrleistung – Beihilfen- oder Ausgleichsansatz 129
3. Schlussfolgerungen 132
II. Der Market Economy Investor/Private Operator Test 133
1. Renditeorientierung als Vergleichsmaßstab 133
a) „Private Operator Test“ 133
b) Beschaffungsfremdes Verhalten privater Marktteilnehmer (Corporate Social Responsibility) 136
2. Modifikation des Vergleichsmaßstabs für öffentliche Auftraggeber 138
a) Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse (EuGH „Chronopost“) 138
b) Öffentliche Auftragsvergabe 139
3. Schlussfolgerungen 142
III. Schutzzweckgeleitete Auslegung 143
1. EuG „BAI“ und „P&O“ – Trennung von öffentlicher und privater Sphäre 143
a) Sachverhalt und Entscheidungsgründe 143
b) Auswertung 144
2. EuGH „Altmark-Trans“ – Schutz des wettbewerblichen Funktionsmechanismus 145
a) Sachverhalt und Entscheidungsgründe 145
b) Auswertung 146
3. Folgerungen für die Vergabe mit beschaffungsfremden Leistungsanforderungen/Kriterien 148
a) Fallgruppen 149
b) Vergabe mit beschaffungsfremden Leistungsanforderungen/Kriterien 149
c) Verlorener Zuschuss als Außengrenze 153
4. Ergebnis 154
E. Ergebnis 155
2. Teil: Anforderungen an das Vergabeverfahren 156
1. Abschnitt: Rechtsschutz durch Verfahren im Vergabeverfahren 156
4. Kapitel: Verfahrensgerechtigkeit/Rechtsschutz durch Verfahren 157
A. Grundlagen 157
I. Der Verfahrensgedanke 157
II. Prozedurale Rechte 159
B. Entwicklungslinien 160
I. Europäisches Verwaltungsverfahrensrecht – Recht auf gute Verwaltung 161
II. Deutsches Verwaltungsverfahrensrecht – Grundrechtsschutz durch Verfahren 163
III. Gesetzgebungsverfahrensrecht – die prozedurale Dimension des Gesetzesvorbehalts 166
C. Die Unzulänglichkeit einer binären Wertung und deren Kompensation durch prozedurales Recht 166
I. Kompensation durch prozedurale Steuerung 167
1. Komplexe Entscheidungssituationen 167
2. Parallele Kompetenzen für eine materielle Wertung 169
3. Wertungswidersprüche in beiden Alternativen 171
II. Kompensation durch Rechtsschutz durch Verfahren 172
1. Vorverlagerte Rechtskontrolle 173
2. Eigenständiger Rechtsschutz durch Gestaltung des Verwaltungsverfahrens 174
3. Grenzen des Rechtsschutzes durch Verfahren 175
a) Balance zwischen Rechtsschutzauftrag und Verfahrensziel 176
b) Effizienz des Verfahrens 176
c) Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers – Optimum oder Minimum des Rechtsschutzes durch Verfahren 178
III. Ergebnis 179
5. Kapitel: Die Herleitung prozeduraler Rechte 180
A. Die Abhängigkeit des prozeduralen Rechts vom materiellen Recht 181
B. Wirkungszusammenhang zwischen Verfahrensgestaltung und Entscheidungsinhalt 182
C. Analyse des Verfahrens als Grundlage 183
D. Ergebnis 184
6. Kapitel: Das Vergabeverfahren – Ansatzpunkte für den Rechtsschutz durch Verfahren 184
A. Zwecke des Vergabeverfahrens und deren prozedurale Integration 185
B. Vorbereitungsphase 186
I. Ziel, Gegenstand und Modus 187
II. Zugang zur Vorbereitungsphase/Beteiligte 188
III. Ergebnis 189
C. Vergabephase 189
I. Ziel und Gegenstand 189
II. Zugang zur Vergabephase/Beteiligte 190
III. Verfahrensmodi 192
1. Auktion und Verhandlung 192
2. Wettbewerb 195
IV. Ergebnis 196
2. Abschnitt: Prozedurale Anforderungen der Berufsfreiheit, der Grundfreiheiten und des Beihilfenverbots 197
7. Kapitel: Grundrechte – Grundrechtsschutz durch Verfahren 197
A. Dogmatische Grundlagen 197
B. Typen prozeduraler Grundrechtsgehalte 199
I. Verteidigungsrechte 200
II. Verfahrensmodus 201
C. Grundrechtsspezifische Konkretisierung – Parameter der Beeinträchtigung 201
D. Verfahrensspezifische Konkretisierung 203
I. Inhalt der beschaffungsfremden Leistungsanforderungen/Kriterien 204
1. Keine Verteidigungsrechte in der Vorbereitungsphase aus dem Vergaberecht 204
2. Keine unmittelbare Geltung der Verteidigungsrechte des VwVfG 205
a) Vergabe öffentlicher Aufträge 205
aa) Öffentlich-rechtliche Verwaltungstätigkeit 205
bb) Zwei-Stufen-Theorie 208
cc) Ergebnis 212
b) Vergabe mit beschaffungsfremden Leistungsanforderungen/Kriterien 212
aa) Öffentlich-rechtliche Einordnung 212
bb) Zwei-Stufen-Theorie 214
cc) Ergebnis 216
c) Ergebnis 216
3. Verwaltungsprivatrecht – Keine Verteidigungsrechte aus Art. 12 Abs. 1 GG 216
a) Anwendbarkeit des Verwaltungsprivatrechts 216
b) Verfahrensspezifische Konkretisierung 218
aa) Prüffrage 1: Verteidigungsrechte bei vertraglichem, nicht-hoheitlichem Verwaltungshandeln 218
bb) Prüffrage 2: Abwägung zwischen Verteidigungsrecht und Effizienz des Verfahrens 220
(1) Folgen der Integration von Verteidigungsrechten in das Vergabeverfahren 220
(2) Abwägung mit dem Verfahrensziel und der Verfahrenseffizienz 222
(3) Kompensation durch erhöhte Bestimmtheitsanforderungen beim Gesetzesvorbehalt 223
c) Ergebnis 224
4. Ergebnis 224
II. Höhe der Förderung 224
1. Keine Integration von Verteidigungsrechten 224
2. Prozeduraler Grundrechtsschutz durch den Verfahrensmodus Wettbewerb 225
E. Ergebnis 226
8. Kapitel: Grundfreiheiten – Grundfreiheitenschutz durch Verfahren 227
A. Dogmatische Grundlagen 227
I. Prozeduraler Grundfreiheitenschutz 227
II. Verfahrensspezifische Herleitung durch den EuGH 229
III. Schutz vor dem Sekundärzweck der nationalen Wirtschaftsförderung 230
B. Gleichbehandlung 232
I. Herleitung 232
II. Inhalt 234
C. Transparenz 236
I. Herleitung 236
II. Inhalt 236
1. Publizität 237
2. Auftragsgegenstand und Auswahlkriterien 239
3. Begründung der Auswahlentscheidung 242
D. Kein Verfahrensgrundsatz des Wettbewerbs 242
E. Ergebnis 245
9. Kapitel: Beihilfenverbot – Beihilfenausschluss durch Verfahren 245
A. Dogmatische Grundlagen 246
I. Schutz des Beihilfenverbots durch Verfahren 246
II. Anpassungen für die Vergabe mit beschaffungsfremden Leistungsanforderungen/Kriterien 248
1. Die Funktionen des Bietverfahrens 249
a) Ermittlung des Marktpreises 249
b) Ermittlung des Vertragspartners 251
c) Herstellung eines eigenständigen Wettbewerbs 252
2. Anpassungen für die Vergabe mit beschaffungsfremden Leistungsanforderungen/Kriterien 253
a) Wettbewerbliches Vergabeverfahren als Sicherung des Schutzzweckes 253
b) Entfallen der Alternative des Marktgutachtens 255
III. Ergebnis 256
B. Wettbewerb 256
I. Verhältnis der beihilfenrechtlichen Verfahrensanforderungen zu den Vergaberichtlinien 257
II. Grundzüge des Wettbewerbsgrundsatzes 259
III. Wettbewerbsoffenheit 262
1. Tatsächliche Wettbewerbsoffenheit: Publizität und Bearbeitungsfrist 262
2. Rechtliche Wettbewerbsoffenheit: Bedingungsfreiheit 264
IV. Leistungskonkurrenz 265
C. Ergebnis 267
10. Kapitel: Ergebnis 268
3. Abschnitt: Überprüfung der Verfahrenstypen der VKR 269
11. Kapitel: Wettbewerblicher Dialog 269
A. Grundsatz der wettbewerblichen Gestaltung 270
B. Teilnahmewettbewerb 270
I. Grundsatz: Wettbewerbliche Eignungsauswahl 271
II. Durchbrechung: Nur ein geeigneter Bewerber 272
III. Ergebnis 273
C. Dialogphase 273
I. Grundsatz: Wettbewerbliche Verhandlung 273
II. Sukzessives Abschichten 274
1. Sukzessives Abschichten anhand der Zuschlagskriterien 274
2. Grenzen der Reduktion der Teilnehmerzahl 276
3. Ergebnis 277
III. Unzulässigkeit einer linearen Dialogstrategie 278
IV. Wettbewerbsvorteile aussichtsreicher Lösungsvorschläge 278
V. Ergebnis 279
D. Angebotsphase 280
I. Leistungsbeschreibung: Einheitlichkeit der Leistungsanforderungen 280
II. Formelle Angebotsprüfung: Vereinbarkeit der „Präzisierungen, Klarstellungen und Ergänzungen“ mit demWettbewerbsgrundsatz 282
III. Wirtschaftlichkeitswertung: Vereinbarkeit der Erläuterungen und Bestätigung von Zusagen mit dem Wettbewerbsgrundsatz 283
IV. Ergebnis 284
E. Ergebnis 284
12. Kapitel: Verhandlungsverfahren 285
A. Verhandlungsverfahren mit Bekanntmachung (wettbewerbliches Verhandlungsverfahren) 285
I. Teilnahmewettbewerb: Durchbrechung der Wettbewerblichkeit bei nur einem geeigneten Bewerber 285
II. Verhandlungsphase: Wettbewerblichkeit 286
III. Ergebnis 289
B. Verhandlungsverfahren ohne Bekanntmachung 289
13. Kapitel: Nicht offenes und offenes Verfahren 291
14. Kapitel: Ergebnis 291
3. Teil: Anforderungen an das Gesetzgebungsverfahren (Gesetzesvorbehalt) 293
1. Abschnitt: Erforderlichkeit einer gesetzlichen Regelung, Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG 294
15. Kapitel: Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG als Beeinträchtigungsvorbehalt 294
A. Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG als automatischer Eingriffsvorbehalt 295
B. Dekonstruktion eines automatischen Beeinträchtigungsvorbehalts (BVerfG „Osho“) 296
C. Rekonstruktion des Beeinträchtigungsvorbehalts als Grundrechtsschutz durch Verfahren 297
I. Der Gesetzesvorbehalt als Grundrechtsschutz durch Verfahren 297
1. Rechtsstaatliche Komponente 298
2. Demokratische Komponente 300
3. Das abwehrrechtliche Anliegen des Gesetzesvorbehalts 302
II. Verknüpfung mit faktischen Beeinträchtigungen (Beeinträchtigungsautomatismus) 303
1. Grundsatz – Beeinträchtigungsautomatismus 303
2. Ausnahme – Unerfüllbarkeit des Anliegens des Gesetzesvorbehalts 304
3. Fallgruppen und deren Anwendung auf den Einsatz beschaffungsfremder Leistungsanforderungen/Kriterien 304
a) Sachbereich besonderer Dynamik 305
b) Nicht vorhersehbare Folgewirkungen 306
D. Ergebnis 307
16. Kapitel: Verfahrensanforderungen des Gesetzesvorbehalts aus Art. 12 Abs. 1 GG 308
A. Parlamentsgesetz im Verfahren der Art. 76 ff. GG 308
B. Haushaltsplangesetz in Verbindung mit verwaltungsinternen Anweisungen 308
C. Ergebnis 311
2. Abschnitt: Bestimmtheit der gesetzlichen Regelung 311
17. Kapitel: Mindestinhalt: Regelung von Inhalt, Zweck und Ausmaß 312
A. Verordnungsermächtigung, Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG 312
I. Inhalt, Zweck und Ausmaß als Mindestinhalt 312
II. Umsetzung von Gemeinschaftsrecht 315
B. Einzelaktsermächtigung, arg. ex Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG 317
C. Ergebnis 318
18. Kapitel: Erforderliche Regelungsdichte 318
A. Regelungsdichte 318
B. Eigenart der Regelungsmaterie 320
I. Erforderliche Regelungsdichte und Eigenart der Regelungsmaterie 321
II. Ausgleich von Steuerungsverlusten durch erhöhte Anforderungen an das Verwaltungsverfahren 323
III. Beschaffungsfremde Leistungsanforderungen/Kriterien 324
C. Grundrechtsbezug 326
I. Grundrechtsbezug und Intensität der Beeinträchtigung 326
II. Folgerungen für die Regelungsdichte (Regelungsstruktur, Abstraktionsgrad) 328
D. Erforderliche Dichte der Regelung beschaffungsfremder Leistungsanforderungen/Kriterien 328
I. Inhalt 329
1. Höhe der Förderung 329
2. Gefordertes Verhalten – beschaffungsfremde(s) Leistungsanforderung/Kriterium 330
II. Zweck 331
III. Ausmaß 332
IV. Ergebnis 332
3. Abschnitt: Überprüfung ausgewählter Regelungen 333
19. Kapitel: Umweltmanagement-Zertifizierung 333
A. Beschaffungsfremdes Kriterium und Beeinträchtigung der Berufsfreiheit 333
B. Regelungsdichte der Verordnungsermächtigung 334
I. § 97 Abs. 6 GWB 334
II. § 97 Abs. 4 2. HS GWB 337
III. Ergebnis 338
20. Kapitel: Tariftreue-Regelung des Landes Bayern 339
A. Beschaffungsfremdes Kriterium und Beeinträchtigung der Berufsfreiheit 340
B. Erforderliche Regelungsdichte 341
I. BVerfG „Tariftreue“ 341
II. Regelung des Verfahrens zur Ermittlung des einschlägigen Tarifvertrages 342
4. Teil: Ergebnisse der Untersuchung 345
A. Faktische Beeinträchtigung der Berufsfreiheit, der Grundfreiheiten und des Beihilfenverbots 345
B. Anforderungen an das Vergabeverfahren 347
C. Anforderungen an das Gesetzgebungsverfahren (Gesetzesvorbehalt) 350
Literaturverzeichnis 353
Sachverzeichnis 400