Die zivilrechtliche Ersetzungsbefugnis

Erik Hahn

doi:10.3790/978-3-428-53444-9

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Hahn, E. (2011). Die zivilrechtliche Ersetzungsbefugnis. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-53444-9

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Die zivilrechtliche Ersetzungsbefugnis

Hahn, Erik

Schriften zum Bürgerlichen Recht, Vol. 410

(2011)

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Book Details

Publisher Name: Duncker & Humblot
ISBN: 978-3-428-53444-9
978-3-428-13444-1 (print edition)
DOI: https://doi.org/10.3790/978-3-428-53444-9
Edition: 1
Language: German
Pages: 287
Collections: NBE RECHT
NBE D&H
Subjects: Private or civil law: general

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Institution: € 136.00 (incl. local VAT if applicable)
Individual: € 89.90 (incl. local VAT if applicable)

About The Author

Erik Hahn ist Professor für Gesundheits- und Sozialrecht sowie stellvertretender Direktor des Instituts für Gesundheit, Altern, Arbeit und Technik an der Hochschule Zittau/Görlitz, Long Term Visiting Professor für Europäisches Gesundheits- und Sozialrecht an der Juristischen Fakultät der Riga Stradins University (LV) und Co-Scientific Director des LL.M.-Studiengangs »Medical Law« an der Dresden International University. Zuvor war er Professor an der Norddeutschen Hochschule für Rechtspflege in Hildesheim, Richter am Sächsischen Landessozialgericht (im Nebenamt), Richter am Sozialgericht Dresden und Staatsanwalt in Leipzig. Seine Forschungsschwerpunkte sind das Sozialrecht (einschließlich Grundsicherung, Sozialversicherungsrecht, EU-Koordinierung der sozialen Sicherheit und Kinder- und Jugendhilferecht), das Medizin- und Gesundheitsrecht (mit besonderem Schwerpunkt auf Digitalisierung und europarechtlichen Fragen) sowie das Recht der Sozialen Arbeit und Dienstleistungen. Darüber hinaus befasst er sich mit den Rechtsfragen der psychiatrischen Versorgung. Er hat folgende akademische Grade erworben: »Dr. iur. habil.« (BTU Cottbus-Senftenberg, 2022), »Dr. rer. medic.« (TU Dresden, 2021), »Dr. iur.« (Universität Leipzig, 2010), »Zweites Juristisches Staatsexamen« (Sachsen, 2011) und »Erste Juristische Prüfung« (Universität Leipzig/Freistaat Sachsen, 2008).

Abstract

Gleichsam wie sich der Organismus im biologischen Sinne wandelt und wie eine Gestalt stetig ihr Wesen verändert, unterliegt auch das Schuldverhältnis der ständigen Veränderung. Eine der Veränderungsmöglichkeiten ist die Beeinflussung durch die Parteien selbst. Sie können die ihnen zustehenden Rechtspositionen nutzen, um in ihrem Sinne gestaltend einzuwirken. In seiner Abhandlung setzt sich Erik Hahn mit einer solchen Rechtsposition, der im BGB nicht ausdrücklich geregelten zivilrechtlichen Ersetzungsbefugnis, auseinander. Er widmet sich insbesondere der These von der rechtlichen Unterschiedlichkeit von Schuldner- und Gläubigerersetzungsbefugnis, die als tradiertes Dogma tief in der zivilrechtlichen Literatur verankert ist. Dabei gelangt er zu dem Ergebnis, dass diese nicht existiert. Die Ersetzungsbefugnis des Schuldners ist danach vom weithin synonym genutzten Begriff facultas alternativa zu unterscheiden. Im Zusammenhang mit der Begriffsbestimmung wird die Ersetzungsbefugnis in vielfältiger Hinsicht rechtlich charakterisiert, als Gestaltungsrecht eingeordnet und von verwandten Rechtsfiguren abgegrenzt. Der zweite Teil der Arbeit widmet sich der Wirkungsweise der Ersetzungsbefugnis im System des BGB. Dabei werden in einem ersten Schritt Entstehung, Ausübung, Übertragung und Verzicht beleuchtet. Im Anschluss daran setzt sich der Autor mit der Frage auseinander, inwieweit sich Störungen wie Verjährung, Verzug, Willensmängel und Unmöglichkeit auf die Ersetzungsbefugnis selbst und die Entscheidung des Berechtigten auswirken. Den Abschluss der Arbeit bildet eine umfassende Darstellung der im BGB gesetzlich verankerten Fälle dieses Gestaltungsrechts.

Section Title	Page	Action	Price
Vorwort	7
Inhaltsverzeichnis	9
A. Einleitung	19
B. Rechtsnatur der Ersetzungsbefugnis	29
I. Chronologische Darstellung der Entwicklung der Ersetzungsbefugnis von der Bedingungstheorie hin zur Lehre vom Gestaltungsrecht	29
1. Konstruktion in Form zweier bedingter Ansprüche	30
a) Darstellung	30
b) Stellungnahme	32
2. Gleichstellung mit der Wahlschuld	34
a) Darstellung	34
b) Stellungnahme	35
3. Die Ersetzungsbefugnis als Gestaltungsrecht	40
4. Zwischenergebnis	43
II. Abgrenzung zu weiteren ähnlichen Rechtsinstituten	44
1. Elektive Konkurrenz	44
2. Verhaltene Ansprüche	45
III. Recht zur Veränderung oder Recht zum Austausch; zugleich Abgrenzung zu Novation und Änderungsvertrag	46
1. Problemdarstellung	46
2. Exkurs: Änderungsvertrag und Novation	47
3. Folgen für die Reichweite der Ersetzungsbefugnis	49
IV. Inhaltliche Begrenzung der Ersetzungsbefugnis auf bestimmte Forderungsmerkmale und das Erreichen einer Erheblichkeitsschwelle	51
V. Ersetzungsbefugnis des Schuldners als ein zur Ersetzungsbefugnis des Gläubigers analoges Recht	55
1. Notwendige Anerkennung der einseitigen Austauschberechtigung des Schuldners	55
2. Rechtsnatur der gesetzlich geregelten Leistung an Erfüllungs statt und ihr Verhältnis zur vermeintlichen Ersetzungsbefugnis des Schuldners	57
3. Bestehen hinreichender Gemeinsamkeiten zwischen der Befugnis zur Schuldersetzung und dem Recht zur Leistung an Erfüllungs statt	63
a) Überblick über den Stand der Diskussion	63
b) Ersetzungsbefugnis nach Medicus	64
c) Ersetzungsbefugnis nach Fikentscher/Heinemann	65
d) Ersetzungsbefugnis nach Scholz	67
e) Verbindung von Schuldänderung und Leistung an Erfüllungs statt	68
f) Folgen aus der Einstufung der Ersetzungsbefugnis als Gestaltungsrecht	69
g) Gleichklang des Zwangs zur Annahme und Hingabe einer zunächst nicht geschuldeten Leistung	69
h) Ersetzungsbefugnis nach Erler und C. Wagner	72
i) Ersetzungsbefugnis nach Dechamps	73
4. Zwischenergebnis	75
VI. Verifizierung der Entscheidung für den Begriff „Ersetzungsbefugnis“	76
C. Die Ersetzungsbefugnis in der Anwendung	80
I. Entstehung, Übertragung	80
1. Entstehung der Ersetzungsbefugnis	80
a) Entstehung der Ersetzungsbefugnis in zeitlicher Hinsicht	80
b) Akt zur Begründung der Ersetzungsbefugnis	81
aa) Begründung durch Vertrag oder Gesetz	81
bb) Möglichkeit der einseitigen Begründung	82
(1) Grundlagen	82
(2) Vermeintliche Sperrwirkung des § 311 Abs. 1 BGB	84
(3) Zulässigkeit einer Analogiebildung unter vergleichender Einbeziehung des Kleinschmidtschen Vorschlags zum einseitigen Verzicht	86
(4) Vergleich mit dem Vorkaufsrecht	89
(5) Orientierung am Zweck des Vertragsprinzips unter Berücksichtigung von § 145 BGB	92
(6) Zwischenergebnis	99
c) Begründung einer Ersetzungsbefugnis und beschränkte Geschäftsfähigkeit	99
aa) Ersetzungsbefugnis des beschränkt Geschäftsfähigen	100
bb) Ersetzungsbefugnis des anderen Teils	101
2. Übertragung	104
a) Übertragung im Verbund mit Forderung oder Vertragsstellung	104
aa) Übergang durch Vertragsübernahme	104
bb) Übergang durch Zession der gestaltbaren Forderung	105
cc) Übergang durch Schuldübernahme	106
b) Isolierte Abtretung der Ersetzungsbefugnis	107
aa) Ausübungsermächtigung statt Abtretung	108
bb) Bedenken in der Literatur gegen eine selbständige Abtretung – Zession zwischen den Parteien und an Dritte	109
II. Ausübung und Bindung	114
1. Ausübungsakt	114
2. Entscheidung zugunsten der Primärleistung	118
3. Bestehen eines ius variandi	119
4. Bedingte oder befristete Ausübung der Befugnis	123
a) Zulässigkeit der bedingten Ausübung	123
aa) Grundsatz der Unzulässigkeit	123
bb) Ausnahmen	125
(1) Einverständnis des Gestaltungsgegners	125
(2) Die vom Gestaltungsgegner selbst zu beeinflussende Sach- und Rechtslage	126
(3) Die bereits eingetretene Bedingung und die Rechtsbedingung	128
b) Zulässigkeit der befristeten Ausübung	129
c) Betagte Forderung	130
5. Ausübung und beschränkte Geschäftsfähigkeit	131
a) Grundsatz der Zustimmungsbedürftigkeit	131
b) Ausnahmen	132
c) Einwilligungsbedürftigkeit der Ausübungserklärung im Fall gesetzlicher Stellvertretung bei Begründung der Ersetzungsbefugnis	134
III. Untergang durch Vertrag und Verzicht	137
1. Vertrag	138
2. Einseitiger Verzicht	139
a) Zulässigkeit des einseitigen Verzichts auf die Ersetzungsbefugnis	139
aa) Grundlagen	139
bb) Zulässigkeit der Analogiebildung im Fall der Ersetzungsbefugnis unter Berücksichtigung von § 397 Abs. 1 BGB	144
cc) Einseitiger Verzicht auf die Ersetzungsbefugnis und das argumentum a majore ad minus	146
dd) Lückenhaftigkeit der Regelung zum einseitigen Verzicht im Lichte des actus-contrarius-Gedankens	146
ee) Vertragsauslegung als alternative Grundlage der einseitigen Verzichtbarkeit	148
ff) Zwischenergebnis	149
b) Auswirkung auf die Debatte um die Vorteilsaufdrängung durch einseitige Begründung einer Ersetzungsbefugnis	149
c) Ausübung des einseitigen Verzichts auf die Ersetzungsbefugnis	150
IV. Verjährung und Verwirkung	152
1. Auswirkung des Verjährungseintritts	152
a) Allgemeine Grundlagen und Problemdarstellung	152
b) Lösung auf der Grundlage des festgestellten Wesens der Ersetzungsbefugnis im Fall einer Berechtigung zur vollständigen Anspruchssubstitution	155
aa) Ausschluss der Ersetzungsbefugnis durch Analogie zu § 218 Abs. 1 S. 1 BGB	155
bb) Erhebung der forderungsbezogenen Verjährungseinrede gegen die Ersetzungsbefugnis	158
cc) Einrede der Verjährung gegen die Ersatzforderung	159
(1) Eigene Einrede gegen die Ersatzforderung und möglicher Ausweg über eine Anlehnung an die bloße Ersetzung der geschuldeten Leistung	159
(2) Übertragung der Verjährungseinrede	161
dd) Existenz einer befugnisimmanenten Ausschlussfrist	163
2. Anrechnung der bereits partiell verstrichenen Verjährungsfrist der Primärschuld nach der Ersetzung	165
3. Anwendung des § 213 BGB auf die Ersetzungsbefugnis	168
4. Zwischenergebnis	168
5. Verwirkung der Ersetzungsbefugnis infolge Zeitablaufs	169
V. Auswirkung des Verzuges auf die Ersetzungsbefugnis	171
1. Verzug durch unterlassene Ausübung der Befugnis	171
2. Ausübung der Ersetzungsbefugnis im Schuldner- oder Annahmeverzug	172
a) Vorbemerkungen	172
b) Lösungsansätze	175
aa) Ausschluss der Ersetzungsbefugnis bei Verzug des Gestaltungsberechtigten als Konsequenz einer Billigkeitserwägung	175
bb) Ausschluss der Ersetzungsbefugnis im Verzug des Gestaltungsberechtigten durch analoge Anwendung von § 323 Abs. 6 Alt. 2 BGB	180
cc) Verwirkung der Ersetzungsbefugnis infolge Zeitablaufs	182
dd) Recht des anderen Teils zur Fristsetzung nach § 264 Abs. 2 BGB	183
ee) Berücksichtigung des Risikos einer Rechtsumgehung durch den Leistungsaustausch während des eigenen Verzuges ohne Ausschluss der Ersetzbarkeit	184
(1) Schuldnerverzug und Ersetzungsbefugnis des Schuldners	186
(2) Gläubigerverzug und Ersetzungsbefugnis des Gläubigers	188
(3) Erhaltung der Gläubigerverzugsfolgen als Konsequenz bestehender Kausalität	192
3. Zwischenergebnis	193
VI. Willensmängel und Anfechtbarkeit	193
1. Verkennung der Existenz einer Ersetzungsbefugnis	194
a) Forderung oder Anbieten der Primärleistung durch den Ersetzungsbefugten unter Verkennung der ihm zustehenden Befugnis	194
b) Annahme oder Leistung des Primärgegenstandes durch den Ersetzungsbefugten unter Verkennung der ihm zustehenden Befugnis	197
c) Forderung oder Annahme bzw. Angebot oder Erbringung der Ersatzleistung durch den Ersetzungsbefugten unter Verkennung der ihm zustehenden Befugnis	198
2. Verwechslung von Primär- und Ersatzleistung in Kenntnis der Ersetzungsbefugnis	200
a) Forderung oder Annahme bzw. Angebot oder Erbringung der Primärleistung durch den Ersetzungsbefugten, der diese für die Ersatzleistung hält	200
b) Forderung oder Annahme bzw. Angebot oder Erbringung der Ersatzleistung durch den Ersetzungsbefugten, der diese für die Primärleistung hält	202
3. Anfechtung aufgrund von Täuschung und Drohung	203
VII. Ersetzungsbefugnis und Unmöglichkeit	203
1. Eintritt des Leistungshindernisses vor Begründung der Primärschuld	203
a) Leistungshindernis hinsichtlich der Primärleistung	203
b) Leistungshindernis hinsichtlich der Ersatzleistung	209
aa) Grundsatz der Zulässigkeit oder Unzulässigkeit eines Austauschs durch eine anfänglich unmögliche Ersatzschuld	209
bb) Differenzierende Lösung unter Berücksichtigung des Verschuldens	214
(1) Lösungsansatz über eine Analogie zu § 160 Abs. 1 BGB	215
(2) Lösungsansatz über eine Analogie zu § 265 S. 2 BGB	218
2. Eintritt des Leistungshindernisses nach Entstehung der Primärschuld und vor Ausübung der Ersetzungsbefugnis	226
a) Leistungshindernis hinsichtlich der Primärleistung	226
b) Leistungshindernis hinsichtlich der Ersatzleistung	226
aa) Analogie zu § 160 Abs. 1 BGB	228
bb) Haftung gemäß § 311 Abs. 2 BGB	229
cc) Lösungsansatz über das Argument der Naturalrestitution hinsichtlich der zerstörten Ersatzleistung	231
dd) Analoge Anwendung von § 265 S. 2 BGB unter teleologischer Reduktion von § 311a Abs. 2 BGB contra rechtsgeschäftliche Widerrufslösung	232
(1) Unanwendbarkeit des Kenntniskriteriums des § 311a Abs. 2 BGB	232
(2) Alternative Haftungsgrundlage	234
(3) Kritik Tettingers und deren Auswirkung auf die untersuchte Unmöglichkeitskonstellation	236
3. Eintritt des Leistungshindernisses nach Ausübung der Ersetzungsbefugnis	240
a) Leistungshindernis hinsichtlich der Primärleistung	240
b) Unmöglichkeitsauslösendes Leistungshindernis hinsichtlich der Ersatzleistung	240
D. Darstellung der wichtigsten gesetzlich begründeten Fälle einer Schuld mit Ersetzungsbefugnis im BGB	241
I. Schuld mit Ersetzungsbefugnis des Gläubigers	242
II. Schuld mit Ersetzungsbefugnis des Verpflichteten	250
E. Zusammenfassung	259
Literaturverzeichnis	264
Personenverzeichnis	283
Sachverzeichnis	284

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