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Göhlert, T. (2007). Der Erwerb unterschlagener bzw. gestohlener Sachen vom Nichtberechtigten. Untersuchungen zum römischen Recht, den Volksrechten der Westgoten, Franken und Bayern sowie der Entstehungsgeschichte von § 935 BGB. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-52354-2
Göhlert, Torsten. Der Erwerb unterschlagener bzw. gestohlener Sachen vom Nichtberechtigten: Untersuchungen zum römischen Recht, den Volksrechten der Westgoten, Franken und Bayern sowie der Entstehungsgeschichte von § 935 BGB. Duncker & Humblot, 2007. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-52354-2
Göhlert, T, (2007): Der Erwerb unterschlagener bzw. gestohlener Sachen vom Nichtberechtigten: Untersuchungen zum römischen Recht, den Volksrechten der Westgoten, Franken und Bayern sowie der Entstehungsgeschichte von § 935 BGB, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-52354-2

Format

Der Erwerb unterschlagener bzw. gestohlener Sachen vom Nichtberechtigten

Untersuchungen zum römischen Recht, den Volksrechten der Westgoten, Franken und Bayern sowie der Entstehungsgeschichte von § 935 BGB

Göhlert, Torsten

Schriften zur Rechtsgeschichte, Vol. 134

(2007)

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Abstract

Ausgangspunkt der Untersuchung ist die bekannte Regelung in § 935 BGB. Sie dient dem Autor einerseits als thematischer Rahmen für die historisch zu betrachtenden Lebenssachverhalte und bietet ihm andererseits mit ihrer Unterscheidung nach der Art des Besitzverlustes einen klaren Ansatz, auf dessen Berücksichtigung er die antiken Rechte untersucht. Dabei geht es ihm nicht um eine Kritik der derzeitigen Vorschrift, vielmehr um eine Auseinandersetzung mit den dafür in Anspruch genommenen geschichtlichen Grundlagen und deren faktische Bedeutung bei der Entstehung des § 935 BGB.

Aus germanischer Sicht pflegt die Vorschrift mit dem Satz "Hand wahre Hand" in Verbindung gebracht zu werden, aus romanistischer Sicht mit dem Ausschluss der res furtivae von der Ersitzung. Die historische Analyse des Autors zeigt, dass sich zwar teilweise Übereinstimmungen in den Lösungen des geltenden und des antiken Rechts finden, der theoretische Ansatz jedoch grundverschieden ist. Nicht die Art des Besitzverlustes war in den untersuchten Rechten entscheidend, sondern das Vorliegen eines Delikts (furtum) an der Sache. Folglich hing die Verfolgbarkeit durch den Eigentümer unmittelbar von der Ausdehnung des betreffenden Deliktstatbestandes ab.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 7
Inhaltsverzeichnis 9
I. Einleitung 15
II. Altrömisches Recht 23
1. Das altrömische System der Mobiliarübertragung und -verfolgung 24
a) Das altrömische Eigentum 25
b) Die Übertragung von Mobilien durch mancipatio 26
c) Die altrömische Sachverfolgung 28
aa) Der Ablauf des Verfahrens 28
bb) Der Zug auf den Gewähren und dessen Haftung 30
cc) Entstehungsgeschichte und Anwendungsbereich 31
d) Folgerungen und Zwischenergebnis 39
2. Die Ersitzung im altrömischen Recht – der usus auctoritas Satz der XII-Tafeln 40
a) Übersetzung des XII-Tafelsatzes 40
aa) Die Bedeutung der Worte „usus“ und „auctoritas“ 41
bb) Das Verhältnis von „usus“ und „auctoritas“ in dem XII-Tafelsatz 41
(1) Kein Asyndeton – „usus und auctoritas“ 41
(2) „Usus auctoritas“ nicht als spezieller einheitlicher Rechtsbegriff 42
(3) Übersetzung als „Gewährschaft für den Besitz“ 43
b) Deutung des Satzes und Zusammenhang mit der usucapio 44
aa) Theorie der materiellen Ersitzung 44
bb) Theorie einer prozessualen Ersitzungswirkung 44
cc) Theorie der bloßen Gewährschaftsbefristung 45
dd) Auseinandersetzung 46
(1) Ablehnung der Theorie einer materiellen Ersitzung 46
(2) Zustimmung zur prozessualen Betrachtungsweise 47
(3) Keine einseitige Betonung der Ersitzungswirkung 48
(4) Die Ersitzungswirkung als Ausgleich für die Befristung der auctoritas 48
(5) Auswirkungen des Fristablaufs auf die Erwerberstellung im Prozess 49
(6) Besitz als Voraussetzung des Fristablaufs? 53
(7) Beschränkung der Ersitzungswirkung auf res mancipi 55
c) Zusammenfassung und Zwischenergebnis 56
3. Die Auswirkungen eines furtum auf die altrömische Ersitzung 57
a) Keine bloße Wiederholung des Ersitzungsverbotes durch die Lex Atinia 58
b) Keine bloße Ergänzung des Ersitzungsverbotes um die „reversio ad dominum“ 59
c) Ersitzungsausschluss in den XII-Tafeln 60
d) Ausschluss des Diebes von der Ersitzung? 61
e) Ewige Gewährschaftspflicht des Diebes 62
aa) Die Wirkung des Satzes für die Beteiligten 63
bb) Die Neuerung der Lex Atinia 64
cc) Vereinbarkeit der Deutung mit objektbezogenen Ersitzungsverboten in den XII-Tafeln 65
(1) Ersitzungsverbot für den Grenzstreifen (confinium) 65
(2) Ersitzungsverbot für res mancipi, die eine Frau ohne Zustimmung ihres agnatischen Tutors veräußert hat 66
(3) Zwischenergebnis 68
dd) Vorschlag einer Formulierung des Satzes 68
(1) Kritik bei Kaser und von Lübtow 68
(2) Vergleich mit dem Satz: „adversus hostem aeterna auctoritas“ 68
(3) Zwischenergebnis: Pflicht zur „aeterna auctoritas“ für Diebe und Fremde 71
ee) Darlegungs- und Beweispflichten im Prozess 72
(1) Ewige Gewährschaftspflicht nicht nur für „notorische Diebe“ 72
(2) Keine vollumfängliche Nachweispflicht des Bestohlenen 72
(3) Hinreichender Anfangsverdacht bei bloßem Nachweis der Tat 72
f) Zusammenfassung und Zwischenergebnis 73
4. Inhalt und Ausdehnung des altrömischen furtum Begriffes 74
a) Meinungsstand 74
b) Heimlichkeit als Tatbestandsmerkmal des altrömischen furtum 75
aa) Quellenbetrachtung 75
bb) Sinn und Zweck des Merkmals der Heimlichkeit 77
(1) Die offene Wegnahme als regelmäßige Form des Sacherwerbs 77
(2) Die offene Wegnahme als Element des Rechtsschutzes im Rahmen der Selbsthilfe 80
(3) Heimlichkeit als objektives Kriterium zur Bestimmung der inneren Tatseite 80
cc) Keine deliktische Verfolgung der offenen Wegnahme 81
dd) Keine aeterna auctoritas bei offener Wegnahme 82
c) Gewahrsamsbruch als Voraussetzung des altrömischen furtum 83
aa) Die etymologische Ableitung von „ferre“ 83
bb) Die decemvirale Klage ex causa depositi 84
cc) Die actio rationibus distrahendis 87
dd) Unterschlagungssituationen bei Miete, Leihe, Werk- oder Dienstleistungen 88
d) Sonderfall: Fundunterschlagung 93
e) Zwischenergebnis 95
5. Keine eigenständige aeterna auctoritas Regel in den perfidia-Fällen 95
6. Zusammenfassung und Vergleich mit § 935 BGB 97
a) Klageausschluss und Erwerbswirkung 98
b) Die Befristung des Gewährenzuges – gesetzgeberisches Motiv und Wirkungen 99
c) Die Ausnahmebestimmung bei Veräußerung durch den Dieb – Vergleich mit § 935 BGB 101
III. Vorklassisches und klassisches römisches Recht 104
1. Die klassische usucapio und ihre Entstehung 106
a) Das klassische Eigentumsverständnis 106
b) Vom usus auctoritas Satz zum klassischen System der usucapio 108
aa) Die Entwicklung des Begriffes „usucapio“ 108
bb) Fristablauf und usurpatio 110
cc) iusta causa 111
dd) Besitzerwerb bona fides 112
c) Von aeterna auctoritas adversus furem zum Ausschluss der Ersitzung furtiver Sachen 117
2. Der klassische Tatbestand des furtum 119
a) Die allgemeine Entwicklung des furtum-Begriffes seit den XII-Tafeln 119
aa) Ursprünglich enges Verständnis in den XII-Tafeln 120
bb) Starke Ausdehnung des Tatbestandes bis Alfenus 120
cc) Abgrenzung und Schärfung des furtum in der Hoch- und Spätklassik 121
b) Die Einordnung gewaltsamer Wegnahmen 123
c) Die Ausdehnung des furtum auf die Unterschlagung anvertrauter Sachen 125
aa) Klassische Quellen und Fallgruppen 125
(1) Unterschlagungsfälle im Rahmen der Verwahrung 125
(2) Unberechtigte Veräußerungen in Pfandrechtsverhältnissen 126
(3) Unterschlagungshandlungen bei Leihe und locatio conductio 127
bb) Ablauf und Grund der Erweiterung 127
(1) Auswirkungen des klassischen Eigentumsbegriffs auf das Deliktsverständnis 128
(2) Öffnung des Tatbestandes durch vergeistigten Besitzbegriff 129
(3) Praktisches Bedürfnis für eine Erweiterung des Schutzbereiches 130
(4) Erweiterung des Ersitzungsverbotes als Motiv für den erweiterten furtum-Begriff? 131
d) Furtum durch bösgläubigen Erwerb? 132
e) Fundunterschlagung 135
3. Ausnahmen vom generellen Ersitzungsverbot für furtive Sachen 135
a) Ersitzungsausschluss beim „furtum in veritate“ 136
aa) Furtum in ehelicher Lebensgemeinschaft 136
bb) Diebstahlshandlungen von Gewaltunterworfenen 138
b) Ersitzung trotz furtum bei Taten des Eigentümers 139
aa) Die Auffassung Schlichtings 141
bb) Kasers Ansicht 143
cc) Weitere Deutungsmöglichkeit 143
dd) Eigene Auffassung 144
ee) Zwischenergebnis 146
c) Erstreckung des vitium der res furtiva auf deren Früchte? 146
aa) Normale Sachfrüchte 147
bb) Das Kind der Sklavin 149
4. Die Funktion der usucapio unter Geltung des weiten Ausnahmetatbestandes 150
a) Restbereiche des Eigentumserwerbs vom Nichtberechtigten 150
b) Erwerb quiritischen Eigentums bei traditio von res mancipi 153
c) Erwerb von Geisteskranken, Unmündigen oder mit bloßem Putativtitel 155
d) Beweiserleichterung für alle gutgläubigen Erwerber 155
aa) Die Beweislast im römischen Vindikationsprozess 156
(1) Theorienstreit zur Beweislastverteilung 156
(2) Historische Entwicklung der Beweislastverteilung im Vindikationsverfahren 158
bb) Probleme beim Nachweis abgeleiteten Sacherwerbs 161
cc) Beweiserleichternde (prozessuale) Wirkung der usucapio 162
dd) Ausweitung der Beweiserleichterung durch die Actio Publiciana 165
Exkurs: Doppelerwerb „a non domino“ 168
ee) Zwischenergebnis 174
e) Ergebnis 175
5. Zusammenfassung und Vergleich mit § 935 BGB 175
IV. Entwicklungen in der Spät- und Nachklassik 178
1. Das Kaiserrecht bis Diokletian 178
2. Die Nachklassik ab Konstantin 180
3. Teilweise Renaissance der usucapio durch Justinian 182
V. Die germanischen Volksrechte (leges barbarorum) 184
1. Die Theorien zur germanischen Sachverfolgung 184
a) Ausgangspunkt: Gewerebegriff 185
b) Erklärungstheorien zum „Hand wahre Hand“ Prinzip 187
aa) Die Publizitätstheorie 187
bb) Die Erwerbstheorie von Zycha 189
cc) Fehlen einer Klage in den Unterschlagungsfällen 190
dd) Die Theorie mangelnder Notwendigkeit 192
ee) Stellungnahme 193
c) Zweifel an der Geltung des „Hand wahre Hand“ Prinzips in den Volksrechten 193
2. Analyse der volksrechtlichen Quellen 194
a) Das westgotische Recht 195
aa) Herkunft und Überlieferung des Textes 195
bb) Streit um den zu Grunde liegenden Sachverhalt 196
(1) Ansicht von Levy 196
(2) Ansicht von Schultze 196
(3) Ansicht von d’Ors 196
(4) Stellungnahme 196
cc) Die Rückabwicklung wissentlich unbefugter Veräußerungen 200
dd) Direkte Inanspruchnahme des Besitzers mittels Anefangklage 202
ee) Leichte Veränderungen im Liber iudiciorum 205
ff) Deliktscharakter von vorsätzlich unberechtigten Veräußerungen 207
(1) CE 280 208
(2) L. Vis. VII, 2 209
(3) L. Vis. VII, 2, 7; VII, 2, 9 209
(4) L. Vis. VII, 2, 17 211
(5) L. Vis. VII, 6, 3; VII, 6, 4 211
gg) Zusammenfassung und Zwischenergebnis 212
b) Das fränkische Recht 213
aa) Keine Beschränkung des Anefangs auf abhanden gekommene Sachen nach L. Rib. 33 214
bb) Anefang bei vorsätzlich unberechtigter Veräußerung 217
(1) L. Rib. 72, 1 218
(2) L. Rib. 72, 5 220
cc) Anefang bei bewusst unberechtigter Freilassung 222
dd) Sachverfolgung in dritter Hand ohne Abhandenkommen im salfränkischen Recht 224
ee) Zusammenfassung und Zwischenergebnis 226
c) Das bayrische Recht 227
d) Zusammenfassung 232
3. Die Sachverfolgung der Westgoten, Franken und Bayern aus theoretischer Sicht 233
a) Einheitliche Sach- und Deliktsverfolgung 233
b) Inanspruchnahme eines Nichttäters 234
c) Die Entwicklung der gerichtlichen Sachverfolgung bei Diebstahl 235
d) Die Erweiterung der Anefangklage auf Unterschlagungsfälle 237
e) Der Einfluss des römischen Rechts 240
f) Zu diversen Einwänden gegen eine Verfolgbarkeit unterschlagener Sachen 244
aa) Kenntnis der Unterschlagung im germanischen Recht 244
bb) Die Aktivlegitimation zur Sachverfolgung bei Diebstahl vom Vertrauensmann 247
cc) Sinn und Zweck des Gewährenzuges in den Unterschlagungsfällen 248
dd) Nichtauffindbarkeit des Gewähren/Gewährschaftsverweigerung 249
4. Zusammenfassung und Folgerungen 250
VI. Die Entstehungsgeschichte des § 935 BGB 252
1. § 306 ADHGB von 1861 252
a) Die zur Entscheidung vorgebrachten Anträge 253
b) Motive für die Entscheidung zugunsten des „Hand wahre Hand“ Prinzips 254
c) Auslegung der Regelung durch das Reichsgericht 259
2. Die I. Kommission zur Ausarbeitung des BGB und der Teilentwurf des Sachenrechts 260
3. Die Verhandlungen des 15. Dt. Juristentages 1880 in Leipzig 261
4. Die Regelungen des Entwurf I (1887) 263
5. Vom Entwurf I zur heutigen Fassung des § 935 BGB 266
6. Zusammenfassung und Stellungnahme 269
VII. Schlussbetrachtung 271
Literaturverzeichnis 273
Sachregister 285