Das Vergaberecht zwischen öffentlichem und privatem Recht
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Das Vergaberecht zwischen öffentlichem und privatem Recht
Schriften zum Öffentlichen Recht, Vol. 1055
(2007)
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Die vorliegende Publikation ist konsequent als rechtssystematische Grundlagenarbeit angelegt und gliedert sich in drei Kapitel: Im 1. Kapitel befasst sich der Autor mit der Entwicklung des vergaberechtlichen Rechtssystems unter Berücksichtigung der gemeinschaftsrechtlichen Beeinflussung und der Verwobenheit mit wirtschaftlichen und vielfältigen politischen Zielsetzungen. Das 2. Kapitel beleuchtet das Verhältnis von "öffentlicher Auftragsvergabe und Privatisierung" und zwar im Wesentlichen auf zweierlei Weise: Rainer Regler untersucht zum einen, ob sich die staatliche Beschaffung im Wege der Vergabe öffentlicher Aufträge als Privatisierungsvorgang begreifen lässt, zum anderen, ob die verschiedenartigen Privatisierungsvorgänge und -gestaltungen die Anwendbarkeit des Vergaberechtsregimes bedingen. Das 3. Kapitel, "Das Vergaberechtsverhältnis", bildet den Hauptteil der Abhandlung und hat das Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge zum Gegenstand. Der hier etablierte Begriff "Vergaberechtsverhältnis" meint das Beschaffungsverfahren von der Beschaffungsentscheidung bis zur Erteilung des Zuschlags. Der Autor beantwortet die Grundsatzfrage nach der Stellung des Vergaberechts zwischen dem Rechtsregime des öffentlichen und dem des privaten Rechts. Im Anschluss daran wird untersucht, ob und ggf. wie das Vergaberechtsverhältnis klassischen verwaltungsrechtlichen Disziplinen zuzuordnen ist. Auf diesen Grundlagen wird die öffentliche Auftragsvergabe in das System der öffentlichen und staatlichen Aufgaben und in die Kategorien des Verwaltungshandelns eingeordnet. Geschlossen wird mit einer Betrachtung der Rechtsfolgen der festgestellten Qualifikation im Hinblick auf die Verfahrensgestaltung, wobei der Schwerpunkt auf den grundrechtlichen Verfahrensstandards liegt.
Table of Contents
| Section Title | Page | Action | Price |
|---|---|---|---|
| Vorwort | 9 | ||
| Inhaltsübersicht | 11 | ||
| Inhaltsverzeichnis | 13 | ||
| Abkürzungsverzeichnis | 17 | ||
| Einleitung | 21 | ||
| A. Staat und Verwaltung – bestehende Agenden | 21 | ||
| B. Das Spannungsfeld der Bedarfsverwaltung | 26 | ||
| C. Der Gang der Untersuchung | 27 | ||
| 1. Kapitel: Die Grundlagen des Vergabewesens | 28 | ||
| A. Historische Grundlagen | 28 | ||
| B. Rechtliche Grundlagen | 34 | ||
| I. Internationale Übereinkommen | 36 | ||
| II. Gemeinschaftsrechtliche Vorschriften | 38 | ||
| III. Nationale Vorschriften | 46 | ||
| C. Das Beschaffungswesen des Staates im Allgemeinen | 61 | ||
| I. Möglichkeiten staatlicher Bedarfsdeckung – Thematische Beschränkung | 61 | ||
| II. Staatliche und privatwirtschaftliche Bedarfsdeckung | 64 | ||
| 1. Gemeinsame Grundkonstellation | 64 | ||
| 2. Besonderheiten staatlicher Bedarfsdeckung | 67 | ||
| D. Wirtschaftliche und wirtschaftspolitische Bedeutung | 70 | ||
| 2. Kapitel: Öffentliche Auftragsvergabe und Privatisierung | 76 | ||
| A. Die öffentliche Auftragsvergabe als Prozess der Privatisierung | 76 | ||
| I. Begrifflichkeiten im Bereich der Privatisierung | 80 | ||
| II. Herkömmliche Erscheinungsformen der Privatisierung | 81 | ||
| 1. Die formelle Privatisierung | 82 | ||
| 2. Die Vermögensprivatisierung | 83 | ||
| 3. Die materielle Privatisierung | 83 | ||
| 4. Die funktionale Privatisierung | 84 | ||
| 5. Sonstige Privatisierungsformen | 86 | ||
| III. Kategorisierung der öffentlichen Auftragsvergabe | 87 | ||
| 1. Annäherung an die Problematik | 87 | ||
| 2. Beschaffung als aufgabenbezogene Vorstufe und selbständige Aufgabenebene | 89 | ||
| 3. Ergebnis | 92 | ||
| B. Die öffentliche Auftragsvergabe im Rahmen der Privatisierung von Hoheitsträgern | 93 | ||
| I. Annäherung an die Problematik | 93 | ||
| 1. Konkretisierung des Anwendungsbereichs des Kartellvergaberechts | 93 | ||
| 2. Problemstellung im Bereich von Privatisierungen | 98 | ||
| II. Grundsätze der vergaberechtlichen Behandlung von Privatisierungsvorhaben | 99 | ||
| 1. Allgemeine Grundsätze | 99 | ||
| 2. Behandlung konkreter Privatisierungsvorhaben | 101 | ||
| a) Ansätze der Rechtsprechung und des Schrifttums | 101 | ||
| b) Betrachtung anhand eines Drei-Stufen-Modells | 104 | ||
| III. Privatisierungsrelevante Wertungsausnahmen von der Vergabepflichtigkeit | 106 | ||
| 1. Gesetzliche Wertungsausnahmen | 106 | ||
| 2. Richterrechtliche Wertungsausnahmen | 107 | ||
| 3. Sonstige Wertungsausnahmen | 116 | ||
| IV. Problemfälle der Vergabepflichtigkeit bei Privatisierungen | 118 | ||
| 1. Öffentlich-rechtliche Institute | 118 | ||
| 2. Gesellschaftsrechtliche Modelle | 120 | ||
| 3. Sonstige Problemfälle | 125 | ||
| V. Anwendung der Grundsätze nach II. und III. auf die Privatisierungsformen – Ergebnis | 127 | ||
| 1. Die formelle Privatisierung | 127 | ||
| 2. Die materielle Privatisierung und die Vermögensprivatisierung | 127 | ||
| 3. Die funktionale Privatisierung | 128 | ||
| 3. Kapitel: Das Vergaberechtsverhältnis | 130 | ||
| A. Die Stellung des Vergaberechtsverhältnisses im Dualismus von öffentlichem und privatem Recht | 130 | ||
| I. Die Trennung von öffentlichem und privatem Recht | 130 | ||
| 1. Die Trennung von Staat und Gesellschaft | 130 | ||
| 2. Die Fiskustheorie | 132 | ||
| 3. Die Formenwahlfreiheit der Verwaltung | 133 | ||
| 4. Die Abgrenzung von öffentlichem und privatem Recht | 136 | ||
| a) Die herrschenden Abgrenzungstheorien | 136 | ||
| b) Der Anknüpfungspunkt für die Abgrenzung | 138 | ||
| II. Die Betrachtung des Vergaberechtsverhältnisses | 139 | ||
| 1. Maßgebliche Rechtsverhältnisse | 139 | ||
| 2. Differenzierung zwischen Ausführungshandlung und Vergaberechtsverhältnis | 140 | ||
| 3. Einordnung der Ausführungshandlung | 144 | ||
| 4. Einordnung des Nachprüfungsverfahrens | 145 | ||
| 5. Einordnung des Vergaberechtsverhältnisses | 146 | ||
| a) Einordnung nach Maßgabe der herrschenden Abgrenzungstheorien | 146 | ||
| b) Einordnung nach Maßgabe weiterer Kriterien | 151 | ||
| aa) Betrachtung der maßgebenden Rechtsnormen | 152 | ||
| bb) Öffentliche Auftragsvergabe und staatliche Fürsorgepflichten | 159 | ||
| cc) Europäisierung der öffentlichen Auftragsvergabe | 164 | ||
| dd) Privatrecht kraft Natur der Sache? | 167 | ||
| ee) Die wirtschaftliche Bedeutung als Motor öffentlich-rechtlicher Regulierung | 169 | ||
| ff) Öffentliche Auftragsvergabe und Grundrechtsrelevanz | 170 | ||
| gg) Tendenzen in der Rechtsprechung | 178 | ||
| III. Ergebnisse | 186 | ||
| 1. Das Vergaberechtsverhältnis in der Zusammenschau | 186 | ||
| 2. Das Vergaberechtsverhältnis als verwaltungsrechtliches Verfahren | 188 | ||
| 3. Besonderheiten bei Sektorenauftraggebern? | 190 | ||
| B. Die Einordnung der staatlichen Bedarfsdeckung in das System der öffentlichen und staatlichen Aufgaben | 192 | ||
| I. Das System der öffentlichen und staatlichen Aufgaben | 192 | ||
| 1. Das Fehlen einer Staatsaufgabendogmatik | 193 | ||
| 2. Die bestehende Systematisierung | 197 | ||
| II. Die Betrachtung der öffentlichen Auftragsvergabe | 204 | ||
| 1. Öffentliche Auftragsvergabe und öffentliches Interesse | 204 | ||
| 2. Öffentliche Auftragsvergabe und öffentliche Aufgabe | 205 | ||
| 3. Öffentliche Auftragsvergabe und staatliche Aufgabe | 206 | ||
| a) Betrachtung aus der Sicht der finalen Aufgabe | 206 | ||
| b) Betrachtung aus der Sicht des Vergaberechtsverhältnisses | 207 | ||
| c) Besonderheiten bei Sektorenauftraggebern? | 211 | ||
| III. Ergebnis | 212 | ||
| C. Die Einordnung der öffentlichen Auftragsvergabe in die Kategorien des Verwaltungshandelns | 213 | ||
| I. Kategorien des Verwaltungshandelns | 213 | ||
| II. Einordnung der öffentlichen Auftragsvergabe | 218 | ||
| 1. Herkömmliche Einordnung | 218 | ||
| 2. Einordnung aufgrund der Ergebnisse gemäß Abschnitte A. III. und B. III. | 222 | ||
| III. Ergebnis | 227 | ||
| D. Die Rechtsfolgen eines öffentlich-rechtlichen Vergaberechtsverhältnisses | 227 | ||
| I. Grundrechtsrelevanz der öffentlichen Auftragsvergabe | 227 | ||
| 1. Grundrechtsbindung der öffentlichen Auftraggeber | 227 | ||
| 2. Anforderungen der Grundrechte an die Gestaltung des Vergaberechtsverhältnisses | 232 | ||
| a) Durch die Auftragsvergabe betroffene Grundrechte | 233 | ||
| aa) Der allgemeine Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) | 233 | ||
| bb) Die Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) | 240 | ||
| cc) Effektiver Rechtsschutz (Art. 19 Abs. 4 GG) | 247 | ||
| dd) Weitere Grundrechte | 252 | ||
| b) Anforderungen an die Verfahrensgestaltung | 253 | ||
| aa) Die Wesentlichkeit der öffentlichen Auftragsvergabe | 253 | ||
| bb) Grundrechtliche Standards | 255 | ||
| II. Weitere verfahrensrechtliche Folgerungen | 261 | ||
| 1. Rechtswegeröffnung | 262 | ||
| 2. Statthafte Klageart | 263 | ||
| 3. Sonstige Folgerungen | 269 | ||
| III. Ergebnis | 271 | ||
| Resümee | 273 | ||
| Literaturverzeichnis | 276 | ||
| Sachwortverzeichnis | 297 |