Die Unabhängigkeit des Aufsichtsratsmitglieds nach § 100 Abs. 5 AktG

Claudia Nowak

doi:10.3790/978-3-428-53383-1

Die Unabhängigkeit des Aufsichtsratsmitglieds nach § 100 Abs. 5 AktG

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Nowak, C. (2010). Die Unabhängigkeit des Aufsichtsratsmitglieds nach § 100 Abs. 5 AktG. Ein Paradigmenwechsel im Aktienrecht. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-53383-1

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Die Unabhängigkeit des Aufsichtsratsmitglieds nach § 100 Abs. 5 AktG

Ein Paradigmenwechsel im Aktienrecht

Nowak, Claudia

Untersuchungen über das Spar-, Giro- und Kreditwesen. Abteilung B: Rechtswissenschaft, Vol. 186

(2010)

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Book Details

Publisher Name: Duncker & Humblot
ISBN: 978-3-428-53383-1
978-3-428-13383-3 (print edition)
DOI: https://doi.org/10.3790/978-3-428-53383-1
Edition: 1
Language: German
Pages: 273
Collections: NBE WISO
NBE RECHT
NBE D&H
Subjects: Company, commercial & competition law: general

Pricing

Institution: € 120.00 (incl. local VAT if applicable)
Individual: € 79.90 (incl. local VAT if applicable)

Abstract

Seit dem 29.05.2009 müssen kapitalmarktorientierte Aktiengesellschaften gem. § 100 Abs. 5 AktG mindestens einen unabhängigen Finanzexperten in den Aufsichtsrat wählen. Rechtsprobleme ergeben sich hierbei nicht nur bei der Auslegung des unbestimmten Rechtsbegriffs "Unabhängigkeit", sondern auch hinsichtlich der Folgen eines Verstoßes gegen die Vorschrift.

Die Autorin behandelt in ihrer Arbeit zunächst die Bedeutung des Unabhängigkeitspostulats für das Aktienrecht. Die durch das BilMoG eingeführte Vorschrift bewirkt nach ihrer Auffassung einen Paradigmenwechsel im Recht des Aufsichtsrats. Während bislang Interessenkonflikte bei Aufsichtsratsmitgliedern kein Bestellungshindernis auslösten, fordert § 100 Abs. 5 AktG nun explizit die Abwesenheit jeglicher Interessenkonflikte bei mindestens einem Aufsichtsratsmitglied. Kern der Ausführungen ist jedoch die Auslegung des Rechtsbegriffs "Unabhängigkeit", der zwar durch den detaillierten Profilkatalog im Anhang II der EU-Empfehlung (2005/162/EG) vorkonturiert wurde, dennoch hierzulande, insbesondere mit Blick auf die Beziehungen eines Aufsichtsratsmitglieds zu einem Großaktionär und im Bezug auf die Arbeitnehmermitbestimmung, erhebliche Fragen aufkommen lässt.

Darüber hinaus behandelt Claudia Nowak die für die Praxis besonders relevante Frage nach den Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen § 100 Abs. 5 AktG und bejaht in diesem Fall die Anfechtbarkeit des Wahlbeschlusses der Hauptversammlung. Kapitalmarktorientierten Aktiengesellschaften ist daher zu empfehlen, die Anforderungen des § 100 Abs. 5 AktG ernst zu nehmen, um missbräuchlichen Anfechtungsklagen aus dem Weg zu gehen.

Section Title	Page	Action	Price
Geleitwort	7
Vorwort	9
Inhaltsverzeichnis	11
1. Kapitel: Einführung	21
§ 1 Einleitung	21
A. Problemstellung und Ziel der Arbeit	21
B. Gang der Untersuchung	23
§ 2 Die Funktion des Aufsichtsrats	24
A. Die Überwachungsfunktion	25
I. Überwachungsgegenstand	26
1. Abgrenzung der Begriffe Geschäftsführung und Geschäftsleitung	26
a) Geschäftsführung	27
b) Leitung der Aktiengesellschaft	28
2. Beratung des Vorstands als zukunftsbezogene Überwachung	29
3. Begrenzung der Überwachungsaufgabe	30
4. Überwachung im Konzern	30
II. Überwachungsadressat	32
III. Überwachungsinstrumente	33
IV. Überwachungsmaßstab – Unternehmensinteresse	36
1. Rechtmäßigkeit des Vorstandshandelns	36
2. Ordnungsmäßigkeit, Zweckmäßigkeit, Wirtschaftlichkeit	38
3. Beurteilungs- und Ermessensspielraum des Vorstands	38
a) Unternehmensinteresse als Eigeninteresse der Gesellschaft?	39
b) Shareholder Value oder Stakeholderinteressen?	40
c) Unternehmensinteresse im Konzern	43
B. Die Personalkompetenz des Aufsichtsrats	46
I. Die Bestellung und Anstellung der Vorstandsmitglieder	46
1. Die Bestellung	46
a) Persönliche Voraussetzungen und Bestellungshindernisse	46
b) Amtszeit	47
c) Geschäftsordnung des Vorstands	47
2. Das Anstellungsverhältnis	48
3. Der Anstellungsvertrag im Konzern	49
II. Die Abberufung und Kündigung der Vorstandsmitglieder	51
1. Abberufung	51
2. Kündigung	52
C. Ergebnis	53
2. Kapitel: Die Anforderungen an die Aufsichtsratsmitglieder vor den jüngsten Gesetzesänderungen	56
§ 3 Die persönlichen Voraussetzungen für Aufsichtsratsmitglieder nach dem Aktiengesetz	56
A. Persönliche Voraussetzungen	58
B. Strukturelle Unabhängigkeit des Überwachungsorgans vom Geschäftsleitungsorgan	58
C. Unabhängigkeit durch Ausgestaltung des Aufsichtsratsamtes als Nebenamt?	60
I. Hauptberufliches Mandat als Gefahr für die Unabhängigkeit des Aufsichtsratsmitglieds?	61
II. Mehrfachmandate als Gefahr für die Unabhängigkeit des Aufsichtsratsmitglieds?	65
1. Konzernmehrfachmandate	65
2. Doppelmandate in Wettbewerbsunternehmen	66
3. Ergebnis	67
III. Entsandte Aufsichtsratsmitglieder	68
1. Öffentlich-rechtliches Dienstverhältnis	69
2. Schuldrechtliche Verträge	71
3. Ergebnis	72
IV. Die Unternehmensmitbestimmung – gesetzliches Votum gegen unabhängige Aufsichtsratsmitglieder?	72
1. Die Zusammensetzung des Aufsichtsrats im Anwendungsbereich der Mitbestimmungsgesetze	73
2. Die persönlichen Voraussetzungen für Arbeitnehmervertreter nach den Mitbestimmungsgesetzen	75
a) Die Arbeitnehmervertreter	75
aa) Arbeitnehmer	76
(1) Arbeitnehmereigenschaft	76
(a) Der betriebsverfassungsrechtliche Arbeitnehmerbegriff	76
(b) Der mitbestimmungsrechtliche Arbeitnehmerbegriff	78
(2) Voraussetzungen für die Wählbarkeit in den Aufsichtsrat nach den Mitbestimmungsgesetzen	79
(a) Volljährigkeit und einjährige Unternehmenszugehörigkeit	79
(b) Weitere Wählbarkeitsvoraussetzungen	81
bb) Die leitenden Angestellten	83
cc) Die Gewerkschaftsvertreter	84
b) Das weitere Mitglied	84
3. Modifikation der aktiengesetzlichen Bestimmungen für Arbeitnehmervertreter?	86
a) Modifikation des § 105 Abs. 1 AktG	86
b) Verpflichtung auf das Unternehmensinteresse	87
aa) Pflicht zur Berücksichtigung von Arbeitnehmerinteressen?	87
bb) Verpflichtung auf das Unternehmensinteresse bei organfremdem Handeln?	88
(1) Verpflichtung aus § 116 i.V.m. § 93 AktG?	88
(2) Der Umfang der organschaftlichen Treuepflicht	89
(3) Insbesondere: Der Umfang der Streikteilnahme	90
c) Der Umfang der Verschwiegenheitspflicht	92
aa) Geheimnisse und vertrauliche Angaben	92
bb) Grenzen der Verschwiegenheitspflicht	93
4. Ergebnis	95
D. Persönliche Unabhängigkeit als satzungsmäßige Anforderung an Aufsichtsratsmitglieder?	96
E. Beachtung der persönlichen Unabhängigkeit durch das Gericht?	98
F. Ergebnis	99
§ 4 Das unabhängige Aufsichtsratsmitglied nach § 6 Abs. 2a InvG	100
A. Kapitalanlagegesellschaften als besondere Kapitalgesellschaften	100
B. Das unabhängige Aufsichtsratsmitglied	101
I. Der Begriff der Unabhängigkeit	102
1. Wirtschaftliche Unabhängigkeit	102
2. Emotionale Abhängigkeit?	103
II. Mindestens ein unabhängiges Mitglied	104
C. Ergebnis	105
§ 5 Die Anforderungen des Deutschen Corporate Governance Kodex (DCGK)	105
A. Die Entstehung des DCGK	106
B. Rechtscharakter des DCGK	107
I. Gesetzeswiederholungen und Anregungen	108
II. Empfehlungen	108
1. Faktischer Befolgungszwang der Kodexempfehlungen	109
2. Normative Wirkung der Kodexempfehlungen	111
C. Unabhängigkeit nach dem DCGK	114
I. Anwendungsbereich des DCGK	114
1. Gesellschaften im Anwendungsbereich des § 161 AktG	114
2. Anwendung des DCGK auf andere nicht börsennotierte Gesellschaften?	115
II. Unabhängige Aufsichtsratsmitglieder	116
1. Unabhängigkeit als unbestimmter Begriff	116
a) Anwendbarkeit der Profilanforderungen der Kommissionsempfehlung?	117
b) Einschätzungsspielraum des Aufsichtsrats	119
aa) Fehlende Einflussmöglichkeit auf die Wahl der Arbeitnehmervertreter	119
bb) Nur konkrete Interessenkonflikte?	120
c) Offenlegung der Aufsichtsratseinschätzung?	120
2. Eine „ausreichende Anzahl“	121
D. Ergebnis	122
3. Kapitel: Die Unabhängigkeit des Aufsichtsratsmitglieds nach dem neuen § 100 Abs. 5 AktG	125
§ 6 Kapitalmarktorientierte Kapitalgesellschaft	125
A. Legaldefinition in § 264d HGB	125
I. Organisierter Markt i. S. d. § 2 Abs. 5 WpHG	126
II. Wertpapiere i. S. d. § 2 Abs. 1 Satz 1 WpHG	127
III. Ergebnis	127
B. „Unternehmen von öffentlichem Interesse“ – Die Vorgaben der Abschlussprüferrichtlinie	127
C. Richtlinienkonforme Umsetzung der europäischen Vorgaben?	129
I. Pflicht zur Einrichtung eines Prüfungsausschusses?	129
II. Planwidrige Regelungslücke im Bezug auf öffentliche Unternehmen?	132
D. Ergebnis	132
§ 7 Unabhängigkeit als unbestimmter Rechtsbegriff	133
A. Die Intention des deutschen Gesetzgebers	134
B. Die europäische Grundlage der Vorschrift – Die Kommissionsempfehlung (2005/162/EG)	135
I. Regelungscharakter und Anwendungsbereich	135
1. Beobachtung der Umsetzung	135
2. Überwachungsprobleme im monistischen und dualistischen System	137
a) Der Prinzipal-Agent Konflikt	137
b) Unterschiedliche Ansätze im monistischen und dualistischen System	138
aa) Überwachungslücken im monistischen System	138
(1) Independent Directors in den USA	138
(2) Großbritannien und der Combined Code	140
bb) Überwachungsprobleme im deutschen Aufsichtsratssystem	142
3. Entwicklungen im gemeinschaftlichen Recht	142
4. Ergebnis	145
II. Die Profilanforderungen des Anhangs II	146
1. Kein Vorstandsmitglied (Anhang II Nr. 1 lit. a)	147
a) Zeitgleiche Mandate in Vorstand und Aufsichtsrat derselben Gesellschaft	147
b) Kein ehemaliges Vorstandsmitglied	148
aa) Vor- und Nachteile einer unmittelbaren Wechselpraxis	148
bb) Die neue gesetzliche Regelung der Wartefrist	150
cc) Auslegung des § 100 Abs. 5 AktG im Lichte des § 100 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 AktG?	150
c) Vorstandsmandate in verbundenen Gesellschaften	151
d) Ergebnis	152
2. Kein Arbeitnehmer (Anhang II Nr. 1 lit. b)	152
a) Definition des Arbeitnehmers	153
b) Die fingierte Unabhängigkeit nach Nr. 1 lit. b)	154
aa) Gesetzlich anerkanntes System der Arbeitnehmervertretung	154
bb) Angemessener Schutz vor ungerechtfertigter Behandlung	155
(1) Analogie zu § 15 KSchG?	156
(2) Ausreichender Schutz durch § 26 MitbestG und § 9 DrittelbG?	156
(3) Keine Führungskräfte der Gesellschaft	158
c) Ergebnis	158
3. Zusätzliche Vergütung in erheblichem Umfang (Anhang II Nr. 1 lit. c)	160
a) Zusätzliche Vergütung	161
aa) Erfolgsbezogene Vergütungsmodelle nach dem Aktiengesetz	162
(1) Vergütung der Aufsichtsratsmitglieder mittels Aktienoptionen?	163
(a) Sonderfälle	164
(b) Vergütung durch schuldrechtliche Nachbildungen von Aktienoptionen?	165
(2) Andere erfolgsbezogene Vergütungsmodelle	167
bb) Feste Vergütungsbestandteile als zusätzlich?	167
cc) Beratungshonorare	168
dd) Arbeitnehmervergütung als zusätzlich?	169
b) Bedeutender Umfang der erfolgsabhängigen Vergütung	169
c) Ergebnis	170
4. Anteilseigner mit Kontrollbeteiligung (Anhang II Nr. 1 lit. d)	171
a) Intention der Kommission	172
b) Ausreichender Schutz der Minderheitsaktionäre durch das deutsche Konzernrecht?	172
aa) Schutz der Minderheitsaktionäre ohne das Bestehen eines Beherrschungsvertrages – das Ausgleichssystem der §§ 311 ff. AktG	173
(1) Bestehen einer Abhängigkeitslage i. S. d. § 17 AktG	174
(2) Verbot der Veranlassung nachteiliger Rechtsgeschäfte?	178
(3) Schutz durch den Abhängigkeitsbericht?	179
(4) Zwischenergebnis	180
bb) Schutz der Minderheitsaktionäre im Vertragskonzern	182
(1) Grenzen der Weisungsbefugnis des herrschenden Unternehmens	182
(2) Schutz der Minderheitsaktionäre durch den Beherrschungsvertrag?	184
(3) Zwischenergebnis	186
cc) Ergebnis	187
c) Keine entsandten Aufsichtsratsmitglieder	188
5. Keine Geschäftsverhältnisse von bedeutendem Umfang (Anhang II Nr. 1 lit. e)	189
a) Relevante Geschäftsverhältnisse	189
aa) Beratungsverträge	190
(1) Beratungsverträge mit dem Aufsichtsratsmitglied	190
(2) Beratungsverträge mit Gesellschaften an denen das Aufsichtsratsmitglied beteiligt ist	191
(3) Beratungsverträge mit verbundenen Unternehmen	192
(4) Auslegungs- und Durchsetzungsprobleme des § 114 AktG	193
(5) Zwischenergebnis	194
bb) Kreditverträge	195
(1) Der aktiengesetzliche Kreditbegriff	195
(2) Umgehungstatbestände	196
(3) Einwilligungsvorbehalt des § 115 AktG	196
(4) Kreditverträge als neutrale Geschäfte i. S. d. Kommissionsempfehlung?	197
cc) Andere geschäftliche Verbindungen	198
b) Bedeutender Umfang des Geschäftsverhältnisses	199
(1) Beteiligung am Geschäftspartner	199
(2) Finanzieller Umfang	200
c) Wartezeit	201
d) Ergebnis	202
6. Kein Partner oder Angestellter des Abschlussprüfers (Anhang II Nr. 1 lit. f)	203
a) Gleichzeitige Wahrnehmung des Abschlussprüfer- und Aufsichtsratsmandats	203
aa) Ausschlussgründe	204
bb) Befangenheit	204
cc) Ausschluss von Wirtschafts- und Buchprüfungsgesellschaften	205
dd) Aufsichtsratsmandat eines Angestellten	205
b) Angestellte des Abschlussprüfers als abhängige Aufsichtsratsmitglieder	205
c) Angestellte und Partner des ehemaligen Abschlussprüfers	206
aa) Wartezeit	207
bb) Abhängigkeit des ehemaligen Abschlussprüfers?	207
d) Ergebnis	209
7. Keine Überkreuzverflechtungen (Anhang II Nr. 1 lit. g)	209
a) Verbot der Überkreuzverflechtungen nach dem Aktiengesetz	209
b) Andere bedeutsame Verbindungen nach der Kommissionsempfehlung	210
c) Ergebnis	211
8. Amtszeitbegrenzung (Anhang II Nr. 1 lit. h)	211
a) Keine Amtszeitbegrenzung nach dem Aktiengesetz	211
b) Begrenzung durch die Kommissionsempfehlung	212
9. Kein Verwandtschaftsverhältnis (Anhang II Nr. 1 lit. i)	212
a) Relevanter Personenkreis	212
b) Ausnahme für Familienunternehmen?	213
10. Keine Verbindung zu Wettbewerbsunternehmen (Erwägung 7)	214
a) Interessenkonflikte bei Beziehungen zum Wettbewerber	215
b) Definition des Wettbewerbers	215
c) Ergebnis	217
C. Ergebnis	217
§ 8 Zwingende Anzahl unabhängiger Mitglieder	219
A. Zuständigkeit des Aufsichtsrats	219
B. Fehlender Einfluss des Aufsichtsrats auf die Wahl der Arbeitnehmervertreter	220
C. Ergebnis	221
4. Kapitel: Rechtsfolgen	223
§ 9 Auswirkungen auf den Wahlbeschluss der Hauptversammlung	224
A. Nichtigkeit des Wahlbeschlusses gem. § 250 AktG?	224
I. Inkompatibilität bei schweren Interessenkonflikten?	225
II. § 100 Abs. 5 AktG als strukturelle Vorschrift i. S. d. § 250 Abs. 1 Nr. 4 AktG?	225
B. Anfechtbarkeit des Wahlbeschlusses gem. § 251 AktG	226
I. Anfechtungsgründe	226
1. Verletzung der Einberufungsvorschriften?	226
2. Verletzung des § 100 Abs. 5 AktG durch den Vorschlagsbeschluss des Aufsichtsrats?	227
a) Modifikation der Vorschlagspflicht durch § 100 Abs. 5 AktG	227
b) Nichtigkeit des Vorschlagsbeschlusses des Aufsichtsrats	228
3. Verletzung des Auskunftsrechts der Aktionäre	229
a) Grenzen des Auskunftsanspruchs	229
b) Wesentlichkeit der unterbliebenen Information	231
II. Anfechtungsgegenstand	231
III. Rechtsfolgen der Anfechtung	232
C. Ergebnis	233
§ 10 Die gerichtliche Bestellung	234
§ 11 Nachträglich eintretende Abhängigkeit	235
A. Abberufung des Aufsichtsratsmitglieds	235
B. Verweigerung der Entlastung	236
§ 12 Haftung des unabhängigen Finanzexperten	237
5. Kapitel: Schluss	238
§ 13 Zusammenfassung	238
A. Der unabhängige Finanzexperte gem. § 100 Abs. 5 AktG	239
1. Auslegung des Unabhängigkeitskriteriums im Sinne der Kommissionsempfehlung	239
2. Die einzelnen Kriterien des Profilkatalogs	240
3. Einschätzung der Unabhängigkeit eines Aufsichtsratsmitglieds	241
B. Rechtsfolgen einer Verletzung der Norm	241
§ 14 Ausblick	242
Literaturverzeichnis	244
Sachwortverzeichnis	267

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