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Sparmann, I. (2010). Das Widerrufsrecht im Fernabsatz als Kauf auf Probe. Zum Gestaltungsspielraum des nationalen Umsetzungsgesetzgebers. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-53285-8
Sparmann, Ingo. Das Widerrufsrecht im Fernabsatz als Kauf auf Probe: Zum Gestaltungsspielraum des nationalen Umsetzungsgesetzgebers. Duncker & Humblot, 2010. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-53285-8
Sparmann, I, (2010): Das Widerrufsrecht im Fernabsatz als Kauf auf Probe: Zum Gestaltungsspielraum des nationalen Umsetzungsgesetzgebers, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-53285-8

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Das Widerrufsrecht im Fernabsatz als Kauf auf Probe

Zum Gestaltungsspielraum des nationalen Umsetzungsgesetzgebers

Sparmann, Ingo

Schriften zum Bürgerlichen Recht, Vol. 403

(2010)

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Abstract

Anhand des praktisch bedeutsamen Widerrufsrechts der Fernabsatz-Richtlinie untersucht Ingo Sparmann die Frage, welcher Gestaltungsspielraum dem nationalen Gesetzgeber bei der Umsetzung von Richtlinienrecht verbleibt.

Die Arbeit ist in vier Abschnitte gegliedert. Nach einer kurzen Einführung erläutert der Autor zunächst die gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben, die bei der Umsetzung der Fernabsatz-Richtlinie zu beachten sind. In diesem Zusammenhang geht er auf die Besonderheiten und Methoden der Auslegung von gemeinschaftlichem Sekundärrecht ein. Im anschließenden dritten Teil, der den Schwerpunkt der Arbeit bildet, wird der Frage nachgegangen, welche eigenen Zielvorstellungen der deutsche Gesetzgeber bei der Umsetzung verfolgt hat und ob diese Ziele - im Einklang mit den Richtlinienvorgaben - verwirklicht worden sind. Dabei unterzieht Ingo Sparmann das grundsätzliche Anliegen des deutschen Gesetzgebers, die verschiedenen Widerrufsrechte des Gemeinschaftsprivatrechts auf nationaler Ebene in den §§ 355 ff. BGB zu vereinheitlichen, zunächst einer kritischen Bewertung. Im Anschluss daran analysiert er die Einzelentscheidungen des Umsetzungsgesetzgebers. Von besonderem praktischen Interesse ist die Auseinandersetzung mit den Rechtsfolgen des Widerrufs, wie z. B. der Frage, wer die Kosten der Hinsendung zu tragen hat und ob der Verbraucher bei Beschädigung oder Untergang der Ware zum Wertersatz verpflichtet werden kann.

Die Entscheidung des deutschen Gesetzgebers, hinsichtlich der Rechtsfolgen des Widerrufs auf das Rücktrittsrecht zu verweisen, bildet den letzten Teil der Arbeit. In diesem Zusammenhang erfolgt eine dogmatische Einordnung des Widerrufsrechts in das Gefüge der bestehenden Vertragslösungsrechte. Dabei kommt der Verfasser zu dem Schluss, dass sich das Fernabsatz-Widerrufsrecht aus systematischen Erwägungen widerspruchsfreier beim Kauf auf Probe als beim Rücktrittsrecht verorten lässt.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 5
Inhaltsübersicht 7
Inhaltsverzeichnis 9
A. Einführung 23
I. Zum Untersuchungsgegenstand 23
1. Die wirtschaftliche Bedeutung des Fernabsatzhandels in Deutschland 25
2. Das Fernabsatzrecht als „neue“ Materie 26
3. Die zu erwartende Überarbeitung der Fernabsatz-RiL 27
4. Beschränkung der Untersuchung auf das Widerrufsrecht der Fernabsatz-RiL beim Fernabsatz von Waren 29
II. Gang der Untersuchung 31
III. Ergebnisse 32
B. Vorgaben des Europarechts 33
I. Auslegung von Richtlinien 33
1. Grammatikalische Auslegung 33
2. Historische Auslegung 35
3. Systematische Auslegung 37
a) Berücksichtigung der Struktur der einzelnen Vorschrift 37
b) Berücksichtigung der äußeren Ordnung 38
c) Berücksichtigung der inneren Ordnung 39
aa) Möglichkeit eines Systemdenkens im Bereich des Europäischen Privatrechts 39
(1) Systemdenken als ausschließlich „kontinentaleuropäische Methode“ 40
(2) Systembildung als Aufgabe des Gemeinschaftsgesetzgebers 40
(3) Der fragmentarische Charakter des Gemeinschaftsrechts 41
(4) Ergebnis: Idee des Systemdenkens übertragbar 42
bb) Prinzipien des Europäischen Vertragsrechts als Bestandteil eines Systems 43
4. Teleologische Auslegung 44
a) Grundsatz des „effet utile“ 46
b) Auslegungsregel „im Zweifel für den Verbraucher“ 47
aa) Argumente für eine Auslegungsregel „im Zweifel für den Verbraucher“ 47
bb) Die Gegenargumente von Riesenhuber 48
cc) Ungewissheit in Bezug auf Bedeutung der Auslegungsregel 50
dd) Gefahr einer gespaltenen Auslegung 51
ee) Ergebnis: Kein Auslegungsgrundsatz „im Zweifel für den Verbraucher“ 51
5. Rangfolge der Auslegungskriterien 52
II. Die einzelnen Vorgaben der Fernabsatz-RiL im Hinblick auf das Widerrufsrecht 53
1. Vor Ausübung des Widerrufsrechts 54
a) Erfüllungsansprüche der Vertragsparteien 54
aa) Erfüllungsanspruch des Verbrauchers 54
bb) Erfüllungsanspruch des Unternehmers 55
b) Belehrung über das Widerrufsrecht 56
aa) Anforderungen an die Belehrung über das Widerrufsrecht 56
bb) Rechtsfolgen bei Verletzung der Belehrungspflicht 58
(1) Bedeutung der Belehrung für die Position des Verbrauchers 58
(2) Erforderlichkeit weiterer (Sanktions-)Maßnahmen 59
cc) Ergebnis: Schaffung zusätzlicher Sanktionsmaßnahmen möglich 61
c) Die Widerrufsfrist 61
2. Ausübung des Widerrufsrechts 62
a) Die rechtliche Konstruktion des Widerrufsrechts 62
b) Die Form des Widerrufs 63
3. Nach Ausübung des Widerrufsrechts 64
a) Erlöschen der Hauptleistungspflichten 64
b) Weitere Folgen der Ausübung des Widerrufsrechts 65
4. Weitere Vorgaben, die im Hinblick auf das Widerrufsrecht von Bedeutung sind 65
III. Zielsetzung der Fernabsatz-RiL 66
IV. Der Gemeinsame Referenzrahmen 68
1. Zielsetzung des Gemeinsamen Referenzrahmens 68
2. Die widerrufsrechtlichen Regelungen des DCFR 69
a) Bestehen eines Widerrufsrechts bei Fernabsatzgeschäften 70
b) Widerrufsfrist, Erklärung und Rechtsfolgen des Widerrufs 71
aa) Beginn und Dauer der Widerrufsfrist 71
bb) Erklärung des Widerrufs 72
cc) Rechtsfolgen des Widerrufs 73
C. Gestaltungsentscheidungen des deutschen Gesetzgebers 75
I. Gestaltungsspielraum des nationalen Gesetzgebers 75
1. Beschränkung des Gestaltungsspielraums durch detaillierte Richtlinienregelungen 76
2. Beschränkung des Gestaltungsspielraums durch das Ziel einer effektiven Umsetzung 77
3. Weitere Vorgaben des EuGH für die Umsetzung 78
4. Ergebnis: Einbringen eigener Zielvorstellungen möglich 79
II. Zielvorstellungen des deutschen Gesetzgebers 79
1. Schaffung eines einheitlichen Widerrufsrechts 79
a) Die Ausgangslage bei Inkrafttreten der Fernabsatz-RiL 79
b) Die Zielsetzung der Vereinheitlichung 80
aa) Stärkung des Verbrauchervertrauens in grenzüberschreitenden Fernabsatzhandel 81
(1) Keine Steigerung des Verbrauchervertrauens 81
(2) Belastung der Unternehmer durch nationale Vereinheitlichung 82
(a) Ausrichtung der Unternehmer auf die unterschiedlichen verbraucherschutzrechtlichen Bestimmungen der Mitgliedstaaten 82
(b) Das auf den Fernabsatzvertrag anwendbare Recht 82
(c) Abschreckende Wirkung für die Unternehmer 85
(3) Ergebnis: Keine Steigerung des Verbrauchervertrauens 86
bb) Ziel der Schaffung einer transparenten Regelung 86
(1) Die Erforderlichkeit von „Sondervorschriften“ für einzelne Widerrufsrechte 86
(2) Ausrichtung an Vorgaben einer der vereinheitlichten Richtlinien 87
(a) Die Verpflichtung zur Rücksendung der Ware 87
(b) Die unbegrenzte Verlängerung der Widerrufsfrist 88
(c) Verlängerung der Widerrufsfrist bei nachträglicher Belehrung auf einen Monat 89
(3) Ergebnis: Keine transparente Regelung 90
cc) Ergebnis: keine Steigerung von Verbrauchervertrauen oder Transparenz 91
c) Argumente gegen eine Vereinheitlichung auf nationaler Ebene 91
aa) Unterschiedliche Schutzzwecke der Widerrufsrechte 91
(1) Der Schutzzweck des Widerrufsrechts der Fernabsatz-RiL 92
(2) Der Schutzzweck des Widerrufsrechts der TzWr-RiL 93
(3) Der Schutzzweck des Widerrufsrechts der HTürW-RiL 93
(4) Konsequenzen der unterschiedlichen Schutzzwecke für das Ziel der Vereinheitlichung 95
bb) Aufgabe des Konzepts der Mindestharmonisierung 95
(1) Keine Möglichkeit der Orientierung am höchsten Verbraucherschutzniveau 96
(a) Konflikt zwischen Richtlinien mit vollharmonisierendem und mindestharmonisierendem Charakter 96
(b) Konflikt zwischen mehreren Richtlinien mit vollharmonisierendem Charakter 97
(2) Konsequenz für den deutschen Gesetzgeber 98
d) Ergebnis: Keine nationale Vereinheitlichung 98
2. Vor Ausübung des Widerrufs 99
a) Zustandekommen eines Vertrages als Voraussetzung für die Ausübung des Widerrufsrechts 99
aa) Anknüpfung des deutschen Gesetzgebers an Willenserklärung des Verbrauchers 99
bb) Möglicher Verstoß gegen Vorgaben der Fernabsatz-RiL 100
cc) Keine Beschränkung des Gestaltungsspielraums des nationalen Gesetzgebers 102
b) Erfüllungsanspruch des Verbrauchers 103
aa) Die Konstruktion eines „schwebend wirksamen“ Vertrages 103
bb) Zulässigkeit der Vereinbarung eines Zurückbehaltungsrechts 104
c) Erfüllungsanspruch des Unternehmers 106
aa) Der Gedanke einer personell gespaltenen Wirksamkeit 106
bb) Die Entscheidung des deutschen Gesetzgebers 107
d) Verteilung des Zufallsrisikos beim Transport vom Anbieter zum Verbraucher 108
aa) Verteilung der Gegenleistungsgefahr nach deutschem Recht 108
bb) Fortbestehen der Leistungspflicht des Unternehmers 110
cc) Bewertung der deutschen Rechtslage im Hinblick auf die Zielsetzung der Fernabsatz-RiL 111
e) Inhalt der Belehrungspflichten 113
f) Sanktion bei unzureichender Belehrung des Verbrauchers 115
aa) Fristverlängerung 115
bb) Unterlassungsansprüche 117
cc) Bedürfnis nach weiteren Sanktionsmaßnahmen 117
dd) Anspruch auf Schadensersatz 118
(1) Grundsätzliche Eignung als Sanktionsmaßnahme 119
(2) Vorliegen der Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs 119
(a) Pflichtverletzung durch nicht ordnungsgemäße Belehrung 120
(b) Verschulden 121
(c) Schaden 121
(d) Rechtsfolge: Aufhebung des Vertrages 122
ee) Ergebnis: Sanktionsmaßnahmen ausreichend 123
g) Die Länge der Widerrufsfrist 123
aa) Die reguläre Widerrufsfrist 123
(1) Die Bedenken des österreichischen Gesetzgebers 124
(a) Die zweiwöchige Widerrufsfrist als Regelung zulasten des Verbrauchers 124
(b) Erhöhte Gefahr des Erlöschens des Widerrufsrechts durch Ausführung der bestellten Dienstleistung 126
(2) Die zweiwöchige Widerrufsfrist als Regelung zugunsten der Verbraucher 126
bb) Die verlängerte Widerrufsfrist 127
(1) Verlängerung der Widerrufsfrist bei nicht ordnungsgemäßer Belehrung 127
(a) Hintergrund der Verlängerung der Widerrufsfrist auf unbestimmte Zeit 128
(b) Regelung zugunsten der Verbraucher i.S. des Art. 14 Fernabsatz-RiL 129
(c) Kein Überschreiten der Grenzen des gesetzgeberischen Gestaltungsspielraums 130
(aa) Anlass für die Begrenzung der Widerrufsfrist auf drei Monate 130
(bb) Keine Beeinträchtigung des Fernabsatzhandels durch unbegrenzte Verlängerung des Widerrufsrechts 132
(d) Ergebnis: kein Widerspruch zur Fernabsatz-RiL 132
(2) Widerrufsfrist bei verspäteter Übermittlung der Informationspflichten 133
(a) Verlängerung der Widerrufsfrist auf einen Monat bei verspäteter Belehrung 133
(b) Vorliegen einer verspäteten Belehrung 134
(aa) Unklarer Wille des deutschen Gesetzgebers 134
(bb) Vereinbarkeit des § 355 Abs. 2 S. 2 BGB mit der Fernabsatz-RiL 135
(cc) Ergebnis: keine Vorverlagerung des Belehrungszeitpunkts 139
h) Beginn der Widerrufsfrist 140
3. Ausübung des Widerrufs 140
a) Anforderungen an die Form der Widerrufserklärung 140
aa) Steigerung des Verbraucherschutzes i.S. von Art. 14 Fernabsatz-RiL 141
bb) Erlass einer Formvorschrift im Rahmen des Gestaltungsermessens des nationalen Gesetzgebers 142
cc) Bewertung der Umsetzungsgesetzgebung 142
b) Vereinbarung eines Rückgaberechts 144
aa) Begründung des deutschen Gesetzgebers 145
bb) Beeinträchtigung der praktischen Wirksamkeit des Widerrufsrechts 146
(1) Negativer Einfluss auf Entscheidungsfreiheit des Verbrauchers 146
(2) Sonderfall: Untergang oder Verlust der Ware beim Verbraucher 147
(a) Zerstörte Ware als nicht „paketversandfähige“ Ware 148
(b) Zurückgreifen auf das allgemeine Widerrufsrecht gemäß § 355 Abs. 1 S. 1 BGB 148
cc) Ergebnis: Verstoß gegen Zielsetzung der Richtlinie 149
c) Anforderungen an die rechtzeitige Absendung des Widerrufs 151
d) Zugang der Widerrufserklärung beim Unternehmer 153
aa) Reinicke/Tiedtke: Verlustrisiko ist vom Unternehmer zu tragen 154
(1) Besondere Schutzbedürftigkeit des Verbrauchers 154
(2) Trotzdem: Empfangsbedürftigkeit der Widerrufserklärung 155
(3) Ergebnis: keine Verlagerung des Verlustrisikos auf den Unternehmer 156
bb) Andere Möglichkeiten, der Schutzbedürftigkeit des Verbrauchers Rechnung zu tragen 156
(1) Mankowski: Änderung der Beweisanforderungen 157
(2) Recht des Verbrauchers, den Widerruf unverzüglich zu wiederholen 158
(a) Einwand der unzulässigen „Addition“ zweier Willenserklärungen 159
(b) Einwand der unzulässigen Vermischung von Verzögerungs- und Verlustrisiko 160
(c) Ergebnis: Wiederholung des Widerrufs als geeignete Maßnahme 161
(3) Andere Verteilung des Verlustrisikos bei konkludentem Widerruf durch Rücksendung der Ware? 161
cc) Ergebnis: Verlustrisiko ist grundsätzlich vom Verbraucher zu tragen 162
4. Nach Ausübung des Widerrufsrechts 162
a) Widerruf ohne Strafzahlung 163
aa) Bedeutung des Begriffs der Strafzahlung 163
bb) Umsetzungsbedarf im nationalen Recht 164
b) Rückabwicklungsverhältnis 165
aa) Pflicht zur gegenseitigen Rückgewähr der Leistungen 165
bb) Erstattungspflicht des Unternehmers auch bzgl. Hinsendekosten 165
(1) Vorgaben der Fernabsatz-RiL 165
(2) Betrachtung der Rechtslage in Deutschland 166
(3) Sonderfall: Abschluss eines eigenständigen Versendungsvertrages mit Fernabsatz-RiL vereinbar? 167
cc) Anforderungen an Rückgewähr durch den Verbraucher 168
dd) Verpflichtung des Unternehmers zur Rückgewähr innerhalb von 30 Tagen 169
(1) Verzinsungspflicht als geeignetes Sanktionsmittel 170
(2) Vorliegen der Voraussetzungen des Verzugs 171
(3) Ergebnis: Verzugsregelung keine hinreichend effektive Maßnahme 174
ee) Kosten der Rücksendung der Ware 175
(1) Kritik an Belastung des Unternehmers mit Rücksendekosten 175
(2) Übernahme der erhöhten Rücksendekosten bei Verbringung der Ware an einen anderen Ort durch den Verbraucher 176
(3) Anspruch des Verbrauchers auf Zahlung eines Vorschusses 177
ff) Weitere Vorgaben für die Rücksendung der Ware 178
(1) Wahl eines bestimmten Versandwegs 179
(a) Vorgaben des Unternehmers hinsichtlich des Versandwegs 179
(b) Pflicht zur Wahl eines günstigen Versandwegs 180
(aa) Begrenzung der Entscheidungsfreiheit des Verbrauchers bei der Wahl des Versandweges 181
(bb) Das Gebot gegenseitiger Rücksichtnahme im Europäischen Privatrecht 181
(cc) Verstoß gegen Gebot der gegenseitigen Rücksichtnahme 183
(2) Wahl einer bestimmten Transportverpackung 184
(3) Pflicht zur Aufbewahrung und Rücksendung der Produktverpackung 185
c) Belastung des Verbrauchers mit Wertersatzansprüchen 187
aa) Grundsätzliche Zulässigkeit der Belastung des Verbrauchers mit Wertersatzansprüchen 188
(1) Die Betrachtung des Wortlauts („Kosten“) 188
(2) Auswertung der Richtlinienhistorie 189
(3) Beeinträchtigung der praktischen Wirksamkeit des Widerrufsrechts 190
(a) Verbot jedweder Belastung der Verbraucher mit Wertersatzansprüchen 191
(aa) Nur einzelne Verbraucher von Wertersatzpflicht betroffen 191
(bb) Standpunkt des EuGH zur Belastung einzelner Verbraucher mit für sie ungünstigen Rechtsfolgenregelungen bei Haustürgeschäften 192
(cc) Übertragbarkeit der Rechtsprechung des EuGH auf Fernabsatzgeschäfte 193
(dd) Ergebnis: Nicht jede Belastung des Verbrauchers mit Wertersatzansprüchen bedeutet Beeinträchtigung der Effektivität des Widerrufsrechts 194
(b) Verstoß gegen das Gebot der Gewährleistung der vollständigen Wirksamkeit 194
(aa) Bedeutung der Unternehmerinteressen im Bereich der Fernabsatz-RiL 195
(bb) Bedeutung der Unternehmerinteressen im Bereich des Widerrufsrechts 199
(cc) Vorrang der Verbraucherinteressen 200
(4) Ergebnis: keine grundsätzliche Unzulässigkeit von Wertersatzansprüchen 202
bb) Wertersatz für den mit der bestimmungsgemäßen Ingebrauchnahme der Ware verbundenen Wertverlust 202
(1) Das Wortlautargument 202
(2) Der sprachliche Zusammenhang 204
(3) Beeinträchtigung der praktischen Wirksamkeit der Richtlinie 205
(a) Recht des Verbrauchers auf Ingebrauchnahme der Ware 206
(aa) Erfordernis der Ingebrauchnahme nach der Fernabsatz-RiL 206
(bb) Zurückweisung der Kritik von Rott 208
(cc) Die Stellungnahme der Kommission aus dem Jahr 1999 209
(b) Ergebnis: keine Beeinträchtigung der praktischen Wirksamkeit 211
(4) Ergebnis: kein Widerspruch zur Fernabsatz-RiL 211
cc) Wertersatz wegen Verschlechterung oder Untergang der Ware 211
(1) Grundsätzliche Unbedenklichkeit der Wertersatzverpflichtung 212
(2) Gemeinschaftsrechtswidrigkeit der Verteilung des Zufallsrisikos 213
(a) Verstoß gegen den Schutzzweck der Fernabsatz-RiL: Befreiung von den Risiken eines Versendungskaufs? 214
(b) Überschreiten der Grenzen des Ermessensspielraums des Gesetzgebers 216
(3) Gemeinschaftsrechtswidrigkeit der Berechnung der Höhe des Wertersatzes 217
dd) Ergebnis: Wertersatzpflichten mit Fernabsatz-RiL vereinbar 219
d) Die Verteilung des Transportrisikos bzw. der Gegenleistungsgefahr bei Rücksendung der Ware zum Anbieter 220
e) Schadensersatzpflicht des Verbrauchers 222
aa) Haftung des Verbrauchers für nach Ausübung des Widerrufsrechts eingetretene Schäden 222
bb) Haftung des Verbrauchers für vor Ausübung des Widerrufsrechts eingetretene Schäden 223
cc) Ergebnis: keine Bedenken gegen Schadensersatzverpflichtung 225
f) Verpflichtung des Verbrauchers zum Nutzungsersatz 225
aa) Wortlaut von Art. 6 Abs. 2 S. 2 Fernabsatz-RiL 226
bb) Verstoß gegen die Zielsetzung der Fernabsatz-RiL 226
cc) Auswertung der Stellungnahme der Kommission 228
dd) Ergebnis: keine Bedenken gegen Nutzungsersatzpflicht 228
g) Pflicht zur Nutzung im Rahmen der ordnungsgemäßen Wirtschaft 229
aa) Praktische Bedeutung der Ersatzverpflichtung 231
(1) Mögliches Eingreifen der Privilegierung des § 347 Abs. 1 S. 2 BGB 231
(2) Verstoß gegen Regeln einer ordnungsgemäßen Wirtschaft 232
(a) Maßgeblichkeit der vertraglichen Vereinbarung 232
(b) Maßgeblichkeit des objektiven Maßstabs der vernünftigen Wirtschaftsführung 233
(c) Ergebnis: Wirtschaftliche Nutzung im Regelfall nicht geboten 234
(3) Ergebnis: geringe praktische Bedeutung des Ersatzanspruchs 235
bb) Vereinbarkeit der Ersatzpflicht mit den Richtlinienvorgaben 235
cc) Ergebnis: keine Beeinträchtigung der Effektivität des Widerrufsrechts 237
h) Aufwendungsersatzanspruch des Verbrauchers 237
III. Ergebnis: Vereinbarkeit der Umsetzungsgesetzgebung mit den Vorgaben des Gemeinschaftsrechts 240
D. Verortung des Widerrufsrechts im System bestehender Lösungsrechte 241
I. Umsetzungsbedarf im deutschen Recht 241
II. Mögliche Rückabwicklungsmodelle innerhalb des BGB 242
1. Die Regelung in § 361a Abs. 1 S. 1 BGB a.F. und § 355 Abs. 1 S. 1 BGB 242
a) Dogmatische Einordnung des Widerrufsrechts 244
aa) Systematische Erwägungen 245
bb) Wille des deutschen Gesetzgebers 246
cc) Anknüpfung des Widerrufsrechts an die Willenserklärung des Verbrauchers 247
dd) Wortlaut des Gesetzes („nicht mehr gebunden“) 248
(1) Unwirksamkeit als Rechtsfolge des Widerrufs 248
(2) Gebundenheit i.S. von „Unwiderruflichkeit“ 249
(3) Gebundenheit i.S. von „Selbstbindung“ 250
(a) Die Ansicht von Thole 250
(b) Die Ansicht von Pott 251
(c) Die Ansicht von Fischer 251
ee) Ergebnis: dogmatische Einordnung zweifelhaft 253
b) Ergebnis: Anforderungen an Umsetzung nicht gewahrt 253
2. Umsetzung außerhalb des BGB: Anknüpfung an § 4 FernUSG a.F. 254
a) Vergleichbare Zielsetzung von § 4 Abs. 1 FernUSG a.F. 254
b) Die Entscheidung für eine Integration des Widerrufsrechts in das BGB 256
c) Ergebnis: keine Umsetzung im Rahmen des § 4 FernUSG a.F. 257
3. Das Widerrufsrecht als gesetzliches Rücktrittsrecht 258
a) Vertragsbezogenheit des Rücktrittsrechts 258
b) Die Regelung des § 346 Abs. 2 S. 2 BGB 260
aa) Systematische Erwägungen 260
(1) Kein Schutz vor Fehlern bei der Willensbildung im Rücktrittsrecht 260
(2) Sachliche Nähe zwischen Widerrufs- und vertraglichem Rücktrittsrecht 261
(3) Ergebnis: kein Schutz der Privatautonomie durch das Rücktrittsrecht 263
bb) Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht 263
c) Ergebnis: keine Umsetzung als Rücktrittsrecht 264
4. Zuordnung zum Allgemeinen Teil des BGB: das Widerrufsrecht als Anfechtungs- oder Widerrufsrecht i.S. des § 145 BGB 265
a) Konsequenzen der Einordnung als Anfechtungs- oder Widerrufsrecht 266
aa) Bestehen von Erfüllungsansprüchen ab Vertragsschluss 266
bb) Anknüpfung an die Willenserklärung des Verbrauchers 266
cc) Rückabwicklung nach Bereicherungsrecht 267
(1) Vereinbarkeit mit dem Willen des deutschen Gesetzgebers 267
(2) Vorgaben des Gemeinschaftsrechts 268
dd) Ergebnis: Anknüpfung an das Bereicherungsrecht unbedenklich 269
b) Das Widerrufsrecht als Anfechtungsrecht 269
aa) Argumente für eine Ausgestaltung des Widerrufs als Anfechtungsrecht 269
bb) Das Widerrufsrecht als voraussetzungslos gewährtes Lösungsrecht? 270
cc) Die drohende Schadensersatzpflicht nach § 122 Abs. 1 BGB 270
dd) Der Umfang des Schutzes der Entscheidungsfreiheit in § 119 Abs. 2 BGB 271
ee) Ergebnis: mangelnde Eignung der §§ 119 ff. BGB zur Umsetzung des Widerrufsrechts 272
c) Das Widerrufsrecht als (gesetzlicher) einseitiger Widerrufsvorbehalt 273
aa) Vergleichbare Zielsetzung von Widerrufsrecht und Widerrufsvorbehalt 273
bb) Das Vertragsangebot als Anknüpfungspunkt für den Widerrufsvorbehalt 274
cc) Fortfall der Rechtswirkungen der Willenserklärung infolge des Widerrufs 276
dd) Ergebnis: mangelnde Eignung des § 145 a.E. BGB zur Umsetzung des Widerrufsrechts 276
d) Ergebnis: keine Zuordnung zum Allgemeinen Teil des BGB 277
5. Zuordnung zum besonderen Schuldrecht: Der Fernabsatzvertrag als besondere Form des Kaufs auf Probe 277
a) Die sachliche Nähe von Widerrufsrecht und Kauf auf Probe 279
aa) Vergleichbare Zielsetzung von Widerrufsrecht und Kauf auf Probe 279
bb) Abweichende Ansicht des BGH: unterschiedliche Zielsetzung 280
cc) Die Rechtslage im Versandhandel vor Inkrafttreten der Fernabsatz-RiL 281
dd) Ergebnis: Vergleichbare Zielsetzung liegt vor 282
b) Billigung eines unwirksamen statt Widerruf eines wirksamen Vertrages 282
aa) Das Erfordernis der Billigung des Vertrages durch den Käufer 282
(1) Dogmatische Konstruktion von Kauf auf Probe und Widerrufsrecht 283
(2) Pflicht zur Übergabe der Ware im Rahmen des Untersuchungsrechts 283
(3) Ergebnis: Erklärung der „Missbilligung“ erforderlich 284
bb) Wirksamkeit des Vertrages vor Ablauf der Untersuchungs- bzw. Widerrufsfrist 285
cc) Ergebnis: Missbilligung eines auflösend bedingten Vertrages 286
c) Die weiteren Voraussetzungen und Folgen der Vereinbarung eines Kaufs auf Probe 287
aa) Vor Ausübung des Widerrufs bzw. Erklärung der Missbilligung 287
(1) Zustandekommen des Vertrages als Voraussetzung für Missbilligung 287
(2) Die Verteilung des Transportrisikos beim Kauf auf Probe 289
(3) Belehrungspflichten 289
(4) Dauer und Beginn der Untersuchungs- bzw. Widerrufsfrist 290
bb) Die Erklärung der Missbilligung bzw. die Ausübung des Widerrufs 290
(1) Anforderungen an die Erklärung der Missbilligung des Vertrages 290
(2) Die Vereinbarung eines Rückgaberechts 291
cc) Nach Erklärung der Missbilligung bzw. Ausübung des Widerrufsrechts 291
(1) Die Rückabwicklung des Vertrages 292
(a) Pflicht zur gegenseitigen Rückgewähr der empfangenen Leistungen nach §§ 454 f. BGB 292
(b) Übertragbarkeit auf den Anwendungsbereich der Fernabsatz-RiL 292
(c) Die Verpflichtung des Verbrauchers zur Rücksendung der Ware 294
(d) Die Kosten der Rücksendung der Ware 294
(e) Verpflichtung des Verkäufers bzw. Unternehmers zur Rückgewähr innerhalb von 30 Tagen 295
(f) Pflicht zur Erstattung der Hinsendekosten 296
(g) Vorgaben hinsichtlich Versand und Verpackung 297
(2) Belastung des Verbrauchers mit Wertersatzansprüchen 297
(a) Berechnung der Höhe des Wertersatzanspruchs 297
(b) Ersatz für den durch die bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme eingetretenen Wertverlust 297
(aa) Umfang des Untersuchungsrechts des Käufers gemäß § 454 Abs. 2 BGB 298
(bb) Anspruch auf Wertersatz nach Bereicherungsrecht 299
(cc) Ergebnis: Belastung des Verbrauchers mit Wertersatzanspruch möglich 300
(c) Wertersatz wegen Verschlechterung oder Untergang der Ware 300
(d) Berufung auf Entreicherung gemäß § 818 Abs. 3 BGB 300
(aa) Verschärfte Haftung des Käufers bzw. Verbrauchers 300
(bb) Anwendbarkeit der Saldotheorie 302
(3) Verteilung des Transportrisikos bzw. der Gegenleistungsgefahr bei Rücksendung der Ware zum Anbieter 302
(4) Schadensersatzpflicht des Käufers bzw. Verbrauchers 303
(a) Haftung wegen Verletzung der vertraglichen Pflicht zum sorgfältigen Umgang mit der Ware 303
(b) Schadensersatz nach den Vorschriften des Bereicherungsrechts 305
(5) Verpflichtung des Käufers bzw. Verbrauchers zum Nutzungsersatz 305
(6) Nutzungsobliegenheit und Aufwendungsersatz 306
(7) Ergebnis: Bereicherungsrecht als geeignetes Rückabwicklungsregime 307
d) Ergebnis: das Widerrufsrecht der Fernabsatz-RiL als Sonderfall des Kaufs auf Probe 307
III. Zusammenfassung 310
Literaturverzeichnis 314
Sachwortverzeichnis 327