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Die Subsidiarität der Notwehr

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Sengbusch, R. (2008). Die Subsidiarität der Notwehr. Zum Verhältnis von eigenhändiger Verteidigung und der Abwehr eines Angriffs durch staatliche oder private Helfer. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-52667-3
Sengbusch, René. Die Subsidiarität der Notwehr: Zum Verhältnis von eigenhändiger Verteidigung und der Abwehr eines Angriffs durch staatliche oder private Helfer. Duncker & Humblot, 2008. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-52667-3
Sengbusch, R (2008): Die Subsidiarität der Notwehr: Zum Verhältnis von eigenhändiger Verteidigung und der Abwehr eines Angriffs durch staatliche oder private Helfer, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-52667-3

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Die Subsidiarität der Notwehr

Zum Verhältnis von eigenhändiger Verteidigung und der Abwehr eines Angriffs durch staatliche oder private Helfer

Sengbusch, René

Schriften zum Strafrecht, Vol. 194

(2008)

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Abstract

Muss der Angegriffene auf die eigenhändige Ausübung des Notwehrrechts verzichten, sobald sich Dritte der Klärung der Konfliktsituation angenommen haben? - Der Beantwortung dieser Frage, die traditionell unter dem Stichwort ›Subsidiarität der Notwehr‹ diskutiert wird, nähert sich René Sengbusch in zwei Schritten. Zunächst begründet er, dass §32 StGB kein Recht zur eigenhändigen Verteidigung statuiert. Sodann wendet er sich der Frage zu, unter welchen Voraussetzungen die Hilfe Dritter unter Ausschluss einer eigenhändigen Angriffsabwehr in Anspruch zu nehmen ist.

Bei der näheren Bestimmung dieser Voraussetzungen differenziert der Verfasser zum einen danach, ob der potentielle Helfer privater oder staatlicher Natur ist. Zum anderen stellt er darauf ab, ob die Hilfe sofort zur Verfügung steht oder ob abwesende Helfer erst herbeigeholt werden müssen. Zwar sei der Angegriffene grundsätzlich nicht verpflichtet, Hilfe herbeizuholen. Aus dem Merkmal der Erforderlichkeit folge aber, dass der Angegriffene präsente Hilfe gleich welcher Herkunft immer dann vorrangig in Anspruch nehmen müsse, wenn diese den Angriff besser abwehren kann oder wenn sie bei gleicher Eignung die mildeste Abwehrmaßnahme darstellt.

Eine darüber hinausgehende Subsidiarität der Notwehr gegenüber ›privater‹ Hilfe gebe es hingegen nicht. Etwas anderes gelte wegen des staatlichen Gewaltmonopols jedoch bei Beteiligung ›hoheitlicher‹ Helfer. Die Selbstverteidigung sei gegenüber hoheitlichen Abwehrmaßnahmen auch dann subsidiär, wenn diese ebenso effektiv und eingriffsintensiv sind wie eine eigenhändige Verteidigung des Angegriffenen.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 7
Inhaltsverzeichnis 9
Abkürzungsverzeichnis 16
Einleitung 23
1. Kapitel: Das Verhältnis von Selbstverteidigung und einer Angriffsabwehr durch hilfsbereite Dritte. Erscheinungsformen der Subsidiarität der Notwehr 26
A. Das Verhältnis von Selbstverteidigung und Nothilfe durch private Dritte 26
I. Die in der Rechtsprechung vertretenen Positionen zur Pflicht einer Inanspruchnahme privater Hilfe 27
1. Entscheidungen des Reichsgerichts 27
2. Entscheidungen des Bundesgerichtshofs und unterinstanzlicher Gerichte 29
a) Zur Inanspruchnahme nicht präsenter privater Hilfe 29
b) Zur Inanspruchnahme präsenter privater Hilfe 31
II. Die im Schrifttum vertretenen Positionen zur Pflicht einer Inanspruchnahme privater Hilfe 37
1. Beurteilung der Reichweite des Notwehrrechts unter Außerachtlassung potentieller Helfer 38
2. Verhältnis von Selbstverteidigung und Nothilfe bei einer objektiven Bestimmung der Erforderlichkeit einer Verteidigungshandlung 39
a) Präsente Hilfe von Privatpersonen 39
b) Nicht präsente Hilfe von Privatpersonen 42
B. Das Verhältnis von Notwehr und staatlicher Gefahrenabwehr 45
I. Rechtshistorische und rechtsphilosophische Entwicklung des Verhältnisses von Notwehr und staatlicher Gefahrenabwehr 45
1. Subsidiarität der Notwehr im gemeinen deutschen Strafrecht 45
a) Zu den Rechtsquellen des gemeinen deutschen Strafrechts 46
aa) Corpus Iuris Civilis 46
bb) Kanonisches Recht 47
cc) Constitutio Criminalis Carolina 49
b) Der Subsidiaritätsgedanke im gemeinen deutschen Strafrecht 51
aa) Der Subsidiaritätsgedanke in der gemeinrechtlichen Rechtswissenschaft 51
bb) Der Subsidiaritätsgedanke in der gemeinrechtlichen Gesetzgebung 52
2. Subsidiarität der Notwehr im Strafrecht der Aufklärung 53
a) Subsidiarität der Notwehr in den politischen Philosophien der Aufklärungszeit 54
aa) Thomas Hobbes 54
bb) John Locke 57
cc) Samuel Pufendorf 60
b) Vorrang staatlicher Gefahrenabwehr im Allgemeinen Landrecht für die Preußischen Staaten 63
3. Subsidiarität der Notwehr im deutschen Idealismus 64
a) Subsidiarität der Notwehr in den philosophischen Lehren Kants und Hegels 64
aa) Subsidiarität der Notwehr in der Lehre Kants 64
bb) Subsidiarität der Notwehr in der Lehre Hegels 68
b) Vorrang staatlicher Gefahrenabwehr in den Strafgesetzbüchern für das Königreich Bayern und für die Preußischen Staaten 72
II. Die in der Rechtsprechung vertretenen Positionen zur Pflicht einer Inanspruchnahme staatlicher Hilfe 74
1. Entscheidungen des Reichsgerichts 74
2. Entscheidungen des Bundesgerichtshofs und unterinstanzlicher Gerichte 76
a) Zur Inanspruchnahme präsenter staatlicher Hilfe 76
b) Zur Inanspruchnahme nicht präsenter staatlicher Hilfe 77
III. Die in der Literatur vertretenen Positionen zur Pflicht einer Inanspruchnahme staatlicher Hilfe 86
1. Präsente Hilfe von Hoheitsträgern 86
a) Abwehr von Angriffen durch hoheitliche Maßnahmen gleicher Eignung 86
aa) Abwehr von Angriffen durch gleich geeignete, aber mildere hoheitliche Maßnahmen 87
bb) Abwehr von Angriffen durch gleich effektive hoheitliche Hilfe mit gleichwertigen Mitteln 90
cc) Abwehr von Angriffen durch gleich geeignete, aber mit intensiveren Eingriffen verbundene hoheitliche Maßnahmen 93
b) Abwehr von Angriffen durch weniger effektive hoheitliche Maßnahmen 94
c) Verhältnis von staatlicher Gefahrenabwehr und Nothilfe durch Privatpersonen 96
2. Nicht präsente Hilfe von Hoheitsträgern 97
a) Pflicht zum Herbeiholen obrigkeitlicher Hilfe in einer konkreten Konfliktsituation 97
b) Pflicht zum Herbeiholen hoheitlicher Hilfe im Vorfeld einer Konfliktsituation 100
2. Kapitel: Grundsätzliche Überlegungen 102
A. Inanspruchnahme fremder Hilfe als unzumutbares Ausweichen? 103
B. Zum Verhältnis von Notwehr und staatlichem Gewaltmonopol 107
I. Grundlagen und Ausgestaltung des staatlichen Gewaltmonopols 107
II. Verhältnis von Notwehr und staatlichem Gewaltmonopol 112
1. Keine Geltung des staatlichen Gewaltmonopols in notwehrspezifischen Konfliktlagen 113
2. Notwehr als Durchbrechung des staatlichen Gewaltmonopols 115
a) Notwehr als Übertragung staatlicher Zwangsbefugnis 116
aa) Zulässigkeit der Übertragung von Hoheitsbefugnissen im Bereich der Gefahrenabwehr 116
bb) Übertragung hoheitlicher Befugnisse ohne inhaltliche Beschränkungen 120
b) Notwehr als Ermächtigung zur Ausübung privater Gewalt 122
III. Ergebnis 124
C. Grundgedanken der Notwehr 124
I. Individualistische Notwehrkonzeptionen 125
1. Recht auf eigenhändige Verteidigung bei psychologisierender Betrachtungsweise 126
2. Das Vertragsmodell Hoyers 127
3. Das Gegenseitigkeitsverhältnis Hruschkas 130
4. Individualistische Notwehrbegründung bei Betonung des Rechtsgüterschutzgedankens 132
II. Überindividualistische Notwehrkonzeptionen 133
1. Selbstbehauptung des Rechts (Schmidhäuser) 135
2. Verteidigung der normativen Geltung der Rechtsordnung (Bitzilekis) 141
III. Dualistische Notwehrkonzeptionen 143
IV. Eigener Lösungsvorschlag 145
D. Analogieverbot und Subsidiaritätsgedanke 152
I. Norminhalt des Art. 103 Abs. 2 GG 153
II. Geltung des Analogieverbotes für den Rechtfertigungsgrund der Notwehr 155
1. Generelle Anwendbarkeit des Analogieverbotes im Allgemeinen Teil des Strafrechts 155
2. Anwendbarkeit des Analogieverbotes auf den Rechtfertigungsgrund der Notwehr 160
a) Wortlaut und Gesetzgebungsgeschichte des Art. 103 Abs. 2 GG 162
b) Das Argument der „Einheit der Rechtsordnung“ 164
aa) Einheit des Rechtswidrigkeitsurteils als Ausprägung des Grundsatzes der Einheit der Rechtsordnung 164
(1) Rechtsgebietsübergreifende Geltung des Analogieverbotes für alle Rechtfertigungsgründe 167
(2) Geltung des Analogieverbotes ausschließlich für strafrechtliche Erlaubnissätze 168
bb) Spaltung des Rechtswidrigkeitsurteils 170
(1) Anerkannte Ausnahmen von der „Einheit des Rechtswidrigkeitsurteils“ 171
(2) Möglichkeit eines eigenständigen Rechtswidrigkeitsurteils im Strafrecht 175
cc) Zwischenergebnis 179
c) Das Erfordernis eines „Angemessenheitsvorbehalts“ 180
d) Der Vorbehalt kriminalpolitischer „Kostenerwägungen“ 181
III. Ergebnis 183
3. Kapitel: Das Verhältnis von eigenhändiger Verteidigung und Angriffsabwehr durch private Hilfe 184
A. Angriffsabwehr durch anwesende Privatpersonen 184
I. Erforderlichkeit der Verteidigungshandlung als Anknüpfungspunkt 185
1. Zur Bestimmung des konkreten Umfangs der Verteidigungsbefugnis der Verteidigungsgemeinschaft 185
a) Verhältnis von Notwehr und Nothilfe 190
aa) Befugnis zur Nothilfe als originäres Recht des hilfsbereiten Dritten 191
bb) Nothilfe als Wahrnehmung der Interessen des Angegriffenen durch einen Dritten 194
cc) Keine Einschränkung der Nothilfebefugnis durch Verhältnismäßigkeitserwägungen 195
b) Zulässigkeit eines Verzichts auf optimale Verteidigung 198
c) Konsequenzen für die Reichweite der Befugnisse der Verteidigungsgemeinschaft 200
2. Zu den Voraussetzungen des Entstehens einer Verteidigungsgemeinschaft 201
a) Maßstab für die Beurteilung der Erforderlichkeit der Verteidigungshandlung eines ohne Unterstützung handelnden Angegriffenen 201
aa) Beurteilungszeitpunkt 201
bb) Beurteilungsperspektive 203
(1) Beurteilung aufgrund der objektiven Sachlage unter Berücksichtigung nachträglicher Erkenntnisse 204
(2) Beurteilung aus Sicht des Notwehrübenden 207
(3) Objektive Beurteilung ohne Berücksichtigung nachträglicher Erkenntnisse 208
cc) Zwischenergebnis 210
b) Maßstab für die Beurteilung des Bestehens einer Verteidigungsgemeinschaft 210
II. Gebotenheit der Verteidigungshandlung als Anknüpfungspunkt 216
III. Verteidigungswille als Anknüpfungspunkt 219
IV. Ergebnis 221
B. Zur Inanspruchnahme von Hilfe nicht präsenter Privatpersonen 221
I. Pflicht zum Herbeiholen fremder Hilfe in einer konkreten Notwehrsituation 222
II. Pflicht zum Herbeiholen fremder privater Hilfe im Vorfeld einer Notwehrlage 224
C. Besonderheiten professioneller Nothilfe 227
I. Gefahrenabwehr durch private Sicherheitskräfte ohne staatliche Veranlassung 228
II. Staatlich veranlasste Gefahrenabwehr durch private Sicherheitskräfte 233
4. Kapitel: Das Verhältnis von eigenhändiger Verteidigung und Angriffsabwehr durch staatliche Hilfe 236
A. Angriffsabwehr durch präsente staatliche Hilfe 236
I. Vorrang staatlicher Hilfe als Schranke privater Notwehrbefugnisse 238
1. Die Regelung des Vorrangs obrigkeitlicher Hilfe in § 229 BGB 238
2. Vorrang hoheitlicher Angriffsabwehr und staatliches Gewaltmonopol 241
II. Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 32 StGB als mögliche Anknüpfungspunkte für den Subsidiaritätsgedanken 245
1. Notwehrlage als Anknüpfungspunkt für einen Ausschluss privater Notwehr bei präsenter staatlicher Gewalt 245
a) Der rechtswidrige Angriff als Anknüpfungspunkt 246
aa) Verneinung des Vorliegens eines rechtswidrigen Angriffs bei präsenter hoheitlicher Gewalt (Haas) 246
bb) Kritik einer Verneinung des rechtswidrigen Angriffs bei präsenter staatlicher Hilfe 247
(1) Enttäuschung allgemein anerkannter Erwartungen 248
(2) Rechtsgeschichtliche Anhaltspunkte 248
(3) Anwesenheit staatlicher Hilfspersonen und Vorliegen eines Angriffs 249
(4) Anwesenheit staatlicher Hilfspersonen und Rechtswidrigkeit des Angriffs 251
cc) Zwischenergebnis 255
b) Gegenwärtigkeit des Angriffs als Anknüpfungspunkt 255
2. Verteidigungshandlung als Anknüpfungspunkt 257
a) Erforderlichkeit der Verteidigungshandlung als Anknüpfungspunkt 257
aa) Entstehen einer Verteidigungsgemeinschaft unter Beteiligung staatlicher Helfer und Ausgestaltung ihres Innenverhältnisses 258
bb) Erforderlichkeit eigenhändiger Verteidigung bei Anwesenheit staatlicher Helfer 260
(1) Angriffsabwehr durch wirksamere oder gleich geeignete, weniger einschneidende hoheitliche Maßnahmen 261
(2) Angriffsabwehr durch gleich geeignete, eingriffsintensivere oder weniger wirksame hoheitliche Maßnahmen 261
(3) Angriffsabwehr durch hoheitliche Maßnahmen gleicher Eignung und Eingriffsintensivität 266
(4) Erweiterung hoheitlicher Befugnisse durch strafrechtliche Notrechte? 267
b) Gebotenheit der Verteidigungshandlung bei Anwesenheit staatlicher Helfer 272
III. Verhältnis von staatlicher Gefahrenabwehr und Fremdverteidigungsmaßnahmen anwesender Privatpersonen 276
IV. Ergebnis 279
B. Zur Inanspruchnahme nicht präsenter staatlicher Hilfe 279
I. Pflicht zum Herbeiholen staatlicher Hilfe in einer konkreten Notwehrlage 280
II. Pflicht zum Herbeiholen staatlicher Hilfe im Vorfeld einer konkreten Notwehrlage 281
1. Pflicht zur präventiven Inanspruchnahme hoheitlicher Hilfe 281
a) Präventive Inanspruchnahme staatlicher Hilfe und Anzeigepflicht des § 138 StGB 282
b) Präventive Inanspruchnahme hoheitlicher Hilfe und staatliches Gewaltmonopol 288
2. Folgen eines Verzichts auf präventive Inanspruchnahme staatlicher Hilfe 289
a) Übertragbarkeit des Gedankens der sog. Angriffsprovokation 289
b) Übertragbarkeit des Gedankens der sog. Abwehrprovokation 294
c) Übertragbarkeit des Gedankens der zumutbaren Hinnahme einer selbst verursachten Gefahr, § 35 Abs. 1 S. 2 1. Alt. StGB 302
d) Bindung des Notwehrübenden an die Schranken hoheitlichen Handelns 305
3. Erklärungsansatz für BGHSt 39, 133 306
III. Ergebnis 310
Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse 312
Anlagen 314
I. Abschrift der Art. 139 f., 150 der Constitutio Criminalis Carolina 314
II. Abschrift der §§ I und X des Verbesserten Landrechts für das Königreich Preussen, Pars III, 6. Buch, Articulus XIV 314
III. Abschrift der §§ 76–78, 89 der Einleitung zum sowie der §§ 517 f., 520 des zweyten Theils, zwanzigster Titel des Allgemeinen Landrechts für die Preußischen Staaten 315
IV. Abschriften von Notwehrregelungen ausgewählter Partikularstrafgesetzbücher des 19. Jahrhunderts 316
V. Abschrift des § 53 des Strafgesetzbuches für das Deutsche Reich 320
VI. Abschrift der §§ 53, 367 Abs. 1 Nr. 8 StGB a.F. 320
VII. Abschrift des § 37 des Entwurfs eines Strafgesetzbuches (E 1962) 320
VIII. Abschrift des § 14 des Alternativ-Entwurfs eines Strafgesetzbuches, Allgemeiner Teil (1966) 321
Literaturverzeichnis 322
Sachregister 354