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Die zivilrechtliche Ersetzungsbefugnis

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Hahn, E. (2011). Die zivilrechtliche Ersetzungsbefugnis. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-53444-9
Hahn, Erik. Die zivilrechtliche Ersetzungsbefugnis. Duncker & Humblot, 2011. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-53444-9
Hahn, E (2011): Die zivilrechtliche Ersetzungsbefugnis, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-53444-9

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Die zivilrechtliche Ersetzungsbefugnis

Hahn, Erik

Schriften zum Bürgerlichen Recht, Vol. 410

(2011)

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About The Author

Erik Hahn ist Professor für Gesundheits- und Sozialrecht sowie stellvertretender Direktor des Instituts für Gesundheit, Altern, Arbeit und Technik an der Hochschule Zittau/Görlitz, Long Term Visiting Professor für Europäisches Gesundheits- und Sozialrecht an der Juristischen Fakultät der Riga Stradins University (LV) und Co-Scientific Director des LL.M.-Studiengangs »Medical Law« an der Dresden International University. Zuvor war er Professor an der Norddeutschen Hochschule für Rechtspflege in Hildesheim, Richter am Sächsischen Landessozialgericht (im Nebenamt), Richter am Sozialgericht Dresden und Staatsanwalt in Leipzig. Seine Forschungsschwerpunkte sind das Sozialrecht (einschließlich Grundsicherung, Sozialversicherungsrecht, EU-Koordinierung der sozialen Sicherheit und Kinder- und Jugendhilferecht), das Medizin- und Gesundheitsrecht (mit besonderem Schwerpunkt auf Digitalisierung und europarechtlichen Fragen) sowie das Recht der Sozialen Arbeit und Dienstleistungen. Darüber hinaus befasst er sich mit den Rechtsfragen der psychiatrischen Versorgung. Er hat folgende akademische Grade erworben: »Dr. iur. habil.« (BTU Cottbus-Senftenberg, 2022), »Dr. rer. medic.« (TU Dresden, 2021), »Dr. iur.« (Universität Leipzig, 2010), »Zweites Juristisches Staatsexamen« (Sachsen, 2011) und »Erste Juristische Prüfung« (Universität Leipzig/Freistaat Sachsen, 2008).

Abstract

Gleichsam wie sich der Organismus im biologischen Sinne wandelt und wie eine Gestalt stetig ihr Wesen verändert, unterliegt auch das Schuldverhältnis der ständigen Veränderung. Eine der Veränderungsmöglichkeiten ist die Beeinflussung durch die Parteien selbst. Sie können die ihnen zustehenden Rechtspositionen nutzen, um in ihrem Sinne gestaltend einzuwirken. In seiner Abhandlung setzt sich Erik Hahn mit einer solchen Rechtsposition, der im BGB nicht ausdrücklich geregelten zivilrechtlichen Ersetzungsbefugnis, auseinander. Er widmet sich insbesondere der These von der rechtlichen Unterschiedlichkeit von Schuldner- und Gläubigerersetzungsbefugnis, die als tradiertes Dogma tief in der zivilrechtlichen Literatur verankert ist. Dabei gelangt er zu dem Ergebnis, dass diese nicht existiert. Die Ersetzungsbefugnis des Schuldners ist danach vom weithin synonym genutzten Begriff facultas alternativa zu unterscheiden. Im Zusammenhang mit der Begriffsbestimmung wird die Ersetzungsbefugnis in vielfältiger Hinsicht rechtlich charakterisiert, als Gestaltungsrecht eingeordnet und von verwandten Rechtsfiguren abgegrenzt. Der zweite Teil der Arbeit widmet sich der Wirkungsweise der Ersetzungsbefugnis im System des BGB. Dabei werden in einem ersten Schritt Entstehung, Ausübung, Übertragung und Verzicht beleuchtet. Im Anschluss daran setzt sich der Autor mit der Frage auseinander, inwieweit sich Störungen wie Verjährung, Verzug, Willensmängel und Unmöglichkeit auf die Ersetzungsbefugnis selbst und die Entscheidung des Berechtigten auswirken. Den Abschluss der Arbeit bildet eine umfassende Darstellung der im BGB gesetzlich verankerten Fälle dieses Gestaltungsrechts.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 7
Inhaltsverzeichnis 9
A. Einleitung 19
B. Rechtsnatur der Ersetzungsbefugnis 29
I. Chronologische Darstellung der Entwicklung der Ersetzungsbefugnis von der Bedingungstheorie hin zur Lehre vom Gestaltungsrecht 29
1. Konstruktion in Form zweier bedingter Ansprüche 30
a) Darstellung 30
b) Stellungnahme 32
2. Gleichstellung mit der Wahlschuld 34
a) Darstellung 34
b) Stellungnahme 35
3. Die Ersetzungsbefugnis als Gestaltungsrecht 40
4. Zwischenergebnis 43
II. Abgrenzung zu weiteren ähnlichen Rechtsinstituten 44
1. Elektive Konkurrenz 44
2. Verhaltene Ansprüche 45
III. Recht zur Veränderung oder Recht zum Austausch; zugleich Abgrenzung zu Novation und Änderungsvertrag 46
1. Problemdarstellung 46
2. Exkurs: Änderungsvertrag und Novation 47
3. Folgen für die Reichweite der Ersetzungsbefugnis 49
IV. Inhaltliche Begrenzung der Ersetzungsbefugnis auf bestimmte Forderungsmerkmale und das Erreichen einer Erheblichkeitsschwelle 51
V. Ersetzungsbefugnis des Schuldners als ein zur Ersetzungsbefugnis des Gläubigers analoges Recht 55
1. Notwendige Anerkennung der einseitigen Austauschberechtigung des Schuldners 55
2. Rechtsnatur der gesetzlich geregelten Leistung an Erfüllungs statt und ihr Verhältnis zur vermeintlichen Ersetzungsbefugnis des Schuldners 57
3. Bestehen hinreichender Gemeinsamkeiten zwischen der Befugnis zur Schuldersetzung und dem Recht zur Leistung an Erfüllungs statt 63
a) Überblick über den Stand der Diskussion 63
b) Ersetzungsbefugnis nach Medicus 64
c) Ersetzungsbefugnis nach Fikentscher/Heinemann 65
d) Ersetzungsbefugnis nach Scholz 67
e) Verbindung von Schuldänderung und Leistung an Erfüllungs statt 68
f) Folgen aus der Einstufung der Ersetzungsbefugnis als Gestaltungsrecht 69
g) Gleichklang des Zwangs zur Annahme und Hingabe einer zunächst nicht geschuldeten Leistung 69
h) Ersetzungsbefugnis nach Erler und C. Wagner 72
i) Ersetzungsbefugnis nach Dechamps 73
4. Zwischenergebnis 75
VI. Verifizierung der Entscheidung für den Begriff „Ersetzungsbefugnis“ 76
C. Die Ersetzungsbefugnis in der Anwendung 80
I. Entstehung, Übertragung 80
1. Entstehung der Ersetzungsbefugnis 80
a) Entstehung der Ersetzungsbefugnis in zeitlicher Hinsicht 80
b) Akt zur Begründung der Ersetzungsbefugnis 81
aa) Begründung durch Vertrag oder Gesetz 81
bb) Möglichkeit der einseitigen Begründung 82
(1) Grundlagen 82
(2) Vermeintliche Sperrwirkung des § 311 Abs. 1 BGB 84
(3) Zulässigkeit einer Analogiebildung unter vergleichender Einbeziehung des Kleinschmidtschen Vorschlags zum einseitigen Verzicht 86
(4) Vergleich mit dem Vorkaufsrecht 89
(5) Orientierung am Zweck des Vertragsprinzips unter Berücksichtigung von § 145 BGB 92
(6) Zwischenergebnis 99
c) Begründung einer Ersetzungsbefugnis und beschränkte Geschäftsfähigkeit 99
aa) Ersetzungsbefugnis des beschränkt Geschäftsfähigen 100
bb) Ersetzungsbefugnis des anderen Teils 101
2. Übertragung 104
a) Übertragung im Verbund mit Forderung oder Vertragsstellung 104
aa) Übergang durch Vertragsübernahme 104
bb) Übergang durch Zession der gestaltbaren Forderung 105
cc) Übergang durch Schuldübernahme 106
b) Isolierte Abtretung der Ersetzungsbefugnis 107
aa) Ausübungsermächtigung statt Abtretung 108
bb) Bedenken in der Literatur gegen eine selbständige Abtretung – Zession zwischen den Parteien und an Dritte 109
II. Ausübung und Bindung 114
1. Ausübungsakt 114
2. Entscheidung zugunsten der Primärleistung 118
3. Bestehen eines ius variandi 119
4. Bedingte oder befristete Ausübung der Befugnis 123
a) Zulässigkeit der bedingten Ausübung 123
aa) Grundsatz der Unzulässigkeit 123
bb) Ausnahmen 125
(1) Einverständnis des Gestaltungsgegners 125
(2) Die vom Gestaltungsgegner selbst zu beeinflussende Sach- und Rechtslage 126
(3) Die bereits eingetretene Bedingung und die Rechtsbedingung 128
b) Zulässigkeit der befristeten Ausübung 129
c) Betagte Forderung 130
5. Ausübung und beschränkte Geschäftsfähigkeit 131
a) Grundsatz der Zustimmungsbedürftigkeit 131
b) Ausnahmen 132
c) Einwilligungsbedürftigkeit der Ausübungserklärung im Fall gesetzlicher Stellvertretung bei Begründung der Ersetzungsbefugnis 134
III. Untergang durch Vertrag und Verzicht 137
1. Vertrag 138
2. Einseitiger Verzicht 139
a) Zulässigkeit des einseitigen Verzichts auf die Ersetzungsbefugnis 139
aa) Grundlagen 139
bb) Zulässigkeit der Analogiebildung im Fall der Ersetzungsbefugnis unter Berücksichtigung von § 397 Abs. 1 BGB 144
cc) Einseitiger Verzicht auf die Ersetzungsbefugnis und das argumentum a majore ad minus 146
dd) Lückenhaftigkeit der Regelung zum einseitigen Verzicht im Lichte des actus-contrarius-Gedankens 146
ee) Vertragsauslegung als alternative Grundlage der einseitigen Verzichtbarkeit 148
ff) Zwischenergebnis 149
b) Auswirkung auf die Debatte um die Vorteilsaufdrängung durch einseitige Begründung einer Ersetzungsbefugnis 149
c) Ausübung des einseitigen Verzichts auf die Ersetzungsbefugnis 150
IV. Verjährung und Verwirkung 152
1. Auswirkung des Verjährungseintritts 152
a) Allgemeine Grundlagen und Problemdarstellung 152
b) Lösung auf der Grundlage des festgestellten Wesens der Ersetzungsbefugnis im Fall einer Berechtigung zur vollständigen Anspruchssubstitution 155
aa) Ausschluss der Ersetzungsbefugnis durch Analogie zu § 218 Abs. 1 S. 1 BGB 155
bb) Erhebung der forderungsbezogenen Verjährungseinrede gegen die Ersetzungsbefugnis 158
cc) Einrede der Verjährung gegen die Ersatzforderung 159
(1) Eigene Einrede gegen die Ersatzforderung und möglicher Ausweg über eine Anlehnung an die bloße Ersetzung der geschuldeten Leistung 159
(2) Übertragung der Verjährungseinrede 161
dd) Existenz einer befugnisimmanenten Ausschlussfrist 163
2. Anrechnung der bereits partiell verstrichenen Verjährungsfrist der Primärschuld nach der Ersetzung 165
3. Anwendung des § 213 BGB auf die Ersetzungsbefugnis 168
4. Zwischenergebnis 168
5. Verwirkung der Ersetzungsbefugnis infolge Zeitablaufs 169
V. Auswirkung des Verzuges auf die Ersetzungsbefugnis 171
1. Verzug durch unterlassene Ausübung der Befugnis 171
2. Ausübung der Ersetzungsbefugnis im Schuldner- oder Annahmeverzug 172
a) Vorbemerkungen 172
b) Lösungsansätze 175
aa) Ausschluss der Ersetzungsbefugnis bei Verzug des Gestaltungsberechtigten als Konsequenz einer Billigkeitserwägung 175
bb) Ausschluss der Ersetzungsbefugnis im Verzug des Gestaltungsberechtigten durch analoge Anwendung von § 323 Abs. 6 Alt. 2 BGB 180
cc) Verwirkung der Ersetzungsbefugnis infolge Zeitablaufs 182
dd) Recht des anderen Teils zur Fristsetzung nach § 264 Abs. 2 BGB 183
ee) Berücksichtigung des Risikos einer Rechtsumgehung durch den Leistungsaustausch während des eigenen Verzuges ohne Ausschluss der Ersetzbarkeit 184
(1) Schuldnerverzug und Ersetzungsbefugnis des Schuldners 186
(2) Gläubigerverzug und Ersetzungsbefugnis des Gläubigers 188
(3) Erhaltung der Gläubigerverzugsfolgen als Konsequenz bestehender Kausalität 192
3. Zwischenergebnis 193
VI. Willensmängel und Anfechtbarkeit 193
1. Verkennung der Existenz einer Ersetzungsbefugnis 194
a) Forderung oder Anbieten der Primärleistung durch den Ersetzungsbefugten unter Verkennung der ihm zustehenden Befugnis 194
b) Annahme oder Leistung des Primärgegenstandes durch den Ersetzungsbefugten unter Verkennung der ihm zustehenden Befugnis 197
c) Forderung oder Annahme bzw. Angebot oder Erbringung der Ersatzleistung durch den Ersetzungsbefugten unter Verkennung der ihm zustehenden Befugnis 198
2. Verwechslung von Primär- und Ersatzleistung in Kenntnis der Ersetzungsbefugnis 200
a) Forderung oder Annahme bzw. Angebot oder Erbringung der Primärleistung durch den Ersetzungsbefugten, der diese für die Ersatzleistung hält 200
b) Forderung oder Annahme bzw. Angebot oder Erbringung der Ersatzleistung durch den Ersetzungsbefugten, der diese für die Primärleistung hält 202
3. Anfechtung aufgrund von Täuschung und Drohung 203
VII. Ersetzungsbefugnis und Unmöglichkeit 203
1. Eintritt des Leistungshindernisses vor Begründung der Primärschuld 203
a) Leistungshindernis hinsichtlich der Primärleistung 203
b) Leistungshindernis hinsichtlich der Ersatzleistung 209
aa) Grundsatz der Zulässigkeit oder Unzulässigkeit eines Austauschs durch eine anfänglich unmögliche Ersatzschuld 209
bb) Differenzierende Lösung unter Berücksichtigung des Verschuldens 214
(1) Lösungsansatz über eine Analogie zu § 160 Abs. 1 BGB 215
(2) Lösungsansatz über eine Analogie zu § 265 S. 2 BGB 218
2. Eintritt des Leistungshindernisses nach Entstehung der Primärschuld und vor Ausübung der Ersetzungsbefugnis 226
a) Leistungshindernis hinsichtlich der Primärleistung 226
b) Leistungshindernis hinsichtlich der Ersatzleistung 226
aa) Analogie zu § 160 Abs. 1 BGB 228
bb) Haftung gemäß § 311 Abs. 2 BGB 229
cc) Lösungsansatz über das Argument der Naturalrestitution hinsichtlich der zerstörten Ersatzleistung 231
dd) Analoge Anwendung von § 265 S. 2 BGB unter teleologischer Reduktion von § 311a Abs. 2 BGB contra rechtsgeschäftliche Widerrufslösung 232
(1) Unanwendbarkeit des Kenntniskriteriums des § 311a Abs. 2 BGB 232
(2) Alternative Haftungsgrundlage 234
(3) Kritik Tettingers und deren Auswirkung auf die untersuchte Unmöglichkeitskonstellation 236
3. Eintritt des Leistungshindernisses nach Ausübung der Ersetzungsbefugnis 240
a) Leistungshindernis hinsichtlich der Primärleistung 240
b) Unmöglichkeitsauslösendes Leistungshindernis hinsichtlich der Ersatzleistung 240
D. Darstellung der wichtigsten gesetzlich begründeten Fälle einer Schuld mit Ersetzungsbefugnis im BGB 241
I. Schuld mit Ersetzungsbefugnis des Gläubigers 242
II. Schuld mit Ersetzungsbefugnis des Verpflichteten 250
E. Zusammenfassung 259
Literaturverzeichnis 264
Personenverzeichnis 283
Sachverzeichnis 284