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Nowak, C. (2010). Die Unabhängigkeit des Aufsichtsratsmitglieds nach § 100 Abs. 5 AktG. Ein Paradigmenwechsel im Aktienrecht. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-53383-1
Nowak, Claudia. Die Unabhängigkeit des Aufsichtsratsmitglieds nach § 100 Abs. 5 AktG: Ein Paradigmenwechsel im Aktienrecht. Duncker & Humblot, 2010. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-53383-1
Nowak, C (2010): Die Unabhängigkeit des Aufsichtsratsmitglieds nach § 100 Abs. 5 AktG: Ein Paradigmenwechsel im Aktienrecht, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-53383-1
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Die Unabhängigkeit des Aufsichtsratsmitglieds nach § 100 Abs. 5 AktG
Ein Paradigmenwechsel im Aktienrecht
Untersuchungen über das Spar-, Giro- und Kreditwesen. Abteilung B: Rechtswissenschaft, Vol. 186
(2010)
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Abstract
Seit dem 29.05.2009 müssen kapitalmarktorientierte Aktiengesellschaften gem. § 100 Abs. 5 AktG mindestens einen unabhängigen Finanzexperten in den Aufsichtsrat wählen. Rechtsprobleme ergeben sich hierbei nicht nur bei der Auslegung des unbestimmten Rechtsbegriffs "Unabhängigkeit", sondern auch hinsichtlich der Folgen eines Verstoßes gegen die Vorschrift.Die Autorin behandelt in ihrer Arbeit zunächst die Bedeutung des Unabhängigkeitspostulats für das Aktienrecht. Die durch das BilMoG eingeführte Vorschrift bewirkt nach ihrer Auffassung einen Paradigmenwechsel im Recht des Aufsichtsrats. Während bislang Interessenkonflikte bei Aufsichtsratsmitgliedern kein Bestellungshindernis auslösten, fordert § 100 Abs. 5 AktG nun explizit die Abwesenheit jeglicher Interessenkonflikte bei mindestens einem Aufsichtsratsmitglied. Kern der Ausführungen ist jedoch die Auslegung des Rechtsbegriffs "Unabhängigkeit", der zwar durch den detaillierten Profilkatalog im Anhang II der EU-Empfehlung (2005/162/EG) vorkonturiert wurde, dennoch hierzulande, insbesondere mit Blick auf die Beziehungen eines Aufsichtsratsmitglieds zu einem Großaktionär und im Bezug auf die Arbeitnehmermitbestimmung, erhebliche Fragen aufkommen lässt.Darüber hinaus behandelt Claudia Nowak die für die Praxis besonders relevante Frage nach den Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen § 100 Abs. 5 AktG und bejaht in diesem Fall die Anfechtbarkeit des Wahlbeschlusses der Hauptversammlung. Kapitalmarktorientierten Aktiengesellschaften ist daher zu empfehlen, die Anforderungen des § 100 Abs. 5 AktG ernst zu nehmen, um missbräuchlichen Anfechtungsklagen aus dem Weg zu gehen.
Table of Contents
| Section Title | Page | Action | Price |
|---|---|---|---|
| Geleitwort | 7 | ||
| Vorwort | 9 | ||
| Inhaltsverzeichnis | 11 | ||
| 1. Kapitel: Einführung | 21 | ||
| § 1 Einleitung | 21 | ||
| A. Problemstellung und Ziel der Arbeit | 21 | ||
| B. Gang der Untersuchung | 23 | ||
| § 2 Die Funktion des Aufsichtsrats | 24 | ||
| A. Die Überwachungsfunktion | 25 | ||
| I. Überwachungsgegenstand | 26 | ||
| 1. Abgrenzung der Begriffe Geschäftsführung und Geschäftsleitung | 26 | ||
| a) Geschäftsführung | 27 | ||
| b) Leitung der Aktiengesellschaft | 28 | ||
| 2. Beratung des Vorstands als zukunftsbezogene Überwachung | 29 | ||
| 3. Begrenzung der Überwachungsaufgabe | 30 | ||
| 4. Überwachung im Konzern | 30 | ||
| II. Überwachungsadressat | 32 | ||
| III. Überwachungsinstrumente | 33 | ||
| IV. Überwachungsmaßstab – Unternehmensinteresse | 36 | ||
| 1. Rechtmäßigkeit des Vorstandshandelns | 36 | ||
| 2. Ordnungsmäßigkeit, Zweckmäßigkeit, Wirtschaftlichkeit | 38 | ||
| 3. Beurteilungs- und Ermessensspielraum des Vorstands | 38 | ||
| a) Unternehmensinteresse als Eigeninteresse der Gesellschaft? | 39 | ||
| b) Shareholder Value oder Stakeholderinteressen? | 40 | ||
| c) Unternehmensinteresse im Konzern | 43 | ||
| B. Die Personalkompetenz des Aufsichtsrats | 46 | ||
| I. Die Bestellung und Anstellung der Vorstandsmitglieder | 46 | ||
| 1. Die Bestellung | 46 | ||
| a) Persönliche Voraussetzungen und Bestellungshindernisse | 46 | ||
| b) Amtszeit | 47 | ||
| c) Geschäftsordnung des Vorstands | 47 | ||
| 2. Das Anstellungsverhältnis | 48 | ||
| 3. Der Anstellungsvertrag im Konzern | 49 | ||
| II. Die Abberufung und Kündigung der Vorstandsmitglieder | 51 | ||
| 1. Abberufung | 51 | ||
| 2. Kündigung | 52 | ||
| C. Ergebnis | 53 | ||
| 2. Kapitel: Die Anforderungen an die Aufsichtsratsmitglieder vor den jüngsten Gesetzesänderungen | 56 | ||
| § 3 Die persönlichen Voraussetzungen für Aufsichtsratsmitglieder nach dem Aktiengesetz | 56 | ||
| A. Persönliche Voraussetzungen | 58 | ||
| B. Strukturelle Unabhängigkeit des Überwachungsorgans vom Geschäftsleitungsorgan | 58 | ||
| C. Unabhängigkeit durch Ausgestaltung des Aufsichtsratsamtes als Nebenamt? | 60 | ||
| I. Hauptberufliches Mandat als Gefahr für die Unabhängigkeit des Aufsichtsratsmitglieds? | 61 | ||
| II. Mehrfachmandate als Gefahr für die Unabhängigkeit des Aufsichtsratsmitglieds? | 65 | ||
| 1. Konzernmehrfachmandate | 65 | ||
| 2. Doppelmandate in Wettbewerbsunternehmen | 66 | ||
| 3. Ergebnis | 67 | ||
| III. Entsandte Aufsichtsratsmitglieder | 68 | ||
| 1. Öffentlich-rechtliches Dienstverhältnis | 69 | ||
| 2. Schuldrechtliche Verträge | 71 | ||
| 3. Ergebnis | 72 | ||
| IV. Die Unternehmensmitbestimmung – gesetzliches Votum gegen unabhängige Aufsichtsratsmitglieder? | 72 | ||
| 1. Die Zusammensetzung des Aufsichtsrats im Anwendungsbereich der Mitbestimmungsgesetze | 73 | ||
| 2. Die persönlichen Voraussetzungen für Arbeitnehmervertreter nach den Mitbestimmungsgesetzen | 75 | ||
| a) Die Arbeitnehmervertreter | 75 | ||
| aa) Arbeitnehmer | 76 | ||
| (1) Arbeitnehmereigenschaft | 76 | ||
| (a) Der betriebsverfassungsrechtliche Arbeitnehmerbegriff | 76 | ||
| (b) Der mitbestimmungsrechtliche Arbeitnehmerbegriff | 78 | ||
| (2) Voraussetzungen für die Wählbarkeit in den Aufsichtsrat nach den Mitbestimmungsgesetzen | 79 | ||
| (a) Volljährigkeit und einjährige Unternehmenszugehörigkeit | 79 | ||
| (b) Weitere Wählbarkeitsvoraussetzungen | 81 | ||
| bb) Die leitenden Angestellten | 83 | ||
| cc) Die Gewerkschaftsvertreter | 84 | ||
| b) Das weitere Mitglied | 84 | ||
| 3. Modifikation der aktiengesetzlichen Bestimmungen für Arbeitnehmervertreter? | 86 | ||
| a) Modifikation des § 105 Abs. 1 AktG | 86 | ||
| b) Verpflichtung auf das Unternehmensinteresse | 87 | ||
| aa) Pflicht zur Berücksichtigung von Arbeitnehmerinteressen? | 87 | ||
| bb) Verpflichtung auf das Unternehmensinteresse bei organfremdem Handeln? | 88 | ||
| (1) Verpflichtung aus § 116 i.V.m. § 93 AktG? | 88 | ||
| (2) Der Umfang der organschaftlichen Treuepflicht | 89 | ||
| (3) Insbesondere: Der Umfang der Streikteilnahme | 90 | ||
| c) Der Umfang der Verschwiegenheitspflicht | 92 | ||
| aa) Geheimnisse und vertrauliche Angaben | 92 | ||
| bb) Grenzen der Verschwiegenheitspflicht | 93 | ||
| 4. Ergebnis | 95 | ||
| D. Persönliche Unabhängigkeit als satzungsmäßige Anforderung an Aufsichtsratsmitglieder? | 96 | ||
| E. Beachtung der persönlichen Unabhängigkeit durch das Gericht? | 98 | ||
| F. Ergebnis | 99 | ||
| § 4 Das unabhängige Aufsichtsratsmitglied nach § 6 Abs. 2a InvG | 100 | ||
| A. Kapitalanlagegesellschaften als besondere Kapitalgesellschaften | 100 | ||
| B. Das unabhängige Aufsichtsratsmitglied | 101 | ||
| I. Der Begriff der Unabhängigkeit | 102 | ||
| 1. Wirtschaftliche Unabhängigkeit | 102 | ||
| 2. Emotionale Abhängigkeit? | 103 | ||
| II. Mindestens ein unabhängiges Mitglied | 104 | ||
| C. Ergebnis | 105 | ||
| § 5 Die Anforderungen des Deutschen Corporate Governance Kodex (DCGK) | 105 | ||
| A. Die Entstehung des DCGK | 106 | ||
| B. Rechtscharakter des DCGK | 107 | ||
| I. Gesetzeswiederholungen und Anregungen | 108 | ||
| II. Empfehlungen | 108 | ||
| 1. Faktischer Befolgungszwang der Kodexempfehlungen | 109 | ||
| 2. Normative Wirkung der Kodexempfehlungen | 111 | ||
| C. Unabhängigkeit nach dem DCGK | 114 | ||
| I. Anwendungsbereich des DCGK | 114 | ||
| 1. Gesellschaften im Anwendungsbereich des § 161 AktG | 114 | ||
| 2. Anwendung des DCGK auf andere nicht börsennotierte Gesellschaften? | 115 | ||
| II. Unabhängige Aufsichtsratsmitglieder | 116 | ||
| 1. Unabhängigkeit als unbestimmter Begriff | 116 | ||
| a) Anwendbarkeit der Profilanforderungen der Kommissionsempfehlung? | 117 | ||
| b) Einschätzungsspielraum des Aufsichtsrats | 119 | ||
| aa) Fehlende Einflussmöglichkeit auf die Wahl der Arbeitnehmervertreter | 119 | ||
| bb) Nur konkrete Interessenkonflikte? | 120 | ||
| c) Offenlegung der Aufsichtsratseinschätzung? | 120 | ||
| 2. Eine „ausreichende Anzahl“ | 121 | ||
| D. Ergebnis | 122 | ||
| 3. Kapitel: Die Unabhängigkeit des Aufsichtsratsmitglieds nach dem neuen § 100 Abs. 5 AktG | 125 | ||
| § 6 Kapitalmarktorientierte Kapitalgesellschaft | 125 | ||
| A. Legaldefinition in § 264d HGB | 125 | ||
| I. Organisierter Markt i. S. d. § 2 Abs. 5 WpHG | 126 | ||
| II. Wertpapiere i. S. d. § 2 Abs. 1 Satz 1 WpHG | 127 | ||
| III. Ergebnis | 127 | ||
| B. „Unternehmen von öffentlichem Interesse“ – Die Vorgaben der Abschlussprüferrichtlinie | 127 | ||
| C. Richtlinienkonforme Umsetzung der europäischen Vorgaben? | 129 | ||
| I. Pflicht zur Einrichtung eines Prüfungsausschusses? | 129 | ||
| II. Planwidrige Regelungslücke im Bezug auf öffentliche Unternehmen? | 132 | ||
| D. Ergebnis | 132 | ||
| § 7 Unabhängigkeit als unbestimmter Rechtsbegriff | 133 | ||
| A. Die Intention des deutschen Gesetzgebers | 134 | ||
| B. Die europäische Grundlage der Vorschrift – Die Kommissionsempfehlung (2005/162/EG) | 135 | ||
| I. Regelungscharakter und Anwendungsbereich | 135 | ||
| 1. Beobachtung der Umsetzung | 135 | ||
| 2. Überwachungsprobleme im monistischen und dualistischen System | 137 | ||
| a) Der Prinzipal-Agent Konflikt | 137 | ||
| b) Unterschiedliche Ansätze im monistischen und dualistischen System | 138 | ||
| aa) Überwachungslücken im monistischen System | 138 | ||
| (1) Independent Directors in den USA | 138 | ||
| (2) Großbritannien und der Combined Code | 140 | ||
| bb) Überwachungsprobleme im deutschen Aufsichtsratssystem | 142 | ||
| 3. Entwicklungen im gemeinschaftlichen Recht | 142 | ||
| 4. Ergebnis | 145 | ||
| II. Die Profilanforderungen des Anhangs II | 146 | ||
| 1. Kein Vorstandsmitglied (Anhang II Nr. 1 lit. a) | 147 | ||
| a) Zeitgleiche Mandate in Vorstand und Aufsichtsrat derselben Gesellschaft | 147 | ||
| b) Kein ehemaliges Vorstandsmitglied | 148 | ||
| aa) Vor- und Nachteile einer unmittelbaren Wechselpraxis | 148 | ||
| bb) Die neue gesetzliche Regelung der Wartefrist | 150 | ||
| cc) Auslegung des § 100 Abs. 5 AktG im Lichte des § 100 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 AktG? | 150 | ||
| c) Vorstandsmandate in verbundenen Gesellschaften | 151 | ||
| d) Ergebnis | 152 | ||
| 2. Kein Arbeitnehmer (Anhang II Nr. 1 lit. b) | 152 | ||
| a) Definition des Arbeitnehmers | 153 | ||
| b) Die fingierte Unabhängigkeit nach Nr. 1 lit. b) | 154 | ||
| aa) Gesetzlich anerkanntes System der Arbeitnehmervertretung | 154 | ||
| bb) Angemessener Schutz vor ungerechtfertigter Behandlung | 155 | ||
| (1) Analogie zu § 15 KSchG? | 156 | ||
| (2) Ausreichender Schutz durch § 26 MitbestG und § 9 DrittelbG? | 156 | ||
| (3) Keine Führungskräfte der Gesellschaft | 158 | ||
| c) Ergebnis | 158 | ||
| 3. Zusätzliche Vergütung in erheblichem Umfang (Anhang II Nr. 1 lit. c) | 160 | ||
| a) Zusätzliche Vergütung | 161 | ||
| aa) Erfolgsbezogene Vergütungsmodelle nach dem Aktiengesetz | 162 | ||
| (1) Vergütung der Aufsichtsratsmitglieder mittels Aktienoptionen? | 163 | ||
| (a) Sonderfälle | 164 | ||
| (b) Vergütung durch schuldrechtliche Nachbildungen von Aktienoptionen? | 165 | ||
| (2) Andere erfolgsbezogene Vergütungsmodelle | 167 | ||
| bb) Feste Vergütungsbestandteile als zusätzlich? | 167 | ||
| cc) Beratungshonorare | 168 | ||
| dd) Arbeitnehmervergütung als zusätzlich? | 169 | ||
| b) Bedeutender Umfang der erfolgsabhängigen Vergütung | 169 | ||
| c) Ergebnis | 170 | ||
| 4. Anteilseigner mit Kontrollbeteiligung (Anhang II Nr. 1 lit. d) | 171 | ||
| a) Intention der Kommission | 172 | ||
| b) Ausreichender Schutz der Minderheitsaktionäre durch das deutsche Konzernrecht? | 172 | ||
| aa) Schutz der Minderheitsaktionäre ohne das Bestehen eines Beherrschungsvertrages – das Ausgleichssystem der §§ 311 ff. AktG | 173 | ||
| (1) Bestehen einer Abhängigkeitslage i. S. d. § 17 AktG | 174 | ||
| (2) Verbot der Veranlassung nachteiliger Rechtsgeschäfte? | 178 | ||
| (3) Schutz durch den Abhängigkeitsbericht? | 179 | ||
| (4) Zwischenergebnis | 180 | ||
| bb) Schutz der Minderheitsaktionäre im Vertragskonzern | 182 | ||
| (1) Grenzen der Weisungsbefugnis des herrschenden Unternehmens | 182 | ||
| (2) Schutz der Minderheitsaktionäre durch den Beherrschungsvertrag? | 184 | ||
| (3) Zwischenergebnis | 186 | ||
| cc) Ergebnis | 187 | ||
| c) Keine entsandten Aufsichtsratsmitglieder | 188 | ||
| 5. Keine Geschäftsverhältnisse von bedeutendem Umfang (Anhang II Nr. 1 lit. e) | 189 | ||
| a) Relevante Geschäftsverhältnisse | 189 | ||
| aa) Beratungsverträge | 190 | ||
| (1) Beratungsverträge mit dem Aufsichtsratsmitglied | 190 | ||
| (2) Beratungsverträge mit Gesellschaften an denen das Aufsichtsratsmitglied beteiligt ist | 191 | ||
| (3) Beratungsverträge mit verbundenen Unternehmen | 192 | ||
| (4) Auslegungs- und Durchsetzungsprobleme des § 114 AktG | 193 | ||
| (5) Zwischenergebnis | 194 | ||
| bb) Kreditverträge | 195 | ||
| (1) Der aktiengesetzliche Kreditbegriff | 195 | ||
| (2) Umgehungstatbestände | 196 | ||
| (3) Einwilligungsvorbehalt des § 115 AktG | 196 | ||
| (4) Kreditverträge als neutrale Geschäfte i. S. d. Kommissionsempfehlung? | 197 | ||
| cc) Andere geschäftliche Verbindungen | 198 | ||
| b) Bedeutender Umfang des Geschäftsverhältnisses | 199 | ||
| (1) Beteiligung am Geschäftspartner | 199 | ||
| (2) Finanzieller Umfang | 200 | ||
| c) Wartezeit | 201 | ||
| d) Ergebnis | 202 | ||
| 6. Kein Partner oder Angestellter des Abschlussprüfers (Anhang II Nr. 1 lit. f) | 203 | ||
| a) Gleichzeitige Wahrnehmung des Abschlussprüfer- und Aufsichtsratsmandats | 203 | ||
| aa) Ausschlussgründe | 204 | ||
| bb) Befangenheit | 204 | ||
| cc) Ausschluss von Wirtschafts- und Buchprüfungsgesellschaften | 205 | ||
| dd) Aufsichtsratsmandat eines Angestellten | 205 | ||
| b) Angestellte des Abschlussprüfers als abhängige Aufsichtsratsmitglieder | 205 | ||
| c) Angestellte und Partner des ehemaligen Abschlussprüfers | 206 | ||
| aa) Wartezeit | 207 | ||
| bb) Abhängigkeit des ehemaligen Abschlussprüfers? | 207 | ||
| d) Ergebnis | 209 | ||
| 7. Keine Überkreuzverflechtungen (Anhang II Nr. 1 lit. g) | 209 | ||
| a) Verbot der Überkreuzverflechtungen nach dem Aktiengesetz | 209 | ||
| b) Andere bedeutsame Verbindungen nach der Kommissionsempfehlung | 210 | ||
| c) Ergebnis | 211 | ||
| 8. Amtszeitbegrenzung (Anhang II Nr. 1 lit. h) | 211 | ||
| a) Keine Amtszeitbegrenzung nach dem Aktiengesetz | 211 | ||
| b) Begrenzung durch die Kommissionsempfehlung | 212 | ||
| 9. Kein Verwandtschaftsverhältnis (Anhang II Nr. 1 lit. i) | 212 | ||
| a) Relevanter Personenkreis | 212 | ||
| b) Ausnahme für Familienunternehmen? | 213 | ||
| 10. Keine Verbindung zu Wettbewerbsunternehmen (Erwägung 7) | 214 | ||
| a) Interessenkonflikte bei Beziehungen zum Wettbewerber | 215 | ||
| b) Definition des Wettbewerbers | 215 | ||
| c) Ergebnis | 217 | ||
| C. Ergebnis | 217 | ||
| § 8 Zwingende Anzahl unabhängiger Mitglieder | 219 | ||
| A. Zuständigkeit des Aufsichtsrats | 219 | ||
| B. Fehlender Einfluss des Aufsichtsrats auf die Wahl der Arbeitnehmervertreter | 220 | ||
| C. Ergebnis | 221 | ||
| 4. Kapitel: Rechtsfolgen | 223 | ||
| § 9 Auswirkungen auf den Wahlbeschluss der Hauptversammlung | 224 | ||
| A. Nichtigkeit des Wahlbeschlusses gem. § 250 AktG? | 224 | ||
| I. Inkompatibilität bei schweren Interessenkonflikten? | 225 | ||
| II. § 100 Abs. 5 AktG als strukturelle Vorschrift i. S. d. § 250 Abs. 1 Nr. 4 AktG? | 225 | ||
| B. Anfechtbarkeit des Wahlbeschlusses gem. § 251 AktG | 226 | ||
| I. Anfechtungsgründe | 226 | ||
| 1. Verletzung der Einberufungsvorschriften? | 226 | ||
| 2. Verletzung des § 100 Abs. 5 AktG durch den Vorschlagsbeschluss des Aufsichtsrats? | 227 | ||
| a) Modifikation der Vorschlagspflicht durch § 100 Abs. 5 AktG | 227 | ||
| b) Nichtigkeit des Vorschlagsbeschlusses des Aufsichtsrats | 228 | ||
| 3. Verletzung des Auskunftsrechts der Aktionäre | 229 | ||
| a) Grenzen des Auskunftsanspruchs | 229 | ||
| b) Wesentlichkeit der unterbliebenen Information | 231 | ||
| II. Anfechtungsgegenstand | 231 | ||
| III. Rechtsfolgen der Anfechtung | 232 | ||
| C. Ergebnis | 233 | ||
| § 10 Die gerichtliche Bestellung | 234 | ||
| § 11 Nachträglich eintretende Abhängigkeit | 235 | ||
| A. Abberufung des Aufsichtsratsmitglieds | 235 | ||
| B. Verweigerung der Entlastung | 236 | ||
| § 12 Haftung des unabhängigen Finanzexperten | 237 | ||
| 5. Kapitel: Schluss | 238 | ||
| § 13 Zusammenfassung | 238 | ||
| A. Der unabhängige Finanzexperte gem. § 100 Abs. 5 AktG | 239 | ||
| 1. Auslegung des Unabhängigkeitskriteriums im Sinne der Kommissionsempfehlung | 239 | ||
| 2. Die einzelnen Kriterien des Profilkatalogs | 240 | ||
| 3. Einschätzung der Unabhängigkeit eines Aufsichtsratsmitglieds | 241 | ||
| B. Rechtsfolgen einer Verletzung der Norm | 241 | ||
| § 14 Ausblick | 242 | ||
| Literaturverzeichnis | 244 | ||
| Sachwortverzeichnis | 267 |