Die Subsidiarität der Notwehr

René Sengbusch

doi:10.3790/978-3-428-52667-3

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Sengbusch, R. (2008). Die Subsidiarität der Notwehr. Zum Verhältnis von eigenhändiger Verteidigung und der Abwehr eines Angriffs durch staatliche oder private Helfer. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-52667-3

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Die Subsidiarität der Notwehr

Zum Verhältnis von eigenhändiger Verteidigung und der Abwehr eines Angriffs durch staatliche oder private Helfer

Sengbusch, René

Schriften zum Strafrecht, Vol. 194

(2008)

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Additional Information

Book Details

Publisher Name: Duncker & Humblot
ISBN: 978-3-428-52667-3
978-3-428-12667-5 (print edition)
DOI: https://doi.org/10.3790/978-3-428-52667-3
Edition: 1
Language: German
Pages: 356
Collections: NBE RECHT
NBE D&H
Subjects: Criminal law: procedure & offences

Pricing

Institution: € 120.00 (incl. local VAT if applicable)
Individual: € 79.90 (incl. local VAT if applicable)

Abstract

Muss der Angegriffene auf die eigenhändige Ausübung des Notwehrrechts verzichten, sobald sich Dritte der Klärung der Konfliktsituation angenommen haben? - Der Beantwortung dieser Frage, die traditionell unter dem Stichwort ›Subsidiarität der Notwehr‹ diskutiert wird, nähert sich René Sengbusch in zwei Schritten. Zunächst begründet er, dass §32 StGB kein Recht zur eigenhändigen Verteidigung statuiert. Sodann wendet er sich der Frage zu, unter welchen Voraussetzungen die Hilfe Dritter unter Ausschluss einer eigenhändigen Angriffsabwehr in Anspruch zu nehmen ist.

Bei der näheren Bestimmung dieser Voraussetzungen differenziert der Verfasser zum einen danach, ob der potentielle Helfer privater oder staatlicher Natur ist. Zum anderen stellt er darauf ab, ob die Hilfe sofort zur Verfügung steht oder ob abwesende Helfer erst herbeigeholt werden müssen. Zwar sei der Angegriffene grundsätzlich nicht verpflichtet, Hilfe herbeizuholen. Aus dem Merkmal der Erforderlichkeit folge aber, dass der Angegriffene präsente Hilfe gleich welcher Herkunft immer dann vorrangig in Anspruch nehmen müsse, wenn diese den Angriff besser abwehren kann oder wenn sie bei gleicher Eignung die mildeste Abwehrmaßnahme darstellt.

Eine darüber hinausgehende Subsidiarität der Notwehr gegenüber ›privater‹ Hilfe gebe es hingegen nicht. Etwas anderes gelte wegen des staatlichen Gewaltmonopols jedoch bei Beteiligung ›hoheitlicher‹ Helfer. Die Selbstverteidigung sei gegenüber hoheitlichen Abwehrmaßnahmen auch dann subsidiär, wenn diese ebenso effektiv und eingriffsintensiv sind wie eine eigenhändige Verteidigung des Angegriffenen.

Section Title	Page	Action	Price
Vorwort	7
Inhaltsverzeichnis	9
Abkürzungsverzeichnis	16
Einleitung	23
1. Kapitel: Das Verhältnis von Selbstverteidigung und einer Angriffsabwehr durch hilfsbereite Dritte. Erscheinungsformen der Subsidiarität der Notwehr	26
A. Das Verhältnis von Selbstverteidigung und Nothilfe durch private Dritte	26
I. Die in der Rechtsprechung vertretenen Positionen zur Pflicht einer Inanspruchnahme privater Hilfe	27
1. Entscheidungen des Reichsgerichts	27
2. Entscheidungen des Bundesgerichtshofs und unterinstanzlicher Gerichte	29
a) Zur Inanspruchnahme nicht präsenter privater Hilfe	29
b) Zur Inanspruchnahme präsenter privater Hilfe	31
II. Die im Schrifttum vertretenen Positionen zur Pflicht einer Inanspruchnahme privater Hilfe	37
1. Beurteilung der Reichweite des Notwehrrechts unter Außerachtlassung potentieller Helfer	38
2. Verhältnis von Selbstverteidigung und Nothilfe bei einer objektiven Bestimmung der Erforderlichkeit einer Verteidigungshandlung	39
a) Präsente Hilfe von Privatpersonen	39
b) Nicht präsente Hilfe von Privatpersonen	42
B. Das Verhältnis von Notwehr und staatlicher Gefahrenabwehr	45
I. Rechtshistorische und rechtsphilosophische Entwicklung des Verhältnisses von Notwehr und staatlicher Gefahrenabwehr	45
1. Subsidiarität der Notwehr im gemeinen deutschen Strafrecht	45
a) Zu den Rechtsquellen des gemeinen deutschen Strafrechts	46
aa) Corpus Iuris Civilis	46
bb) Kanonisches Recht	47
cc) Constitutio Criminalis Carolina	49
b) Der Subsidiaritätsgedanke im gemeinen deutschen Strafrecht	51
aa) Der Subsidiaritätsgedanke in der gemeinrechtlichen Rechtswissenschaft	51
bb) Der Subsidiaritätsgedanke in der gemeinrechtlichen Gesetzgebung	52
2. Subsidiarität der Notwehr im Strafrecht der Aufklärung	53
a) Subsidiarität der Notwehr in den politischen Philosophien der Aufklärungszeit	54
aa) Thomas Hobbes	54
bb) John Locke	57
cc) Samuel Pufendorf	60
b) Vorrang staatlicher Gefahrenabwehr im Allgemeinen Landrecht für die Preußischen Staaten	63
3. Subsidiarität der Notwehr im deutschen Idealismus	64
a) Subsidiarität der Notwehr in den philosophischen Lehren Kants und Hegels	64
aa) Subsidiarität der Notwehr in der Lehre Kants	64
bb) Subsidiarität der Notwehr in der Lehre Hegels	68
b) Vorrang staatlicher Gefahrenabwehr in den Strafgesetzbüchern für das Königreich Bayern und für die Preußischen Staaten	72
II. Die in der Rechtsprechung vertretenen Positionen zur Pflicht einer Inanspruchnahme staatlicher Hilfe	74
1. Entscheidungen des Reichsgerichts	74
2. Entscheidungen des Bundesgerichtshofs und unterinstanzlicher Gerichte	76
a) Zur Inanspruchnahme präsenter staatlicher Hilfe	76
b) Zur Inanspruchnahme nicht präsenter staatlicher Hilfe	77
III. Die in der Literatur vertretenen Positionen zur Pflicht einer Inanspruchnahme staatlicher Hilfe	86
1. Präsente Hilfe von Hoheitsträgern	86
a) Abwehr von Angriffen durch hoheitliche Maßnahmen gleicher Eignung	86
aa) Abwehr von Angriffen durch gleich geeignete, aber mildere hoheitliche Maßnahmen	87
bb) Abwehr von Angriffen durch gleich effektive hoheitliche Hilfe mit gleichwertigen Mitteln	90
cc) Abwehr von Angriffen durch gleich geeignete, aber mit intensiveren Eingriffen verbundene hoheitliche Maßnahmen	93
b) Abwehr von Angriffen durch weniger effektive hoheitliche Maßnahmen	94
c) Verhältnis von staatlicher Gefahrenabwehr und Nothilfe durch Privatpersonen	96
2. Nicht präsente Hilfe von Hoheitsträgern	97
a) Pflicht zum Herbeiholen obrigkeitlicher Hilfe in einer konkreten Konfliktsituation	97
b) Pflicht zum Herbeiholen hoheitlicher Hilfe im Vorfeld einer Konfliktsituation	100
2. Kapitel: Grundsätzliche Überlegungen	102
A. Inanspruchnahme fremder Hilfe als unzumutbares Ausweichen?	103
B. Zum Verhältnis von Notwehr und staatlichem Gewaltmonopol	107
I. Grundlagen und Ausgestaltung des staatlichen Gewaltmonopols	107
II. Verhältnis von Notwehr und staatlichem Gewaltmonopol	112
1. Keine Geltung des staatlichen Gewaltmonopols in notwehrspezifischen Konfliktlagen	113
2. Notwehr als Durchbrechung des staatlichen Gewaltmonopols	115
a) Notwehr als Übertragung staatlicher Zwangsbefugnis	116
aa) Zulässigkeit der Übertragung von Hoheitsbefugnissen im Bereich der Gefahrenabwehr	116
bb) Übertragung hoheitlicher Befugnisse ohne inhaltliche Beschränkungen	120
b) Notwehr als Ermächtigung zur Ausübung privater Gewalt	122
III. Ergebnis	124
C. Grundgedanken der Notwehr	124
I. Individualistische Notwehrkonzeptionen	125
1. Recht auf eigenhändige Verteidigung bei psychologisierender Betrachtungsweise	126
2. Das Vertragsmodell Hoyers	127
3. Das Gegenseitigkeitsverhältnis Hruschkas	130
4. Individualistische Notwehrbegründung bei Betonung des Rechtsgüterschutzgedankens	132
II. Überindividualistische Notwehrkonzeptionen	133
1. Selbstbehauptung des Rechts (Schmidhäuser)	135
2. Verteidigung der normativen Geltung der Rechtsordnung (Bitzilekis)	141
III. Dualistische Notwehrkonzeptionen	143
IV. Eigener Lösungsvorschlag	145
D. Analogieverbot und Subsidiaritätsgedanke	152
I. Norminhalt des Art. 103 Abs. 2 GG	153
II. Geltung des Analogieverbotes für den Rechtfertigungsgrund der Notwehr	155
1. Generelle Anwendbarkeit des Analogieverbotes im Allgemeinen Teil des Strafrechts	155
2. Anwendbarkeit des Analogieverbotes auf den Rechtfertigungsgrund der Notwehr	160
a) Wortlaut und Gesetzgebungsgeschichte des Art. 103 Abs. 2 GG	162
b) Das Argument der „Einheit der Rechtsordnung“	164
aa) Einheit des Rechtswidrigkeitsurteils als Ausprägung des Grundsatzes der Einheit der Rechtsordnung	164
(1) Rechtsgebietsübergreifende Geltung des Analogieverbotes für alle Rechtfertigungsgründe	167
(2) Geltung des Analogieverbotes ausschließlich für strafrechtliche Erlaubnissätze	168
bb) Spaltung des Rechtswidrigkeitsurteils	170
(1) Anerkannte Ausnahmen von der „Einheit des Rechtswidrigkeitsurteils“	171
(2) Möglichkeit eines eigenständigen Rechtswidrigkeitsurteils im Strafrecht	175
cc) Zwischenergebnis	179
c) Das Erfordernis eines „Angemessenheitsvorbehalts“	180
d) Der Vorbehalt kriminalpolitischer „Kostenerwägungen“	181
III. Ergebnis	183
3. Kapitel: Das Verhältnis von eigenhändiger Verteidigung und Angriffsabwehr durch private Hilfe	184
A. Angriffsabwehr durch anwesende Privatpersonen	184
I. Erforderlichkeit der Verteidigungshandlung als Anknüpfungspunkt	185
1. Zur Bestimmung des konkreten Umfangs der Verteidigungsbefugnis der Verteidigungsgemeinschaft	185
a) Verhältnis von Notwehr und Nothilfe	190
aa) Befugnis zur Nothilfe als originäres Recht des hilfsbereiten Dritten	191
bb) Nothilfe als Wahrnehmung der Interessen des Angegriffenen durch einen Dritten	194
cc) Keine Einschränkung der Nothilfebefugnis durch Verhältnismäßigkeitserwägungen	195
b) Zulässigkeit eines Verzichts auf optimale Verteidigung	198
c) Konsequenzen für die Reichweite der Befugnisse der Verteidigungsgemeinschaft	200
2. Zu den Voraussetzungen des Entstehens einer Verteidigungsgemeinschaft	201
a) Maßstab für die Beurteilung der Erforderlichkeit der Verteidigungshandlung eines ohne Unterstützung handelnden Angegriffenen	201
aa) Beurteilungszeitpunkt	201
bb) Beurteilungsperspektive	203
(1) Beurteilung aufgrund der objektiven Sachlage unter Berücksichtigung nachträglicher Erkenntnisse	204
(2) Beurteilung aus Sicht des Notwehrübenden	207
(3) Objektive Beurteilung ohne Berücksichtigung nachträglicher Erkenntnisse	208
cc) Zwischenergebnis	210
b) Maßstab für die Beurteilung des Bestehens einer Verteidigungsgemeinschaft	210
II. Gebotenheit der Verteidigungshandlung als Anknüpfungspunkt	216
III. Verteidigungswille als Anknüpfungspunkt	219
IV. Ergebnis	221
B. Zur Inanspruchnahme von Hilfe nicht präsenter Privatpersonen	221
I. Pflicht zum Herbeiholen fremder Hilfe in einer konkreten Notwehrsituation	222
II. Pflicht zum Herbeiholen fremder privater Hilfe im Vorfeld einer Notwehrlage	224
C. Besonderheiten professioneller Nothilfe	227
I. Gefahrenabwehr durch private Sicherheitskräfte ohne staatliche Veranlassung	228
II. Staatlich veranlasste Gefahrenabwehr durch private Sicherheitskräfte	233
4. Kapitel: Das Verhältnis von eigenhändiger Verteidigung und Angriffsabwehr durch staatliche Hilfe	236
A. Angriffsabwehr durch präsente staatliche Hilfe	236
I. Vorrang staatlicher Hilfe als Schranke privater Notwehrbefugnisse	238
1. Die Regelung des Vorrangs obrigkeitlicher Hilfe in § 229 BGB	238
2. Vorrang hoheitlicher Angriffsabwehr und staatliches Gewaltmonopol	241
II. Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 32 StGB als mögliche Anknüpfungspunkte für den Subsidiaritätsgedanken	245
1. Notwehrlage als Anknüpfungspunkt für einen Ausschluss privater Notwehr bei präsenter staatlicher Gewalt	245
a) Der rechtswidrige Angriff als Anknüpfungspunkt	246
aa) Verneinung des Vorliegens eines rechtswidrigen Angriffs bei präsenter hoheitlicher Gewalt (Haas)	246
bb) Kritik einer Verneinung des rechtswidrigen Angriffs bei präsenter staatlicher Hilfe	247
(1) Enttäuschung allgemein anerkannter Erwartungen	248
(2) Rechtsgeschichtliche Anhaltspunkte	248
(3) Anwesenheit staatlicher Hilfspersonen und Vorliegen eines Angriffs	249
(4) Anwesenheit staatlicher Hilfspersonen und Rechtswidrigkeit des Angriffs	251
cc) Zwischenergebnis	255
b) Gegenwärtigkeit des Angriffs als Anknüpfungspunkt	255
2. Verteidigungshandlung als Anknüpfungspunkt	257
a) Erforderlichkeit der Verteidigungshandlung als Anknüpfungspunkt	257
aa) Entstehen einer Verteidigungsgemeinschaft unter Beteiligung staatlicher Helfer und Ausgestaltung ihres Innenverhältnisses	258
bb) Erforderlichkeit eigenhändiger Verteidigung bei Anwesenheit staatlicher Helfer	260
(1) Angriffsabwehr durch wirksamere oder gleich geeignete, weniger einschneidende hoheitliche Maßnahmen	261
(2) Angriffsabwehr durch gleich geeignete, eingriffsintensivere oder weniger wirksame hoheitliche Maßnahmen	261
(3) Angriffsabwehr durch hoheitliche Maßnahmen gleicher Eignung und Eingriffsintensivität	266
(4) Erweiterung hoheitlicher Befugnisse durch strafrechtliche Notrechte?	267
b) Gebotenheit der Verteidigungshandlung bei Anwesenheit staatlicher Helfer	272
III. Verhältnis von staatlicher Gefahrenabwehr und Fremdverteidigungsmaßnahmen anwesender Privatpersonen	276
IV. Ergebnis	279
B. Zur Inanspruchnahme nicht präsenter staatlicher Hilfe	279
I. Pflicht zum Herbeiholen staatlicher Hilfe in einer konkreten Notwehrlage	280
II. Pflicht zum Herbeiholen staatlicher Hilfe im Vorfeld einer konkreten Notwehrlage	281
1. Pflicht zur präventiven Inanspruchnahme hoheitlicher Hilfe	281
a) Präventive Inanspruchnahme staatlicher Hilfe und Anzeigepflicht des § 138 StGB	282
b) Präventive Inanspruchnahme hoheitlicher Hilfe und staatliches Gewaltmonopol	288
2. Folgen eines Verzichts auf präventive Inanspruchnahme staatlicher Hilfe	289
a) Übertragbarkeit des Gedankens der sog. Angriffsprovokation	289
b) Übertragbarkeit des Gedankens der sog. Abwehrprovokation	294
c) Übertragbarkeit des Gedankens der zumutbaren Hinnahme einer selbst verursachten Gefahr, § 35 Abs. 1 S. 2 1. Alt. StGB	302
d) Bindung des Notwehrübenden an die Schranken hoheitlichen Handelns	305
3. Erklärungsansatz für BGHSt 39, 133	306
III. Ergebnis	310
Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse	312
Anlagen	314
I. Abschrift der Art. 139 f., 150 der Constitutio Criminalis Carolina	314
II. Abschrift der §§ I und X des Verbesserten Landrechts für das Königreich Preussen, Pars III, 6. Buch, Articulus XIV	314
III. Abschrift der §§ 76–78, 89 der Einleitung zum sowie der §§ 517 f., 520 des zweyten Theils, zwanzigster Titel des Allgemeinen Landrechts für die Preußischen Staaten	315
IV. Abschriften von Notwehrregelungen ausgewählter Partikularstrafgesetzbücher des 19. Jahrhunderts	316
V. Abschrift des § 53 des Strafgesetzbuches für das Deutsche Reich	320
VI. Abschrift der §§ 53, 367 Abs. 1 Nr. 8 StGB a.F.	320
VII. Abschrift des § 37 des Entwurfs eines Strafgesetzbuches (E 1962)	320
VIII. Abschrift des § 14 des Alternativ-Entwurfs eines Strafgesetzbuches, Allgemeiner Teil (1966)	321
Literaturverzeichnis	322
Sachregister	354

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