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Zustimmungsvorbehalte des Aufsichtsrats im Aktien- und GmbH-Recht

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Brouwer, T. (2008). Zustimmungsvorbehalte des Aufsichtsrats im Aktien- und GmbH-Recht. Zur Funktion und Wirkweise von Aufsichtsratsvorbehalten im Einheitsunternehmen und im Konzern. Konzern, Konzernrecht und Konzernfinanzierung, Teil XVI. Hrsg. von Mathias Habersack / Peter O. Mülbert / Uwe H. Schneider. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-52772-4
Brouwer, Tobias. Zustimmungsvorbehalte des Aufsichtsrats im Aktien- und GmbH-Recht: Zur Funktion und Wirkweise von Aufsichtsratsvorbehalten im Einheitsunternehmen und im Konzern. Konzern, Konzernrecht und Konzernfinanzierung, Teil XVI. Hrsg. von Mathias Habersack / Peter O. Mülbert / Uwe H. Schneider. Duncker & Humblot, 2008. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-52772-4
Brouwer, T (2008): Zustimmungsvorbehalte des Aufsichtsrats im Aktien- und GmbH-Recht: Zur Funktion und Wirkweise von Aufsichtsratsvorbehalten im Einheitsunternehmen und im Konzern. Konzern, Konzernrecht und Konzernfinanzierung, Teil XVI. Hrsg. von Mathias Habersack / Peter O. Mülbert / Uwe H. Schneider, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-52772-4

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Zustimmungsvorbehalte des Aufsichtsrats im Aktien- und GmbH-Recht

Zur Funktion und Wirkweise von Aufsichtsratsvorbehalten im Einheitsunternehmen und im Konzern. Konzern, Konzernrecht und Konzernfinanzierung, Teil XVI. Hrsg. von Mathias Habersack / Peter O. Mülbert / Uwe H. Schneider

Brouwer, Tobias

Untersuchungen über das Spar-, Giro- und Kreditwesen. Abteilung B: Rechtswissenschaft, Vol. 178

(2008)

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Abstract

Die Diskussion über das Kompetenzverhältnis zwischen Vorstand und Aufsichtsrat dauert trotz einer Vielzahl von Gesetzesreformen bis heute an. Exemplarisch für das Kräftemessen beider Organe ist die viel diskutierte Norm des § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG, die es dem Aufsichtsrat ermöglicht, bestimmte Arten von Geschäften an seine Zustimmung zu binden.

In der vorliegenden Arbeit ordnet Tobias Brouwer das Instrument der Aufsichtsratsvorbehalte in die Entscheidungsorganisation sowohl der AG als auch der GmbH ein. Mit Blick u. a. auf den historischen Ausgangspunkt der Norm sowie der Intention des TransPuG-Gesetzgebers, die Rolle des Aufsichtsrats zu stärken, qualifiziert der Verfasser Aufsichtsratsvorbehalte als Überwachungsinstrumente mit unternehmerischer Mitbeteiligung. Anknüpfend an die danach bestehende unternehmerische Mitverantwortlichkeit des Aufsichtsrats liefert der Autor einen vertieften Überblick über die Sorgfaltspflichten, die der Aufsichtsrat vor, bei und nach seiner Entscheidung über die Festlegung von Zustimmungsvorbehalten und der späteren Vetoentscheidung im Rahmen seiner Möglichkeiten zu erfüllen hat.

Einen weiteren Schwerpunkt der Arbeit bilden die sog. Konzernvorbehalte. Obgleich über die konzernweiten Einsatzmöglichkeiten von Zustimmungsvorbehalten Einigkeit besteht, fehlte es bislang an einer klaren Bestimmung ihrer Reichweite. Der Verfasser greift das auf, indem er den Begriff des Konzernvorbehalts im Wege der Fallgruppenbildung konkretisiert und Möglichkeiten aufzeigt, wie sich das konzernweite Mitwirkungsrecht des Mutteraufsichtsrats in Untergesellschaften verschiedener Rechtsformen und Konzernebenen durchsetzen lässt.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Geleitwort 7
Vorwort 9
Inhaltsübersicht 11
Inhaltsverzeichnis 15
§ 1 Einleitung 29
A. Einführung und Ziel der Arbeit 29
B. Gang der Untersuchung 33
1. Kapitel: Zustimmungsvorbehalte als Instrument präventiver Aufsichtsratsüberwachung 36
§ 2 Zustimmungsvorbehalte als Überwachungsinstrument mit unternehmerischer Mitbeteiligung 36
A. Zur Stellung des Aufsichtsrats in der Verfassung der AG und der GmbH 37
I. Der AG-Aufsichtsrat als kooperatives Überwachungsorgan 37
II. Die Aufgabenstellung des GmbH-Aufsichtsrats 40
1. Die gesetzliche Ausgangslage 40
a) Die Überwachung der Geschäftsführung als konstitutives Merkmal des GmbH-Aufsichtsrats 40
b) Berücksichtigung der GmbH-spezifischen Zuständigkeitsordnung 41
c) Von Gesetzes wegen beschränkte Einflussnahmemöglichkeiten 42
2. Übertragbarkeit von Geschäftsführungsfunktionen auf den GmbH-Aufsichtsrat 43
a) Fakultativer Aufsichtsrat 43
b) Obligatorischer Aufsichtsrat 45
3. Zwischenergebnis 46
B. Die Funktion der Zustimmungsvorbehalte als Einwirkungsmittel im Grenzbereich zwischen Überwachung und Geschäftsführung 47
I. Das Zustimmungsrecht als Akt der (Mit-) Geschäftsführung 47
1. Die unternehmerische Mitwirkungszuständigkeit des Aufsichtsrats bei Ausübung seines Zustimmungsrechts 48
a) Das Verhältnis von § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG zu § 111 Abs. 4 Satz 1 AktG 48
aa) Wortlaut und Entstehungsgeschichte des § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG 48
bb) Die Teilhabe des Aufsichtsrats an unternehmerischen Entscheidungen als gesetzgeberisches Anliegen 50
cc) Keine Durchbrechung des Gewaltenteilungsprinzips 53
dd) Zwischenergebnis 55
b) Das Ersetzungsrecht der Hauptversammlung als unternehmerischer Stichentscheid 55
c) Die ARAG-Entscheidung des II. Zivilsenats des BGH 56
d) Die Zustimmungsverweigerung als milderes Mittel bei der Durchsetzung eigener unternehmenspolitischer Überzeugungen 56
e) Zwischenergebnis 58
2. Ergebnis 58
II. Das Zustimmungsvorbehaltsrecht als notwendiges Korrektiv der Leitungs(über)macht des Vorstands 59
1. Die unternehmerische Überwachungsfunktion des Zustimmungsvorbehaltsrechts 59
2. Das Zustimmungsvorbehaltsrecht als Informationssicherungsinstrument? 60
3. Ergebnis 61
III. Rechtslage in der GmbH 61
C. Zwischenergebnis 64
§ 3 Der mittels Zustimmungsvorbehalten zu erfüllende Überwachungsauftrag gemäß § 111 Abs. 1 AktG 65
A. Die Geschäftsführung des Vorstands als Gegenstand der Überwachung 65
I. Der Begriff „Geschäftsführung“ 65
1. Leitungsmaßnahmen des Vorstands (§ 76 Abs. 1 AktG) 65
2. Geschäftsführungsmaßnahmen im Sinne des § 77 Abs. 1 Satz 1 AktG 66
3. Maßnahmen unterhalb der Leitungsebene 68
4. Zwischenergebnis 69
II. Der zu überwachende Personenkreis 69
1. Der Vorstand 70
2. Dem Vorstand nachgeordnete leitende Angestellte 70
3. Keine Überwachung der Hauptversammlung 72
4. Rechtslage in der GmbH 74
a) Überwachung der Geschäftsführertätigkeit 74
b) Keine unmittelbare Überwachung der Gesellschafterversammlung 74
c) Indirekte Kontrolle von Weisungsbeschlüssen der Gesellschafterversammlung 75
d) Ergebnis 75
B. Umfang der Überwachungsaufgabe und Prüfungsmaßstab 76
I. Inhalt und Kontrolldichte der Überwachungstätigkeit 76
1. Inhaltliche Konkretisierung der Überwachungsaufgabe durch die Rechtsprechung 77
2. Die Lehre von der „abgestuften Überwachungsintensität“ 78
3. Überwachungsverfahren 79
4. Überwachungsintensität bei der GmbH – Das Problem der fehlenden Verweisung auf § 90 Abs. 1 und 2 AktG 80
5. Zwischenergebnis 81
II. Prüfungsmaßstab 82
1. Rechtmäßigkeit 83
2. Ordnungsmäßigkeit 84
3. Zweckmäßigkeit und Wirtschaftlichkeit 85
4. Zwischenergebnis 86
2. Kapitel: Zustimmungsvorbehalte des Aufsichtsrats im Einheitsunternehmen 88
§ 4 Inhalt und Reichweite des Zustimmungsvorbehaltsrechts nach § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG 88
A. Die Tatbestandsmerkmale des § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG 92
I. Der Geschäftsbegriff des § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG 92
1. „Maßnahmen der Geschäftsführung“ im Sinne des § 111 Abs. 4 Satz 1 AktG 92
2. Der Vorstand als Zustimmungsvorbehaltsadressat 93
3. Unterschiedliche Geschäftskategorien mit unterschiedlichen Ermessensspielräumen 94
a) Geschäfte von grundlegender bzw. „existentieller“ Bedeutung 94
aa) Weites Begriffsverständnis 95
bb) Enges Begriffsverständnis 96
cc) Stellungnahme 96
(1) Gefahr schwerer Schäden bei Verwirklichung des Geschäftsrisikos 96
(a) Bewertungsfaktoren 97
(b) Risikoaddition und -kumulation 98
(c) Maßnahmen zur frühzeitigen Erkennung bestandsgefährdender Entwicklungen als grundlegendes Geschäft (§ 91 Abs. 2 AktG) 98
(2) Grundlegende Strategiemaßnahmen unabhängig vom Risikopotential 99
(3) Zwischenergebnis 100
dd) Zustimmungsvorbehaltspflicht hinsichtlich aller grundlegenden Geschäfte? 100
b) Geschäfte unterhalb der zustimmungsvorbehaltspflichtigen Bedeutungsgrenze 102
aa) Meinungsstand 103
(1) Gefährdung des Bestandsinteresses 103
(2) Vorstandspflichtige Entscheidungen 103
(3) Geschäfte von erheblicher Bedeutung im Sinne des § 90 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 AktG 103
(4) Geschäfte außerhalb des gewöhnlichen Geschäftsbetriebs 104
bb) Stellungnahme 104
(1) Die Außergewöhnlichkeit des Geschäfts als Bedeutungsgrenze 105
(2) Außergewöhnlich im Sinne von „erheblich“ gemäß § 90 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 AktG 105
(3) § 116 Abs. 2 HGB als Auslegungshilfe 107
(4) Zwischenergebnis 109
c) Rechtswidrige Geschäfte 110
aa) Konkretisierung der Rechtswidrigkeit 110
bb) Keine Gewichtigkeitsgrenzen für Zustimmungsvorbehalte zur Vermeidung gesetzes- oder satzungswidriger Geschäfte 111
4. Zustimmungsvorbehaltsresistente Geschäfte 113
a) Zustimmungsvorbehaltsresistenz unternehmenspolitischer Grundsatzentscheidungen? 113
b) Zustimmungsvorbehaltsresistenz von Pflichtmaßnahmen ohne Handlungsalternativen 115
c) Kein Zustimmungsvorbehalt bei Eingriff in ausschließliche Zuständigkeiten von Vorstand und Hauptversammlung 116
aa) Maßnahmen der innergesellschaftlichen Willensbildung 116
bb) Entscheidungen der Hauptversammlung 117
(1) Zustimmungsvorbehaltsfähigkeit hauptversammlungspflichtiger Vorstandsentscheidungen 118
(a) Die „materielle“ Vorstandsentscheidung 118
(b) Die „formelle“ Vorstandsentscheidung 119
(2) Zustimmungsvorbehaltsfähigkeit von Ausführungsentscheidungen gemäß § 83 Abs. 2 AktG 120
d) Ergebnis 121
II. „Bestimmte Arten“ von Geschäften 122
1. Sinn und Zweck der Einschränkung 122
2. Anforderungen an die Bestimmtheit eines Zustimmungsvorbehalts 123
a) Bestimmung der Art nach 123
b) Bestimmung dem Umfang nach 124
3. Zustimmungsvorbehaltsfähigkeit von Einzelmaßnahmen 125
a) Meinungsstand 125
b) Stellungnahme 126
4. Ergebnis 127
B. Rechtslage in der GmbH 128
I. Gestaltungsfreiheit im GmbH-Recht 128
1. Gestaltungsfreiheit in der mitbestimmungsfreien GmbH 128
a) Vollständige Entziehbarkeit des Zustimmungsvorbehaltsrechts nur bei Kompensation durch gleichwertige Einwirkungsmittel 129
b) Inhaltliche Ausgestaltung des Zustimmungsvorbehaltsrechts 130
aa) Inhaltliche Beschränkung des Zustimmungsvorbehaltsrechts 130
bb) Inhaltliche Erweiterung des Zustimmungsvorbehaltsrechts 131
c) Ergebnis 131
2. Eingeschränkter Gestaltungsspielraum in der mitbestimmten GmbH 131
a) Unzulässigkeit das Zustimmungsvorbehaltsrecht einschränkender Regelungen 132
b) Zulässige Erweiterbarkeit des Zustimmungsvorbehaltsrechts 132
c) Ergebnis 133
II. Zustimmungsvorbehaltsresistenz von angewiesenen Geschäftsführungsmaßnahmen? 133
1. Ansichten aus dem Schrifttum 133
a) Die Ansicht von Duden 134
b) Die Ansicht der „mitbestimmungsrechtlichen“ Literatur 134
c) Die wohl überwiegende Literaturmeinung 135
2. Stellungnahme 136
a) Uneingeschränkte Legalitätskontrolle 136
b) Wahrung eines selbständigen Unternehmensinteresses 137
c) Keine Ausklammerung von Zweckmäßigkeitserwägungen 138
d) Die Ausführungsentscheidung des Geschäftsführers als Gegenstand der Überwachung 139
e) Wiedervorlage bei verweigerter Zustimmung 140
f) Kein unnötiger Formalismus 140
g) Gleichbehandlung von fakultativem und obligatorischem Aufsichtsrat 141
3. Ergebnis 142
III. Das Festlegungsermessen des GmbH-Aufsichtsrats 142
1. Grundsätzliche Anwendbarkeit der Regeln über das Festlegungsermessen des AG-Aufsichtsrats 142
2. Gesetzliche Ermessensreduktion auch bei angewiesenen Geschäftsführungsmaßnahmen von grundlegender Bedeutung? 143
3. Abdingbarkeit der gesetzlichen Zustimmungsvorbehaltspflicht? 144
a) Rechtslage in der mitbestimmten GmbH 144
b) Rechtslage in der mitbestimmungsfreien GmbH 144
4. Ergebnis 144
C. Einzelfragen 145
I. Zustimmungsvorbehalte auf „unternehmerisches Nichthandeln“ 145
II. Zustimmungsvorbehalte auf Anerkennungsentscheidungen des Vorstands in Bezug auf Verhaltensempfehlungen des Deutschen Corporate Governance Kodex 146
1. Das Meinungsspektrum 146
2. Stellungnahme 147
III. Zustimmungsvorbehalte auf Planungsentscheidungen des Vorstands 149
IV. Zustimmungsvorbehalte auf den Erwerb und die Veräußerung von Unternehmen, Unternehmensteilen und Unternehmensbeteiligungen 152
V. Zustimmungsvorbehalte auf hauptversammlungspflichtige Unternehmensverträge 153
1. Unternehmensverträge auf Initiative des Vorstands 154
2. Unternehmensverträge auf Initiative der Hauptversammlung 155
3. Formulierungsvorschlag 156
VI. Zustimmungsvorbehalte auf interne Organisationsentscheidungen 156
1. Zustimmungsvorbehalte auf die Geschäftsleitungsorganisation 156
2. Zustimmungsvorbehalte auf Personalentscheidungen 157
a) Einstellung von Mitarbeitern 158
b) Erteilung von Handlungsvollmachten 158
D. Die Anordnung von Zustimmungsvorbehalten 159
I. Festlegung durch den Satzungsgeber 160
1. Festlegung durch Satzungsbeschluss 160
2. Festlegung auch durch einfachen Beschluss? 160
a) Unschädlichkeit einfacher Beschlüsse mit deklaratorischem Zustimmungsvorbehalt 161
b) Festlegung konstitutiver Zustimmungsvorbehalte nur im Wege der Satzungsänderung 161
c) Rechtsfolgen bei unzulässiger einfacher Beschlussfassung 162
d) Rechtslage in der GmbH – kein Überwachungsprivileg des Aufsichtsrats 163
II. Festlegung durch den Aufsichtsrat 164
1. Festlegung in einer Geschäftsordnung 165
a) Geschäftsordnung des Aufsichtsrats 165
b) Geschäftsordnung des Vorstands 165
c) Rechtslage in der GmbH 166
aa) Geschäftsordnung des Aufsichtsrats 166
bb) Geschäftsordnung der Geschäftsführer 167
2. Festlegung durch gesonderten Aufsichtsratsbeschluss 167
a) Arten und Anforderungen angesonderte Zustimmungsvorbehaltsbeschlüsse 167
b) Wirksamkeit gesondert beschlossener Zustimmungsvorbehalte 168
III. Das Verhältnis von Anteilseignerversammlung und Aufsichtsrat 169
1. Das Verhältnis von Anteilseignerversammlung und Aufsichtsrat in der AG 169
2. Das Verhältnis von Anteilseignerversammlung und Aufsichtsrat in der GmbH 170
a) Rechtslage in der mitbestimmten GmbH 170
b) Rechtslage in der nicht mitbestimmten GmbH 171
c) Doppelte Zustimmungsregelung 172
aa) Inhalt und Zulässigkeit doppelter Zustimmungsregelungen 172
bb) Pflicht zur Festlegung von Gesellschaftervorbehalten? 172
cc) Das Verhältnis von Gesellschaftervorbehalten zu Aufsichtsratsvorbehalten 173
IV. Festlegung durch und/oder für Dritte? 174
1. Zwingender Charakter des § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG im Aktienrecht 174
2. Rechtslage in der GmbH 174
E. Wirkung von Zustimmungsvorbehalten 175
I. Beschränkung der Geschäftsführungsbefugnis 175
II. Organisatorische Folgepflichten 177
III. Informationspflichten 177
IV. Außenwirkung von Zustimmungsvorbehalten 178
1. Außenwirkung bei kollusivem Zusammenwirken 179
2. Außenwirkung auch bei Überschreitung der Vertretungsmacht ohne Schädigungsabsicht? 179
3. Rechtsfolgen beim „Handeln ohne Vertretungsmacht“ 180
4. Ergebnis 181
V. Zustimmungsvorbehaltswirkung gegenüber Unternehmensangehörigen außerhalb des Leitungsorgans 181
VI. Rechtslage in der GmbH 182
F. Beseitigung unzulässiger Zustimmungsvorbehalte durch den Vorstand 182
I. Die richtige Klageart 183
1. Feststellungsklage 183
2. Leistungsklage 184
3. Unterlassungsklage 184
4. Ergebnis 184
II. Zur Partei- und Prozessführungsbefugnis von Gesellschaftsorganen 185
III. Der Prüfungsumfang des Gerichts 186
IV. Urteilswirkung 189
V. Rechtslage in der GmbH 189
VI. Ergebnis 190
§ 5 Inhalt und Reichweite des Zustimmungsrechts nach § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG 191
A. Zustimmungsberechtigte 191
I. Gesamtaufsichtsrat 191
1. Übertragbarkeit des Zustimmungsrechts 191
2. Unzulässigkeit qualifizierter Mehrheitserfordernisse 192
II. Ausschüsse des Aufsichtsrats 193
III. Aufsichtsratsvorsitzender 195
B. Das Zustimmungsermessen 195
I. Das Zustimmungsermessen des AG-Aufsichtsrats 195
1. Das Recht zur autonomen Zustimmungsentscheidung 195
2. Keine Pflicht zur Durchsetzung eigener unternehmerischer Vorstellungen 196
3. Kein Ermessensspielraum bei rechtswidrigen Geschäften 198
4. Ergebnis 199
II. Das Zustimmungsermessen des GmbH-Aufsichtsrats 199
1. Eingeschränkte unternehmerische Mitwirkung an angewiesenen Geschäftsführungsmaßnahmen 199
2. Unternehmerische Mitwirkungszuständigkeit bei Geschäften, die in die Zuständigkeit der Geschäftsführung fallen 200
3. Ergebnis 201
C. Geltungsumfang der Zustimmung 202
I. Einzelzustimmung 202
II. Generalzustimmung 203
1. Berechtigung zur Erteilung von Generalzustimmungen 204
2. Zulässiger Umfang einer Generalzustimmung 204
a) Begrenzung durch die Bedeutung des Geschäfts 205
b) Zeitliche Begrenzung 205
III. Bedingte Zustimmung 206
1. Aufschiebende Bedingung 206
2. Auflösende Bedingung 207
D. Wirkung der Zustimmungsentscheidung 207
I. Positive Zustimmungsentscheidung 207
1. Zustimmungswirkung gegenüber der Geschäftsleitung 207
a) Geschäftsführungsbefugnis und Einwilligungswiderruf 207
b) Ausführungsermessen der Geschäftsleitung 208
c) Die Aufsichtsratszustimmung als Vertrauenstatbestand mit Folgepflichten 208
d) Geschäftsverantwortlichkeit der Geschäftsleitung 209
2. Zustimmungswirkung gegenüber dem Aufsichtsrat 210
a) Mitverantwortlichkeit für das Geschäft 210
b) Selbstbindung des Aufsichtsrats in Bezug auf Folgeentscheidungen 210
3. Zustimmungswirkung gegenüber Dritten 211
II. Negative Zustimmungsentscheidung 211
1. Vetowirkung gegenüber der Geschäftsleitung 211
2. Vetowirkung gegenüber dem Aufsichtsrat 212
3. Vetowirkung gegenüber Dritten und Unternehmensangehörigen 212
E. Die Überwindung verweigerter Aufsichtsratszustimmungen 213
I. Ersetzung verweigerter Zustimmungen durch die Hauptversammlung (§ 111 Abs. 4 Sätze 3–5 AktG) 213
1. Rechtslage in der AG 213
2. Rechtslage in der GmbH 214
a) Keine Abdingbarkeit des § 111 Abs. 4 Satz 3 AktG zu Lasten des Aufsichtsrats 215
b) Eingeschränkte Disponibilität des § 111 Abs. 4 Satz 4 AktG 216
aa) Rechtslage in der GmbH mit fakultativem Aufsichtsrat 217
bb) Rechtslage in der GmbH mit paritätisch besetztem Aufsichtsrat 217
cc) Rechtslage in der GmbH mit drittelparitätisch besetztem Aufsichtsrat 218
II. Zustimmungsklage 219
§ 6 Sorgfaltspflichten des Aufsichtsrats im Umgang mit Zustimmungsvorbehalten 220
A. Grundlagen 220
I. Der Sorgfaltsmaßstab eines ordentlichen und gewissenhaften Überwachers 220
II. Allgemeine Anforderungen an die Qualifikation von Aufsichtsratsmitgliedern 221
B. Sorgfaltspflichten bei der Festlegung von Zustimmungsvorbehalten 224
I. Sorgfaltspflichten im Vorfeld der Zustimmungsvorbehaltsentscheidung 224
1. Pflicht zur Risikoanalyse 224
2. Pflicht zur angemessenen Informationsbeschaffung 225
a) Die gesetzliche Ausgangslage 226
b) Informationsbeschaffungspflicht überdie Lage des Unternehmens am Vorstand vorbei? 227
aa) Vorstandsunabhängige Ermittlungspflicht bei Vorliegen schwerwiegender, die Unredlichkeit des Vorstands indizierender Verdachtsmomente 228
bb) Vorstandsunabhängige Ermittlungspflicht auch ohne Vorliegen konkreter Verdachtsmomente? 229
(1) Meinungsstand 229
(2) Stellungnahme 231
(a) Kein Informationsvermittlungsmonopol des Vorstands 231
(b) Vorstandsunabhängige Informationsbeschaffung als Ermessensentscheidung 232
(c) Das Vertrauendürfen des Aufsichtsrats auf eine zutreffende Berichterstattung 233
(d) Voraussetzungen für eine vorstandsunabhängige Ermittlungspflicht des Aufsichtsrats 234
(e) Ergebnis 235
3. Organisationspflichten 236
a) Bildung vorbereitender Ausschüsse 236
b) Vereinbarung einer Informationsordnung 238
II. Sorgfaltspflichten bei der Zustimmungsvorbehaltsentscheidung 240
1. Gesetzgebungskonforme Auslegung des § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG 241
2. Beachtung der gesetzlichen Kompetenzverteilung 241
3. Gesteigerte Festlegungspflicht in der Unternehmenskrise? 242
4. Dokumentationspflicht 243
a) Die ordnungsgemäße Dokumentation als Obliegenheit nach §§ 93 Abs. 1 Satz 2, 116 Satz 1 AktG 243
b) Die ordnungsgemäße Dokumentation als Obliegenheit nach § 120 AktG i.V. m. 171 Abs. 2 Satz 2, 1. HS AktG 244
III. Sorgfaltspflichten im Nachfeld der Zustimmungsvorbehaltsentscheidung 246
1. Vorbehaltsaktualisierungspflicht 246
2. Pflicht des überstimmten Aufsichtsratsmitglieds zur Geltendmachung fehlerhafter Zustimmungsvorbehaltsentscheidungen 247
a) Geltendmachung gegenüber dem Aufsichtsrat 248
b) Geltendmachung gegenüber dem Vorstand 250
3. Pflicht zur gerichtlichen Durchsetzung von Zustimmungsvorbehalten? 252
a) Durchsetzung durch den Aufsichtsrat 252
b) Durchsetzung durch das einzelne Aufsichtsratsmitglied 253
C. Sorgfaltspflichten bei der Ausübung des Zustimmungsrechts 254
I. Sorgfaltspflichten im Vorfeld der Zustimmungsentscheidung 254
1. Organisationspflichten 254
2. Pflicht zur angemessenen Aufbereitung der Entscheidungsgrundlage 256
II. Sorgfaltspflichten bei der Zustimmungsentscheidung 258
1. Pflicht zur Risikoabwägung im Unternehmensinteresse 258
a) Das Unternehmensinteresse als Maßstab der Zustimmungsentscheidung 260
aa) Zu berücksichtigende Sonderinteressen in der Aktiengesellschaft 260
bb) Rechtslage in der GmbH 264
cc) Pflicht zum Interessenausgleich nach dem Gebot der praktischen Konkordanz 266
b) Zustimmungsentscheidung bei „nützlichen“ Pflichtverletzungen 267
aa) Vorrangige Pflicht zur Legalitätswahrung 268
bb) „Ausnahmen“ 268
cc) Vorteilsausgleichung bei pflichtwidrig erteilter Zustimmung 270
2. Dokumentationspflichten 272
III. Sorgfaltspflichten im Nachfeld der Zustimmungsentscheidung 273
1. Pflicht zur Vermeidung zustimmungswidriger Geschäftsführungsmaßnahmen 273
2. Pflicht des einzelnen Aufsichtsratsmitglieds zur Geltendmachung fehlerhafter Zustimmungsentscheidungen? 273
D. Sorgfaltspflichten bei unüberwindbaren Meinungsdifferenzen mit der Geschäftsleitung 274
3. Kapitel: Konzernweite Aufsichtsratsvorbehalte des herrschenden Unternehmens und ihre Durchsetzbarkeit in abhängigen Unternehmen 277
§ 7 Zulässigkeit konzernweiter Aufsichtsratsvorbehalte 278
A. Die Erweiterung der Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats des herrschenden Unternehmens im Konzern 279
I. Die Konzernleitung des Vorstands der Konzernobergesellschaft als „Geschäftsführung“ i. S. d. § 111 Abs. 1 AktG 279
II. Umfang der konzernweiten Überwachungspflicht des Aufsichtsrats 281
1. Vom Muttervorstand veranlasste Konzernmaßnahmen 284
2. Vom Muttervorstand nicht veranlasste Konzernmaßnahmen 284
3. Konzernweite Überwachungsintensität 285
a) Informationsabhängige Überwachungsintensität 285
b) Die Lehre von der „vernetzten Aufsichtsratsüberwachung“ 286
c) Risikoorientierte Überwachungsintensität 288
4. Zwischenergebnis 289
B. Schlussfolgerung für die Zulässigkeit und Bestimmungkonzern weiter Aufsichtsratsvorbehalte 290
I. Konzernmaßnahmen als „Geschäfte“i. S. d. § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG 290
1. Vom Muttervorstand veranlasste Konzernmaßnahmen als Konzerngeschäft im weiteren Sinne 291
2. Die „Veranlassung“ von Konzernmaßnahmen als Konzerngeschäft im weiteren Sinne 292
3. Vom Muttervorstand nicht veranlasste Konzerngeschäfte 292
4. Geschäftsführungs- und Aufsichtsmaßnahmen von Doppelmandatsträgern in Untergesellschaften 293
5. Zwischenergebnis 294
II. Konzernweite Geltung „neutraler“ Zustimmungsvorbehalte? 295
1. Die herrschende Meinung 296
2. Stellungnahme 297
a) Verstoß gegen den Bestimmtheitsgrundsatz 297
b) Zulässigkeit einfacher Konzernvorbehaltsklauseln 298
III. Bindungswirkung konzernweiter Aufsichtsratsvorbehalte 299
1. Die Geschäftsleitung der Obergesellschaft als Adressat konzernweiter Zustimmungsvorbehalte 299
2. Die Pflicht der Konzernleitung zur Sicherstellung der konzernweiten Mitentscheidungsbefugnis des Mutteraufsichtsrats 300
§ 8 Durchsetzbarkeit konzernweiter Zustimmungsvorbehalte in abhängigen Unternehmen 301
A. Durchsetzbarkeit konzernweiter Aufsichtsratsvorbehalte in der abhängigen Personenhandelsgesellschaft 302
I. Rechtslage im einstufigen Konzern 303
1. Die Konzernobergesellschaft als alleingeschäftsführende Gesellschafterin 303
2. Die Konzernobergesellschaft als nicht alleingeschäftsführende Gesellschafterin 304
3. Personenhandelsgesellschaft mit „dienendem Verbandszweck“ 307
II. Rechtslage im mehrstufigen Konzern 308
1. Personenhandelsgesellschaft als Enkelgesellschaft 308
2. AG oder GmbH als Enkelgesellschaft 310
III. Ergebnis 311
B. Durchsetzbarkeit konzernweiter Aufsichtsratsvorbehalte in weisungsabhängigen Konzerngesellschaften 311
I. Vertraglich beherrschte Konzerngesellschaft 311
1. Kettenzustimmung 312
2. „Übertragung“ des Weisungsrechts auf den Mutteraufsichtsrat 312
3. Nachteilige Zustimmungsentscheidungen des Mutteraufsichtsrats 314
II. Rechtslage in der eingegliederten Konzerngesellschaft 315
III. Durchsetzbarkeit konzernweiter Aufsichtsratsvorbehaltein der abhängigen GmbH 315
1. Die 100-prozentige Tochter-GmbH als Ausgangslage 315
2. Schranken der Durchsetzbarkeit von Konzernvorbehalten 316
a) Schranken in der mehrgliedrigen GmbH 317
aa) Überwindung opponierender Mitgesellschafter 317
bb) Beachtung gesellschaftlicher Treupflichten 318
b) Schranken in der Einpersonen-GmbH 318
IV. Durchsetzbarkeit konzernweiter Aufsichtsratsvorbehalte im mehrstufigen Konzern mit durchlaufender Weisungskette 320
1. Vertraglich beherrschte oder eingegliederte Enkelgesellschaft 320
a) Gestaffelte Kettenzustimmung 320
b) Verkürzte Kettenzustimmung 320
c) Übertragbarkeit des Weisungsrechts der Tochter auf die Mutter 321
d) Ermächtigung der Mutter zur Ausübung des Weisungsrechts der Tochter 321
aa) Konkretisierung des Begriffs „Ermächtigung“ 322
bb) Unmittelbare Durchsetzbarkeit konzernweiter Aufsichtsratsvorbehalte in der Enkelgesellschaft kraft Weisungsermächtigung 322
cc) Weisungsanspruch der Mutter auf Weisungsermächtigung? 323
2. Enkelgesellschaft in der Rechtsform der GmbH 324
a) Kettenzustimmung und Weisungsermächtigung 324
b) Einräumung von Sonderrechten zugunsten der außenstehenden Mutter in der mehrgliedrigen Enkel-GmbH 324
C. Durchsetzbarkeit konzernweiter Aufsichtsratsvorbehalte in der weisungsunabhängigen Aktienkonzerngesellschaft 326
I. Parallele Zustimmungsvorbehalte des Mutteraufsichtsrats in der Satzung der Tochtergesellschaft 326
II. Verpflichtung von Doppelfunktionären zur Beachtung von Konzernvorbehalten 328
1. Das Problem der Interessenkollision 329
a) Meinungsstand 329
b) Stellungnahme 330
2. Ergebnis 333
III. „Von außen“ veranlasste Zustimmungsvorbehalte zugunsten der Obergesellschaft 333
IV. Rechtslage im mehrstufigen Konzern 335
1. Durchsetzbarkeit konzernweiter Aufsichtsratsvorbehalte der Muttergesellschaft unter Einschaltung der Tochtergesellschaft 335
a) „Entsendung“ von Doppelfunktionären in die Enkelgesellschaft 335
b) Gestaffelte Kettenzustimmung im faktischen Konzern 335
c) Nachteilsausgleichspflicht gegenüber der Tochter-AG 335
2. Durchsetzbarkeit konzernweiter Aufsichtsratsvorbehalte durch unmittelbare Veranlassung der Enkel-AG 336
§ 9 Sorgfaltspflichten und Haftung des Aufsichtsrats im Umgang mit konzernweiten Zustimmungsvorbehalten 336
A. Pflicht zur Festlegung konzernweiter Zustimmungsvorbehalte 337
B. Sicherstellung einer konzernweiten Informationsversorgung 338
C. Das Interesse des herrschenden Unternehmens als Maßstab der Zustimmungsentscheidung 339
D. Bildung eines Konzernausschusses? 340
E. Die konzernweite Haftung des Aufsichtsrats des herrschenden Unternehmens 341
I. Konzerninnenhaftung gegenüber der „eigenen“ Gesellschaft 341
II. Konzerninnenhaftung gegenüber der beherrschten Gesellschaft 342
1. Spezialgesetzliche Konzerninnenhaftung 342
2. Allgemeine Konzerninnenhaftung gemäß §§ 93, 116 AktG? 343
3. Zwischenergebnis 343
F. Ergebnis 344
§ 10 Konzernvorbehalte des Aufsichtsrats der abhängigen Gesellschaft 344
A. Die Funktion des Aufsichtsrats der abhängigen Gesellschaft in der Rechtswirklichkeit 345
B. Konzernvorbehalte als Abwehrmittel gegen Einflussnahmen der Konzernspitze 346
I. Vorbehalts- und Vetopflicht bei unzulässiger Einflussnahme der Konzernobergesellschaft 346
II. Ermessensspielraum bei zulässiger Einflussnahme der Konzernobergesellschaft 347
III. Geschwächtes Aufsichtsratsveto in der weisungsabhängigen Konzerngesellschaft 348
C. Ergebnis 349
4. Kapitel: Schluss 350
§ 11 Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse in Thesen 350
A. Wesen und Funktion der Zustimmungsvorbehalte 350
B. Inhalt und Reichweite des Vorbehaltsinstituts 350
C. Konzernweite Zustimmungsvorbehalte 356
D. Sorgfaltspflichten des Aufsichtsrats im Umgang mit Zustimmungsvorbehalten 358
Literaturverzeichnis 362
Sachverzeichnis 386