Die Zweistufentheorie

Birga Tanneberg

doi:10.3790/978-3-428-53540-8

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Tanneberg, B. (2011). Die Zweistufentheorie. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-53540-8

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Die Zweistufentheorie

Tanneberg, Birga

Schriften zum Öffentlichen Recht, Vol. 1184

(2011)

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Book Details

Publisher Name: Duncker & Humblot
ISBN: 978-3-428-53540-8
978-3-428-13540-0 (print edition)
DOI: https://doi.org/10.3790/978-3-428-53540-8
Edition: 1
Language: German
Pages: 328
Collections: NBE RECHT
NBE D&H
Subjects: Administrative jurisdiction & public administration

Pricing

Institution: € 98.00 (incl. local VAT if applicable)
Individual: € 64.90 (incl. local VAT if applicable)

About The Author

Birga Tanneberg wurde 1983 geboren. 2002 begann sie ihr Studium an der Bucerius Law School in Hamburg. Im Herbst 2007 absolvierte sie ihr erstes Staatsexamen. Anschließend promovierte und arbeitete sie am Lehrstuhl für Öffentliches Recht von Prof. Dr. Michael Fehling, LL.M. Seit Oktober 2009 ist sie Referendarin am Hanseatischen Oberlandesgericht.

Abstract

In der Arbeit "Die Zweistufentheorie" geht Birga Tanneberg der Frage nach, ob die von Ipsen entwickelte Theorie auch heute noch Anwendung finden kann und soll. Ausgehend vom Subventionsrecht werden der Schutz des Vertragspartners vor ungünstigen Leistungsbedingungen und die Möglichkeit der vollständigen Rückabwicklung des Vertrags nach Aufhebung des Verwaltungsakts als zentrale Vorteile herausgearbeitet und auf öffentliche Einrichtungen, das Vergaberecht, bau- und sozialrechtliche Konstellationen, die Privatisierungstätigkeit der früheren Treuhandanstalt und Maßnahmen nach dem Finanzmarktstabilisierungsgesetz übertragen. Abschließend beschäftigt sich die Autorin anhand des Beispiels abfallrechtlicher Sicherheitsleistungen mit der Anwendung der Theorie auf Fälle der Eingriffsverwaltung, wo sie bislang noch nicht diskutiert wurde.

Section Title	Page	Action	Price
Vorwort	5
Inhaltsverzeichnis	7
1. Teil: Einleitung	19
A. Erkenntnisinteresse der Arbeit	19
B. Anwendungsbereiche der Zweistufentheorie	19
C. Eingrenzung der behandelten Konstellationen und Systematisierung	21
D. Gang der Darstellung	22
2. Teil: Die Zweistufentheorie im Subventionsrecht	24
A. Entwicklung und ursprüngliche Funktion der Zweistufentheorie im Subventionsrecht	24
B. Das Subventionsrechtsverhältnis zwischen Verwaltung und Privatem als Beispiel für die Zweistufentheorie	27
I. Erscheinungsformen der Subvention	28
II. Ablauf der Subventionsvergabe nach der Zweistufentheorie	29
III. Rechtsschutz des Betroffenen und des Konkurrenten	30
IV. Zweistufentheorie und europäisches Beihilfenrecht	31
C. Alternativen zur Zweistufentheorie im Subventionsrecht	33
I. Einstufige Alternativen	33
1. Öffentlichrechtlicher Vertrag	33
2. Verwaltungsprivatrechtlicher Vertrag	35
3. Rein zivilrechtlicher Vertrag	36
4. Verwaltungsakt	37
II. Zweistufige Alternativen	37
1. Zweiphasenlehre	37
2. Zweiebenenlehre	38
3. Kombination aus Verwaltungsakt und öffentlichrechtlichem Vertrag	39
4. Ergebnis	39
D. Analyse der Argumente für und wider die Zweistufentheorie	40
I. Fehlende Wahlfreiheit	40
II. Abgrenzungsschwierigkeiten zwischen den Stufen	42
1. Abgrenzungskriterium	42
a) Essentialia negotii im zivilrechtlichen Sinne	46
b) Schutz des Konkurrenten	48
c) Abgrenzung nach den hinter den Stufen stehenden Handlungsrationalitäten	49
2. Ergebnis	51
III. Rechtskonstruktive Schwierigkeiten bei der Bewältigung von Fehlern	52
1. Mögliche Verknüpfungen und ihre Auswirkungen auf die Fehlerbewältigung	52
a) Erledigung des Verwaltungsakts mit Vertragsschluss	53
b) Verwaltungsakt als Wirksamkeitsvoraussetzung des Vertrags	54
c) Verwaltungsakt als Geschäftsgrundlage des Vertrags	56
d) Verwaltungsakt als Rechtsgrund des Vertrags	57
2. Ergebnis	61
IV. Fehlende Gleichordnung	62
V. Vermengung von Handlungsform und materiellem Recht	62
VI. Richtige Rechtsform bei der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben	64
VII. Rechtswegspaltung als Konsequenz der Trennung der Stufen	65
1. Rechtsunsicherheit und die Gefahr von Doppelprozessen	66
a) § 17 Abs. 2 S. 1 GVG	66
b) § 17a Abs. 2 GVG	69
2. Formenmissbrauch durch die Wahl eines nachteiligen Rechtswegs?	70
a) Unterschiede zwischen den Rechtswegen	70
b) Formenmissbrauch als Konsequenz?	73
3. Ergebnis	74
VIII. Gewährung gleichwertigen (Rechts-)Schutzes über den öffentlichrechtlichen Vertrag und das Verwaltungsprivatrecht	75
1. Schutz des (potentiellen) Vertragspartners	75
a) Rechtsschutzmöglichkeiten	76
aa) Ablehnung der begehrten Begünstigung	76
bb) Gewährung nur unter veränderten Bedingungen	80
cc) Verweigerung der Durchführung einer bereits bewilligten Subvention	85
dd) Beendigung des Subventionsverhältnisses	87
b) Schutz durch Bestandskraft und Vorrang des öffentlichen Rechts	94
c) Ergebnis zum Schutz des (potentiellen) Vertragspartners	95
2. Schutz des Konkurrenten	96
a) Rechtsschutzmöglichkeiten des Konkurrenten	96
aa) Konkurrentenabwehr	96
bb) Konkurrentengleichstellung	128
cc) Konkurrentenverdrängung	131
b) Verfahrensrechtliche Vorteile des Verwaltungsakts aus Sicht des Konkurrenten	137
aa) Zweistufentheorie	138
bb) Öffentlichrechtlicher Vertrag	142
cc) Verwaltungsprivatrechtlicher Vertrag	143
dd) Verwaltungsakt	146
c) Ergebnis zu den (Rechts-)Schutzmöglichkeiten des Konkurrenten	146
3. Angemessene Kontrolldichte	147
a) Zweistufentheorie	147
b) Öffentlichrechtlicher Vertrag	148
c) Verwaltungsprivatrechtlicher Vertrag	149
aa) Grundrechtsbindung im Verwaltungsprivatrecht	149
bb) Grenzen des verwaltungsprivatrechtlichen Handelns	151
d) Verwaltungsakt	152
4. Gesamtergebnis zum Schutz des Vertragspartners und des Konkurrenten	152
E. Abweichungen bei Subventionsvergabe in Dreiecksverhältnissen	155
I. Mögliche Konstellationen der Beteiligung Privater	155
1. Einschaltung eines Privaten in die Subventionsvergabe	155
a) Beteiligung des Privaten nur an der Abwicklung der Subvention	155
b) Beteiligung des Privaten als Vertragspartner der zweiten Stufe	155
c) Entscheidung des Privaten auch über das „Ob“ der Subventionierung	156
aa) Beliehener Privater	156
bb) Nicht beliehener Privater	157
2. Staatliche Bürgschaften und Garantien	157
II. Gemeinsamkeiten und Unterschiede zur Subventionsvergabe im Verhältnis zwischen Verwaltung und Bürger	158
1. Abgrenzung zwischen den Stufen	158
a) Einschaltung eines Privaten in die Subventionsvergabe	158
aa) Beteiligung des Privaten nur an der Abwicklung der Subvention	159
bb) Beteiligung des Privaten als Vertragspartner der zweiten Stufe	159
b) Staatliche Bürgschaften und Garantien	159
c) Ergebnis	161
2. Rechtsschutz	161
a) Einschaltung eines Privaten in die Subventionsvergabe	161
aa) Beteiligung des Privaten nur an der Abwicklung der Subvention oder Subventionsvergabe durch beliehenen Privaten	161
bb) Beteiligung des Privaten als Vertragspartner der zweiten Stufe	162
cc) Entscheidung des Privaten auch über das „Ob“	162
b) Staatliche Bürgschaften und Garantien	164
3. Ergebnis	164
F. Gesamtergebnis zum Subventionsrecht	166
3. Teil: Übertragbarkeit der gewonnenen Ergebnisse auf andere Bereiche	168
A. Öffentliche Einrichtungen	168
I. Begriff der öffentlichen Einrichtung	168
II. Zulassungsanspruch	169
III. Mögliche Handlungsformen	171
1. Zweistufentheorie	171
2. Öffentlichrechtlicher Vertrag	172
3. Verwaltungsprivatrechtlicher Vertrag	173
4. Verwaltungsakt	174
IV. Vergleich mit den zum Subventionsrecht gefundenen Ergebnissen	175
1. Rechtsschutz	175
a) Rechtsschutz des Zugangsbegehrenden	175
b) Rechtsschutz des Konkurrenten	175
c) Dreiecksverhältnisse	177
aa) Existenz öffentlicher Einrichtungen in Privatrechtsform und bei Beauftragung Privater	177
bb) Beteiligung des Privaten oder der verselbstständigten Einrichtung nur am Betrieb	178
cc) Beteiligung der Einrichtung oder des Privaten nur auf der zweiten Stufe	179
dd) Entscheidung der Einrichtung oder des Privaten auch hinsichtlich des „Ob“ des Zugangs	180
d) Ergebnis	187
2. Massenverwaltung als Problem des öffentlichrechtlichen Vertrags	188
a) Ausnahme vom Schriftformerfordernis	188
b) Anforderungen des § 57 VwVfG	189
aa) Zulässige Verkürzung	190
bb) Verkürzung durch Rechtsvorschrift	191
cc) Zwischenergebnis	193
3. Öffentliche Einrichtung mit Anschluss- und Benutzungszwang als Problem der rein verwaltungsprivatrechtlichen Konstruktion	193
V. Ergebnis	197
B. Vergaberecht	199
I. Hintergrund	199
II. Rechtsschutz des Vertragspartners	201
III. Rechtsschutz des Konkurrenten	202
1. Im Anwendungsbereich der §§ 97ff. GWB	202
a) Besonderheit des Vergaberechts: Unumkehrbarkeit des Zuschlags	203
b) Keine zwingende Anwendung der Zweistufentheorie aufgrund von Unionsrecht	203
c) Zwischenergebnis	205
2. Außerhalb der §§ 97ff. GWB	205
a) Ausnahmen des § 100 Abs. 2 GWB	206
aa) Unumkehrbarkeit des Zuschlags	206
bb) Zweistufentheorie zum Schutz des Konkurrenten dennoch erforderlich?	208
cc) Zwischenergebnis	210
b) Ausnahme des § 100 Abs. 1 GWB: Auftragsvergaben unterhalb der Schwellenwerte	210
aa) Unumkehrbarkeit des Zuschlags?	211
bb) Rechtsschutzdefizite im Verwaltungsprivatrecht, die Anwendung der Zweistufentheorie erfordern?	213
cc) Zwischenergebnis	218
3. Ergebnis	219
IV. Exkurs: Vergabe von Konzessionen	221
1. Hintergrund	221
2. Anwendung der Zweistufentheorie vor dem Hintergrund der bisherigen Ergebnisse?	222
a) Baukonzessionen	222
b) Dienstleistungskonzessionen	223
3. Ergebnis	224
C. Baurecht	225
I. Vorkaufsrecht nach §§ 24ff. BauGB	225
1. Hintergrund	225
2. Anwendung der Zweistufentheorie?	227
3. Ergebnis	230
4. Vorkaufsrechte der öffentlichen Hand in anderen Rechtsgebieten	230
II. Grundstücksveräußerung nach § 89 BauGB	231
1. Anwendung der Zweistufentheorie	232
a) Verwaltungsakt auf der ersten Stufe	232
b) Eigenständiger Vertrag auf der zweiten Stufe	236
2. Ergebnis	237
III. Grundstücksveräußerungen im Rahmen von Einheimischenmodellen	238
1. Hintergrund	238
2. Anwendung der Zweistufentheorie	239
a) Verwaltungsakt auf der ersten Stufe	239
aa) Rechtsschutz des unterlegenen Konkurrenten	240
bb) Vergleich mit dem Vergaberecht	242
b) Eigenständiger Vertrag auf der zweiten Stufe	243
3. Ergebnis	244
IV. Zusammenfassung zum Baurecht	244
D. Sozialrecht	245
I. Darlehen	245
1. Arten sozialrechtlicher Darlehen	245
a) Darlehen nach dem SGB XII	246
aa) § 38 SGB XII	246
bb) § 91 SGB XII	247
b) Darlehen nach § 18c BAföG	247
c) Bildungskredit	248
2. Anwendung der Zweistufentheorie	248
a) Sozialhilferechtliche Darlehen	249
aa) Einschränkung der Formenwahlfreiheit der Verwaltung aufgrund der öffentlichrechtlichen Prägung	249
bb) Vorzüge der Zweistufentheorie gegenüber dem öffentlichrechtlichen Vertrag bei sozialhilferechtlichen Darlehen?	250
b) Darlehen zur Bildungsförderung: Dreiecksverhältnis durch Einbeziehung der Kreditanstalt für Wiederaufbau	251
3. Ergebnis	252
II. Erlass von Forderungen durch Sozialversicherungsträger	253
1. Anwendung der Zweistufentheorie?	254
a) Entscheidung über den Erlass durch Verwaltungsakt	254
b) Existenz einer zweiten, selbstständigen Stufe?	256
aa) Vergleich mit § 227 AO	257
bb) Vergleich mit § 59 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 BHO	257
cc) Kein eigenständiger Regelungsgehalt einer zweiten Stufe	258
2. Ergebnis	259
III. Leistungserbringung durch Dritte	259
1. Durchgangs- und Knappschaftsärzte	259
a) Begriff	260
b) Anwendung der Zweistufentheorie?	261
c) Ergebnis	263
2. Abschluss von Versorgungsverträgen	264
a) Begriff des Versorgungsvertrags	264
b) Anwendung der Zweistufentheorie?	265
aa) Versorgungsverträge mit vorheriger Zulassung des Leistungserbringers	267
bb) Versorgungsverträge ohne vorherige Zulassung des Leistungserbringers	268
c) Ergebnis	272
IV. Zusammenfassung zum Sozialrecht	272
E. Privatisierungstätigkeit der früheren Treuhandanstalt	273
I. Hintergrund	274
II. Anwendung der Zweistufentheorie	274
III. Ergebnis	279
F. Maßnahmen nach dem Finanzmarktstabilisierungsfondsgesetz (FMStFG)	280
I. Hintergrund	280
II. Alternative Konstruktionen	282
1. Verwaltungsakt ohne anschließenden Vertrag	282
2. Einheitlicher zivilrechtlicher Vertrag	283
3. Öffentlichrechtlicher Vertrag	284
III. Anwendung der Zweistufentheorie	286
IV. Ergebnis	289
G. Sicherheitsleistungen für Nachsorgepflichten bei Abfallbeseitigungsanlagen	290
I. Hintergrund	290
II. Anwendung der Zweistufentheorie	291
1. Erforderlich zum Schutz des Konkurrenten?	292
2. Erforderlich zum Schutz des Adressaten	293
3. Zweite eigenständige Stufe	295
4. Dreiecksverhältnisse	296
III. Ergebnis	297
4. Teil: Gesamtergebnis	299
Literaturverzeichnis	307
Sachwortverzeichnis	326

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