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Schwartz, S. (2007). Handeln aufgrund eines militärischen Befehls und einer beamtenrechtlichen Weisung. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-52563-8
Schwartz, Sebastian. Handeln aufgrund eines militärischen Befehls und einer beamtenrechtlichen Weisung. Duncker & Humblot, 2007. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-52563-8
Schwartz, S, (2007): Handeln aufgrund eines militärischen Befehls und einer beamtenrechtlichen Weisung, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-52563-8

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Handeln aufgrund eines militärischen Befehls und einer beamtenrechtlichen Weisung

Schwartz, Sebastian

Schriften zum Strafrecht, Vol. 192

(2007)

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Abstract

Zentraler Gegenstand der vorliegenden Arbeit ist das Handeln aufgrund eines militärischen Befehls und einer beamtenrechtlichen Weisung. Im Mittelpunkt steht das Bemühen, die strafrechtliche Relevanz hoheitlichen Handelns auf Befehl im militärischen und zivilen Bereich zu untersuchen.

Sebastian Schwartz verfolgt zweierlei Ziele: Zum einen geht er wichtigen Fragen des Wehrrechts nach, deren rechtliche Behandlung nach wie vor umstritten und von erheblicher praktischer Bedeutung ist. Zum anderen beleuchtet er die beamtenrechtliche Norm gemäß § 56 BBG für ein Handeln auf Anordnung neu. Der Vergleich der beamtenrechtlichen Regelung für ein Handeln auf Weisung mit den Vorschriften des Wehr- und Vollzugsrechts zeigt, wie reformbedürftig die Vorschrift des § 56 BBG ist. Der Verfasser plädiert daher für den Beitrag eines Alternativentwurfes, der das beamtenrechtliche Handeln auf Weisung systemgerecht begreift.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 7
Inhaltsverzeichnis 9
Abkürzungsverzeichnis 18
Einleitung 23
A. Einführung 23
B. Ziel der Arbeit 24
C. Gang der Untersuchung 25
Erster Teil: Das Wehrrecht – Handeln aufgrund eines militärischen Befehls 27
Erstes Kapitel: Der Begriff des militärischen Befehls 27
A. Anweisung zu einem bestimmten Verhalten 27
B. Befehl eines militärischen Vorgesetzten an einen Untergebenen 28
C. Anweisung in schriftlicher, mündlicher oder in anderer Weise 29
D. Allgemein oder für den Einzelfall 29
E. Mit dem Anspruch auf Gehorsam 30
F. Rechtliche Qualifikation des Befehls 30
Zweites Kapitel: Die rechtshistorische Entwicklung bei einem Handeln aufgrund eines militärischen Befehls 31
A. Die rechtshistorische Entwicklung bis 1872 31
B. Die rechtshistorische Entwicklung ab Kodifikation der Militärstrafgesetzbücher 33
C. Analyse des § 47 MStGB bei einem Handeln auf Befehl 36
I. Die einschränkende Auslegung des § 47 MStGB 36
II. Die Enthaftung des Untergebenen nach § 47 I 2 MStGB 40
1. Die Enthaftung in tatsächlicher Hinsicht 41
2. Die Enthaftung in rechtlicher Hinsicht 42
Drittes Kapitel: Die bestehende Rechtslage bei einem Handeln aufgrund eines militärischen Befehls 44
A. Das neue Wehrstrafgesetz vom 30.03.1957 44
I. Das neue Menschenbild: der Staatsbürger in Uniform 45
II. Die neue rechtliche Ausgestaltung 45
III. Die Unterscheidung von Rechtmäßigkeit und Verbindlichkeit eines militärischen Befehls 47
1. Die Notwendigkeit einer Differenzierung 47
2. Die Kritik der Literatur und eigene Stellungnahme 49
a) Das Beispiel von Spendel 49
b) Die Lösung des Beispiels 50
3. Zusammenfassung 51
4. Mögliche Erscheinungsformen rechtswidriger, verbindlicher Befehle 51
5. Die Vermutung der Rechtmäßigkeit 52
B. Die Gehorsamspflicht des Soldaten nach dem Soldatengesetz 54
I. Einführung 54
II. Inhalt der Gehorsamspflicht des Soldaten gemäß § 11 I 1 und 2 SoldatenG und die sog. Gegenvorstellung 55
1. Die Ansicht der Rechtsprechung und der herrschenden Meinung in der Literatur 57
a) Die Ansicht des Bundesgerichtshofs 57
b) Die Ansicht der herrschenden Meinung im Schrifttum 58
2. Die Gegenmeinung in der Literatur 59
3. Stellungnahme 61
III. Grenzen der Gehorsamspflicht des Soldaten 64
1. Der rechtmäßige, verbindliche Befehl 65
2. Der rechtmäßige, unverbindliche Befehl? 66
a) Beispiel: Die irrige Festnahme 66
b) Die Lösung des Beispiels 67
aa) Der sog. „strafrechtliche Rechtmäßigkeitsbegriff“ 67
bb) Die Auswirkungen des „strafrechtlichen Rechtmäßigkeitsbegriffs“ auf die Rechtmäßigkeit des Befehls 68
cc) Die Einschränkung des „strafrechtlichen Rechtmäßigkeitsbegriffs“ für den zu beurteilenden Fall 68
c) Kritische Würdigung des „strafrechtlichen Rechtmäßigkeitsbegriffs“ 69
d) Das Problem der Kenntnis des Untergebenen von dem Irrtum seines Vorgesetzten und die hieraus folgenden Konsequenzen 71
aa) Die Rechtmäßigkeit des Befehls 73
bb) Die Verbindlichkeit des Befehls 74
cc) Ergebnis 74
3. Der rechtswidrige, verbindliche Befehl 75
a) Die „Entschuldigungslösung“ 76
b) Die „Rechtfertigungslösung“ 78
c) Stellungnahme 82
aa) Die Relativität der Rechtsverhältnisse und der „strafrechtliche Rechtmäßigkeitsbegriff“ 82
bb) Die in Streit befangenen Rechtsgüter und deren Rechtsträger 83
cc) Differenzierung nach Innen- und Außenrecht 84
dd) Das Notwehrrecht des Dritten und die hierdurch gefährdete Disziplin 85
ee) Die Pflichtenkollision 87
ff) Gesichtspunkte des Nötigungsnotstands 88
(1) Die „Entschuldigungslösung“ 89
(2) Die „Rechtfertigungslösung“ 90
(3) Stellungnahme vor dem Hintergrund geringfügiger Normübertretungen 91
(4) Situative Vergleichbarkeit des Nötigungsnotstands mit der des rechtswidrigen, verbindlichen Befehls 92
(5) Zwischenergebnis 93
gg) Das Rechtsbewährungsprinzip 93
hh) Der Staatswille und der Wille des Gesetzes 94
ii) Das „Teilnahmeargument“ 95
jj) Die Irrtumsnorm gemäß § 22 WStG 96
kk) Die Autoritätsbindung des Untergebenen an seinen Vorgesetzten 97
ll) Ergebnis 99
4. Der rechtswidrige, unverbindliche Befehl 100
a) Befehle, die nicht befolgt werden dürfen 101
aa) Der strafrechtswidrige Befehl 101
bb) Der sog. „gefährliche“ Befehl 101
(1) Einleitung 101
(2) Der Begriff des „gefährlichen“ Befehls 103
(3) Das Problem der Verbindlichkeit des „gefährlichen“ Befehls 104
(4) Beispiel: Die lebensgefährliche Flussüberquerung 105
(5) Die Lösungstheorien 105
(a) Die sog. „Feststellungslösung“ 105
(b) Die sog. „Prognoselösung“ 106
(c) Stellungnahme 108
(aa) Die widerstreitenden Interessen 109
(bb) Überprüfung der sog. „Feststellungslösung“ 109
(cc) Überprüfung der sog. „Prognoselösung“ 113
(dd) Ergebnis 117
cc) Der völkerrechtswidrige Befehl 117
(1) Der Befehl zur Vorbereitung eines Angriffskrieges gemäß Art. 26 I GG 117
(2) Der gegen die allgemeinen Regeln des Völkerrechts verstoßende Befehl gemäß Art. 25 GG 118
b) Befehle, die nicht befolgt werden müssen 119
aa) Befehle, welche die Menschenwürde des Untergebenen oder Dritter verletzen 120
bb) Verstoß gegen Verfassungsprinzipien, insbesondere gegen Grundrechte des Untergebenen 122
(1) Einführung 122
(2) Der Soldat als Grundrechtsträger im sog. Sonderstatusverhältnis 123
(3) Der Befehl als Eingriff in die Grundrechte des Soldaten 127
(4) Die einschränkbaren Grundrechte durch Befehl nach Art. 17a GG und Art. 137 I GG und die daraus folgenden Konsequenzen für die dort nicht genannten Grundrechte 127
(5) Der Eingriff in Grundrechte durch Befehl außerhalb des Art. 17a GG und Art. 137 I GG 130
(a) Der Eingriff in einschränkbare Grundrechte durch Befehl 130
(b) Der Eingriff in vorbehaltlos gewährleistete Grundrechte durch Befehl 132
(aa) Einführung 132
(bb) Die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts zur Reichweite der Gehorsamspflicht nach Art. 4 I 2. Var. GG vom 21.06.2005 133
cc) Befehle, die zu nicht dienstlichen Zwecken ergehen, und Befehle für die dienstfreie Zeit 139
dd) Der unzumutbare Befehl 142
ee) Unverbindlichkeit bei inhaltlich sich widersprechenden Befehlen 142
ff) Befehle, die unter Überschreitung der Befehlsbefugnis ergehen 144
(1) Es besteht kein Vorgesetztenverhältnis i. S. d. VVO 145
(2) Es besteht ein Vorgesetztenverhältnis i. S. d. VVO 145
gg) Unverbindlichkeit des Befehls bei Unmöglichkeit und wegen grundlegender Veränderung der Sachlage – die sog. clausula rebus sic stantibus 147
(1) Objektive Unmöglichkeit der Befehlsausführung 148
(2) Subjektive Unmöglichkeit der Befehlsausführung 148
(3) Unverbindlichkeit des Befehls bei grundlegender Änderung der Sachlage 149
hh) Unverbindlichkeit des Befehls wegen rechtfertigender Pflichtenkollision in der Person des Untergebenen? 152
(1) Beispiel: Das unbewachte Kasernentor 153
(2) Die auftretende Pflichtenkollision 153
(3) Historischer Hintergrund 153
(4) Die Rechtfertigung des Wachsoldaten 154
(5) Die Verbindlichkeit des Wachbefehls 156
ii) Sonstige Unverbindlichkeitsgründe 157
C. Die normative Ausgestaltung der Strafrechtsvorschriften bei einem Handeln auf Befehl 158
I. Einführung 158
II. Das vorsätzliche Begehungsdelikt bei einem Handeln auf Befehl 158
1. Der Tatbestand einer vorsätzlichen Straftatbegehung auf Befehl 159
2. Die Rechtswidrigkeit einer vorsätzlichen Straftatbegehung auf Befehl 159
a) Allgemeine Rechtfertigungsgründe des Untergebenen bei einem Handeln auf Befehl 159
b) Besondere Rechtfertigungsgründe des Untergebenen bei einem Handeln auf Befehl 160
aa) Gemeinsame Struktur der Erlaubnissätze: Das subjektive Rechtfertigungselement bei einem objektiven Vorhandensein der Rechtfertigungslage 160
bb) Der besondere Rechtfertigungsgrund der „militärischen Notwendigkeit“ 161
cc) Der rechtmäßige, verbindliche Befehl 162
dd) Der rechtmäßige, unverbindliche Befehl 162
ee) Der rechtswidrige, verbindliche Befehl 162
ff) Der rechtswidrige, unverbindliche Befehl 162
gg) Weitere besondere Rechtfertigungsgründe 163
3. Die Schuld des Untergebenen bei einer vorsätzlichen Straftatbegehung auf Befehl 165
a) Allgemeine Entschuldigungsgründe des Untergebenen bei einem Handeln auf Befehl 165
b) Besondere Entschuldigungsgründe des Untergebenen bei einem Handeln auf Befehl 167
aa) Der Schuldausschließungsgrund eigener Art gemäß § 5 I WStG bei einem Handeln auf Befehl 167
(1) Der Normzweck 167
(2) Die Voraussetzungen des § 5 I WStG 168
(a) Das Begehen einer rechtswidrigen und schuldhaften Tat durch den Untergebenen 168
(b) Das Begehen der Straftat durch den Untergebenen auf Befehl 168
(3) Die Rechtsfolge des § 5 I WStG bei einem Handeln auf Befehl 170
(a) Kenntnis des Untergebenen von der Rechtswidrigkeit der Tat gemäß § 5 I 1. Var. WStG 171
(aa) Nichterkennen der Straftatbegehung aus tatsächlichen Gründen 172
(bb) Nichterkennen der Straftatbegehung wegen irriger rechtlicher Bewertung des Untergebenen 173
(b) Offensichtlichkeit eines Vergehens oder Verbrechens gemäß § 5 I 2. Var. WStG 174
(aa) Die objektive Komponente 174
(bb) Die subjektive Komponente demonstriert am Beispiel der „Mauerschützenfälle“ 176
bb) Der besondere Entschuldigungsgrund nach § 3 VStGB 178
4. Der besondere Strafmilderungsgrund des § 5 II WStG 180
5. Die Irrtumsregelung des § 22 WStG 183
a) § 22 I WStG 183
b) § 22 II, III WStG 185
III. Das fahrlässige Begehungsdelikt bei einem Handeln auf Befehl 186
1. Beispiel: Tödlicher Unfall durch unvorsichtiges Einparken 187
2. Die Lösung des Beispiels 187
IV. Die Rechtsfolgen der Tat 189
1. Die strafzumessungserheblichen Umstände 189
a) Der Erfolgsunwert 189
b) Der Handlungsunwert 190
2. Die einzelnen Instrumentarien auf Rechtsfolgenseite 193
V. Besonderheiten für Jugendliche und Heranwachsende 195
Zweiter Teil: Das Beamtenrecht Handeln aufgrund einer beamtenrechtlichen Weisung 196
Erstes Kapitel: Einführung 196
Zweites Kapitel: Der Begriff der beamtenrechtlichen Weisung 197
A. Innerdienstliche Einzelanordnung 197
B. Weisungsgebundenheit des Beamten 197
C. Vorgesetzter und Untergebener 198
D. Rechtliche Qualifikation der beamtenrechtlichen Weisung 198
Drittes Kapitel: Die rechtshistorische Entwicklung bei einem Handeln aufgrund einer beamtenrechtlichen Weisung 198
Viertes Kapitel: Die bestehende Rechtslage bei einem Handeln aufgrund einer beamtenrechtlichen Weisung 204
A. Die rechtliche Ausgestaltung der beamtenrechtlichen Gehorsamsvorschriften 204
I. Einführung 204
II. Inhalt der Gehorsamspflicht des Beamten 206
III. Grenzen der Gehorsamspflicht und die Verantwortung des Beamten 208
B. Kritische Würdigung des § 56 II 3 BBG 213
I. Der entstehungsgeschichtliche Hintergrund als materielle Rechtfertigung für eine Ungleichbehandlung? 214
II. Die Auslegung des § 56 II 3 BBG 215
1. Die Auslegung nach dem Wortlaut 215
a) Der Wortlaut des § 56 II 3 BBG und seine „Korrektur“ 215
b) Kritik an der Wortlaut„korrektur“ 217
aa) Die objektiv-teleologische Auslegung 218
bb) Kritik an einer rein objektiv-teleologischen Auslegung 219
cc) Verstoß gegen das Analogieverbot 221
2. Die historische Auslegung 223
3. Systematische Aspekte 226
a) Die Regelung in § 7 UZwG 227
aa) Umfang und Grenzen der Gehorsamspflicht nach dem UZwG 227
bb) Das gestraffte Remonstrationsverfahren nach dem UZwG 228
b) Die Regelung in § 97 StVollzG 228
aa) Umfang und Grenzen der Gehorsamspflicht nach dem StVollzG 229
bb) Das gestraffte Remonstrationsverfahren nach dem StVollzG 229
c) Systematischer Vergleich der Vollzugsregeln mit der des allgemeinen Beamtenrechts nach § 56 II 3 BBG 230
4. Teleologische Aspekte 231
a) Das Entfallen der Weisungsgebundenheit des Beamten bei einem ordnungswidrigen Befehl 232
b) Der „strafrechtswidrige, aber verbindliche Befehl“ und die Haftungsprivilegierung des Beamten gemäß § 56 II 3 BBG 233
aa) Unterschiede bei der Verbindlichkeit: die Regelung im Wehr- und Vollzugsrecht gegenüber der Bestimmung im allgemeinen Beamtenrecht 233
bb) Unterschiede in der Haftung: die Regelung im Wehr- und Vollzugsrecht gegenüber der Bestimmung im allgemeinen Beamtenrecht 235
(1) Gleichlauf im Fall der „Kenntnis“ mit der „Erkennbarkeit“ 235
(2) Inkongruenz zwischen „Offensichtlichkeit“ und „Erkennbarkeit“ 236
(a) Beispiel: Sicherungshaft eines terrorverdächtigen Ausländers 237
(b) Beispiel: Präventive Ingewahrsamnahme zur Sicherstellung der Abschiebung 238
(c) Die Lösung der Beispiele 238
5. Ergebnis der Auslegung und Ausblick 242
Dritter Teil: Schlussbetrachtung – Die Ausgestaltung der Normen de lege ferenda 243
Erstes Kapitel: Einführung 243
Zweites Kapitel: Die wehr- und vollzugsrechtlichen Vorschriften 243
Drittes Kapitel: Die beamtenrechtliche Norm des § 56 BBG 244
A. Trennung von Verbindlichkeit und persönlicher Verantwortung 245
B. Streichung der „Erkennbarkeit“ gemäß § 56 II 3 BBG 246
C. Die eingeschränkte Verbindlichkeit rechtswidriger Weisungen 247
D. Die Haftung bei Ausführung unverbindlicher Befehle 250
1. Der Konflikt: Gehorsamspflicht und Rechtsstaatsprinzip 250
2. Das Remonstrationsverfahren und die Entlastung des Beamten 251
a) Die Verantwortung des Beamten aufgrund privilegierten Haftungsmaßstabes 253
aa) Die Begehung einer Ordnungswidrigkeit auf Anordnung 254
bb) Der auf Anordnung begangene Menschenwürdeverstoß 254
b) Die Haftung nach allgemeinen strafrechtlichen Grundsätzen 255
E. Funktionale Einteilung hoheitlichen Handelns 256
F. Die Ausgestaltung der Verantwortlichkeit des Beamten de lege ferenda 257
G. Zusammenfassende Erläuterung 258
1. Zu § 56 I BBG 258
2. Zu § 56 II BBG 258
3. Zu § 56 III BBG 258
4. Zu § 56 IV BBG 259
5. Zu § 56 V BBG 259
Zusammenfassung und Ausblick 260
A. Einführung 260
B. Das Handeln aufgrund eines militärischen Befehls 260
C. Das Handeln aufgrund einer beamtenrechtlichen Weisung 262
Literaturverzeichnis 264
Sachregister 282