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Bujotzek, P. (2007). Offene Immobilienfonds im Investmentsteuerrecht. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-52472-3
Bujotzek, Peter. Offene Immobilienfonds im Investmentsteuerrecht. Duncker & Humblot, 2007. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-52472-3
Bujotzek, P (2007): Offene Immobilienfonds im Investmentsteuerrecht, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-52472-3

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Offene Immobilienfonds im Investmentsteuerrecht

Bujotzek, Peter

Münsterische Beiträge zur Rechtswissenschaft, Vol. 172

(2007)

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Abstract

Offene Immobilienfonds stellen eine dominierende Form der indirekten Immobilienanlage dar. Ihre Attraktivität geht nicht zuletzt auf die günstigen steuerlichen Rahmenbedingungen zurück. Allerdings unterliegt die Besteuerung offener Immobilienfonds und ihrer Anleger dem sehr komplexen, zuweilen verwirrenden Sonderregime des Investmentsteuergesetzes.

Der Autor behandelt am Beispiel offener Immobilienfonds sowohl die systematischen Grundlagen des Investmentsteuerrechts als auch die praktische Gesetzesanwendung. Die Investmentfonds werden zunächst organisations- und aufsichtsrechtlich eingeordnet. Sodann werden Ziele und Grundlagen investmentsteuerrechtlicher Sonderregelungen sowie deren Verzahnung mit dem allgemeinen Steuerrecht untersucht. Hierauf aufbauend wird eine Vielzahl praktischer Zweifelsfragen erörtert. Dabei werden de lege lata mögliche ebenso wie de lege ferenda zu fordernde Lösungen aufgezeigt.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 7
Inhaltsübersicht 9
Inhaltsverzeichnis 11
§ 1 Einleitung 21
A. Untersuchungsgegenstand 21
B. Ziele der Arbeit 22
C. Gang der Darstellung 23
Erster Teil: Grundlagen 25
§ 2 Investmentrechtliche Grundlagen 25
A. Die Investmentidee offener Immobilienfonds 25
B. Regulativer Rahmen und geschichtliche Entwicklung 26
I. Entwicklung spezialgesetzlicher Regelungen 26
II. Regelungen vor Inkrafttreten des Investmentmodernisierungsgesetzes 27
1. Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften 28
2. Auslandsinvestmentgesetz 29
III. Regelungen seit Inkrafttreten des Investmentmodernisierungsgesetzes 31
C. Anwendungsbereich sowie Terminologie des Investmentgesetzes 33
I. Investmentvermögen 33
II. Formeller Investmentbegriff bei inländischen Investmentvermögen 33
1. Investmentfonds, Sondervermögen und Kapitalanlagegesellschaft 34
2. Investmentaktiengesellschaft 34
3. Offene Immobilienfonds 35
III. Materieller Investmentbegriff bei ausländischen Investmentvermögen 35
IV. Investmentgesellschaften 37
D. Zivilrechtliche Konstruktion eines offenen Immobilienfonds 38
I. Das Vertragsmodell ("Investmentdreieck") 38
1. Die Kapitalanlagegesellschaft 38
2. Das Sondervermögen und die Eigentumsverhältnisse daran 39
3. Die Depotbank 40
4. Der Sachverständigenausschuss 41
5. Stellung der Investmentanleger 41
6. Das open-end-Prinzip und die Rückgabemöglichkeit 43
a) Die allgemeine "Katastrophenklausel" des § 37 Abs. 2 und Abs. 3 InvG 43
b) Besondere Möglichkeiten zur Einschränkung der jederzeitigen Rücknahme bei offenen Immobilienfonds (§ 81 InvG) 44
c) Aktuelle Probleme und Pläne zur Novellierung des Investmentgesetzes 46
II. Abgrenzung zu anderen Rechtsformen 48
1. Die Trust-Form 48
2. Die Satzungsform (geschlossene Immobilienfonds) 49
3. Real Estate Investment Trust (REIT) 50
E. Anlagegrundsätze 52
I. Zulässige Anlagegegenstände inländischer Immobilien-Investmentfonds 52
1. Immobilien 53
2. Immobilien-Gesellschaften 55
a) Verbot von Holdingstrukturen 57
b) Immobilien-Kapitalgesellschaften 57
c) Immobilien-Personengesellschaften 58
3. Liquiditätsreserven 59
II. Zulässigkeit von Veräußerungsgeschäften 60
III. Folgen von Nichtbeachtung der Anlagegrundsätze 61
IV. Anlagegegenstände ausländischer Immobilien-Investmentvermögen 61
F. Ausschüttungspolitik 62
§ 3 Investmentsteuerrechtliche Grundlagen 63
A. Systematische Ausgangsüberlegungen 63
I. Gesetzgeberische Ausgangsentscheidung zur Schaffung eines speziellen Investmentsteuerrechts 64
II. Ziele des Investmentsteuerrechts 66
1. Der Grundsatz der Transparenz 66
a) Vermeidung einer steuerlichen Doppelbelastung 67
b) Sicherstellung einer zeitnahen Besteuerung 68
2. Steuerliche Förderung des Investmentwesens 68
3. Gleichbehandlung ausländischer und inländischer Investmentvermögen 69
a) Keine Benachteiligung ausländischer Investmentvermögen 69
b) Keine Benachteiligung deutscher Investmentvermögen 70
4. Systemimmanente Einschränkungen des Transparenzgrundsatzes 70
a) Mangelnde Vergleichbarkeit der Investmentanleger mit Direktanlegern 71
b) Vereinfachungs- und Pauschalierungszwecke 71
III. Besteuerungsprinzipien als Maßstab 71
1. Das Leistungsfähigkeitsprinzip 72
2. Prinzip der Folgerichtigkeit 72
B. Anwendungsbereich des Investmentsteuergesetzes 73
I. Inländische Investmentvermögen im formellen Sinn 73
II. Ausländische Investmentvermögen im materiellen Sinn 74
C. Systematik des Investmentsteuergesetzes 74
D. Besteuerungsmechanismen des Investmentsteuergesetzes 75
I. Die drei Besteuerungsebenen und die beteiligten Steuersubjekte 76
1. Zielebene 76
2. Ebene des Investmentvermögens 76
a) Sondervermögen 76
b) Kapitalanlagegesellschaft 77
3. Anlegerebene 78
II. Laufende Besteuerung der Investmentanleger 78
1. Steuerpflicht ausgeschütteter und ausschüttungsgleicher Erträge 79
a) Ausgeschüttete Erträge i.S.d. § 1 Abs. 3 S. 2 InvStG 80
b) Ausschüttungsgleiche Erträge i.S.d. § 1 Abs. 3 S. 3 InvStG 82
c) Sachliche Rechtfertigung der Steuerpflicht ausschüttungsgleicher Erträge 83
2. Besteuerung von Privatanlegern 84
a) Sachliche Zurechnung 84
b) Steuerbefreiungen gem. § 2 Abs. 3 InvStG 87
c) Halbeinkünfteverfahren 88
d) Zeitliche Zurechnung 89
aa) Zurechnung ausgeschütteter Erträge 89
bb) Zurechnung ausschüttungsgleicher Erträge 89
cc) Zurechnung teilausgeschütteter Erträge 90
3. Besteuerung von betrieblichen Anlegern 91
a) Sachliche Zurechnung 91
b) Halbeinkünfteverfahren 92
c) Zeitliche Zurechnung 93
4. Ertragsausgleich (§ 9 InvStG) 93
5. Zwischenfazit: teilweise divergierende Regelungstechnik 96
III. Schlussbesteuerung 97
Zweiter Teil: Einzelheiten der Besteuerung von Immobilien-Investmentvermögen und ihren Anlegern 99
§ 4 Reguläre laufende Ertragsbesteuerung der Anleger 99
A. Privatanleger 99
I. Investmenterträge aus Immobilien 100
1. Laufende Erträge 100
2. Erträge aus Veräußerungen der Immobilien 100
a) Ausgeschüttete Erträge 101
b) Ausschüttungsgleiche Erträge 101
c) Private Veräußerungsgeschäfte i.S.d. § 23 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 EStG 101
II. Investmenterträge aus Beteiligungen an Immobilien-Gesellschaften 106
1. Besteuerungsregeln im Verhältnis zwischen dem Investmentvermögen und der Immobilien-Gesellschaft 106
2. Immobilien-Kapitalgesellschaften 108
a) Laufende Erträge 109
aa) Dividenden i.S.d. § 1 Abs. 3 S. 2 und S. 3 InvStG 109
bb) Anwendung des Halbeinkünfteverfahrens auf Investmenterträge aus Dividenden (§ 2 Abs. 2 InvStG) 111
b) Erträge aus Veräußerung der Beteiligung 113
aa) Ausgeschüttete Erträge 113
bb) Ausschüttungsgleiche Erträge 113
cc) Anteile an Immobilien-Kapitalgesellschaften als Wertpapiere im investmentsteuerrechtlichen Sinn 114
c) Erträge aus gewährten Darlehen und § 8a KStG 116
aa) Dividenden i.S.d. § 1 Abs. 3 S. 2 und S. 3 InvStG 117
bb) Zinsen i.S.d. § 1 Abs. 3 S. 2 und S. 3 InvStG 117
3. Immobilien-Personengesellschaften 118
a) Gewerbliche Immobilien-Personengesellschaften 119
aa) Zurechnung gem. § 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 EStG 119
bb) Laufende Erträge (des Investmentvermögens) 120
(1) Sonstige Erträge i.S.d. § 1 Abs. 3 S. 2 und S. 3 InvStG 120
(2) Kritik im Schrifttum 121
cc) Erträge aus Veräußerung der Beteiligung 123
dd) Erträge aus gewährten Darlehen 124
b) Vermögensverwaltende Immobilien-Personengesellschaften 124
aa) Zurechnung gem. § 39 Abs. 2 Nr. 2 AO 124
bb) Laufende Erträge (des Investmentvermögens) 125
(1) Vermietungstätigkeit der Immobilien-Gesellschaft 125
(2) Veräußerungstätigkeit der Immobilien-Gesellschaft 126
(a) Ausgeschüttete Erträge 126
(b) Thesaurierte Erträge 126
cc) Erträge aus Veräußerung der Beteiligung 127
(1) Analoge Anwendung des § 23 Abs. 1 S. 4 EStG 127
(a) Regelungsgehalt des § 23 Abs. 1 S. 4 EStG 128
(b) Voraussetzungen einer Analogie 128
(2) Private Veräußerungsgeschäfte des Investmentvermögens i.S.d. § 23 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 und S. 4 EStG 130
dd) Erträge aus gewährten Darlehen 130
III. Investmenterträge aus Liquiditätsreserven 131
B. Betriebliche Anleger 131
I. Investmenterträge aus Immobilien 132
1. Laufende Erträge 132
2. Erträge aus Veräußerungen von Immobilien 132
a) Ausgeschüttete Erträge 132
b) Ausschüttungsgleiche Erträge 132
II. Investmenterträge aus Beteiligungen an Immobilien-Gesellschaften 133
1. Immobilien-Kapitalgesellschaften 133
a) Laufende Erträge 133
b) Erträge aus Veräußerungen der Beteiligung 134
aa) Ausgeschüttete Erträge 134
(1) Teleologische Reduktion des § 2 Abs. 1 S. 1, 2. Hs. InvStG 135
(2) Charakter des § 2 Abs. 3 S. 1 Nr. 1, 2. Hs. InvStG als Rechtsgrundverweisung 135
bb) Ausschüttungsgleiche Erträge 136
2. Immobilien-Personengesellschaften 137
a) Gewerbliche Immobilien-Personengesellschaften 137
b) Vermögensverwaltende Immobilien-Personengesellschaften 137
aa) Laufende Erträge (des Investmentvermögens) 137
(1) Vermietungstätigkeit der Immobilien-Gesellschaft 137
(2) Veräußerungstätigkeit der Immobilien-Gesellschaft 137
(a) Ausgeschüttete und ausschüttungsgleiche Erträge aus Veräußerungen innerhalb der Zehn-Jahres-Frist 137
(b) Erträge aus Veräußerungen nach Ablauf der Zehn-Jahres-Frist 138
(3) Erträge aus gewährten Darlehen 140
bb) Erträge aus Veräußerungen von Beteiligungen 140
(1) Ausgeschüttete Erträge 140
(2) Ausschüttungsgleiche Erträge 141
C. Besonderheiten bei ausländischen Portfolioanlagen 141
I. Steuerfreistellung nach § 4 Abs. 1 InvStG i.V.m. einem DBA 142
1. Progressionsvorbehalt 143
2. Einkünfte aus dem Ausland i.S.d. § 4 Abs. 1 InvStG 144
a) Maßgebliches Steuersubjekt 144
b) Anwendung des § 34d EStG 146
aa) Eindeutige Fälle 146
bb) Gewinne aus Veräußerungsgeschäften i.S.d. § 1 Abs. 3 S. 2 InvStG 146
(1) Ansicht im Schrifttum 146
(2) Eigene Ansicht 147
II. Anrechnung ausländischer Steuern nach § 4 Abs. 2, Abs. 3 und Abs. 4 InvStG 148
1. Gesamtheitsmethode 149
2. Kein Erfordernis einer Zeitraumidentität 150
3. Anrechnungssausschluss gem. § 4 Abs. 3 InvStG 151
4. Anrechnung fiktiver Quellensteuer 152
III. Abkommensberechtigung eines deutschen Investmentvermögens 153
D. Fazit 155
I. Privatanleger: unnötige Komplexität der Regelungen 155
II. Betriebliche Anleger: mangelnde Konsequenz der Regelungen 156
III. Benachteiligung von Immobilien- gegenüber Wertpapier-Investmentfonds 158
§ 5 Ermittlung der steuerpflichtigen Einkünfte 159
A. Ermittlung der Investmenterträge (Abzug der Werbungskosten des Investmentvermögens) 160
I. Die Ertragsermittlungsmethode (§ 3 Abs. 1 InvStG) 160
1. Einheitliche Anwendung der Regeln für Überschusseinkünfte 161
2. Einzelkosten und Allgemeinkosten 161
3. Einheitliche Ermittlung der ausgeschütteten und ausschüttungsgleichen Erträge 162
II. Das Zuflussprinzip und seine Modifikationen (§ 3 Abs. 2 InvStG) 163
III. AfA (§ 3 Abs. 3 S. 1 InvStG) 164
IV. Konnexitätsgrundsatz und seine Modifikationen 166
1. Abzugsverbote im allgemeinen Ertragsteuerrecht 166
2. Abzugsverbote bei Allgemeinkosten des Investmentvermögens 167
a) 1. Stufe (§ 3 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 InvStG) 167
b) 2. Stufe (§ 3 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 InvStG) 169
c) 3. Stufe (§ 3 Abs. 3 S. 2 Nr. 3 und Nr. 4 InvStG) 171
aa) Einkommensteuerpflichtige Anleger 171
bb) Körperschaftsteuerpflichtige Anleger 174
cc) Kritik der Abzugsverbote der 3. Stufe 175
(1) Asymmetrische Anordnung des Halbeinkünfteverfahrens 176
(a) Gebotene Gesetzeskorrektur de lege ferenda 178
(b) Keine Gesetzeskorrektur de lege lata 179
(2) Anwendung des § 8b Abs. 5 KStG auf der Ebene der Anleger 180
(a) Angleichung durch vollständige Transparenz? 181
(b) Angleichung durch Nichtanwendung des § 8b Abs. 5 KStG auf Ebene der Investmentanleger? 181
(c) Fazit 182
3. Abzugsverbote bei Einzelkosten des Investmentvermögens 183
a) Anwendbarkeit der Abzugsverbote des § 3c Abs. 1 und Abs. 2 EStG 183
b) Anwendbarkeit (nur) des § 3c Abs. 2 EStG 184
c) Unanwendbarkeit der Abzugsverbote des § 3c EStG 185
d) Anwendbarkeit des § 3c Abs. 1 EStG als allgemeiner Grundsatz 185
e) Eigene Stellungnahme 186
4. Verlustverrechnung und Verlustvortrag 187
a) Verlustverrechnung (§ 3 Abs. 4 S. 1 InvStG) 188
b) Verlustvortrag (§ 3 Abs. 4 S. 2 InvStG) 190
B. Ermittlung der Einkünfte der Anleger (Abzug der Werbungskosten bzw. Betriebsausgaben der Anleger) 192
I. Erforderlichkeit der Aufteilung der Werbungskosten bzw. Betriebsausgaben der Anleger; Abzugsverbot des § 3c EStG 193
II. Aufteilungsmaßstab 194
§ 6 Schlussbesteuerung 197
A. Privatanleger 198
I. Zwischengewinn 198
1. Zwischengewinn im weiteren Sinne 198
2. Zwischengewinn i.S.d. § 1 Abs. 4 InvStG 199
3. Historie und Begründung der Zwischengewinnbesteuerung 201
4. Relevanz, Ermittlung und Veröffentlichung des Zwischengewinns 202
5. Würdigung 204
II. Besteuerung des übrigen Veräußerungsgewinns nach § 8 Abs. 5 InvStG i.V.m. §§ 22 Nr. 2, 23 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 EStG 207
1. Tatbestand des § 8 Abs. 5 InvStG i.V.m. § 23 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 EStG 208
2. Berechnung und Bestandteile des Veräußerungsgewinns 209
a) Behandlung bereits nach § 2 Abs. 1 S. 1 InvStG besteuerter Erträge 209
b) Unanwendbarkeit der Regeln über den Aktien- und Immobiliengewinn 210
3. Würdigung 211
a) Generelle steuerliche Erfassung unterjähriger Veräußerungen 211
b) Unanwendbarkeit der Regeln über den Aktiengewinn 212
c) Unanwendbarkeit der Regeln über den Immobiliengewinn 214
B. Betriebliche Anleger 214
I. (Keine) Bedeutung der Zwischengewinnbesteuerung 215
II. Behandlung bereits nach § 2 Abs. 1 S. 1 InvStG besteuerter Erträge 216
III. Aktien- und Immobiliengewinn (§ 8 InvStG) 217
1. Positiver Aktien- und Immobiliengewinn (§ 8 Abs. 1 InvStG) 218
a) Steuerbefreiung des Aktiengewinns 218
b) Steuerbefreiung des Immobiliengewinns 219
2. Negativer Aktien- und Immobiliengewinn (§ 8 Abs. 2 InvStG) 220
3. Veröffentlichung des Fonds-Aktiengewinns und des Fonds-Immobiliengewinns 222
4. Berechnung des Anleger-Aktiengewinns und des Anleger-Immobiliengewinns 223
a) Ermittlung des besitzzeitanteiligen Anleger-Aktiengewinns und Anleger-Immobiliengewinns (§ 8 Abs. 3 InvStG) 224
b) Ermittlung des Fonds-Aktiengewinns und Fonds-Immobiliengewinns 226
aa) Bruttomethode 226
bb) Steuerliche Nettomethode 227
cc) Investmentrechtliche Nettomethode 227
dd) Eigene Stellungnahme 228
IV. Würdigung 230
§ 7 Bekanntmachungspflichten und Rechtsfolgen von Verstößen 230
A. Pflicht zur Bekanntmachung der Besteuerungsgrundlagen 232
I. Bekannt zu machende Besteuerungsgrundlagen 232
1. Ausschüttende Investmentvermögen 232
2. Thesaurierende Investmentvermögen 233
II. Art der Bekanntmachung 234
III. Besonderheiten bei ausländischen Fonds 236
B. Rechtsfolgen von Verstößen gegen die Bekanntmachungspflichten 237
I. Semitransparente Investmentvermögen (§ 5 Abs. 1 S. 2 InvStG) 237
II. Intransparente Investmentvermögen (§ 6 InvStG) 238
1. Verfassungs- und europarechtliche Kritik an der Vorgängerregelung des § 18 Abs. 3 AuslInvG 239
2. Europarechtliche Würdigung der Pauschalbesteuerung gem. § 6 InvStG 240
3. Verfassungsrechtliche Würdigung der Pauschalbesteuerung gem. § 6 InvStG 243
a) Mehrwert als Bemessungsgrundlage (§ 6 S. 1, 1. Alt. InvStG) 244
b) Mindestbemessungsgrundlage (§ 6 S. 1, 2. Alt. InvStG) 245
aa) Kritik der Mindestbemessungsgrundlage dem Grunde nach 245
bb) Kritik der Höhe der Mindestbesteuerung 247
III. Pauschalbesteuerung im Rahmen der Schlussbesteuerung 248
1. Keine Pauschalbesteuerung der Rückgabe- oder Veräußerungsgewinne 248
2. Zwischengewinnbesteuerung nach § 6 InvStG 249
3. Würdigung 250
§ 8 Überblick über weitere Steuern 251
A. Kapitalertragsteuer 251
I. Fondseingangsseite 251
II. Fondsausgangsseite 252
1. Zinsabschlag (§ 7 Abs. 1, Abs. 2 und Abs. 4 InvStG) 253
a) Ausschüttende Investmentvermögen 253
b) Thesaurierende Investmentvermögen 255
c) Würdigung 255
2. Kapitalertragsteuer (§ 7 Abs. 3 InvStG) 256
3. Anrechnung und Erstattung der Zinsabschlag- und der Kapitalertragsteuer 257
B. Grunderwerbsteuer 258
I. Immobilienveräußerung und -erwerb durch die Kapitalanlagegesellschaft: Erwerb zweiter Stufe? 258
II. Ausgabe oder Übertragung von Immobilieninvestmentfondsanteilen 259
III. Übertragung der Kapitalanlagegesellschaft als Ganzes 260
C. Gewerbesteuer: Problem der Hinzurechnung nach § 8 Nr. 5 GewStG 262
I. Hinzurechnung gem. § 8 Nr. 5 GewStG 263
II. Keine Hinzurechnung gem. § 8 Nr. 5 GewStG 264
III. Eigene Stellungnahme 264
§ 9 Sonderfragen bei ausländischen Immobilien-Investmentvermögen 266
A. Reichweite des Anwendungsbereichs des Investmentgesetzes und des Investmentsteuergesetzes 267
I. Materielle Tatbestandsmerkmale des § 1 S. 2 InvG 269
1. Vermögensgegenstände i.S.d. § 2 Abs. 4 InvG 269
2. Anlage nach dem Grundsatz der Risikomischung i.S.d. § 1 S. 2 InvG 270
a) Objektive Verwirklichung der Risikomischung 270
aa) Unmittelbar 271
bb) Mittelbar (§ 2 Abs. 8 S. 2 InvG) 272
b) Subjektiver Anlagezweck 275
II. Konkretisierung und Einschränkung des Anwendungsbereichs durch die Finanzverwaltung 278
III. Würdigung 279
B. Immobilien-Dachinvestmentvermögen 283
I. Erscheinungsformen 283
1. Immobilien-Investmentvermögen mit richtlinienkonformen Zielfonds 283
2. Immobilien-Investmentvermögen mit Immobilien-Zielfonds 284
II. Regelungsgehalt des § 10 InvStG 285
III. Wirkungsweise des Transparenzprinzips 287
1. Beschränkte Wirkung des Transparenzprinzips 287
2. Umfassende Wirkung des Transparenzprinzips 288
3. Eigene Stellungnahme 288
IV. Einzelne Besteuerungsaspekte bei Dach-Investmentvermögen 290
1. Qualifikation der Erträge der Zielfonds auf der Eingangsseite des Dachfonds 290
2. Kapitalertragsteuerliche Behandlung 291
3. Besteuerung der Anleger des Dachfonds 292
a) Laufende Erträge der Zielfonds 292
b) Erträge aus Veräußerungsgeschäften der Zielfonds 292
c) Erträge aus Veräußerung der Zielfondsanteile 293
4. Schlussbesteuerung der Dachfondsanleger 294
V. Fazit 295
§ 10 Zusammenfassung der Ergebnisse 295
A. Fazit 295
B. Einzelergebnisse 298
I. Reguläre laufende Besteuerung (§ 4) 298
II. Ermittlung der steuerpflichtigen Einkünfte (§ 5) 300
III. Schlussbesteuerung (§ 6) 301
IV. Bekanntmachungspflichten und Pauschalbesteuerung (§ 7) 302
V. Weitere Steuern (§ 8) 303
VI. Ausländische Immobilien-Investmentvermögen (§ 9) 304
Literaturverzeichnis 306
Sachwortregister 321