Handeln aufgrund eines militärischen Befehls und einer beamtenrechtlichen Weisung

Sebastian Schwartz

doi:10.3790/978-3-428-52563-8

Handeln aufgrund eines militärischen Befehls und einer beamtenrechtlichen Weisung

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Schwartz, S. (2007). Handeln aufgrund eines militärischen Befehls und einer beamtenrechtlichen Weisung. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-52563-8

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Handeln aufgrund eines militärischen Befehls und einer beamtenrechtlichen Weisung

Schwartz, Sebastian

Schriften zum Strafrecht, Vol. 192

(2007)

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Publisher Name: Duncker & Humblot
ISBN: 978-3-428-52563-8
978-3-428-12563-0 (print edition)
DOI: https://doi.org/10.3790/978-3-428-52563-8
Edition: 1
Language: German
Pages: 285
Collections: NBE RECHT
NBE D&H
Subjects: Administrative jurisdiction & public administration

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Institution: € 106.00 (incl. local VAT if applicable)
Individual: € 69.90 (incl. local VAT if applicable)

Abstract

Zentraler Gegenstand der vorliegenden Arbeit ist das Handeln aufgrund eines militärischen Befehls und einer beamtenrechtlichen Weisung. Im Mittelpunkt steht das Bemühen, die strafrechtliche Relevanz hoheitlichen Handelns auf Befehl im militärischen und zivilen Bereich zu untersuchen.

Sebastian Schwartz verfolgt zweierlei Ziele: Zum einen geht er wichtigen Fragen des Wehrrechts nach, deren rechtliche Behandlung nach wie vor umstritten und von erheblicher praktischer Bedeutung ist. Zum anderen beleuchtet er die beamtenrechtliche Norm gemäß § 56 BBG für ein Handeln auf Anordnung neu. Der Vergleich der beamtenrechtlichen Regelung für ein Handeln auf Weisung mit den Vorschriften des Wehr- und Vollzugsrechts zeigt, wie reformbedürftig die Vorschrift des § 56 BBG ist. Der Verfasser plädiert daher für den Beitrag eines Alternativentwurfes, der das beamtenrechtliche Handeln auf Weisung systemgerecht begreift.

Section Title	Page	Action	Price
Vorwort	7
Inhaltsverzeichnis	9
Abkürzungsverzeichnis	18
Einleitung	23
A. Einführung	23
B. Ziel der Arbeit	24
C. Gang der Untersuchung	25
Erster Teil: Das Wehrrecht – Handeln aufgrund eines militärischen Befehls	27
Erstes Kapitel: Der Begriff des militärischen Befehls	27
A. Anweisung zu einem bestimmten Verhalten	27
B. Befehl eines militärischen Vorgesetzten an einen Untergebenen	28
C. Anweisung in schriftlicher, mündlicher oder in anderer Weise	29
D. Allgemein oder für den Einzelfall	29
E. Mit dem Anspruch auf Gehorsam	30
F. Rechtliche Qualifikation des Befehls	30
Zweites Kapitel: Die rechtshistorische Entwicklung bei einem Handeln aufgrund eines militärischen Befehls	31
A. Die rechtshistorische Entwicklung bis 1872	31
B. Die rechtshistorische Entwicklung ab Kodifikation der Militärstrafgesetzbücher	33
C. Analyse des § 47 MStGB bei einem Handeln auf Befehl	36
I. Die einschränkende Auslegung des § 47 MStGB	36
II. Die Enthaftung des Untergebenen nach § 47 I 2 MStGB	40
1. Die Enthaftung in tatsächlicher Hinsicht	41
2. Die Enthaftung in rechtlicher Hinsicht	42
Drittes Kapitel: Die bestehende Rechtslage bei einem Handeln aufgrund eines militärischen Befehls	44
A. Das neue Wehrstrafgesetz vom 30.03.1957	44
I. Das neue Menschenbild: der Staatsbürger in Uniform	45
II. Die neue rechtliche Ausgestaltung	45
III. Die Unterscheidung von Rechtmäßigkeit und Verbindlichkeit eines militärischen Befehls	47
1. Die Notwendigkeit einer Differenzierung	47
2. Die Kritik der Literatur und eigene Stellungnahme	49
a) Das Beispiel von Spendel	49
b) Die Lösung des Beispiels	50
3. Zusammenfassung	51
4. Mögliche Erscheinungsformen rechtswidriger, verbindlicher Befehle	51
5. Die Vermutung der Rechtmäßigkeit	52
B. Die Gehorsamspflicht des Soldaten nach dem Soldatengesetz	54
I. Einführung	54
II. Inhalt der Gehorsamspflicht des Soldaten gemäß § 11 I 1 und 2 SoldatenG und die sog. Gegenvorstellung	55
1. Die Ansicht der Rechtsprechung und der herrschenden Meinung in der Literatur	57
a) Die Ansicht des Bundesgerichtshofs	57
b) Die Ansicht der herrschenden Meinung im Schrifttum	58
2. Die Gegenmeinung in der Literatur	59
3. Stellungnahme	61
III. Grenzen der Gehorsamspflicht des Soldaten	64
1. Der rechtmäßige, verbindliche Befehl	65
2. Der rechtmäßige, unverbindliche Befehl?	66
a) Beispiel: Die irrige Festnahme	66
b) Die Lösung des Beispiels	67
aa) Der sog. „strafrechtliche Rechtmäßigkeitsbegriff“	67
bb) Die Auswirkungen des „strafrechtlichen Rechtmäßigkeitsbegriffs“ auf die Rechtmäßigkeit des Befehls	68
cc) Die Einschränkung des „strafrechtlichen Rechtmäßigkeitsbegriffs“ für den zu beurteilenden Fall	68
c) Kritische Würdigung des „strafrechtlichen Rechtmäßigkeitsbegriffs“	69
d) Das Problem der Kenntnis des Untergebenen von dem Irrtum seines Vorgesetzten und die hieraus folgenden Konsequenzen	71
aa) Die Rechtmäßigkeit des Befehls	73
bb) Die Verbindlichkeit des Befehls	74
cc) Ergebnis	74
3. Der rechtswidrige, verbindliche Befehl	75
a) Die „Entschuldigungslösung“	76
b) Die „Rechtfertigungslösung“	78
c) Stellungnahme	82
aa) Die Relativität der Rechtsverhältnisse und der „strafrechtliche Rechtmäßigkeitsbegriff“	82
bb) Die in Streit befangenen Rechtsgüter und deren Rechtsträger	83
cc) Differenzierung nach Innen- und Außenrecht	84
dd) Das Notwehrrecht des Dritten und die hierdurch gefährdete Disziplin	85
ee) Die Pflichtenkollision	87
ff) Gesichtspunkte des Nötigungsnotstands	88
(1) Die „Entschuldigungslösung“	89
(2) Die „Rechtfertigungslösung“	90
(3) Stellungnahme vor dem Hintergrund geringfügiger Normübertretungen	91
(4) Situative Vergleichbarkeit des Nötigungsnotstands mit der des rechtswidrigen, verbindlichen Befehls	92
(5) Zwischenergebnis	93
gg) Das Rechtsbewährungsprinzip	93
hh) Der Staatswille und der Wille des Gesetzes	94
ii) Das „Teilnahmeargument“	95
jj) Die Irrtumsnorm gemäß § 22 WStG	96
kk) Die Autoritätsbindung des Untergebenen an seinen Vorgesetzten	97
ll) Ergebnis	99
4. Der rechtswidrige, unverbindliche Befehl	100
a) Befehle, die nicht befolgt werden dürfen	101
aa) Der strafrechtswidrige Befehl	101
bb) Der sog. „gefährliche“ Befehl	101
(1) Einleitung	101
(2) Der Begriff des „gefährlichen“ Befehls	103
(3) Das Problem der Verbindlichkeit des „gefährlichen“ Befehls	104
(4) Beispiel: Die lebensgefährliche Flussüberquerung	105
(5) Die Lösungstheorien	105
(a) Die sog. „Feststellungslösung“	105
(b) Die sog. „Prognoselösung“	106
(c) Stellungnahme	108
(aa) Die widerstreitenden Interessen	109
(bb) Überprüfung der sog. „Feststellungslösung“	109
(cc) Überprüfung der sog. „Prognoselösung“	113
(dd) Ergebnis	117
cc) Der völkerrechtswidrige Befehl	117
(1) Der Befehl zur Vorbereitung eines Angriffskrieges gemäß Art. 26 I GG	117
(2) Der gegen die allgemeinen Regeln des Völkerrechts verstoßende Befehl gemäß Art. 25 GG	118
b) Befehle, die nicht befolgt werden müssen	119
aa) Befehle, welche die Menschenwürde des Untergebenen oder Dritter verletzen	120
bb) Verstoß gegen Verfassungsprinzipien, insbesondere gegen Grundrechte des Untergebenen	122
(1) Einführung	122
(2) Der Soldat als Grundrechtsträger im sog. Sonderstatusverhältnis	123
(3) Der Befehl als Eingriff in die Grundrechte des Soldaten	127
(4) Die einschränkbaren Grundrechte durch Befehl nach Art. 17a GG und Art. 137 I GG und die daraus folgenden Konsequenzen für die dort nicht genannten Grundrechte	127
(5) Der Eingriff in Grundrechte durch Befehl außerhalb des Art. 17a GG und Art. 137 I GG	130
(a) Der Eingriff in einschränkbare Grundrechte durch Befehl	130
(b) Der Eingriff in vorbehaltlos gewährleistete Grundrechte durch Befehl	132
(aa) Einführung	132
(bb) Die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts zur Reichweite der Gehorsamspflicht nach Art. 4 I 2. Var. GG vom 21.06.2005	133
cc) Befehle, die zu nicht dienstlichen Zwecken ergehen, und Befehle für die dienstfreie Zeit	139
dd) Der unzumutbare Befehl	142
ee) Unverbindlichkeit bei inhaltlich sich widersprechenden Befehlen	142
ff) Befehle, die unter Überschreitung der Befehlsbefugnis ergehen	144
(1) Es besteht kein Vorgesetztenverhältnis i. S. d. VVO	145
(2) Es besteht ein Vorgesetztenverhältnis i. S. d. VVO	145
gg) Unverbindlichkeit des Befehls bei Unmöglichkeit und wegen grundlegender Veränderung der Sachlage – die sog. clausula rebus sic stantibus	147
(1) Objektive Unmöglichkeit der Befehlsausführung	148
(2) Subjektive Unmöglichkeit der Befehlsausführung	148
(3) Unverbindlichkeit des Befehls bei grundlegender Änderung der Sachlage	149
hh) Unverbindlichkeit des Befehls wegen rechtfertigender Pflichtenkollision in der Person des Untergebenen?	152
(1) Beispiel: Das unbewachte Kasernentor	153
(2) Die auftretende Pflichtenkollision	153
(3) Historischer Hintergrund	153
(4) Die Rechtfertigung des Wachsoldaten	154
(5) Die Verbindlichkeit des Wachbefehls	156
ii) Sonstige Unverbindlichkeitsgründe	157
C. Die normative Ausgestaltung der Strafrechtsvorschriften bei einem Handeln auf Befehl	158
I. Einführung	158
II. Das vorsätzliche Begehungsdelikt bei einem Handeln auf Befehl	158
1. Der Tatbestand einer vorsätzlichen Straftatbegehung auf Befehl	159
2. Die Rechtswidrigkeit einer vorsätzlichen Straftatbegehung auf Befehl	159
a) Allgemeine Rechtfertigungsgründe des Untergebenen bei einem Handeln auf Befehl	159
b) Besondere Rechtfertigungsgründe des Untergebenen bei einem Handeln auf Befehl	160
aa) Gemeinsame Struktur der Erlaubnissätze: Das subjektive Rechtfertigungselement bei einem objektiven Vorhandensein der Rechtfertigungslage	160
bb) Der besondere Rechtfertigungsgrund der „militärischen Notwendigkeit“	161
cc) Der rechtmäßige, verbindliche Befehl	162
dd) Der rechtmäßige, unverbindliche Befehl	162
ee) Der rechtswidrige, verbindliche Befehl	162
ff) Der rechtswidrige, unverbindliche Befehl	162
gg) Weitere besondere Rechtfertigungsgründe	163
3. Die Schuld des Untergebenen bei einer vorsätzlichen Straftatbegehung auf Befehl	165
a) Allgemeine Entschuldigungsgründe des Untergebenen bei einem Handeln auf Befehl	165
b) Besondere Entschuldigungsgründe des Untergebenen bei einem Handeln auf Befehl	167
aa) Der Schuldausschließungsgrund eigener Art gemäß § 5 I WStG bei einem Handeln auf Befehl	167
(1) Der Normzweck	167
(2) Die Voraussetzungen des § 5 I WStG	168
(a) Das Begehen einer rechtswidrigen und schuldhaften Tat durch den Untergebenen	168
(b) Das Begehen der Straftat durch den Untergebenen auf Befehl	168
(3) Die Rechtsfolge des § 5 I WStG bei einem Handeln auf Befehl	170
(a) Kenntnis des Untergebenen von der Rechtswidrigkeit der Tat gemäß § 5 I 1. Var. WStG	171
(aa) Nichterkennen der Straftatbegehung aus tatsächlichen Gründen	172
(bb) Nichterkennen der Straftatbegehung wegen irriger rechtlicher Bewertung des Untergebenen	173
(b) Offensichtlichkeit eines Vergehens oder Verbrechens gemäß § 5 I 2. Var. WStG	174
(aa) Die objektive Komponente	174
(bb) Die subjektive Komponente demonstriert am Beispiel der „Mauerschützenfälle“	176
bb) Der besondere Entschuldigungsgrund nach § 3 VStGB	178
4. Der besondere Strafmilderungsgrund des § 5 II WStG	180
5. Die Irrtumsregelung des § 22 WStG	183
a) § 22 I WStG	183
b) § 22 II, III WStG	185
III. Das fahrlässige Begehungsdelikt bei einem Handeln auf Befehl	186
1. Beispiel: Tödlicher Unfall durch unvorsichtiges Einparken	187
2. Die Lösung des Beispiels	187
IV. Die Rechtsfolgen der Tat	189
1. Die strafzumessungserheblichen Umstände	189
a) Der Erfolgsunwert	189
b) Der Handlungsunwert	190
2. Die einzelnen Instrumentarien auf Rechtsfolgenseite	193
V. Besonderheiten für Jugendliche und Heranwachsende	195
Zweiter Teil: Das Beamtenrecht Handeln aufgrund einer beamtenrechtlichen Weisung	196
Erstes Kapitel: Einführung	196
Zweites Kapitel: Der Begriff der beamtenrechtlichen Weisung	197
A. Innerdienstliche Einzelanordnung	197
B. Weisungsgebundenheit des Beamten	197
C. Vorgesetzter und Untergebener	198
D. Rechtliche Qualifikation der beamtenrechtlichen Weisung	198
Drittes Kapitel: Die rechtshistorische Entwicklung bei einem Handeln aufgrund einer beamtenrechtlichen Weisung	198
Viertes Kapitel: Die bestehende Rechtslage bei einem Handeln aufgrund einer beamtenrechtlichen Weisung	204
A. Die rechtliche Ausgestaltung der beamtenrechtlichen Gehorsamsvorschriften	204
I. Einführung	204
II. Inhalt der Gehorsamspflicht des Beamten	206
III. Grenzen der Gehorsamspflicht und die Verantwortung des Beamten	208
B. Kritische Würdigung des § 56 II 3 BBG	213
I. Der entstehungsgeschichtliche Hintergrund als materielle Rechtfertigung für eine Ungleichbehandlung?	214
II. Die Auslegung des § 56 II 3 BBG	215
1. Die Auslegung nach dem Wortlaut	215
a) Der Wortlaut des § 56 II 3 BBG und seine „Korrektur“	215
b) Kritik an der Wortlaut„korrektur“	217
aa) Die objektiv-teleologische Auslegung	218
bb) Kritik an einer rein objektiv-teleologischen Auslegung	219
cc) Verstoß gegen das Analogieverbot	221
2. Die historische Auslegung	223
3. Systematische Aspekte	226
a) Die Regelung in § 7 UZwG	227
aa) Umfang und Grenzen der Gehorsamspflicht nach dem UZwG	227
bb) Das gestraffte Remonstrationsverfahren nach dem UZwG	228
b) Die Regelung in § 97 StVollzG	228
aa) Umfang und Grenzen der Gehorsamspflicht nach dem StVollzG	229
bb) Das gestraffte Remonstrationsverfahren nach dem StVollzG	229
c) Systematischer Vergleich der Vollzugsregeln mit der des allgemeinen Beamtenrechts nach § 56 II 3 BBG	230
4. Teleologische Aspekte	231
a) Das Entfallen der Weisungsgebundenheit des Beamten bei einem ordnungswidrigen Befehl	232
b) Der „strafrechtswidrige, aber verbindliche Befehl“ und die Haftungsprivilegierung des Beamten gemäß § 56 II 3 BBG	233
aa) Unterschiede bei der Verbindlichkeit: die Regelung im Wehr- und Vollzugsrecht gegenüber der Bestimmung im allgemeinen Beamtenrecht	233
bb) Unterschiede in der Haftung: die Regelung im Wehr- und Vollzugsrecht gegenüber der Bestimmung im allgemeinen Beamtenrecht	235
(1) Gleichlauf im Fall der „Kenntnis“ mit der „Erkennbarkeit“	235
(2) Inkongruenz zwischen „Offensichtlichkeit“ und „Erkennbarkeit“	236
(a) Beispiel: Sicherungshaft eines terrorverdächtigen Ausländers	237
(b) Beispiel: Präventive Ingewahrsamnahme zur Sicherstellung der Abschiebung	238
(c) Die Lösung der Beispiele	238
5. Ergebnis der Auslegung und Ausblick	242
Dritter Teil: Schlussbetrachtung – Die Ausgestaltung der Normen de lege ferenda	243
Erstes Kapitel: Einführung	243
Zweites Kapitel: Die wehr- und vollzugsrechtlichen Vorschriften	243
Drittes Kapitel: Die beamtenrechtliche Norm des § 56 BBG	244
A. Trennung von Verbindlichkeit und persönlicher Verantwortung	245
B. Streichung der „Erkennbarkeit“ gemäß § 56 II 3 BBG	246
C. Die eingeschränkte Verbindlichkeit rechtswidriger Weisungen	247
D. Die Haftung bei Ausführung unverbindlicher Befehle	250
1. Der Konflikt: Gehorsamspflicht und Rechtsstaatsprinzip	250
2. Das Remonstrationsverfahren und die Entlastung des Beamten	251
a) Die Verantwortung des Beamten aufgrund privilegierten Haftungsmaßstabes	253
aa) Die Begehung einer Ordnungswidrigkeit auf Anordnung	254
bb) Der auf Anordnung begangene Menschenwürdeverstoß	254
b) Die Haftung nach allgemeinen strafrechtlichen Grundsätzen	255
E. Funktionale Einteilung hoheitlichen Handelns	256
F. Die Ausgestaltung der Verantwortlichkeit des Beamten de lege ferenda	257
G. Zusammenfassende Erläuterung	258
1. Zu § 56 I BBG	258
2. Zu § 56 II BBG	258
3. Zu § 56 III BBG	258
4. Zu § 56 IV BBG	259
5. Zu § 56 V BBG	259
Zusammenfassung und Ausblick	260
A. Einführung	260
B. Das Handeln aufgrund eines militärischen Befehls	260
C. Das Handeln aufgrund einer beamtenrechtlichen Weisung	262
Literaturverzeichnis	264
Sachregister	282

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