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Hirschberger, S. (2010). Prozeduralisierung im europäischen Binnenmarktrecht. Die Verfahrensdimension der Grundfreiheiten und des Beihilfenrechts. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-53275-9
Hirschberger, Sebastian. Prozeduralisierung im europäischen Binnenmarktrecht: Die Verfahrensdimension der Grundfreiheiten und des Beihilfenrechts. Duncker & Humblot, 2010. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-53275-9
Hirschberger, S, (2010): Prozeduralisierung im europäischen Binnenmarktrecht: Die Verfahrensdimension der Grundfreiheiten und des Beihilfenrechts, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-53275-9

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Prozeduralisierung im europäischen Binnenmarktrecht

Die Verfahrensdimension der Grundfreiheiten und des Beihilfenrechts

Hirschberger, Sebastian

Schriften zum Europäischen Recht, Vol. 154

(2010)

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Abstract

Der wachsende Einfluss des Europarechts auf die nationale Rechtsordnung wird allenthalben konstatiert. Zu wenig Beachtung hat jedoch die prägende Wirkung für die Verfahrensgestaltung gefunden. Ziel und Schwerpunkt der Arbeit ist daher eine bereichsübergreifende Aufarbeitung des Verfahrensgedankens im Recht des europäischen Binnenmarktes. Hierzu untersucht Sebastian Hirschberger die Grundfreiheiten und das Beihilfenrecht. Er kommt zu dem Ergebnis, dass der Prozeduralisierung für den ersten Bereich eine komplementäre, für den zweiten eine kompensatorische Funktion zukommt.

Im ersten Teil stellt der Autor zunächst die rechtstheoretischen Grundlagen des Verfahrensgedankens dar, um dann auf die Verfahrensdimension der Grundrechte und die Europäisierung des Verwaltungsrechts einzugehen.

Im zweiten Teil wird zunächst der prägende Einfluss der Grundfreiheiten auf nationale Verwaltungsverfahren anhand des Lebensmittelrechts, des Arzneimittelrechts, der Anerkennung von Berufsqualifikationen und des sog. Primärvergaberechts beleuchtet.

Sodann widmet sich der Verfasser der Prozeduralisierung des Beihilfentatbestandes. Hierbei zeigt er die Überlegenheit des prozeduralen Vergleichsmaßstabes für Leistung und Gegenleistung gegenüber materiellen Kriterien, wie dem Market Economy Investor Test, auf.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 7
Inhaltsübersicht 9
Inhaltsverzeichnis 11
Abkürzungsverzeichnis 20
Einleitung 25
I. Problemstellung 25
II. Begriff der Prozeduralisierung 26
III. Gang der Untersuchung 27
Teil 1: Prozeduralisierung und Recht 31
A. Prozeduralisierung des Rechts 31
I. Begriff der Gerechtigkeit 31
II. Prozedurale Gerechtigkeit am Beispiel von John Rawls 32
1. Rawls’ „Eine Theorie der Gerechtigkeit“ 32
a) Einordnung in die Gesellschaftstheorien 32
b) Rawls’ Gesellschaftsvertrag 33
aa) Urzustand 34
bb) Zwei Prinzipien der Gerechtigkeit 36
cc) Zwei Begründungsebenen 37
2. Prozedurale Gerechtigkeit bei Rawls 38
a) (Un-)Vollkommene Verfahrensgerechtigkeit 39
b) (Quasi-)Reine Verfahrensgerechtigkeit 39
c) Vier-Stufen-Gang 40
d) Fazit 41
III. Diskurstheorien: Von der prozeduralen Gerechtigkeit zur Prozeduralisierung des Rechts 41
1. Allgemeine Diskurstheorie 42
a) Begriff des Diskurses 42
b) Bedingungen des idealen Diskurses 43
2. Diskurstheorie des Rechts 44
a) Grundlagen des Rechtssystems 44
b) Theorie der juristischen Argumentation 45
3. Ergebnis 46
IV. Rechtssoziologischer Ansatz bei Luhmann 47
1. Einordnung 47
2. „Legitimation durch Verfahren“ 47
3. Fazit 50
V. Prozedurales Recht 51
1. Begriff 51
2. Komplementäre und kompensatorische Prozeduralisierung 52
VI. Zusammenfassung 54
B. Prozeduralisierung im (Verwaltungs-)Recht 55
I. Verfassungsrechtliche Grundlagen des Verwaltungsverfahrens 56
1. Demokratieprinzip 57
2. Rechtsstaatsprinzip 61
II. Insbesondere: Verfahrensdimension der Grundrechte 62
1. Abwehrfunktion 63
2. Schutzfunktion 63
a) Schutz vor Gefahren 64
b) Schutz durch Teilhabe 65
3. Verfahrensdimension der Grundrechte 65
a) Allgemeines 65
b) Rechtsprechung des BVerfG 66
aa) Erste Ansätze 66
bb) Gestaltung des Verwaltungsverfahrens 67
cc) Auslegung von Verfahrensvorschriften 68
(1) Mülheim-Kärlich-Beschluss 68
(2) Minderheitsvotum zum Mülheim-Kärlich-Beschluss 69
(3) Beschluss „Gerichtliche Prüfungskontrolle“ 71
(4) Stellungnahme 72
dd) Schaffung von Verfahrensvorschriften 73
ee) Fazit 74
c) Literatur 74
aa) Vorbereitung 75
bb) Dogmatische Einordnung 76
d) Problem des Konkretisierungsgrades 78
aa) Konkretisierende Auslegung von Verfassungsrecht 78
bb) Grenzen der Grundrechtskonkretisierung 79
e) Ergebnis 82
4. Fazit 83
III. Entwicklung des Verwaltungsverfahrensrechts 83
1. Kodifiziertes Verwaltungsverfahren 83
2. Verhältnis von materiellem und Verfahrensrecht i. R. d. VwVfG 86
3. Neue Typen des Verwaltungsverfahrens 89
4. Begriff des Verwaltungsverfahrens 92
5. Fazit 93
IV. Prozeduralisierung durch Europäisierung 94
1. Begriff der Europäisierung 94
2. Prozeduralisierung mittels Gemeinschaftsverwaltungsrechts 96
a) Direkte Europäisierung 97
b) Indirekte Europäisierung 98
aa) Effektivitätsgrundsatz 99
bb) Äquivalenzgrundsatz 100
cc) Grundfreiheiten 101
3. Fazit 101
V. Zusammenfassung 102
Teil 2: Der Verfahrensgedanke im Recht des Europäischen Binnenmarktes 104
A. Grundfreiheiten 104
I. Einleitung 104
II. Funktionen der Grundfreiheiten 105
1. Abwehrrecht 105
2. Schutzrecht 107
a) Rs. C-265/95 (Kommission/Frankreich) 108
b) Rs. C-112/00 (Schmidberger) 109
c) Fazit 110
3. Verfahrensrechtliche Dimension 110
a) Schutzrecht 110
b) Abwehrrecht 112
c) Grundfreiheiten und Harmonisierung 113
III. Genehmigungsvorbehalte am Beispiel der Lebensmittelzusätze 114
1. Prinzip der gegenseitigen Anerkennung im Lebensmittelrecht 114
2. Rechtfertigung von Verkehrsverboten 116
a) Absolute Verkehrsverbote 117
b) Relative Verkehrsverbote: Zulassungserfordernis 118
3. Materielle Anforderungen an Zulassungserfordernisse 119
4. Prozedurale Anforderungen an Zulassungserfordernisse 121
a) Zugänglichkeit des Genehmigungsverfahrens 121
aa) Rechtliche Grundlage 122
(1) Verfahren 122
(2) Entscheidung 124
bb) Verfahrensaufwand 124
cc) Begründungs- und Beweislast 125
b) Gerichtlicher Rechtsschutz 126
c) Fazit 126
5. Auswirkungen auf das deutsche Recht 126
a) § 54 LFGB 126
b) Anwendbarkeit des VwVfG 128
6. Fazit 128
IV. Erstattungsfähigkeit von Aufwendungen für Arzneimittel 130
1. Gemeinschaftsrechtliche Anforderungen 130
a) Kostenerstattung und Binnenmarktrecht 130
b) EuGH, Rs. 238/82 (Duphar/Niederlande) 130
c) Mitteilung der Kommission zur Arzneimittel-Preiskontrolle und -Kostenerstattung 133
aa) Materielle Anforderungen 133
bb) Prozedurale Anforderungen 134
d) Arzneimittel-Transparenzrichtlinie (RL 89/105/EWG) 135
e) Bewertungskriterien 136
f) Bewertungsverfahren 137
aa) Anwendungsbereich der Art. 6, 7 RL 89/105/EWG 137
bb) Entscheidungsfrist 138
cc) Begründete Entscheidung 140
dd) Rechtsschutz 140
ee) Fazit 141
2. Auswirkungen auf das deutsche Recht 142
a) Regelungen im SGB V 142
b) Adressat der Verfahrensanforderungen 143
c) Normative Anknüpfung der Verfahrensanforderungen 145
d) Prozedurale Anforderungen 147
e) Sonderproblem „Anhörung“ 147
3. Fazit 149
V. Anerkennung von Berufsqualifikationen 150
1. Berufsqualifikationen und Binnenmarkt 150
2. Sekundärrecht 151
a) Vertikale und horizontale Richtlinien 151
b) Berufsqualifikationsrichtlinie (RL 2005/36/EG) 152
3. Verhältnis von Sekundär- und Primärrecht 153
4. Grundfreiheitliche Anforderungen in der Rspr. des EuGH 154
a) Grundfreiheitskonforme Anwendung nationalen Rechts 155
b) Recht auf Durchführung eines Überprüfungsverfahrens ohne Harmonisierung 158
aa) EuGH, Rs. 222/86 (Unectef/Heylens) 158
bb) EuGH, Rs. C-340/89 (Vlassopoulou) 160
c) Pflicht zur Normierung eines Homologierungsverfahrens 162
d) Ergebnis 165
5. Homologierungsverfahren für Berufsqualifikationen 166
a) Zugänglichkeit des Verfahrens 166
b) Transparenzgebot und Ermessensbegrenzung 167
c) Unparteiische Entscheidungsinstanz 168
d) Anhörung 168
e) Entscheidungsfrist 169
f) Begründung 169
g) Rechtsschutz 170
6. Fazit 170
VI. Vergabe öffentlicher Aufträge 172
1. Einführung 172
2. Gemeinschaftsrechtlicher Rahmen 173
a) Primärrecht 173
b) Sekundärrecht 175
3. Paradigmenwechsel: Von der kompensatorischen zur komplementären Prozeduralisierung 177
a) Zweck des Vergabeverfahrens 177
b) Kompensatorische Prozeduralisierung im Haushaltsvergaberecht 179
aa) Prozedurale Kompensation i. R. d. Wirtschaftlichkeitsgrundsatzes 179
bb) Komplementärer Grundrechtsschutz im Vergabeverfahren 181
c) Komplementäre Prozeduralisierung im EG-primärrechtlichen Vergabeverfahren 184
aa) Auftragsvergabe im Binnenmarkt 184
bb) Komplementärfunktion des Vergabeverfahrens 184
cc) Ergebnis 185
d) Fazit 186
4. Primärvergaberecht 187
a) Reichweite 187
aa) Öffentliche Auftraggeber 187
bb) Binnenmarktrelevanz durch grenzüberschreitendes Interesse 188
(1) Interesse potenzieller Bieter 188
(2) Binnenmarktrelevanz 190
cc) Konkretisierungsmaßstab 191
dd) Keine Übertragung der Anforderungen der Vergaberichtlinien 194
ee) Beschränkung durch den Effizienzgrundsatz? 195
b) Materielle Anforderungen der Grundfreiheiten 196
aa) Produktbezogene Vorgaben 196
bb) Bieterbezogene Vorgaben 197
cc) Fazit 198
c) Primärrechtliche Vergabegrundsätze 199
aa) Transparenzgrundsatz 199
bb) Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter 200
cc) Kein allgemeiner Wettbewerbsgrundsatz im Primärvergaberecht 202
d) Prozedurale Anforderungen der Grundfreiheiten 203
aa) Publizität 204
(1) Vorinformation 205
(2) Vergabebekanntmachung 205
(a) Form 206
(b) Ausnahmen 210
(c) Inhalt 211
bb) Frist zur Angebotsabgabe 213
cc) Auftragsvergabeverfahren 214
dd) Rechtsschutz 216
(1) Bedeutung 216
(2) Anforderungen 217
5. Fazit 219
VII. Zusammenfassung 221
B. Beihilfenrecht 224
I. Primärrechtliche Grundlage 224
1. Zweck des Beihilfenverbotes 224
2. Begünstigung i. S. v. Art. 107 Abs. 1 AEUV 225
a) Leistung 226
b) Marktgerechte Gegenleistung 226
3. Art. 106 AEUV 227
II. Prozeduralisierung des Beihilfentatbestandes 229
1. Marktmechanismus und Staat 229
2. Privatisierung 231
a) Begriff der Privatisierung 231
b) Privatisierung durch Europäisierung 233
aa) Vermögensprivatisierung 233
bb) Aufgabenprivatisierung 235
3. Kompensatorische Prozeduralisierung 235
III. Materieller Vergleichsmaßstab der Vermögensprivatisierung 238
1. Market-Economy-Investor-Test 238
a) Anwendungsbereich 238
b) Konkrete Anwendung am Beispiel der staatlichen Kapitalzuführung an Unternehmen 239
aa) Eigenkapitalzuführung 239
bb) MEIT bei Fremdkapitalzufuhr 240
c) Diversifizierung des Investorenbildes 240
d) Private Seller Test 241
e) Fazit 242
2. Gutachten eines Sachverständigen 242
a) Methode der Wertermittlung bei Grundstücken 243
b) Ausdehnung auf Unternehmensprivatisierungen 244
c) Fazit 246
IV. Prozeduraler Vergleichsmaßstab der Vermögensprivatisierung 246
1. Ausschreibungsverfahren bei Grundstücksverkauf 246
2. Ausschreibungsverfahren bei Unternehmensprivatisierung 248
3. Keine beihilfenrechtliche Ausschreibungspflicht 249
4. Gestaltung des qualifizierten Ausschreibungsverfahrens 249
a) Wettbewerbsgrundsatz 250
aa) Benachrichtigung ausgewählter potenzieller Bieter 251
(1) Entscheidungspraxis der Kommission 251
(2) Stellungnahme 253
bb) Öffentliche Bekanntmachung 253
b) Transparenzgrundsatz 255
aa) Information 255
bb) Frist 256
c) Bedingungsfreiheit und Nichtdiskriminierung 257
aa) Kommissionspraxis 257
bb) Schrifttum 259
cc) Stellungnahme 259
d) Notwendiger Bieterausschluss 260
e) Zuschlagskriterium: Veräußerung an den Meistbietenden 261
5. Fazit 262
V. Materieller Vergleichsmaßstab der Aufgabenprivatisierung 263
1. Begriff der „Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse“ 263
2. Spannungsverhältnis zwischen DAWI und europäischem Wettbewerbsprinzip 265
a) Wettbewerb als binnenmarktrechtliches Grundprinzip 265
b) Sonderstellung der DAWI 266
3. Materielle Ermittlung der angemessenen Gegenleistung 268
a) Rechtfertigungslösung 268
b) Tatbestandslösung und subjektive Kosten: Das Urteil Ferring 269
c) Kritik am Urteil Ferring 270
d) Objektive Kosten: Das Urteil Altmark Trans 271
aa) Kriterium des Nettomehrkostenprinzips 272
bb) Kriterium des objektiven Kostenmaßstabs 272
e) Ermittlung der objektiven Kosten 273
f) Kritik am Altmark-Trans-Urteil 276
g) Fazit 276
VI. Prozeduraler Vergleichsmaßstab der Aufgabenprivatisierung 277
1. Eigenständigkeit des prozeduralen Modus: Kompensatorische Prozeduralisierung 278
2. DAWI und Wettbewerbsprinzip 279
3. Beihilfenrechtliche Ausschreibungspflicht? 280
a) Obligatorische Ausschreibung 280
b) Optionale Ausschreibung 282
aa) EuGH 282
bb) Kommission 283
cc) Stellungnahme 284
4. Qualifiziertes Ausschreibungsverfahren in der Aufgabenprivatisierung 285
a) Altmark-Kriterien und Ausschreibung 286
b) Zuschlagskriterien 287
c) Zeitliche Begrenzung 287
d) Verfahrensgestaltung 288
5. Fazit 288
VII. Konvergenz von Beihilfen- und Vergaberecht 289
1. Verhältnis von Beihilfenrecht und Vergaberecht im AEUV 289
2. Schnittmengen 291
a) Vermögensprivatisierung 291
b) Aufgabenprivatisierung 292
c) Beschaffungsfremde Kriterien 293
aa) Vergaberechtliche Zulässigkeit 293
bb) Beihilfenrechtliche Zulässigkeit 295
cc) Ergebnis 296
3. Konvergenz 296
VIII. Zusammenfassung 298
Ergebnisse 300
Teil 1 A. 300
Teil 1 B. 301
Teil 2 A. 302
Teil 2 B. 305
Fazit und Ausblick 306
Literaturverzeichnis 307
Sachverzeichnis 334