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Umstrukturierung von mitbestimmten Unternehmen nach deutschem Umwandlungsrecht und durch grenzüberschreitende Sitzverlegung

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Linden, K. (2007). Umstrukturierung von mitbestimmten Unternehmen nach deutschem Umwandlungsrecht und durch grenzüberschreitende Sitzverlegung. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-52450-1
Linden, Klaus von der. Umstrukturierung von mitbestimmten Unternehmen nach deutschem Umwandlungsrecht und durch grenzüberschreitende Sitzverlegung. Duncker & Humblot, 2007. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-52450-1
Linden, K (2007): Umstrukturierung von mitbestimmten Unternehmen nach deutschem Umwandlungsrecht und durch grenzüberschreitende Sitzverlegung, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-52450-1

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Umstrukturierung von mitbestimmten Unternehmen nach deutschem Umwandlungsrecht und durch grenzüberschreitende Sitzverlegung

Linden, Klaus von der

Beiträge zum Europäischen Wirtschaftsrecht, Vol. 43

(2007)

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Abstract

Als Ausfluss der im EG-Vertrag garantierten Grundfreiheiten stehen die Wirtschaftsrechtsordnungen der EG-Mitgliedstaaten in einem zunehmenden Wettbewerb um die Gunst der Wirtschaftenden miteinander. Einen wirtschaftsrechtlichen Parameter von erheblicher praktischer Bedeutung stellt auch das Recht der Arbeitnehmermitbestimmung in den Organen der großen Kapitalgesellschaften dar. Klaus von der Linden zeigt die Gestaltungsmöglichkeiten auf, mittels derer ein Unternehmensträger nach dem geltenden deutschen und europäischen Gesellschaftsrecht Einfluss auf seinen mitbestimmungsrechtlichen Status nehmen kann, um im internationalen Vergleich mit konkurrierenden ausländischen Unternehmensverfassungen bestehen zu können. Im deutschen Recht werden insbesondere Umstrukturierungen nach dem Umwandlungsgesetz beleuchtet, im europäischen Recht die grenzüberschreitende Sitzverlegung. In letzterem Zusammenhang legt der Autor die Rechtsprechung des EuGH zur Anerkennungspflicht der Mitgliedstaaten gegenüber den nach dem Recht eines anderen Mitgliedstaats gegründeten Gesellschaften ausführlich dar und würdigt diese. Gleiches gilt für das Recht der seit Oktober 2004 neu zur Verfügung stehenden Rechtsform der Europäischen Aktiengesellschaft (SE).

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 7
Inhaltsübersicht 11
Inhaltsverzeichnis 13
Abbildungsverzeichnis 28
Abkürzungsverzeichnis 30
Einleitung und Problemstellung 39
A. Ausgangspunkt und Ziele der Untersuchung 39
B. Rechtsgrundlagen der Unternehmensmitbestimmung 40
C. Vor- und Nachteile der Arbeitnehmermitbestimmung auf Unternehmensebene 44
I. Denkbare Vorteile 44
II. Denkbare Nachteile 46
III. Beurteilungsmaßstäbe 48
D. Aktuelle Entwicklungen im Recht der Unternehmensmitbestimmung 51
E. Gang der Darstellung 58
I. Umstrukturierung unter Beteiligung ausschließlich inländischer Rechtsträger 59
1. Aufbau und Technik der Darstellung 59
2. Gestaltungsmaßnahmen nach dem Umwandlungsgesetz 60
a) Umwandlungen außerhalb und innerhalb eines Konzerns 61
b) Rechtsträger mit Sitz im Inland 61
3. Einzelrechtsnachfolge und Anwachsung 62
II. Umstrukturierungen mit internationalem Charakter 63
1. Grenzüberschreitende Sitzverlegung 63
2. Grenzüberschreitende Umwandlungen 64
Kapitel 1: Grundlagen der Mitbestimmung auf Unternehmensebene 67
§ 1 Arbeitnehmermitbestimmung in Unternehmen und Betrieb 67
A. Grundsätze des dualistischen Mitbestimmungskonzepts 67
I. Ansätze zur Differenzierung 68
II. Betrieb und Unternehmen als grundlegende Merkmale 69
1. Der Betriebsbegriff 69
2. Der Unternehmensbegriff 72
3. Abgrenzungsprobleme 73
III. Die Gegenstände betriebs- und unternehmensbezogener Mitbestimmung 74
1. Die Aufgaben des Betriebsrats 74
2. Der Aufsichtsrat als Mitbestimmungssubstrat 77
3. Kompetenzüberschneidungen 78
IV. Die strukturelle Organisation der Arbeitnehmervertretungen in Betriebs- und Unternehmensverfassung 80
B. Geltungsbereich der Unternehmensmitbestimmung 81
I. Rechtsformabhängigkeit 81
1. Das Unternehmen als Sozialverband 81
2. Beschränkung auf körperschaftlich strukturierte Gesellschaften 82
3. Die gegenseitige Modifikation von Gesellschafts- und Mitbestimmungsrecht 84
II. Abstufung nach der Anzahl der Arbeitnehmer 88
1. Mindestarbeitnehmerzahlen 88
2. Regelmäßige Beschäftigung 89
III. Der Tätigkeitsbereich des Unternehmens 91
1. Montanmitbestimmung 91
2. Tendenzschutzklauseln im MitbestG und DrittelbG 91
IV. Der Verwaltungssitz des Unternehmens 93
C. Arbeitnehmerbeteiligung auch im Vertretungsorgan (Arbeitsdirektor) 95
§ 2 Die Regelungen desMontanmitbestimmungsmodells 97
A. Allgemeines 97
B. Arbeitnehmerbeteiligung nach dem Montanmitbestimmungsgesetz 98
I. Merkmale auf der Tatbestandsseite 98
1. Der Tätigkeitsbereich des Unternehmens 98
2. Die betroffenen Rechtsformen 101
a) Aktiengesellschaft und GmbH 101
b) Bergrechtliche Gewerkschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit 101
3. Die Mindestanzahl der Arbeitnehmer 102
4. Der Verwaltungssitz des Unternehmens 102
II. Rechtsfolgen für die Unternehmensverfassung 103
1. Auswirkungen auf den Aufsichtsrat 103
a) Größe und Zusammensetzung 103
b) Grundsätze der Aufsichtsratswahl 105
2. Auswirkungen auf das Vertretungsorgan 106
C. Arbeitnehmerbeteiligung nach dem Mitbestimmungsergänzungsgesetz 107
I. Merkmale auf der Tatbestandsseite 107
1. Der Unternehmenszweck des beherrschten Konzerns 107
2. Die betroffenen Rechtsformen 112
II. Rechtsfolgen für die Unternehmensverfassung 112
1. Rechtslage vor dem Zweiten Gesetz zur Vereinfachung der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat 113
a) Auswirkungen auf den Aufsichtsrat 113
aa) Größe und Zusammensetzung 113
bb) Grundsätze der Aufsichtsratswahl 114
b) Auswirkungen auf das Vertretungsorgan 114
2. Rechtslage nach dem Zweiten Gesetz zur Vereinfachung der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat 115
§ 3 Die Regelungen des Mitbestimmungsgesetzes 116
A. Merkmale auf der Tatbestandsseite 116
I. Die Mindestanzahl der Arbeitnehmer 116
II. Die vomMitbestimmungszwang betroffenen Rechtsformen 116
1. Die Kapitalgesellschaften 116
2. Besonderheiten bei der Kapitalgesellschaft & Co. KG 116
a) Gesellschaftsrechtliche Konstruktion 116
b) Arbeitnehmerzurechnung zur Komplementärgesellschaft 120
aa) Mittelbare Mitbestimmung auch in der KG 121
bb) Wirtschaftliche Vergleichbarkeit mit den Kapitalgesellschaften 123
cc) Zurechnung in der einfachen Kapitalgesellschaft & Co. KG 124
dd) Zurechnung in der „mehrstöckigen“ Kapitalgesellschaft & Co. KG 128
c) Verbot des Ausschlusses von der Geschäftsführung 129
III. Keine besondere Zweckausrichtung des Unternehmens 133
IV. Arbeitnehmerzurechnung im Unternehmensverbund 133
1. Die Konzernspitze als Ansatzpunkt der Mitbestimmung 133
2. Der Konzernbegriff 136
a) Konzern auf vertraglicher Grundlage 137
b) Konzern auf faktischer Grundlage 137
B. Rechtsfolgen für die Unternehmensverfassung 139
I. Der mitbestimmte Aufsichtsrat 139
1. Größe und Zusammensetzung 139
2. Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats 142
3. Grundsätze der Aufsichtsratswahl 143
II. Auswirkungen auf das Vertretungsorgan 144
§ 4 Unternehmensmitbestimmung nach dem Drittelbeteiligungsstatut 145
A. Die Ablösung der §§ 76 ff. BetrVG 1952 durch das DrittelbG 145
B. Mitbestimmung der Arbeitnehmer nach dem BetrVG 1952 147
I. Voraussetzungen des Drittelbeteiligungsstatuts 147
1. Die betroffenen Rechtsformen 147
2. Die Mindestanzahl der Arbeitnehmer 148
a) Aktiengesellschaft und KGaA 148
b) GmbH, VVaG und Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaft 150
3. Tendenzschutz 151
4. Arbeitnehmerzurechnung im Konzern 152
a) Beherrschungsvertrag 153
b) Aktienrechtliche Eingliederung 156
c) Faktischer Konzern 157
d) Keine Zurechnung zur fiktiven Teilkonzernspitze 158
II. Rechtsfolgen für die Unternehmensverfassung 158
1. Obligatorische Bildung eines Kontrollorgans 159
2. Die Größe des Aufsichtsrats 160
3. Die Zusammensetzung des Aufsichtsrats 161
4. Grundsätze der Aufsichtsratswahl 161
C. Mitbestimmung der Arbeitnehmer nach dem DrittelbG 162
I. Änderungen der Rechtslage auf Tatbestandsseite 162
1. Die betroffenen Rechtsformen 162
2. Anpassung der Arbeitnehmerschwellenwerte 163
a) Einheitlicher Mitbestimmungsbeginn bei mehr als 500 Arbeitnehmern 163
b) Fehlende Angleichung der Regelung betreffend die Altaktiengesellschaften 164
3. Sprachliche Anpassung der Tendenzschutzklausel 166
4. Änderung der Arbeitnehmerberechnung in Konzernsachverhalten 166
a) Bestimmung der wahlberechtigten Arbeitnehmer 166
b) Keine Änderung der Zurechnungsgrundlagen 167
II. Änderungen der Rechtslage auf Rechtsfolgenseite 170
1. Bildung eines mitbestimmten Aufsichtsrats 170
2. Erweiterung der Rechte des mitbestimmten Aufsichtsrats 171
3. Grundsätze der Aufsichtsratswahl 172
§ 5 Unternehmensmitbestimmung nach dem SEBG 174
A. Arbeitnehmermitbestimmung in der supranationalen Rechtsform 174
I. Die Rechtsquellen und ihre Normenhierarchie 174
II. Die neue Rechtsform der SE als Anknüpfungspunkt der Mitbestimmung 176
III. Die Wahlfreiheit zwischen verschiedenen Organisationsverfassungen 180
B. Die Integration der Arbeitnehmervertreter 181
I. Gestaltungsprinzip und Sicherungsprinzip 181
II. Inhalt der Mitbestimmungsvereinbarung 183
§ 6 Die mitbestimmungsrelevanten Faktoren im Unternehmen 185
A. Das Stufenverhältnis der Mitbestimmungsgesetze 185
I. Abstufung in der Reichweite der gewährten Beteiligungsrechte 186
II. Abstufung innerhalb der tatbestandlichen Anforderungen 187
1. Erfasste Rechtsformen 187
2. Arbeitnehmerzahl 187
3. Unternehmenstätigkeit 189
B. Die Höhe des Gesellschaftskapitals als Parameter der Mitbestimmung 191
Kapitel 2: Beeinflussung des Mitbestimmungsstatuts nach deutschem Umwandlungsrecht 193
§ 7 Umwandlungen, Einzelrechtsnachfolge und Anwachsungsprinzipien 193
A. Systematik des Umwandlungsrechts 194
B. Die einzelnen Umwandlungsarten 196
I. Die Verschmelzung 196
1. Verschmelzung zur Aufnahme 197
2. Verschmelzung zur Neugründung 197
3. Verschmelzungsfähige Rechtsträger 200
4. Sonderfälle der Verschmelzung: Überblick über die Begrifflichkeiten 200
a) Die Verschmelzung von Schwestergesellschaften (sidestream merger) 201
aa) Der gesellschaftsrechtliche Sachverhalt 201
bb) Keine Ausnahme von der Pflicht zur Anteilsgewährung 201
b) Die Verschmelzung der Tochter- auf die Muttergesellschaft (upstream merger) 202
aa) Der konzernrechtliche Sachverhalt 202
bb) Das Verbot der Anteilsgewährung und der Kapitalerhöhung 203
c) Die Verschmelzung der Mutter- auf die Tochtergesellschaft (downstream merger) 204
aa) Der konzernrechtliche Sachverhalt 204
bb) Anteilsgewährungspflicht und Kapitalerhöhungswahlrecht 204
II. Die Spaltung 205
1. Die Varianten der Spaltung 206
a) Die Aufspaltung 206
b) Die Abspaltung 207
c) Die Ausgliederung 208
2. Spaltung zur Aufnahme und zur Neugründung 210
3. Spaltungsfähige Rechtsträger 211
4. Abgrenzung von Spaltung und Betriebsaufspaltung 211
III. Die Vermögensübertragung 213
1. Abgrenzung zu Verschmelzung und Spaltung 213
2. Beteiligung an der Vermögensübertragung 214
IV. Der Formwechsel 215
1. Entbehrlichkeit des Vermögenstransfers 215
2. Formwechselfähige Rechtsträger 217
3. Beachtung des für die neue Rechtsform zwingenden Organisationsrechts 219
C. Ziele und Gesetzestechniken des Umwandlungsrechts 224
I. Ziele der Schaffung des Umwandlungsgesetzes 1994 224
II. Gesetzestechniken im Umwandlungsgesetz 226
III. Weitere Besonderheiten bei der Anwendung des Umwandlungsgesetzes 227
1. Die Festlegung der Vermögensgegenstände 227
2. Der Ausschluss des Erwerbs kraft guten Glaubens 228
D. Der numerus clausus des Umwandlungsrechts 229
I. Zwingender Charakter der gesetzlich vorgesehenen Umstrukturierungsmodalitäten 229
II. Abgrenzung zu anderen Arten rechtsgeschäftlicher und gesetzlicher Umwandlung 231
1. Umwandlung durch Einzelrechtsnachfolge 231
2. Strategien im System des Personengesellschaftsrechts 232
a) Formwechsel nach handelsrechtlichem Maßstab 232
b) Gesamtrechtsnachfolge aufgrund Anwachsung 235
aa) Einfaches Anwachsungsmodell 238
bb) Erweitertes Anwachsungsmodell 241
E. Die Durchführung des Umwandlungsverfahrens 243
I. Rechtsgeschäftliche Veranlassung der Umwandlung 243
II. Die Erstellung von Umwandlungsberichten 245
III. Die Umwandlungsbeschlüsse 245
IV. Die Eintragung in das zuständige Register 246
V. Überblick über die Verfahrensschritte der einzelnen Umwandlungsarten 246
1. Übersicht: Verschmelzung 247
a) Vorüberlegungen 247
aa) Qualifizierung der Verschmelzungsart 247
bb) Festlegung der beteiligten Rechtsträger 247
b) Abschluss des Verschmelzungsvertrags 248
c) Information der Betriebsräte der an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträger 249
d) Bekanntmachung des Verschmelzungsvertrags 249
e) Erstellung und Erstattung von Verschmelzungsberichten 249
f) Prüfung des Verschmelzungsvertrags 249
g) Einberufung der Versammlung der Anteilseigner 250
h) Verschmelzungsbeschluss der Anteilseigner 250
i) Zustimmung bestimmter einzelner Anteilseigner zum Verschmelzungsbeschluss 250
j) Anmeldung der Verschmelzung zur Eintragung in das zuständige Register 251
k) Eintragung der Verschmelzung 251
2. Übersicht: Aufspaltung und Abspaltung 252
a) Vorüberlegungen 252
aa) Qualifizierung der Art der Spaltung 252
bb) Festlegung der beteiligten Rechtsträger 252
b) Abschluss des Spaltungs- und Übernahmevertrags 253
c) Information der Betriebsräte der an der Spaltung beteiligten Rechtsträger 254
d) Bekanntmachung des Spaltungsvertrags bzw. des Spaltungsplans 254
e) Erstellung und Erstattung von Spaltungsberichten 254
f) Prüfung des Spaltungsvertrags bzw. des Spaltungsplans 255
g) Einberufung der Versammlung der Anteilseigner 255
h) Spaltungsbeschluss der Anteilseigner 255
i) Zustimmung bestimmter einzelner Anteilseigner zum Spaltungsbeschluss 256
j) Anmeldung der Spaltung zur Eintragung in das zuständige Register 256
k) Eintragung der Spaltung 257
3. Übersicht: Ausgliederung 257
a) Vorüberlegungen 257
aa) Qualifizierung der Art der Spaltung 257
bb) Festlegung der beteiligten Rechtsträger 258
b) Abschluss des Ausgliederungs- und Übernahmevertrags 259
c) Information der Betriebsräte der an der Ausgliederung beteiligten Rechtsträger 260
d) Bekanntmachung des Ausgliederungsvertrags bzw. des Ausgliederungsplans 260
e) Erstellung und Erstattung von Ausgliederungsberichten 260
f) Einberufung der Versammlung der Anteilseigner 260
g) Ausgliederungsbeschluss der Anteilseigner 261
h) Zustimmung bestimmter einzelner Anteilseigner zum Ausgliederungsbeschluss 261
i) Anmeldung der Ausgliederung zur Eintragung in das zuständige Register 261
j) Eintragung der Ausgliederung 262
4. Übersicht: Formwechsel 263
a) Vorüberlegung 263
b) Erstellung eines Entwurfs des Umwandlungsbeschlusses 263
c) Information des Betriebsrats des formwechselnden Rechtsträgers 264
d) Erstellung und Erstattung eines Umwandlungsberichts 264
e) Prüfung des Beschlussentwurfs 264
f) Einberufung der Versammlung der Anteilseigner 265
g) Umwandlungsbeschluss der Anteilseigner 265
h) Zustimmung bestimmter einzelner Anteilseignerzum Umwandlungsbeschluss 265
i) Anmeldung des Formwechsels zur Eintragung in das zuständige Register 265
j) Eintragung des Formwechsels 266
F. Der Wechsel des Mitbestimmungsstatuts als Anlass der Unternehmensumstrukturierung 267
§ 8 Umstrukturierung durch Unternehmensverschmelzung 269
A. Allgemeines 269
B. Rechtsfolgen für den bzw. die übertragenden Rechtsträger 271
C. Rechtsfolgen für den übernehmenden bzw. neuen Rechtsträger 272
I. Grundsatz des Mitbestimmungszuwachses 272
1. Erhöhung des Gesellschaftskapitals 273
2. Übergang von Arbeitsverhältnissen 275
3. Änderung des Schwerpunkts der Unternehmenstätigkeit 277
a) Hineinwachsen in die Montanmitbestimmung 278
b) Herauswachsen aus dem Schutzbereich für Tendenzunternehmen 279
II. Möglichkeit der Mitbestimmungsneutralität 282
1. Mitbestimmungsfeindliche Rechtsform des Zielrechtsträgers 282
2. Verwaltungssitz außerhalb des Geltungsbereichs der deutschen Mitbestimmungsgesetze 283
III. Ausnahme: Möglichkeit des Mitbestimmungsverlustes 284
1. Besonderheiten im System des Tendenzschutzes und der Montanmitbestimmung 285
a) Tendenzschutz 285
b) Montanmitbestimmung 286
2. Besonderheiten im System der Kapitalgesellschaft & Co. KG 287
a) GmbH & Co. KG 288
b) AG/KGaA & Co. KG 291
aa) Rechtslage unter der Geltung des § 76 Abs. 6 BetrVG 1952 292
bb) Rechtslage unter der Geltung des Drittelbeteiligungsgesetzes 293
D. Konzerninterne Verschmelzungsvorgänge 294
I. Besonderheiten im System des sidestream mergers 294
1. Berücksichtigung auch der Konzernobergesellschaft 294
2. Kein Ausschluss des Nennkapitalzuwachses 299
II. Besonderheiten im System des upstream mergers 300
1. Arbeitnehmerzurechnung zur Muttergesellschaft 300
2. Auswirkungen des Kapitalerhöhungsverbots 301
III. Rechtslage beim downstream merger 302
1. Arbeitnehmerzurechnung entgegen der Verschmelzungsrichtung 302
2. Auswirkungen des Kapitalerhöhungswahlrechts 303
IV. Konzerninterne Zurechnung bei der Enkel-Mutter-Verschmelzung 304
1. Kapitalgesellschaft als Muttergesellschaft 304
a) Mitbestimmungsstatut der Muttergesellschaft 305
b) Mitbestimmungsstatut der Tochtergesellschaft 305
aa) Das Spannungsfeld zwischen Anteilsgewährungspflicht und Vereinfachung der Konzernstruktur 307
bb) Normative Anknüpfungspunkte 308
cc) Die Kollision mit aktienrechtlichen Verbotsgesetzen 309
2. Personengesamtheit als Muttergesellschaft 313
a) Mitbestimmungsstatut der Muttergesellschaft 314
b) Mitbestimmungsstatut der Tochtergesellschaft 314
V. Konzerninterne Zurechnung und Drittelbeteiligungsstatut 316
E. Strategische Überlegungen zur Gestaltung des Verschmelzungsvertrags 318
I. Beteiligung von Personengesellschaften 318
II. Beteiligung von Aktiengesellschaften 319
III. Die formalen Anforderungen des § 5 Abs. 1 Nr. 9 UmwG 320
F. Mitbestimmungsfortgeltung im Rahmen einer Unternehmensverschmelzung 321
G. Die Einzelrechtsübertragung als Alternative zur Verschmelzung 322
I. Übertragung von Gesellschaftsanteilen (share deal) 323
1. Austausch der Konzernspitzengesellschaft 323
2. Austausch des persönlich haftenden Gesellschafters 324
II. Übertragung der einzelnen Vermögensgegenstände (asset deal) 324
§ 9 Umstrukturierung durch Unternehmensspaltung 326
A. Allgemeines 326
B. Mitbestimmungsrechtliche Auswirkungen der einzelnen Spaltungsvorgänge 327
I. Auswirkungen der Aufspaltung 327
1. Rechtsfolgen für den übertragenden Rechtsträger 329
2. Rechtsfolgen für die übernehmenden bzw. neuen Rechtsträger 330
a) Grundsatz des Mitbestimmungszuwachses 330
aa) Erhöhung des Gesellschaftskapitals 330
bb) Übergang von Arbeitsverhältnissen 333
(1) Rechtstechnik der Vertragsübernahme im Verschmelzungsfall 334
(2) Rechtstechnik der Vertragsübernahme im Spaltungsfall 336
cc) Änderung des Schwerpunkts der Unternehmenstätigkeit 340
b) Möglichkeit der Mitbestimmungsneutralität 341
c) Ausnahme: Möglichkeit des Mitbestimmungsverlustes 341
II. Auswirkungen der Abspaltung 342
1. Rechtsfolgen für den übertragenden Rechtsträger 344
a) Grundsatz des Mitbestimmungsverlustes 344
aa) Verlust von Arbeitnehmern 344
bb) Verlust von Gesellschaftskapital 346
b) Möglichkeit der Mitbestimmungsneutralität 348
c) Ausnahme: Möglichkeit des Mitbestimmungszuwachses 348
d) Vorübergehende Mitbestimmungsbeibehaltung gemäß § 325 Abs. 1 UmwG 350
2. Rechtsfolgen für den bzw. die übernehmenden bzw. neuen Rechtsträger 350
III. Auswirkungen der Ausgliederung 350
1. Rechtsfolgen für den übertragenden Rechtsträger 352
a) Grundsätzlicher Parallellauf zur Abspaltungssituation 352
b) Vorübergehende Mitbestimmungsbeibehaltung gemäß § 325 Abs. 1 UmwG 355
c) Besonderheit der konzerninternen Zurechnung von Arbeitnehmern 355
aa) Möglichkeit der Mitbestimmungsneutralität 356
bb) Möglichkeit des Mitbestimmungszuwachses 358
2. Rechtsfolgen für den bzw. die übernehmenden bzw. neuen Rechtsträger 359
C. Konzerninterne Spaltungsvorgänge 360
I. Spaltungsvorgänge von der Tochter- auf die Muttergesellschaft (upstream) 360
1. Auf- und Abspaltung upstream 360
a) Abspaltung 360
aa) Mitbestimmungsstatut der Tochtergesellschaft 361
bb) Mitbestimmungsstatut der Muttergesellschaft 361
(1) Konzerninterne Arbeitnehmerzurechnung 362
(2) Auswirkungen des Kapitalerhöhungsverbots 362
b) Aufspaltung einer gemeinsamen Tochtergesellschaft 363
aa) Mitbestimmungsstatut der Tochtergesellschaft 364
bb) Mitbestimmungsstatut der Muttergesellschaften 364
2. Ausgliederung upstream 366
a) Mitbestimmungsstatut der Muttergesellschaft 368
b) Mitbestimmungsstatut der Tochtergesellschaft 368
aa) Wechselseitige Beteiligung als Rechtsgrundlage gegenseitiger Arbeitnehmerzurechnung 369
bb) Das aktiengesetzliche Verbot der wechselseitigen Beteiligung 369
cc) Die Auflösung der geschaffenen Beteiligungsstruktur 370
II. Spaltungsvorgänge von der Mutter- auf die Tochtergesellschaft (downstream) 371
1. Auf- und Abspaltung downstream 372
2. Ausgliederung downstream 372
D. Die formalen Anforderungen des § 126 Abs. 1 Nr. 11 UmwG 373
E. Die Einzelrechtsübertragung als Alternative zur Spaltung 373
I. Übertragung der einzelnen Vermögensgegenstände (asset deal) 373
1. Die Herauslösung von Geschäftsbereichen aus Konzernstrukturen 377
2. Die Weiterveräußerung erhaltener Gesellschaftsanteile: Steuerrechtliche Behaltensfrist als Vertragshindernis 379
II. Übertragung von Gesellschaftsanteilen (share deal) 381
§ 10 Umstrukturierung durch Vermögensübertragung 382
A. Allgemeines 382
I. Mitbestimmungsrelevante Rechtsträger 382
1. Kapitalgesellschaften 382
2. Die Versicherungsaktiengesellschaft 383
3. Der Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit 383
II. Rechtsfolgen der Vermögensübertragung 384
1. Die Vermögensvollübertragung als Parallelinstitut zur Verschmelzung 384
2. Die Vermögensteilübertragung und ihre Verwandtschaft zur Spaltung 384
a) Die aufspaltende Teilübertragung 385
b) Die abspaltende Teilübertragung 385
c) Die ausgliedernde Teilübertragung 386
B. Vermögensübertragung unter Beteiligung von Kapitalgesellschaften 386
I. Vermögensvollübertragung 386
II. Vermögensteilübertragung 386
C. Vermögensübertragung unter Beteiligung einer Versicherungsaktiengesellschaft 388
D. Vermögensübertragung unter Beteiligung eines Versicherungsvereins auf Gegenseitigkeit 388
E. Mitbestimmungsfortgeltung im Rahmen der Vermögensübertragung 389
§ 11 Umstrukturierung durch Rechtsformwechsel 390
A. Flucht aus der Mitbestimmung durch Formwechsel 390
B. Formwechsel einer Kapital- in eine Personengesellschaft 393
I. Allgemeines 393
II. Kapitalgesellschaft & Co. KG als Rechtsträger neuer Rechtsform 395
C. Formwechsel einer Kapitalgesellschaft in eine Kapitalgesellschaft anderer Rechtsform 398
I. Formwechsel von montanmitbestimmten Unternehmen 398
II. Formwechsel von Altgesellschaften 398
1. Der einfache Rechtsformwechsel 398
2. Die taktische Rückumwandlung in eine aktiengesetzliche Organisationsform 399
a) Die Wahrung der Identität des formwechselnden Rechtsträgers 400
b) Wortlautanalyse: Extensive Auslegung des § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 DrittelbG 401
c) Der Ansatz des Gestaltungsmissbrauchs 403
III. Rechtsformabhängigkeit der Organbefugnisse 407
IV. Amtskontinuität gemäß § 203 Satz 1 UmwG 410
D. Formwechsel einer Personen- in eine Kapitalgesellschaft 412
E. Umwandlung eines Rechtsträgers im Unternehmensverbund 413
I. Formwechsel an der Konzernspitze 413
1. Mitbestimmungsstatut der Muttergesellschaft 415
2. Mitbestimmungsstatut der Tochtergesellschaft 415
3. Mitbestimmungsstatut der Enkelgesellschaft 415
II. Formwechsel eines abhängigen Konzernunternehmens 415
1. Der Formwechsel als Alternative zum upstream merger 416
a) Mitbestimmungsstatut der Tochtergesellschaft 417
b) Mitbestimmungsstatut der Muttergesellschaft 417
2. Aufsichtsratskontinuität unter Wechsel der Konzernebene 417
a) Erläuterung 418
aa) Organisation in der Rechtsform einer GmbH 419
bb) Die kurzfristige Übernahme von Gesellschaftsanteilen 419
cc) Der Verbleib von Anteilen beim ursprünglichen Alleingesellschafter 420
b) Grundgedanken der Aufsichtsratsübernahme 421
aa) Praktikabilität 421
bb) Die Neuwahl als alternatives Vorgehen 422
cc) Die Nachfolge in der unternehmerischen Leitungsmacht 423
c) Stellungnahme 424
aa) Der Wandel im Verständnis des Gesamthandsprinzips 424
bb) Rechtsnachfolge und Identitätsgrundsatz 425
cc) Abgrenzung von Fortbestand und Übernahme des Aufsichtsorgans 426
d) Ergebnis 428
F. Die formalen Anforderungen des § 197 Abs. 1 Nr. 7 UmwG 429
Kapitel 3: Grenzüberschreitende Umstrukturierung von Unternehmen durch Verlegung des Verwaltungssitzes 431
§ 12 Die Niederlassungsfreiheit von Gesellschaften im europäischen Binnenmarkt 431
A. Die Sitzverlegung als Gestaltungsmaßnahme 431
I. Primäre und sekundäre Niederlassungsfreiheit 432
1. Primäre Niederlassungsfreiheit 432
2. Sekundäre Niederlassungsfreiheit 433
II. Das Verhältnis der Niederlassungsfreiheit zum Anerkennungsabkommen im Sinne des Art. 293 EGV 434
III. Die Sitztheorie und die Gründungstheorie als Eckpfeiler des Gesellschaftskollisionsrechts 435
1. Die Sitztheorie 436
2. Die Gründungstheorie 438
IV. Die Überlagerungstheorie 438
V. Die modifizierte Version der Überlagerungstheorie 440
B. Die Definition des Verwaltungssitzes 440
I. Ort der tatsächlichen Verwaltung und Leitung des Unternehmens 441
II. Abgrenzung zum satzungsmäßigen Sitz 442
C. Denkbare Gestaltungsspielräume mit Blick auf die Unternehmensmitbestimmung 442
I. Der Wegzugsfall 442
II. Der Zuzugsfall 443
§ 13 Die Rechtsprechung des EuGH zur Niederlassungsfreiheit: Von Daily Mail bis Inspire Art und Lasteyrie du Saillant 444
A. Die Bedeutung der EuGH-Rechtsprechung für das Gestaltungsinstrument Sitzverlegung 444
B. Die Rolle der Grundfreiheiten in den Zuzugsfällen 445
I. Die Entscheidung Centros Ltd. (1999) 445
1. Sachverhalt: Verweigerung der Registereintragung einer Zweigniederlassung 446
2. Entscheidung des EuGH: Kein Missbrauch der Niederlassungsfreiheit 449
a) Reichweite des grundfreiheitlichen Schutzes 449
aa) Der Inhalt der Freiheitsgarantie 449
bb) Die juristische Person als Trägerin der Niederlassungsfreiheit 449
b) Europarechtliche Rechtfertigung 451
aa) Der Aspekt des Rechtsmissbrauchs als Rechtfertigungsgrund 451
bb) Kollidierende zwingende Gründe des Allgemeinwohls als Rechtfertigungsgrund 453
c) Beantwortung der Vorlagefrage 454
II. Die Entscheidung Überseering BV (2002) 455
1. Sachverhalt: Maßstab der gesellschaftsrechtlichen Einordnung einer Auslandsgesellschaft 457
2. Entscheidung des EuGH: Anerkennungspflicht gegenüber Gesellschaften anderer Mitgliedstaaten 459
a) Die Negierung der Niederlassungsfreiheit durch die Sitztheorie 459
b) Das Verhältnis von Überseering zu Daily Mail 462
c) Vermittlungsversuch: Der Ansatz des Zweiten Zivilsenats des BGH 464
d) Beantwortung der Vorlagefrage 469
III. Die Entscheidung Inspire Art Ltd. (2003) 469
1. Sachverhalt: Überlagerungsfähigkeit einzelner materieller Bestimmungen des Gründungsstatuts 470
2. Entscheidung des EuGH: Endgültiger Abschied von der Sitztheorie 472
a) Differenzierung beim Prüfungsmaßstab 472
b) Die Ausschlussfunktion der Zweigniederlassungsrichtlinie 473
c) Die Ausführungen zur Niederlassungsfreiheit 474
d) Beantwortung der Vorlagefrage 476
C. Die Europarechtskonformität von Wegzugsbeschränkungen 476
I. Die Entscheidung Daily Mail and General Trust PLC (1988) 476
II. Die Entscheidung Lasteyrie du Saillant (2004) 479
D. Schlussfolgerungen für die mitbestimmungsrechtliche Frage 481
I. Art. 43 und 48 EGV als Kollisionsnormen 481
II. Anforderungen auf der Rechtfertigungsebene 482
1. Vom EuGH anerkannte Rechtfertigungsgründe 484
2. Die Systematik der Schrankenschranken 487
a) Rechtssache Kraus 488
b) Rechtssache Gebhard 489
§ 14 Der Wegzug deutscher Kapitalgesellschaften aus dem räumlichen Geltungsbereich deutschen Mitbestimmungsrechts 490
A. Der Sachverhalt eines Wegzugsfalls 490
B. Die Durchführung des Verlegungsvorhabens 492
C. Das deutsche Sitzrecht als gesellschaftsrechtliches Wegzugshindernis 494
D. Europarechtskonformität der Wegzugssperre für deutsche Kapitalgesellschaften 496
I. Die gesellschaftsrechtliche Liquidation wegziehender Kapitalgesellschaften 497
II. Die Besteuerung stiller Reserven alsWegzugshindernis 502
E. Zusammenfassung 504
§ 15 Der Zuzug ausländischer Kapitalgesellschaften in die Bundesrepublik Deutschland 505
A. Der Sachverhalt eines Zuzugsfalls 505
B. Der gegenwärtige Stand des Schrifttums 507
C. Die Anwendbarkeit deutschen Mitbestimmungsrechts auf zugezogene Auslandsgesellschaften 509
I. Problemüberblick 510
II. Das Wortlautproblem 511
1. Gesetzesauslegung: Die gesetzliche Selbstbeschränkung auf Rechtsformen deutschen Gesellschaftsrechts 511
2. Mangelnde Analogiefähigkeit 513
a) Die Ausschlussfunktion der gesetzlichen Typenkataloge 513
b) Der Gedanke der Typensubstitution 515
aa) Historische Auslegung 516
bb) Paradigmenwechsel von der Sitz- zur Gründungstheorie 519
3. Mitbestimmungsfreiheit ausländischer Gesellschaften nach gegenwärtigem Stand des deutschen Mitbestimmungsrechts 523
III. Gesetzgeberische Initiative 524
D. Das europarechtliche bzw. kollisionsrechtliche Problem: Niederlassungsfreiheit gegen Arbeitnehmerschutz 525
I. Eingriff in den Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit 525
II. Europarechtliche Rechtfertigung 526
1. Europarechtliche Rechtfertigungsgründe und deutsches Kollisionsrecht 526
2. Mögliche Ansätze im deutschen Kollisionsrecht 528
a) Art. 6 Satz 1 EGBGB als Erlaubnissatz 529
b) Art. 34 EGBGB und die Lehre von den Eingriffsnormen 531
c) Die tatsächliche Rolle des deutschen ordre public 534
3. Art. 46 Abs. 1 EGV als Grenze der Niederlassungsfreiheit 538
4. Der Ansatz des Freiheitsmissbrauchs 539
a) Missbrauch und legitimer Gebrauch der Grundfreiheiten 539
b) Der Fall Vierländer Bau Union Ltd. (AG Hamburg) 543
c) Die Kollision von Missbrauchsvorwurf und dem Dogma des effet utile 545
5. Der Arbeitnehmerschutz als zwingender Grund des Gemeinwohls 547
a) Die Beurteilung des Mitbestimmungsrechts in der Rechtsprechung 548
aa) Das Mitbestimmungsurteil des Bundesverfassungsgerichts 549
bb) Die Stellungnahme des Bundesgerichtshofs (Siemens) 552
cc) Die instanzgerichtliche Rechtsprechung 554
b) Die Kritik am geltenden Mitbestimmungssystem 556
aa) Kernpunkte der Kritik 557
bb) Interessenkollision am Beispiel des Verbraucherschutzrechts 561
c) Die Einordnung durch den Gesetzgeber 563
aa) Schaffung eines zukunftsfähigen Drittelbeteiligungsstatuts 564
bb) Erweiterung des Geltungsbereichs des Mitbestimmungsergänzungsgesetzes 564
cc) Berücksichtigung der deutschen Mitbestimmungsstandards in der SE 566
(1) Modalitäten der Gesellschaftsgründung 567
(2) Bestandsschutz im Fall der Gründung durch Umwandlung 571
(3) Bestandsschutz in den übrigen Gründungsfällen 574
d) Schlussfolgerung für die Zugehörigkeit zum ordre public 579
aa) Nationaler ordre public 579
bb) „Gemeinschaftsrechtlicher ordre public“ 580
III. Die weitergehenden Anforderungen des EuGH 585
1. Das Diskriminierungsverbot 585
a) Tatbestand 588
b) Rechtsfolge 590
aa) Diskriminierende Wirkung des geltenden Rechtsfolgensystems 590
bb) Berücksichtigung organisatorischer Besonderheiten nach dem Vorbild der Mitbestimmung in der SE 595
2. Die Geeignetheit 597
3. Die Erforderlichkeit 598
a) Erforderlichkeit trotz betrieblicher Mitbestimmung 598
b) Erforderlichkeit trotz Unternehmensmitbestimmung im Gründungsrecht 599
c) Erforderlichkeit im Hinblick auf eine Verhandlungslösung 601
Zusammenfassung und Ergebnisse 605
A. Zur Umwandlung mitbestimmter Unternehmen nach nationalem Umwandlungsrecht 605
I. Unternehmensverschmelzung 605
II. Unternehmensspaltung 608
III. Rechtsformwechsel 610
B. Zur grenzüberschreitenden Sitzverlegung als Gestaltungsmaßnahme 612
I. Inlandsgesellschaften mit Verwaltungssitz im Ausland 612
II. Auslandsgesellschaften mit Verwaltungssitz im Inland 613
Literaturverzeichnis 617
Sachverzeichnis 659