Religion im Arbeitsverhältnis

Donat Wege

doi:10.3790/978-3-428-52181-4

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Wege, D. (2007). Religion im Arbeitsverhältnis. Freiheitsgarantien und Diskriminierungsschutz in Kooperation. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-52181-4

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Religion im Arbeitsverhältnis

Freiheitsgarantien und Diskriminierungsschutz in Kooperation

Wege, Donat

Schriften zum Sozial- und Arbeitsrecht, Vol. 255

(2007)

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Book Details

Publisher Name: Duncker & Humblot
ISBN: 978-3-428-52181-4
978-3-428-12181-6 (print edition)
DOI: https://doi.org/10.3790/978-3-428-52181-4
Edition: 1
Language: German
Pages: 362
Collections: NBE WISO
NBE RECHT
NBE D&H
Subjects: Constitution

Pricing

Institution: € 128.00 (incl. local VAT if applicable)
Individual: € 84.90 (incl. local VAT if applicable)

Abstract

Kopftuch- und Karikaturenstreit, die Regensburger Rede von Papst Benedikt XVI. und die Absetzung der Mozart-Oper Idomeneo - religiöse Konflikte sind auch bei uns in Westeuropa nach wie vor aktuell. Dabei erreichen sie immer wieder auch das Arbeitsrecht. Donat Wege untersucht die Auswirkungen des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG) auf die Lösungen religiöser Konflikte am Arbeitsplatz. Während bislang die grundrechtlichen Freiheitsrechte das maßgebende Korrektiv waren, stellt das AGG nun ein völlig neues, auf Gleichheit ausgerichtetes Instrumentarium zur Verfügung. Dies bot auch Anlass, die bisherige Behandlung von Religions- und Gewissenskonflikten nach gleichen Mustern in Zweifel zu ziehen. Ein weiterer Schwerpunkt der Untersuchung liegt auf der Frage, ob und inwiefern neben Ungleichbehandlungen auch Gleichbehandlungen durch den Arbeitgeber diskriminierend sein können. Der Autor stellt fest, dass zwar Wirkungsunterschiede in das Diskriminierungsrecht einzubeziehen sind, bloße Intensitätsunterschiede hingegen nicht.

Section Title	Page	Action	Price
Vorwort	7
Inhaltsübersicht	9
Inhaltsverzeichnis	13
Kapitel 1: Religion in einer pluralistischen Gesellschaft	27
I. Eine gesellschaftliche Entwicklung	27
II. Anlass der Untersuchung	29
1. Die Schuldrechtsreform	29
2. Das neue Antidiskriminierungsrecht	30
3. Die Unterschiede zwischen Religions- und Gewissenskonflikten	30
III. Abgrenzung zu anderen Themenfeldern	30
Kapitel 2: Religiöse und arbeitsvertragliche Pflichten im Konflikt	33
I. Was ist Religion?	33
II. Schutzbereiche der Religionsfreiheiten	35
1. Einzelne Gewährleistungen der Religionsfreiheiten	35
2. Forum internum und forum externum	37
III. Unterschiede zur Gewissensfreiheit	39
1. Schutzbereich der Gewissensfreiheit	39
2. Glaube und Gewissen	41
3. Unterschiedliche Voraussetzungen	42
4. Unterschiedliche Folgen eines Übergriffs	43
5. Nachweis einer Gewissensentscheidung	45
IV. Religion als Freiheit auch im Arbeitsverhältnis	46
Kapitel 3: Das Fallmaterial	48
I. Konflikte bei Einstellung	48
1. Fragerecht des Arbeitgebers	49
2. Gleichbehandlungspflicht bei Einstellung?	50
3. Offenbarungspflichten des Arbeitnehmers	53
4. Arbeitsvertragliche Gestaltung	54
II. Konflikte bei der Arbeitsleistung	55
1. Tragen religiöser Symbole	55
a) Das „islamische“ Kopftuch	56
b) Der Turban des Sikh	59
c) Die rote Bhagwan-Kleidung und die Mala	60
2. Religiöse Betätigung während der Arbeitszeit	61
a) Das Urteil des LAG Düsseldorf	61
b) Die Urteile des LAG Hamm	62
3. Ablehnung von Arbeitshandlungen	63
a) Phase 1: Die ersten Urteile zur Arbeitsverweigerung aus religiösen Gründen	64
b) Die sich anschließende Diskussion	67
c) Phase 2: Zwei Grundsatzurteile des BAG zur Arbeitsverweigerung aus Gewissensgründen	68
d) Die Diskussion im Schrifttum	70
e) Ein Urteil des LAG Düsseldorf	71
f) Ein Ausblick auf Phase 3 – und ein weiteres BAG-Urteil als Auftakt?	73
aa) § 612a BGB	74
bb) Die Richtlinie 2000/78/EG	74
4. Religiöse Werbung	76
a) Missionierungsversuche des Arbeitgebers – ein Urteil des BVerwG	77
b) Werbung für eine Religionsgemeinschaft durch den Arbeitnehmer – ein Urteil des ArbG Reutlingen	78
c) Zurückhaltende Werbung	78
5. Zusammenfassung	79
Kapitel 4: Eine verfassungsrechtliche Betrachtung	81
I. Grundrechte und Privatrecht	81
II. Wirkungen der Freiheitsrechte im Zivilrecht	82
1. Unmittelbare und mittelbare Drittwirkung	83
2. Grundrechtliche Schutzpflichten des Staates gegenüber Privaten – ein komplexes Dreiecksverhältnis	85
3. Verfassungskonforme und verfassungsorientierte Auslegung einfachen Rechts	86
4. Zusammenhang zwischen Schutzpflichten und Ausstrahlungswirkung	87
a) Entscheidungsergebnis und Entscheidungsprozess	88
b) Adressat der Schutzpflichten	90
c) Interessenabwägungen	91
d) Begründung des systematischen Zusammenhangs	92
III. Grundrechtsverzicht im Zivilrecht?	93
1. Der Verzicht auf Grundrechte im verfassungsrechtlichen Sinne	94
2. Der Verzicht auf Grundrechte im Zivilrecht	94
3. Freiwilligkeit als Abwägungskriterium auch im Zivilrecht	96
IV. Wirkungen der Gleichheitsrechte im Zivilrecht	96
1. „Mittelbare Drittwirkung“ der Gleichheitsrechte als Teil einer objektiven Werteordnung	97
2. Das grundrechtlich gebotene Schutzminimum	97
a) Der allgemeine Gleichheitssatz	98
b) Ein Schutzminimum aus Art. 3 Abs. 3 GG?	99
aa) Gleichbehandlung contra Privatautonomie	99
bb) Systematik und Zweck des Art. 3 Abs. 3 GG	100
3. Ergebnis	102
V. Grundrechte speziell im Arbeitsrecht	102
1. Grundrechtswirkungen im Arbeitsrecht	102
2. Sicherung privatautonomer Arbeitsverträge	104
3. Auslegung von Arbeitsverträgen im Lichte der Grundrechte	104
a) Verfassungskonforme Auslegung von Arbeitsverträgen	105
b) Verfassungsfreundliche Auslegung von Arbeitsverträgen	106
VI. Schutzpflichten aus Art. 4 Abs. 1 und 2 GG	107
1. Notwendige Differenzierungen	107
2. Konflikte bei Einstellung im Spiegel der Religionsfreiheiten	108
a) Fragerecht des Arbeitgebers	109
b) Bewerbungsphase und Auswahlentscheidung des Arbeitgebers	110
c) Offenbarungspflichten des Arbeitnehmers	111
d) Arbeitsvertragliche Gestaltung	112
3. Konflikte innerhalb des Arbeitverhältnisses im Spiegel der Religionsfreiheiten	113
a) Oktroyieren fremder religiöser Ansichten	113
b) Deutungshoheit über religiöse Symbole	114
VII. Zusammenfassung	115
Kapitel 5: Eine zivilrechtliche Betrachtung	117
I. Das Anfechtungsrecht des Arbeitgebers und seine Pflichten bei Einstellung	118
1. Anfechtung wegen arglistiger Täuschung	118
2. Anfechtung wegen Eigenschaftsirrtums	120
3. Pflicht zur Gleichbehandlung bei Einstellung?	121
II. Fürsorgepflichten des Arbeitgebers und Treuepflichten des Arbeitnehmers	123
1. Rücksichtnahme auf religiöse Belange	123
2. Grenzen der Fürsorgepflichten des Arbeitgebers	124
3. Konkretisierung des Begriffs der Betriebsablaufstörungen	125
a) Religion und Gewissen	125
b) Betroffenheit von Arbeitskollegen	127
c) Suche nach Aushilfskräften	127
III. Auslegung und Inhaltskontrolle von Arbeitsverträgen	128
1. Gesetzliche Verbote (§ 134 BGB)	128
2. § 75 Abs. 1 S. 1 BetrVG	130
3. Sittenwidrige Verträge (§ 138 BGB)	130
a) Die Unterscheidung zwischen Glaube, Religionsausübung und Gewissen	131
b) Ein Blick auf Rechtsprechung und Schrifttum	131
c) Konsequenzen	134
4. Das Diskriminierungsverbot des § 612a BGB	135
a) Maßregelung des Arbeitnehmers	136
b) Geltung allein für repressive Maßnahmen	136
c) Konsequenz	138
5. (Inhalts-)Kontrolle allgemeiner Geschäftsbedingungen	138
a) Überraschende Klauseln (§ 305c Abs. 1 BGB)	138
b) Unangemessene Benachteiligung (§ 307 BGB)	139
6. Zusammenfassung	141
IV. Arbeitsverhinderung und allgemeines Leistungsstörungsrecht	141
1. Die verschiedenen Lösungsansätze nach bisherigem Recht	142
a) Die Begrenzung des Direktionsrechts des Arbeitgebers	142
b) Oder ein Leistungsverweigerungsrecht des Arbeitnehmers?	143
c) Leistungsverweigerungsrecht aus § 242 bzw. § 616 BGB	145
d) Die Einrede entgegenstehender Pflichtenkollision nach § 275 Abs. 3 BGB	146
e) Die unterschiedlichen Rechtsfolgen	147
2. Eine Lösung über das Maßregelungsverbot?	149
3. § 313 BGB als neues Lösungsmodell?	150
a) Rechtsfolge: Vertragsanpassung	150
b) Die Vereinbarkeit der Tätigkeit mit religiösen Vorstellungen als Geschäftsgrundlage des Arbeitsvertrags?	152
aa) Der Tatbestand des § 313 Abs. 1 und 2 BGB	152
bb) Die sog. subjektive Geschäftsgrundlage	153
cc) Die sog. objektive Geschäftsgrundlage	154
c) Zusammenfassung	155
4. Ein kooperatives Modell	155
a) Gestaltungsspielraum im Falle rein-religiöser Konflikte	156
b) Frage der Zumutbarkeit für den Schuldner im Falle von Gewissenskonflikten	157
c) Konsequenzen	158
aa) Leistungsverweigerungsrecht aus § 275 Abs. 3 BGB im Falle von Gewissensnöten	159
(1) Zum Kriterium der Vorhersehbarkeit des Konflikts	159
(2) Zu den Kriterien der betrieblichen Interessen und der Wahrscheinlichkeit weiterer Konflikte	161
bb) Interessenabwägung im Falle rein-religiös bedingter Konflikte	162
(1) Zum Kriterium der Vorhersehbarkeit	162
(2) Zum Kriterium der betrieblichen Interessen	164
(3) Zum Kriterium der Wahrscheinlichkeit weiterer Konflikte	165
(4) Privilegierung von Religionsgemeinschaften, die den Status einer Körperschaft des öffentlichen Rechts haben?	166
d) Rechtsfolgen	167
5. Zusammenfassung	167
V. Kündigung	168
1. Hauptanwendungsfall: Ordentliche Kündigung durch den Arbeitgeber unter Geltung des KSchG	168
a) Verhaltens- oder personenbedingte Kündigung?	168
aa) Der Unterschied zwischen beiden Kündigungsarten	169
bb) Religionsausübung und Gewissen im Kündigungsrecht	170
cc) Insbesondere: Das Kopftuch der Muslima und das christliche Kreuz	171
dd) Keine Unterscheidung nach der Vorhersehbarkeit	172
b) Tatbestand von verhaltens- und personenbedingter Kündigung	173
aa) Die Interessenabwägung	173
bb) Vergangenheitsbetrachtung und Zukunftsprognose	174
c) Zukunftsprognose bei Kündigungen wegen Gewissenskonflikten	175
d) Weiterbeschäftigungs- und Wiedereinstellungsanspruch	177
2. Ordentliche Kündigung durch den Arbeitgeber nach den allgemeinen Vorschriften	178
a) Sittenwidrigkeit (§ 138 BGB)	178
b) Verbot der Maßregelung (§ 612a BGB)	179
c) Treu und Glauben (§ 242 BGB)	179
3. Außerordentliche Kündigung durch den Arbeitgeber	181
4. Kündigung durch den Arbeitnehmer	181
VI. Lohnzahlung	182
1. Rechtmäßigkeit der Weisung als entscheidendes Kriterium im Falle rein-religiöser Konflikte	182
2. Leistungsverweigerung und Lohnanspruch im Falle von Gewissenskonflikten	183
VII. Schadensersatzansprüche des Arbeitgebers	184
1. Die Ausgangslage	184
2. Die richtige Anspruchsgrundlage: § 280 oder § 311a BGB?	186
3. Rechtsfolge: Ersatz des negativen oder (auch) des positiven Interesses?	186
4. Beweislast	188
5. Zusammenfassung	189
VIII. Besonderheiten im öffentlichen Dienst und bei kollektivrechtlichen Regelungen	189
1. Besonderheiten im Bereich des öffentlichen Dienstes	190
a) Das Urteil des BVerfG zum Kopftuch einer Lehrerin und seine Bedeutung für den öffentlichen Dienst	190
b) Beschränkungen der Religionsausübung	192
c) Glaube, Bekenntnis und Gewissen	193
2. Besonderheiten für Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen	194
a) Beschränkungen der Religionsfreiheiten durch Tarifverträge	194
b) Grenzen für Betriebsvereinbarungen	196
IX. Zusammenfassung	197
Kapitel 6: Eine diskriminierungsrechtliche Betrachtung	200
I. Gang der Darstellung	201
II. Ein neues (Anti-)Diskriminierungsrecht	201
1. Geschichte der Umsetzung in deutsches Recht	202
a) Ein erster Versuch	202
b) Der Entwurf eines Antidiskriminierungsgesetzes vom Mai 2004	203
c) Der Entwurf vom November 2004	203
2. Überblick über Inhalt und Systematik des AGG	204
3. Historische Vorläufer im internationalen Recht	206
4. Die europäische Rechtsentwicklung	207
5. Die Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Mangold/Helm	208
III. Das Verhältnis des Antidiskriminierungsrechts zum arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz	210
1. Ein kollektiver Tatbestand als Voraussetzung	211
2. Keine Anwendung vor Beginn und nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses	212
3. Reichweite des Gleichbehandlungsgrundsatzes	212
4. Verzichtbarkeit auf den Schutz vor Diskriminierungen	213
5. Zusammenfassung	213
IV. Diskriminierung durch Gleichbehandlung?	214
1. Fragestellung	214
2. Gleichbehandlung und materielle Diskriminierung – eine Klarstellung diskriminierungsrechtlicher Begriffe	216
a) Unmittelbare, mittelbare und materielle Diskriminierung	216
b) Gleichbehandlung und Gleichstellung	218
c) Positive Diskriminierung (affirmative action)	219
d) Abgrenzung zur sog. umgekehrten Diskriminierung	220
3. Die Regelungen des AGG und der EG-Richtlinien	221
a) Der Wortlaut der Richtlinien und des AGG	222
aa) Diskriminierung und Benachteiligung	222
bb) Gleichbehandlungsgrundsatz, Ungleichbehandlung und unterschiedliche Behandlung	223
cc) Benachteiligung „in besonderer Weise“ – Einbeziehung auch der Fälle der Gleichbehandlung?	225
b) Vergleich mit anderen Diskriminierungsverboten	226
aa) Allgemeine Gleichheitssätze	227
bb) Grundfreiheiten	228
cc) Art. 12 EG: Diskriminierungsverbot wegen der Staatsangehörigkeit	231
(1) Kaum Auseinandersetzungen mit dem Problem im Schrifttum	231
(2) Die Rechtsprechung des EuGH – Anerkennung der Gleichbehandlung als Diskriminierungsform?	232
(3) Mögliche Einwände gegen diese Schlussfolgerung	234
dd) Verbot der Geschlechterdiskriminierung	235
(1) Urteil des EuGH in den Verfahren Bötel und Lewark – Grundsatz des gleichen Entgeltes	236
(2) Urteil des EuGH in der Sache Thibault – Art. 5 Abs. 1 RL 76/207/EWG als spezielle Norm	237
(3) Zwischenergebnis zum Vergleich mit dem Verbot der Diskriminierung wegen des Geschlechts	239
ee) Zwischenergebnis	240
c) Umkehrschluss zu Art. 5 RL 2000/78/EG	241
d) Gleichbehandlung im US-amerikanischen Diskriminierungsrecht	243
e) Schlussfolgerungen	244
4. Diskussion	245
a) Abgrenzungsschwierigkeiten bei einer Beschränkung auf Ungleichbehandlungen	246
b) Umfassender Schutz vor Diskriminierungen	247
c) Schwierigkeiten bei einer reinen Wirkungsbetrachtung	248
d) Gleichheits- und Freiheitsrechte	250
e) Stellungnahme und Zwischenergebnis: Diskriminierung setzt Ungleichbehandlung voraus	252
5. Ein eigenes Konzept zur Unterscheidung zwischen Gleich- und Ungleichbehandlungen	254
a) Problematik	254
b) Auslegung der Maßnahmen des Arbeitgebers im Lichte ihrer Umstände	255
c) Ein Vorschlag zur Abgrenzung von Gleich- und Ungleichbehandlungen	256
d) Ein Beispiel	256
6. Ausblick	258
V. Religion im Verhältnis zu anderen Diskriminierungsmerkmalen	259
1. Abgrenzungsschwierigkeiten	259
2. Verhältnis zum Diskriminierungsverbot wegen der Staatsangehörigkeit	260
a) Schutzbereich	260
b) Rechtfertigung einer Benachteiligung	261
c) Kein Ausschluss von Diskriminierungen wegen der Staatsangehörigkeit durch Art. 3 Abs. 2 der RL 2000/43/EG und 2000/78/EG	262
3. Verhältnis zum Diskriminierungsverbot wegen Rasse und ethnischer Herkunft	263
VI. Voraussetzungen und Rechtsfolgen (religiöser) Diskriminierungen	265
1. Überblick über die Voraussetzungen einer Benachteiligung	265
2. Anwendungsbereich des arbeitsrechtlichen Benachteiligungsverbots	266
3. Tatbestand einer Diskriminierung	267
a) Ungleichbehandlung	267
aa) Aktives Tun oder Unterlassen	267
bb) Hypothetische Vergleichspersonen (bzw. -gruppen)	268
cc) Bestimmung der Ungleichbehandlung	269
b) Konnexität zwischen Ungleichbehandlung und Merkmal	270
aa) Das Merkmal der Religion	271
bb) Unmittelbare und mittelbare Diskriminierung	272
cc) Drei Fallgruppen unmittelbarer Diskriminierungen	274
dd) Nachweis ungleicher Auswirkungen im Rahmen mittelbarer Diskriminierungen	277
c) Nachteil	280
aa) Bekannte Probleme in neuem Gewande	280
bb) Benachteiligung „in besonderer Weise“ – geringfügige Nachteile ausgeschlossen?	281
cc) Keine hypothetische Benachteiligung	282
dd) Kausalität zwischen Ungleichbehandlung und Nachteil	285
d) Zurechenbarkeit oder Finalität als weiteres Tatbestandsmerkmal?	286
4. Rechtfertigungsgründe	287
a) Wesentliche und entscheidende berufliche Anforderungen (§ 8 Abs. 1 AGG)	288
b) Zulässige positive Maßnahmen (§ 5 AGG)	289
5. Rechtsfolgen	290
a) Schadensersatz und Entschädigung	290
b) Leistungsverweigerungsrecht und Maßregelungsverbot	292
Kapitel 7: Religiöse Konflikte im Blickwinkel des AGG	293
I. Konflikte bei Einstellung	293
1. Fragerecht des Arbeitgebers	293
a) Grundsätzliche Unzulässigkeit der Frage nach der Religion	294
aa) Keine Benachteiligung durch die Frage selbst	294
bb) Benachteiligung durch die Anfechtung des Arbeitsvertrags?	295
cc) Wertungsgesichtspunkte	296
b) Ausnahmen	297
c) Anfechtung auch bei langfristiger Arbeitsunfähigkeit ausgeschlossen? – Ein Vergleich zur Frage nach der Schwangerschaft	298
2. Angabe der Religionszugehörigkeit zwecks Einbehaltung der Kirchensteuer	299
3. Gleichbehandlung bei Einstellung	300
a) Gleichbehandlungsanspruch nach dem AGG	301
b) Schadenshöhe	301
c) Insbesondere: Einstellungsgespräche am Samstag	303
4. Arbeitsvertragliche Gestaltung	305
a) Pauschale Formulierungen	306
b) Differenzierte Klauseln	306
II. Konflikte bei der Arbeitsleistung	307
1. Tragen religiöser Symbole	308
a) Ungleich- oder Gleichbehandlungen?	308
aa) Fälle nicht vom AGG erfasster Gleichbehandlungen	308
bb) Stattdessen: Lösung weiterhin über arbeitsvertragliche Nebenpflichten	309
cc) Fälle prinzipiell erfasster Ungleichbehandlungen	310
dd) Der umgekehrte Fall: Der Arbeitgeber verlangt das Tragen eines religiösen Symbols	311
b) Rechtfertigungen unmittelbarer Diskriminierungen	311
c) Rechtfertigungen mittelbarer Diskriminierungen, insbesondere durch entgegenstehende Kundenwünsche (customer preferences)	312
2. Religiöse Betätigungen während der Arbeitszeit	315
a) Zumeist Fälle nicht vom Diskriminierungsrecht erfasster Gleichbehandlungen	315
b) Ungleichbehandlungen durch diskriminierende Ausnahmeregelungen	316
c) Rechtfertigungen von Ungleichbehandlungen	318
3. Ablehnung von Arbeitshandlungen	319
a) Gleich- oder Ungleichbehandlungen?	319
b) Die erste zaghafte Stellungnahme des BAG	319
c) Kollisionen mehrerer Benachteiligungstatbestände	320
4. Religiöse Werbung	322
a) Werbung durch Arbeitnehmer	322
b) Missionierung durch den Arbeitgeber	323
Resümee	325
Literaturverzeichnis	329
Sachwortverzeichnis	358

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