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Regler, R. (2007). Das Vergaberecht zwischen öffentlichem und privatem Recht. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-52333-7
Regler, Rainer. Das Vergaberecht zwischen öffentlichem und privatem Recht. Duncker & Humblot, 2007. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-52333-7
Regler, R, (2007): Das Vergaberecht zwischen öffentlichem und privatem Recht, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-52333-7

Format

Das Vergaberecht zwischen öffentlichem und privatem Recht

Regler, Rainer

Schriften zum Öffentlichen Recht, Vol. 1055

(2007)

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Abstract

Die vorliegende Publikation ist konsequent als rechtssystematische Grundlagenarbeit angelegt und gliedert sich in drei Kapitel: Im 1. Kapitel befasst sich der Autor mit der Entwicklung des vergaberechtlichen Rechtssystems unter Berücksichtigung der gemeinschaftsrechtlichen Beeinflussung und der Verwobenheit mit wirtschaftlichen und vielfältigen politischen Zielsetzungen. Das 2. Kapitel beleuchtet das Verhältnis von "öffentlicher Auftragsvergabe und Privatisierung" und zwar im Wesentlichen auf zweierlei Weise: Rainer Regler untersucht zum einen, ob sich die staatliche Beschaffung im Wege der Vergabe öffentlicher Aufträge als Privatisierungsvorgang begreifen lässt, zum anderen, ob die verschiedenartigen Privatisierungsvorgänge und -gestaltungen die Anwendbarkeit des Vergaberechtsregimes bedingen. Das 3. Kapitel, "Das Vergaberechtsverhältnis", bildet den Hauptteil der Abhandlung und hat das Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge zum Gegenstand. Der hier etablierte Begriff "Vergaberechtsverhältnis" meint das Beschaffungsverfahren von der Beschaffungsentscheidung bis zur Erteilung des Zuschlags. Der Autor beantwortet die Grundsatzfrage nach der Stellung des Vergaberechts zwischen dem Rechtsregime des öffentlichen und dem des privaten Rechts. Im Anschluss daran wird untersucht, ob und ggf. wie das Vergaberechtsverhältnis klassischen verwaltungsrechtlichen Disziplinen zuzuordnen ist. Auf diesen Grundlagen wird die öffentliche Auftragsvergabe in das System der öffentlichen und staatlichen Aufgaben und in die Kategorien des Verwaltungshandelns eingeordnet. Geschlossen wird mit einer Betrachtung der Rechtsfolgen der festgestellten Qualifikation im Hinblick auf die Verfahrensgestaltung, wobei der Schwerpunkt auf den grundrechtlichen Verfahrensstandards liegt.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 9
Inhaltsübersicht 11
Inhaltsverzeichnis 13
Abkürzungsverzeichnis 17
Einleitung 21
A. Staat und Verwaltung – bestehende Agenden 21
B. Das Spannungsfeld der Bedarfsverwaltung 26
C. Der Gang der Untersuchung 27
1. Kapitel: Die Grundlagen des Vergabewesens 28
A. Historische Grundlagen 28
B. Rechtliche Grundlagen 34
I. Internationale Übereinkommen 36
II. Gemeinschaftsrechtliche Vorschriften 38
III. Nationale Vorschriften 46
C. Das Beschaffungswesen des Staates im Allgemeinen 61
I. Möglichkeiten staatlicher Bedarfsdeckung – Thematische Beschränkung 61
II. Staatliche und privatwirtschaftliche Bedarfsdeckung 64
1. Gemeinsame Grundkonstellation 64
2. Besonderheiten staatlicher Bedarfsdeckung 67
D. Wirtschaftliche und wirtschaftspolitische Bedeutung 70
2. Kapitel: Öffentliche Auftragsvergabe und Privatisierung 76
A. Die öffentliche Auftragsvergabe als Prozess der Privatisierung 76
I. Begrifflichkeiten im Bereich der Privatisierung 80
II. Herkömmliche Erscheinungsformen der Privatisierung 81
1. Die formelle Privatisierung 82
2. Die Vermögensprivatisierung 83
3. Die materielle Privatisierung 83
4. Die funktionale Privatisierung 84
5. Sonstige Privatisierungsformen 86
III. Kategorisierung der öffentlichen Auftragsvergabe 87
1. Annäherung an die Problematik 87
2. Beschaffung als aufgabenbezogene Vorstufe und selbständige Aufgabenebene 89
3. Ergebnis 92
B. Die öffentliche Auftragsvergabe im Rahmen der Privatisierung von Hoheitsträgern 93
I. Annäherung an die Problematik 93
1. Konkretisierung des Anwendungsbereichs des Kartellvergaberechts 93
2. Problemstellung im Bereich von Privatisierungen 98
II. Grundsätze der vergaberechtlichen Behandlung von Privatisierungsvorhaben 99
1. Allgemeine Grundsätze 99
2. Behandlung konkreter Privatisierungsvorhaben 101
a) Ansätze der Rechtsprechung und des Schrifttums 101
b) Betrachtung anhand eines Drei-Stufen-Modells 104
III. Privatisierungsrelevante Wertungsausnahmen von der Vergabepflichtigkeit 106
1. Gesetzliche Wertungsausnahmen 106
2. Richterrechtliche Wertungsausnahmen 107
3. Sonstige Wertungsausnahmen 116
IV. Problemfälle der Vergabepflichtigkeit bei Privatisierungen 118
1. Öffentlich-rechtliche Institute 118
2. Gesellschaftsrechtliche Modelle 120
3. Sonstige Problemfälle 125
V. Anwendung der Grundsätze nach II. und III. auf die Privatisierungsformen – Ergebnis 127
1. Die formelle Privatisierung 127
2. Die materielle Privatisierung und die Vermögensprivatisierung 127
3. Die funktionale Privatisierung 128
3. Kapitel: Das Vergaberechtsverhältnis 130
A. Die Stellung des Vergaberechtsverhältnisses im Dualismus von öffentlichem und privatem Recht 130
I. Die Trennung von öffentlichem und privatem Recht 130
1. Die Trennung von Staat und Gesellschaft 130
2. Die Fiskustheorie 132
3. Die Formenwahlfreiheit der Verwaltung 133
4. Die Abgrenzung von öffentlichem und privatem Recht 136
a) Die herrschenden Abgrenzungstheorien 136
b) Der Anknüpfungspunkt für die Abgrenzung 138
II. Die Betrachtung des Vergaberechtsverhältnisses 139
1. Maßgebliche Rechtsverhältnisse 139
2. Differenzierung zwischen Ausführungshandlung und Vergaberechtsverhältnis 140
3. Einordnung der Ausführungshandlung 144
4. Einordnung des Nachprüfungsverfahrens 145
5. Einordnung des Vergaberechtsverhältnisses 146
a) Einordnung nach Maßgabe der herrschenden Abgrenzungstheorien 146
b) Einordnung nach Maßgabe weiterer Kriterien 151
aa) Betrachtung der maßgebenden Rechtsnormen 152
bb) Öffentliche Auftragsvergabe und staatliche Fürsorgepflichten 159
cc) Europäisierung der öffentlichen Auftragsvergabe 164
dd) Privatrecht kraft Natur der Sache? 167
ee) Die wirtschaftliche Bedeutung als Motor öffentlich-rechtlicher Regulierung 169
ff) Öffentliche Auftragsvergabe und Grundrechtsrelevanz 170
gg) Tendenzen in der Rechtsprechung 178
III. Ergebnisse 186
1. Das Vergaberechtsverhältnis in der Zusammenschau 186
2. Das Vergaberechtsverhältnis als verwaltungsrechtliches Verfahren 188
3. Besonderheiten bei Sektorenauftraggebern? 190
B. Die Einordnung der staatlichen Bedarfsdeckung in das System der öffentlichen und staatlichen Aufgaben 192
I. Das System der öffentlichen und staatlichen Aufgaben 192
1. Das Fehlen einer Staatsaufgabendogmatik 193
2. Die bestehende Systematisierung 197
II. Die Betrachtung der öffentlichen Auftragsvergabe 204
1. Öffentliche Auftragsvergabe und öffentliches Interesse 204
2. Öffentliche Auftragsvergabe und öffentliche Aufgabe 205
3. Öffentliche Auftragsvergabe und staatliche Aufgabe 206
a) Betrachtung aus der Sicht der finalen Aufgabe 206
b) Betrachtung aus der Sicht des Vergaberechtsverhältnisses 207
c) Besonderheiten bei Sektorenauftraggebern? 211
III. Ergebnis 212
C. Die Einordnung der öffentlichen Auftragsvergabe in die Kategorien des Verwaltungshandelns 213
I. Kategorien des Verwaltungshandelns 213
II. Einordnung der öffentlichen Auftragsvergabe 218
1. Herkömmliche Einordnung 218
2. Einordnung aufgrund der Ergebnisse gemäß Abschnitte A. III. und B. III. 222
III. Ergebnis 227
D. Die Rechtsfolgen eines öffentlich-rechtlichen Vergaberechtsverhältnisses 227
I. Grundrechtsrelevanz der öffentlichen Auftragsvergabe 227
1. Grundrechtsbindung der öffentlichen Auftraggeber 227
2. Anforderungen der Grundrechte an die Gestaltung des Vergaberechtsverhältnisses 232
a) Durch die Auftragsvergabe betroffene Grundrechte 233
aa) Der allgemeine Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) 233
bb) Die Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) 240
cc) Effektiver Rechtsschutz (Art. 19 Abs. 4 GG) 247
dd) Weitere Grundrechte 252
b) Anforderungen an die Verfahrensgestaltung 253
aa) Die Wesentlichkeit der öffentlichen Auftragsvergabe 253
bb) Grundrechtliche Standards 255
II. Weitere verfahrensrechtliche Folgerungen 261
1. Rechtswegeröffnung 262
2. Statthafte Klageart 263
3. Sonstige Folgerungen 269
III. Ergebnis 271
Resümee 273
Literaturverzeichnis 276
Sachwortverzeichnis 297