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Sengbusch, R. (2008). Die Subsidiarität der Notwehr. Zum Verhältnis von eigenhändiger Verteidigung und der Abwehr eines Angriffs durch staatliche oder private Helfer. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-52667-3
Sengbusch, René. Die Subsidiarität der Notwehr: Zum Verhältnis von eigenhändiger Verteidigung und der Abwehr eines Angriffs durch staatliche oder private Helfer. Duncker & Humblot, 2008. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-52667-3
Sengbusch, R (2008): Die Subsidiarität der Notwehr: Zum Verhältnis von eigenhändiger Verteidigung und der Abwehr eines Angriffs durch staatliche oder private Helfer, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-52667-3
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Die Subsidiarität der Notwehr
Zum Verhältnis von eigenhändiger Verteidigung und der Abwehr eines Angriffs durch staatliche oder private Helfer
Schriften zum Strafrecht, Vol. 194
(2008)
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Abstract
Muss der Angegriffene auf die eigenhändige Ausübung des Notwehrrechts verzichten, sobald sich Dritte der Klärung der Konfliktsituation angenommen haben? - Der Beantwortung dieser Frage, die traditionell unter dem Stichwort ›Subsidiarität der Notwehr‹ diskutiert wird, nähert sich René Sengbusch in zwei Schritten. Zunächst begründet er, dass §32 StGB kein Recht zur eigenhändigen Verteidigung statuiert. Sodann wendet er sich der Frage zu, unter welchen Voraussetzungen die Hilfe Dritter unter Ausschluss einer eigenhändigen Angriffsabwehr in Anspruch zu nehmen ist.Bei der näheren Bestimmung dieser Voraussetzungen differenziert der Verfasser zum einen danach, ob der potentielle Helfer privater oder staatlicher Natur ist. Zum anderen stellt er darauf ab, ob die Hilfe sofort zur Verfügung steht oder ob abwesende Helfer erst herbeigeholt werden müssen. Zwar sei der Angegriffene grundsätzlich nicht verpflichtet, Hilfe herbeizuholen. Aus dem Merkmal der Erforderlichkeit folge aber, dass der Angegriffene präsente Hilfe gleich welcher Herkunft immer dann vorrangig in Anspruch nehmen müsse, wenn diese den Angriff besser abwehren kann oder wenn sie bei gleicher Eignung die mildeste Abwehrmaßnahme darstellt.Eine darüber hinausgehende Subsidiarität der Notwehr gegenüber ›privater‹ Hilfe gebe es hingegen nicht. Etwas anderes gelte wegen des staatlichen Gewaltmonopols jedoch bei Beteiligung ›hoheitlicher‹ Helfer. Die Selbstverteidigung sei gegenüber hoheitlichen Abwehrmaßnahmen auch dann subsidiär, wenn diese ebenso effektiv und eingriffsintensiv sind wie eine eigenhändige Verteidigung des Angegriffenen.
Table of Contents
| Section Title | Page | Action | Price |
|---|---|---|---|
| Vorwort | 7 | ||
| Inhaltsverzeichnis | 9 | ||
| Abkürzungsverzeichnis | 16 | ||
| Einleitung | 23 | ||
| 1. Kapitel: Das Verhältnis von Selbstverteidigung und einer Angriffsabwehr durch hilfsbereite Dritte. Erscheinungsformen der Subsidiarität der Notwehr | 26 | ||
| A. Das Verhältnis von Selbstverteidigung und Nothilfe durch private Dritte | 26 | ||
| I. Die in der Rechtsprechung vertretenen Positionen zur Pflicht einer Inanspruchnahme privater Hilfe | 27 | ||
| 1. Entscheidungen des Reichsgerichts | 27 | ||
| 2. Entscheidungen des Bundesgerichtshofs und unterinstanzlicher Gerichte | 29 | ||
| a) Zur Inanspruchnahme nicht präsenter privater Hilfe | 29 | ||
| b) Zur Inanspruchnahme präsenter privater Hilfe | 31 | ||
| II. Die im Schrifttum vertretenen Positionen zur Pflicht einer Inanspruchnahme privater Hilfe | 37 | ||
| 1. Beurteilung der Reichweite des Notwehrrechts unter Außerachtlassung potentieller Helfer | 38 | ||
| 2. Verhältnis von Selbstverteidigung und Nothilfe bei einer objektiven Bestimmung der Erforderlichkeit einer Verteidigungshandlung | 39 | ||
| a) Präsente Hilfe von Privatpersonen | 39 | ||
| b) Nicht präsente Hilfe von Privatpersonen | 42 | ||
| B. Das Verhältnis von Notwehr und staatlicher Gefahrenabwehr | 45 | ||
| I. Rechtshistorische und rechtsphilosophische Entwicklung des Verhältnisses von Notwehr und staatlicher Gefahrenabwehr | 45 | ||
| 1. Subsidiarität der Notwehr im gemeinen deutschen Strafrecht | 45 | ||
| a) Zu den Rechtsquellen des gemeinen deutschen Strafrechts | 46 | ||
| aa) Corpus Iuris Civilis | 46 | ||
| bb) Kanonisches Recht | 47 | ||
| cc) Constitutio Criminalis Carolina | 49 | ||
| b) Der Subsidiaritätsgedanke im gemeinen deutschen Strafrecht | 51 | ||
| aa) Der Subsidiaritätsgedanke in der gemeinrechtlichen Rechtswissenschaft | 51 | ||
| bb) Der Subsidiaritätsgedanke in der gemeinrechtlichen Gesetzgebung | 52 | ||
| 2. Subsidiarität der Notwehr im Strafrecht der Aufklärung | 53 | ||
| a) Subsidiarität der Notwehr in den politischen Philosophien der Aufklärungszeit | 54 | ||
| aa) Thomas Hobbes | 54 | ||
| bb) John Locke | 57 | ||
| cc) Samuel Pufendorf | 60 | ||
| b) Vorrang staatlicher Gefahrenabwehr im Allgemeinen Landrecht für die Preußischen Staaten | 63 | ||
| 3. Subsidiarität der Notwehr im deutschen Idealismus | 64 | ||
| a) Subsidiarität der Notwehr in den philosophischen Lehren Kants und Hegels | 64 | ||
| aa) Subsidiarität der Notwehr in der Lehre Kants | 64 | ||
| bb) Subsidiarität der Notwehr in der Lehre Hegels | 68 | ||
| b) Vorrang staatlicher Gefahrenabwehr in den Strafgesetzbüchern für das Königreich Bayern und für die Preußischen Staaten | 72 | ||
| II. Die in der Rechtsprechung vertretenen Positionen zur Pflicht einer Inanspruchnahme staatlicher Hilfe | 74 | ||
| 1. Entscheidungen des Reichsgerichts | 74 | ||
| 2. Entscheidungen des Bundesgerichtshofs und unterinstanzlicher Gerichte | 76 | ||
| a) Zur Inanspruchnahme präsenter staatlicher Hilfe | 76 | ||
| b) Zur Inanspruchnahme nicht präsenter staatlicher Hilfe | 77 | ||
| III. Die in der Literatur vertretenen Positionen zur Pflicht einer Inanspruchnahme staatlicher Hilfe | 86 | ||
| 1. Präsente Hilfe von Hoheitsträgern | 86 | ||
| a) Abwehr von Angriffen durch hoheitliche Maßnahmen gleicher Eignung | 86 | ||
| aa) Abwehr von Angriffen durch gleich geeignete, aber mildere hoheitliche Maßnahmen | 87 | ||
| bb) Abwehr von Angriffen durch gleich effektive hoheitliche Hilfe mit gleichwertigen Mitteln | 90 | ||
| cc) Abwehr von Angriffen durch gleich geeignete, aber mit intensiveren Eingriffen verbundene hoheitliche Maßnahmen | 93 | ||
| b) Abwehr von Angriffen durch weniger effektive hoheitliche Maßnahmen | 94 | ||
| c) Verhältnis von staatlicher Gefahrenabwehr und Nothilfe durch Privatpersonen | 96 | ||
| 2. Nicht präsente Hilfe von Hoheitsträgern | 97 | ||
| a) Pflicht zum Herbeiholen obrigkeitlicher Hilfe in einer konkreten Konfliktsituation | 97 | ||
| b) Pflicht zum Herbeiholen hoheitlicher Hilfe im Vorfeld einer Konfliktsituation | 100 | ||
| 2. Kapitel: Grundsätzliche Überlegungen | 102 | ||
| A. Inanspruchnahme fremder Hilfe als unzumutbares Ausweichen? | 103 | ||
| B. Zum Verhältnis von Notwehr und staatlichem Gewaltmonopol | 107 | ||
| I. Grundlagen und Ausgestaltung des staatlichen Gewaltmonopols | 107 | ||
| II. Verhältnis von Notwehr und staatlichem Gewaltmonopol | 112 | ||
| 1. Keine Geltung des staatlichen Gewaltmonopols in notwehrspezifischen Konfliktlagen | 113 | ||
| 2. Notwehr als Durchbrechung des staatlichen Gewaltmonopols | 115 | ||
| a) Notwehr als Übertragung staatlicher Zwangsbefugnis | 116 | ||
| aa) Zulässigkeit der Übertragung von Hoheitsbefugnissen im Bereich der Gefahrenabwehr | 116 | ||
| bb) Übertragung hoheitlicher Befugnisse ohne inhaltliche Beschränkungen | 120 | ||
| b) Notwehr als Ermächtigung zur Ausübung privater Gewalt | 122 | ||
| III. Ergebnis | 124 | ||
| C. Grundgedanken der Notwehr | 124 | ||
| I. Individualistische Notwehrkonzeptionen | 125 | ||
| 1. Recht auf eigenhändige Verteidigung bei psychologisierender Betrachtungsweise | 126 | ||
| 2. Das Vertragsmodell Hoyers | 127 | ||
| 3. Das Gegenseitigkeitsverhältnis Hruschkas | 130 | ||
| 4. Individualistische Notwehrbegründung bei Betonung des Rechtsgüterschutzgedankens | 132 | ||
| II. Überindividualistische Notwehrkonzeptionen | 133 | ||
| 1. Selbstbehauptung des Rechts (Schmidhäuser) | 135 | ||
| 2. Verteidigung der normativen Geltung der Rechtsordnung (Bitzilekis) | 141 | ||
| III. Dualistische Notwehrkonzeptionen | 143 | ||
| IV. Eigener Lösungsvorschlag | 145 | ||
| D. Analogieverbot und Subsidiaritätsgedanke | 152 | ||
| I. Norminhalt des Art. 103 Abs. 2 GG | 153 | ||
| II. Geltung des Analogieverbotes für den Rechtfertigungsgrund der Notwehr | 155 | ||
| 1. Generelle Anwendbarkeit des Analogieverbotes im Allgemeinen Teil des Strafrechts | 155 | ||
| 2. Anwendbarkeit des Analogieverbotes auf den Rechtfertigungsgrund der Notwehr | 160 | ||
| a) Wortlaut und Gesetzgebungsgeschichte des Art. 103 Abs. 2 GG | 162 | ||
| b) Das Argument der „Einheit der Rechtsordnung“ | 164 | ||
| aa) Einheit des Rechtswidrigkeitsurteils als Ausprägung des Grundsatzes der Einheit der Rechtsordnung | 164 | ||
| (1) Rechtsgebietsübergreifende Geltung des Analogieverbotes für alle Rechtfertigungsgründe | 167 | ||
| (2) Geltung des Analogieverbotes ausschließlich für strafrechtliche Erlaubnissätze | 168 | ||
| bb) Spaltung des Rechtswidrigkeitsurteils | 170 | ||
| (1) Anerkannte Ausnahmen von der „Einheit des Rechtswidrigkeitsurteils“ | 171 | ||
| (2) Möglichkeit eines eigenständigen Rechtswidrigkeitsurteils im Strafrecht | 175 | ||
| cc) Zwischenergebnis | 179 | ||
| c) Das Erfordernis eines „Angemessenheitsvorbehalts“ | 180 | ||
| d) Der Vorbehalt kriminalpolitischer „Kostenerwägungen“ | 181 | ||
| III. Ergebnis | 183 | ||
| 3. Kapitel: Das Verhältnis von eigenhändiger Verteidigung und Angriffsabwehr durch private Hilfe | 184 | ||
| A. Angriffsabwehr durch anwesende Privatpersonen | 184 | ||
| I. Erforderlichkeit der Verteidigungshandlung als Anknüpfungspunkt | 185 | ||
| 1. Zur Bestimmung des konkreten Umfangs der Verteidigungsbefugnis der Verteidigungsgemeinschaft | 185 | ||
| a) Verhältnis von Notwehr und Nothilfe | 190 | ||
| aa) Befugnis zur Nothilfe als originäres Recht des hilfsbereiten Dritten | 191 | ||
| bb) Nothilfe als Wahrnehmung der Interessen des Angegriffenen durch einen Dritten | 194 | ||
| cc) Keine Einschränkung der Nothilfebefugnis durch Verhältnismäßigkeitserwägungen | 195 | ||
| b) Zulässigkeit eines Verzichts auf optimale Verteidigung | 198 | ||
| c) Konsequenzen für die Reichweite der Befugnisse der Verteidigungsgemeinschaft | 200 | ||
| 2. Zu den Voraussetzungen des Entstehens einer Verteidigungsgemeinschaft | 201 | ||
| a) Maßstab für die Beurteilung der Erforderlichkeit der Verteidigungshandlung eines ohne Unterstützung handelnden Angegriffenen | 201 | ||
| aa) Beurteilungszeitpunkt | 201 | ||
| bb) Beurteilungsperspektive | 203 | ||
| (1) Beurteilung aufgrund der objektiven Sachlage unter Berücksichtigung nachträglicher Erkenntnisse | 204 | ||
| (2) Beurteilung aus Sicht des Notwehrübenden | 207 | ||
| (3) Objektive Beurteilung ohne Berücksichtigung nachträglicher Erkenntnisse | 208 | ||
| cc) Zwischenergebnis | 210 | ||
| b) Maßstab für die Beurteilung des Bestehens einer Verteidigungsgemeinschaft | 210 | ||
| II. Gebotenheit der Verteidigungshandlung als Anknüpfungspunkt | 216 | ||
| III. Verteidigungswille als Anknüpfungspunkt | 219 | ||
| IV. Ergebnis | 221 | ||
| B. Zur Inanspruchnahme von Hilfe nicht präsenter Privatpersonen | 221 | ||
| I. Pflicht zum Herbeiholen fremder Hilfe in einer konkreten Notwehrsituation | 222 | ||
| II. Pflicht zum Herbeiholen fremder privater Hilfe im Vorfeld einer Notwehrlage | 224 | ||
| C. Besonderheiten professioneller Nothilfe | 227 | ||
| I. Gefahrenabwehr durch private Sicherheitskräfte ohne staatliche Veranlassung | 228 | ||
| II. Staatlich veranlasste Gefahrenabwehr durch private Sicherheitskräfte | 233 | ||
| 4. Kapitel: Das Verhältnis von eigenhändiger Verteidigung und Angriffsabwehr durch staatliche Hilfe | 236 | ||
| A. Angriffsabwehr durch präsente staatliche Hilfe | 236 | ||
| I. Vorrang staatlicher Hilfe als Schranke privater Notwehrbefugnisse | 238 | ||
| 1. Die Regelung des Vorrangs obrigkeitlicher Hilfe in § 229 BGB | 238 | ||
| 2. Vorrang hoheitlicher Angriffsabwehr und staatliches Gewaltmonopol | 241 | ||
| II. Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 32 StGB als mögliche Anknüpfungspunkte für den Subsidiaritätsgedanken | 245 | ||
| 1. Notwehrlage als Anknüpfungspunkt für einen Ausschluss privater Notwehr bei präsenter staatlicher Gewalt | 245 | ||
| a) Der rechtswidrige Angriff als Anknüpfungspunkt | 246 | ||
| aa) Verneinung des Vorliegens eines rechtswidrigen Angriffs bei präsenter hoheitlicher Gewalt (Haas) | 246 | ||
| bb) Kritik einer Verneinung des rechtswidrigen Angriffs bei präsenter staatlicher Hilfe | 247 | ||
| (1) Enttäuschung allgemein anerkannter Erwartungen | 248 | ||
| (2) Rechtsgeschichtliche Anhaltspunkte | 248 | ||
| (3) Anwesenheit staatlicher Hilfspersonen und Vorliegen eines Angriffs | 249 | ||
| (4) Anwesenheit staatlicher Hilfspersonen und Rechtswidrigkeit des Angriffs | 251 | ||
| cc) Zwischenergebnis | 255 | ||
| b) Gegenwärtigkeit des Angriffs als Anknüpfungspunkt | 255 | ||
| 2. Verteidigungshandlung als Anknüpfungspunkt | 257 | ||
| a) Erforderlichkeit der Verteidigungshandlung als Anknüpfungspunkt | 257 | ||
| aa) Entstehen einer Verteidigungsgemeinschaft unter Beteiligung staatlicher Helfer und Ausgestaltung ihres Innenverhältnisses | 258 | ||
| bb) Erforderlichkeit eigenhändiger Verteidigung bei Anwesenheit staatlicher Helfer | 260 | ||
| (1) Angriffsabwehr durch wirksamere oder gleich geeignete, weniger einschneidende hoheitliche Maßnahmen | 261 | ||
| (2) Angriffsabwehr durch gleich geeignete, eingriffsintensivere oder weniger wirksame hoheitliche Maßnahmen | 261 | ||
| (3) Angriffsabwehr durch hoheitliche Maßnahmen gleicher Eignung und Eingriffsintensivität | 266 | ||
| (4) Erweiterung hoheitlicher Befugnisse durch strafrechtliche Notrechte? | 267 | ||
| b) Gebotenheit der Verteidigungshandlung bei Anwesenheit staatlicher Helfer | 272 | ||
| III. Verhältnis von staatlicher Gefahrenabwehr und Fremdverteidigungsmaßnahmen anwesender Privatpersonen | 276 | ||
| IV. Ergebnis | 279 | ||
| B. Zur Inanspruchnahme nicht präsenter staatlicher Hilfe | 279 | ||
| I. Pflicht zum Herbeiholen staatlicher Hilfe in einer konkreten Notwehrlage | 280 | ||
| II. Pflicht zum Herbeiholen staatlicher Hilfe im Vorfeld einer konkreten Notwehrlage | 281 | ||
| 1. Pflicht zur präventiven Inanspruchnahme hoheitlicher Hilfe | 281 | ||
| a) Präventive Inanspruchnahme staatlicher Hilfe und Anzeigepflicht des § 138 StGB | 282 | ||
| b) Präventive Inanspruchnahme hoheitlicher Hilfe und staatliches Gewaltmonopol | 288 | ||
| 2. Folgen eines Verzichts auf präventive Inanspruchnahme staatlicher Hilfe | 289 | ||
| a) Übertragbarkeit des Gedankens der sog. Angriffsprovokation | 289 | ||
| b) Übertragbarkeit des Gedankens der sog. Abwehrprovokation | 294 | ||
| c) Übertragbarkeit des Gedankens der zumutbaren Hinnahme einer selbst verursachten Gefahr, § 35 Abs. 1 S. 2 1. Alt. StGB | 302 | ||
| d) Bindung des Notwehrübenden an die Schranken hoheitlichen Handelns | 305 | ||
| 3. Erklärungsansatz für BGHSt 39, 133 | 306 | ||
| III. Ergebnis | 310 | ||
| Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse | 312 | ||
| Anlagen | 314 | ||
| I. Abschrift der Art. 139 f., 150 der Constitutio Criminalis Carolina | 314 | ||
| II. Abschrift der §§ I und X des Verbesserten Landrechts für das Königreich Preussen, Pars III, 6. Buch, Articulus XIV | 314 | ||
| III. Abschrift der §§ 76–78, 89 der Einleitung zum sowie der §§ 517 f., 520 des zweyten Theils, zwanzigster Titel des Allgemeinen Landrechts für die Preußischen Staaten | 315 | ||
| IV. Abschriften von Notwehrregelungen ausgewählter Partikularstrafgesetzbücher des 19. Jahrhunderts | 316 | ||
| V. Abschrift des § 53 des Strafgesetzbuches für das Deutsche Reich | 320 | ||
| VI. Abschrift der §§ 53, 367 Abs. 1 Nr. 8 StGB a.F. | 320 | ||
| VII. Abschrift des § 37 des Entwurfs eines Strafgesetzbuches (E 1962) | 320 | ||
| VIII. Abschrift des § 14 des Alternativ-Entwurfs eines Strafgesetzbuches, Allgemeiner Teil (1966) | 321 | ||
| Literaturverzeichnis | 322 | ||
| Sachregister | 354 |