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Stamer, C. (2007). Rechtsschutz gegen öffentliche Konkurrenzwirtschaft. Unter besonderer Berücksichtigung der grundrechtsdogmatischen Problematik. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-52422-8
Stamer, Carsten. Rechtsschutz gegen öffentliche Konkurrenzwirtschaft: Unter besonderer Berücksichtigung der grundrechtsdogmatischen Problematik. Duncker & Humblot, 2007. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-52422-8
Stamer, C, (2007): Rechtsschutz gegen öffentliche Konkurrenzwirtschaft: Unter besonderer Berücksichtigung der grundrechtsdogmatischen Problematik, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-52422-8

Format

Rechtsschutz gegen öffentliche Konkurrenzwirtschaft

Unter besonderer Berücksichtigung der grundrechtsdogmatischen Problematik

Stamer, Carsten

Schriften zum Öffentlichen Recht, Vol. 1056

(2007)

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Abstract

Die Rechtsschutzmöglichkeiten privater Wirtschaftsteilnehmer gegen eine konkurrenzwirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand sind ein Dauerbrenner des öffentlichen Wirtschaftsrechts. Nachdem der BGH in 2002 den seit Ende der 90er Jahre favorisierten wettbewerbsrechtlichen Ansatz verworfen hat, ist das Thema nun wieder bei den Verwaltungsgerichten angelangt.

Carsten Stamer untersucht die Problematik insbesondere unter grundrechtsdogmatischen Gesichtspunkten. Dabei ordnet er die Fragestellung in den Kontext der neueren Rechtsprechung des BVerfG zu den mittelbar-faktischen Beeinträchtigungen der Grundrechte ein und unterzieht diese Rechtsprechung einer eingehenden Analyse. Auf der Basis der hierbei gewonnenen grundrechtsdogmatischen Einsichten werden sodann die bisherige Rechtsprechung des BVerwG und die Lösungskonzepte der Literatur zum Rechtsschutz gegen staatliche Wirtschaftskonkurrenz kritisch analysiert. Auf diese Weise formuliert Carsten Stamer einen neuen Ansatz, der insbesondere den Aspekt staatlicher Gemeinwohlverpflichtung und die staatliche Begründungspflicht akzentuiert, wenn die öffentliche Hand als Konkurrent der Grundrechtsträger auftreten will.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 5
Inhaltsverzeichnis 7
A. Einleitung 13
I. Problemstellung und Gang der Untersuchung 13
II. Das Phänomen in der Praxis 15
III. Wettbewerbsvorteile der Unternehmen der öffentlichen Hand 19
IV. Auswirkungen der Betätigung auf die Wirtschaft 21
V. Vollzugsdefizite 22
B. Die objektiv-rechtlichen Vorgaben im Kommunal- und Haushaltsrecht 24
I. § 67 DGO 24
II. Die kommunalrechtlichen Voraussetzungen im Einzelnen 25
1. Das wirtschaftliche Unternehmen 25
2. Errichtungsakt oder Betrieb 26
3. Der öffentliche Zweck 27
4. Rechtfertigung bzw. Erforderlichkeit 30
5. Leistungsfähigkeit und Bedarf 31
6. Subsidiaritätsklausel 31
7. Markterkundungsverfahren 34
8. Tätigkeit außerhalb des Gemeindegebietes 34
9. Nichtwirtschaftliche Betriebe 35
10. Verhältnismäßigkeit der Betätigung (OVG Münster) 35
III. § 65 BHO/LHO 37
C. Der wettbewerbsrechtliche Unterlassungsanspruch gegen öffentliche Konkurrenzwirtschaft 38
I. Die Entwicklung der Rechtsprechung bis 2002 38
1. Fallgruppe Rechtsbruch 39
2. Die Marktzutrittsregelungen für die öffentliche Hand 40
3. Die Kritik an der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte 41
a) Die sog. par condicio concurrentium 42
b) Differenzen zum Öffentlichen Recht 42
c) Die Rechtswegfrage 43
II. Die neuere Rechtsprechung des BGH 44
1. Die Neukonzeption der Fallgruppe „Rechtsbruch“ 44
2. Die „Elektroarbeiten“-Entscheidung 45
3. Die „Altautoverwertung“-Entscheidung 46
4. Reaktionen auf die Rechtsprechungsänderung 47
III. Das neue UWG 48
1. Die Neukonzeption der Generalklausel 48
2. Die Fallgruppe Rechtsbruch, § 4 Nr. 11 UWG n. F. 48
a) Einwände des Bundesrates und der Opposition im Bundestag 49
b) Folgen der Neuregelung 51
IV. Verbleibende Anwendungsbereiche des Wettbewerbsrechts gegen die wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand 52
V. Kartellrechtliche Unterlassungsansprüche 55
D. Verwaltungsgerichtlicher Rechtsschutz gegen kommunale Konkurrenzwirtschaft 57
I. Die Ansicht der Rechtsprechung zum Schutznormcharakter der Nachfolgeregelungen von § 67 DGO 58
II. Die objektive Auslegung 62
1. Objektive oder subjektive Methode 62
2. Die Modifikation der Schutznormtheorie 64
a) Objektive Anhaltspunkte 65
aa) Anhaltspunkte im Wortlaut 66
bb) Das „umgebende Normgefüge“ 68
cc) Fazit 69
b) Die Bedeutung des Verfassungsrechts 70
aa) Die landesverfassungsrechtlichen Mittelstandsartikel 70
bb) Vermutung für Schutznorm wegen Art. 19 Abs. 4 GG 71
cc) Grundrechtsrelevanz und Schutznormtheorie 73
III. Fazit 77
E. Die Berufsfreiheit als Abwehrrecht gegen Einwirkungen auf den Wettbewerb 78
I. Berufstätigkeit und öffentliche Konkurrenzwirtschaft 78
II. Die mittelbar-faktischen Beeinträchtigungen der Berufsfreiheit 79
1. Die sonstigen Fallgruppen im Einzelnen 80
a) Staatliche Informationstätigkeit 80
b) Staatliche Subventionierung 81
c) Öffentliche Auftragsvergabe 81
2. Die Problematik des modernen Eingriffsbegriffs 82
a) Der Eingriff im herkömmlichen Sinne 82
b) Versuche zur Konkretisierung des modernen Eingriffsbegriffs 83
aa) Einzelne Kriterien 84
(1) Finalität 84
(2) Unmittelbarkeit 85
(3) Intensität 86
(a) Probleme des Intensitätskriteriums 87
(b) Die Kriterien der Unerträglichkeit und Unzumutbarkeit 88
(c) Bagatellvorbehalt 89
(4) Gesamtbewertung der Kriterien 89
bb) Schutzzweckdiskussionen 90
cc) Der dogmatische Ansatz der neueren Rechtsprechung 92
c) Dogmatische Strukturierung des Grundrechtstatbestandes bei mittelbar-faktischen Beeinträchtigungen 93
aa) Schutzbereich und Eingriff 94
bb) Das Verhältnis zwischen Tatbestand und Rechtfertigung 97
(1) Die enge Tatbestandstheorie 98
(2) Die weite Tatbestandstheorie 99
(3) Die Rechtsprechung zu den mittelbar-faktischen Beeinträchtigungen im Lichte der Tatbestandstheorien 101
(a) Grundrechtsausgestaltung im Glykolbeschluss 102
(b) Die Tatbestandsinterpretation im Glykolbeschluss 105
(c) Kritik 105
(4) Tatbestandsinterpretation und Rechtfertigung 106
cc) Fazit 109
3. Der Grundrechtstatbestand von Art. 12 Abs. 1 GG in den Fällen der Wettbewerbsbeeinträchtigungen 110
a) Allgemeine Erwägungen zur Auslegung der Berufsfreiheit 110
b) Die objektiv berufsregelnde Tendenz 111
aa) Die Rechtsprechung zu den sog. Lenkungssteuern 112
bb) Die weitere Verwendung dieses Kriteriums in sonstigen Fällen 112
cc) Die Überprüfung von Realakten anhand der objektiv berufsregelnden Tendenz 114
dd) Fazit 115
c) Abschichtung der irrelevanten Einwirkungen 116
aa) Schutz der wettbewerbsbestimmenden Faktoren 117
bb) Chance und Freiheit 120
d) Fazit 121
III. Rechtfertigung bei Wettbewerbsbeeinträchtigungen 121
1. Der Gesetzesvorbehalt bei Subventionen 122
2. Der Gesetzesvorbehalt bei staatlichen Verbraucherinformationen 123
3. Besonderheiten des Gesetzesvorbehalts bei mittelbar-faktischen Beeinträchtigungen 124
4. Bestimmtheitsanforderungen 126
IV. Allgemeine Ergebnisse zur Grundrechtserheblichkeit mittelbar-faktischer Einwirkungen auf den Wettbewerb 128
F. Die Berufsfreiheit als Abwehrrecht gegen öffentliche Konkurrenzwirtschaft 129
I. Eingriffsrelevante Maßnahme 129
II. Die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts 131
III. Kritik an dieser Rechtsprechung 133
1. Gleichbehandlung von privater und öffentlicher Konkurrenz 133
a) Grundrechtsschutz gegen Konkurrenz 133
b) Vergleichbarkeit von privater und öffentlicher Konkurrenzwirtschaft 134
aa) Fehlende Gleichartigkeit der faktischen Auswirkungen 134
bb) Kein Grundrechtsschutz der öffentlichen Hand 135
(1) Gewerbefreiheit der öffentlichen Hand 135
(2) Die herrschende Gegenauffassung 136
(3) Gemischt-wirtschaftliche Unternehmen 136
c) Fazit 138
2. Der Bezug auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts 139
3. Intensitäts-Argument 140
4. Weitere grundrechtsdogmatische Ungenauigkeiten 141
5. Fazit 142
IV. Die Schutzrichtung der Berufsfreiheit im Hinblick auf öffentliche Konkurrenzwirtschaft 143
1. Wortlaut des Art. 12 Abs. 1 GG 143
2. Die Bezüge zur „Wirtschaftsverfassung“ und Entstehungsgeschichte des Art. 12 Abs. 1 GG 144
a) Der Streit um die Wirtschaftsverfassung 145
aa) Soziale Marktwirtschaft und Grundgesetz 145
bb) Die These der gemischten Wirtschaftsverfassung 146
cc) Die These von der „wirtschaftspolitischen Neutralität“ 147
dd) Weitere Entwicklung 148
(1) Art. 109 GG 148
(2) Art. 1 Abs. 3 Staatsvertrag 1990 149
(3) Landesverfassungsrecht 149
(4) Gemeinschaftsrecht 150
ee) Fazit 150
b) Öffentliche Konkurrenzwirtschaft in der Wirtschaftsordnung des Grundgesetzes 151
aa) Wettbewerb als notwendiges Verfassungsprinzip? 151
bb) Historisch vorgesehene Rolle der öffentlichen Konkurrenzwirtschaft 153
cc) Verfassungsaussagen zur wirtschaftlichen Betätigung der öffentlichen Hand 154
(1) Sozialisierung 154
(2) Finanzmonopole und indirekte Hinweise auf Fiskalbetriebe 154
dd) Fremdkörper oder Systemimmanenz? 156
c) Folgen der Nichtregelung 156
3. Faktische Berufsregelung durch nicht „marktkonforme“ Konkurrenzwirtschaft 157
4. Weitere Verfassungsaussagen 160
a) Das Sozialstaatsprinzip 161
b) Die Verfassungsgarantie der kommunalen Selbstverwaltung 162
c) Das Steuerstaatsprinzip 165
d) Das Verteilungsschema des Grundgesetzes 167
aa) Die Unterscheidung von Staat und Gesellschaft 167
bb) Subsidiaritätsprinzip 169
cc) Die objektiv-rechtliche Dimension der Grundrechte 170
dd) Kompetenzverteilung durch Gesetzesvorbehalt 174
ee) Fazit 175
e) Gemeinwohlverpflichtung und Wettbewerbsteilnahme 176
f) Der Staat als Konkurrent 180
5. Zwischenfazit 183
6. Bagatellvorbehalt 185
V. Rechtfertigung des „Eingriffs durch Konkurrenz“ 188
1. Die Nachfolgeregelungen des § 67 Abs. 1 DGO 188
a) Einhaltung des gesetzlichen Rahmens 188
b) Verhältnismäßigkeit 189
aa) Die Anforderungen des Verhältnismäßigkeitsprinzips bei mittelbar-faktischen Eingriffen in die Berufsausübungsfreiheit 189
bb) Abwägung mit fiskalischen Interessen 190
cc) Abwägung mit den Interessen der Gemeinde 191
dd) Abwägung mit dem Sozialstaatsprinzip 192
ee) Nebengeschäfte 192
2. § 65 BHO/LHO 193
G. Ausblick 195
H. Zusammenfassung der Ergebnisse in Thesen 198
Literaturverzeichnis 200
Sachwortverzeichnis 224