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Tanneberg, B. (2011). Die Zweistufentheorie. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-53540-8
Tanneberg, Birga. Die Zweistufentheorie. Duncker & Humblot, 2011. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-53540-8
Tanneberg, B, (2011): Die Zweistufentheorie, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-53540-8

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Die Zweistufentheorie

Tanneberg, Birga

Schriften zum Öffentlichen Recht, Vol. 1184

(2011)

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About The Author

Birga Tanneberg wurde 1983 geboren. 2002 begann sie ihr Studium an der Bucerius Law School in Hamburg. Im Herbst 2007 absolvierte sie ihr erstes Staatsexamen. Anschließend promovierte und arbeitete sie am Lehrstuhl für Öffentliches Recht von Prof. Dr. Michael Fehling, LL.M. Seit Oktober 2009 ist sie Referendarin am Hanseatischen Oberlandesgericht.

Abstract

In der Arbeit "Die Zweistufentheorie" geht Birga Tanneberg der Frage nach, ob die von Ipsen entwickelte Theorie auch heute noch Anwendung finden kann und soll. Ausgehend vom Subventionsrecht werden der Schutz des Vertragspartners vor ungünstigen Leistungsbedingungen und die Möglichkeit der vollständigen Rückabwicklung des Vertrags nach Aufhebung des Verwaltungsakts als zentrale Vorteile herausgearbeitet und auf öffentliche Einrichtungen, das Vergaberecht, bau- und sozialrechtliche Konstellationen, die Privatisierungstätigkeit der früheren Treuhandanstalt und Maßnahmen nach dem Finanzmarktstabilisierungsgesetz übertragen. Abschließend beschäftigt sich die Autorin anhand des Beispiels abfallrechtlicher Sicherheitsleistungen mit der Anwendung der Theorie auf Fälle der Eingriffsverwaltung, wo sie bislang noch nicht diskutiert wurde.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 5
Inhaltsverzeichnis 7
1. Teil: Einleitung 19
A. Erkenntnisinteresse der Arbeit 19
B. Anwendungsbereiche der Zweistufentheorie 19
C. Eingrenzung der behandelten Konstellationen und Systematisierung 21
D. Gang der Darstellung 22
2. Teil: Die Zweistufentheorie im Subventionsrecht 24
A. Entwicklung und ursprüngliche Funktion der Zweistufentheorie im Subventionsrecht 24
B. Das Subventionsrechtsverhältnis zwischen Verwaltung und Privatem als Beispiel für die Zweistufentheorie 27
I. Erscheinungsformen der Subvention 28
II. Ablauf der Subventionsvergabe nach der Zweistufentheorie 29
III. Rechtsschutz des Betroffenen und des Konkurrenten 30
IV. Zweistufentheorie und europäisches Beihilfenrecht 31
C. Alternativen zur Zweistufentheorie im Subventionsrecht 33
I. Einstufige Alternativen 33
1. Öffentlichrechtlicher Vertrag 33
2. Verwaltungsprivatrechtlicher Vertrag 35
3. Rein zivilrechtlicher Vertrag 36
4. Verwaltungsakt 37
II. Zweistufige Alternativen 37
1. Zweiphasenlehre 37
2. Zweiebenenlehre 38
3. Kombination aus Verwaltungsakt und öffentlichrechtlichem Vertrag 39
4. Ergebnis 39
D. Analyse der Argumente für und wider die Zweistufentheorie 40
I. Fehlende Wahlfreiheit 40
II. Abgrenzungsschwierigkeiten zwischen den Stufen 42
1. Abgrenzungskriterium 42
a) Essentialia negotii im zivilrechtlichen Sinne 46
b) Schutz des Konkurrenten 48
c) Abgrenzung nach den hinter den Stufen stehenden Handlungsrationalitäten 49
2. Ergebnis 51
III. Rechtskonstruktive Schwierigkeiten bei der Bewältigung von Fehlern 52
1. Mögliche Verknüpfungen und ihre Auswirkungen auf die Fehlerbewältigung 52
a) Erledigung des Verwaltungsakts mit Vertragsschluss 53
b) Verwaltungsakt als Wirksamkeitsvoraussetzung des Vertrags 54
c) Verwaltungsakt als Geschäftsgrundlage des Vertrags 56
d) Verwaltungsakt als Rechtsgrund des Vertrags 57
2. Ergebnis 61
IV. Fehlende Gleichordnung 62
V. Vermengung von Handlungsform und materiellem Recht 62
VI. Richtige Rechtsform bei der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben 64
VII. Rechtswegspaltung als Konsequenz der Trennung der Stufen 65
1. Rechtsunsicherheit und die Gefahr von Doppelprozessen 66
a) § 17 Abs. 2 S. 1 GVG 66
b) § 17a Abs. 2 GVG 69
2. Formenmissbrauch durch die Wahl eines nachteiligen Rechtswegs? 70
a) Unterschiede zwischen den Rechtswegen 70
b) Formenmissbrauch als Konsequenz? 73
3. Ergebnis 74
VIII. Gewährung gleichwertigen (Rechts-)Schutzes über den öffentlichrechtlichen Vertrag und das Verwaltungsprivatrecht 75
1. Schutz des (potentiellen) Vertragspartners 75
a) Rechtsschutzmöglichkeiten 76
aa) Ablehnung der begehrten Begünstigung 76
bb) Gewährung nur unter veränderten Bedingungen 80
cc) Verweigerung der Durchführung einer bereits bewilligten Subvention 85
dd) Beendigung des Subventionsverhältnisses 87
b) Schutz durch Bestandskraft und Vorrang des öffentlichen Rechts 94
c) Ergebnis zum Schutz des (potentiellen) Vertragspartners 95
2. Schutz des Konkurrenten 96
a) Rechtsschutzmöglichkeiten des Konkurrenten 96
aa) Konkurrentenabwehr 96
bb) Konkurrentengleichstellung 128
cc) Konkurrentenverdrängung 131
b) Verfahrensrechtliche Vorteile des Verwaltungsakts aus Sicht des Konkurrenten 137
aa) Zweistufentheorie 138
bb) Öffentlichrechtlicher Vertrag 142
cc) Verwaltungsprivatrechtlicher Vertrag 143
dd) Verwaltungsakt 146
c) Ergebnis zu den (Rechts-)Schutzmöglichkeiten des Konkurrenten 146
3. Angemessene Kontrolldichte 147
a) Zweistufentheorie 147
b) Öffentlichrechtlicher Vertrag 148
c) Verwaltungsprivatrechtlicher Vertrag 149
aa) Grundrechtsbindung im Verwaltungsprivatrecht 149
bb) Grenzen des verwaltungsprivatrechtlichen Handelns 151
d) Verwaltungsakt 152
4. Gesamtergebnis zum Schutz des Vertragspartners und des Konkurrenten 152
E. Abweichungen bei Subventionsvergabe in Dreiecksverhältnissen 155
I. Mögliche Konstellationen der Beteiligung Privater 155
1. Einschaltung eines Privaten in die Subventionsvergabe 155
a) Beteiligung des Privaten nur an der Abwicklung der Subvention 155
b) Beteiligung des Privaten als Vertragspartner der zweiten Stufe 155
c) Entscheidung des Privaten auch über das „Ob“ der Subventionierung 156
aa) Beliehener Privater 156
bb) Nicht beliehener Privater 157
2. Staatliche Bürgschaften und Garantien 157
II. Gemeinsamkeiten und Unterschiede zur Subventionsvergabe im Verhältnis zwischen Verwaltung und Bürger 158
1. Abgrenzung zwischen den Stufen 158
a) Einschaltung eines Privaten in die Subventionsvergabe 158
aa) Beteiligung des Privaten nur an der Abwicklung der Subvention 159
bb) Beteiligung des Privaten als Vertragspartner der zweiten Stufe 159
b) Staatliche Bürgschaften und Garantien 159
c) Ergebnis 161
2. Rechtsschutz 161
a) Einschaltung eines Privaten in die Subventionsvergabe 161
aa) Beteiligung des Privaten nur an der Abwicklung der Subvention oder Subventionsvergabe durch beliehenen Privaten 161
bb) Beteiligung des Privaten als Vertragspartner der zweiten Stufe 162
cc) Entscheidung des Privaten auch über das „Ob“ 162
b) Staatliche Bürgschaften und Garantien 164
3. Ergebnis 164
F. Gesamtergebnis zum Subventionsrecht 166
3. Teil: Übertragbarkeit der gewonnenen Ergebnisse auf andere Bereiche 168
A. Öffentliche Einrichtungen 168
I. Begriff der öffentlichen Einrichtung 168
II. Zulassungsanspruch 169
III. Mögliche Handlungsformen 171
1. Zweistufentheorie 171
2. Öffentlichrechtlicher Vertrag 172
3. Verwaltungsprivatrechtlicher Vertrag 173
4. Verwaltungsakt 174
IV. Vergleich mit den zum Subventionsrecht gefundenen Ergebnissen 175
1. Rechtsschutz 175
a) Rechtsschutz des Zugangsbegehrenden 175
b) Rechtsschutz des Konkurrenten 175
c) Dreiecksverhältnisse 177
aa) Existenz öffentlicher Einrichtungen in Privatrechtsform und bei Beauftragung Privater 177
bb) Beteiligung des Privaten oder der verselbstständigten Einrichtung nur am Betrieb 178
cc) Beteiligung der Einrichtung oder des Privaten nur auf der zweiten Stufe 179
dd) Entscheidung der Einrichtung oder des Privaten auch hinsichtlich des „Ob“ des Zugangs 180
d) Ergebnis 187
2. Massenverwaltung als Problem des öffentlichrechtlichen Vertrags 188
a) Ausnahme vom Schriftformerfordernis 188
b) Anforderungen des § 57 VwVfG 189
aa) Zulässige Verkürzung 190
bb) Verkürzung durch Rechtsvorschrift 191
cc) Zwischenergebnis 193
3. Öffentliche Einrichtung mit Anschluss- und Benutzungszwang als Problem der rein verwaltungsprivatrechtlichen Konstruktion 193
V. Ergebnis 197
B. Vergaberecht 199
I. Hintergrund 199
II. Rechtsschutz des Vertragspartners 201
III. Rechtsschutz des Konkurrenten 202
1. Im Anwendungsbereich der §§ 97ff. GWB 202
a) Besonderheit des Vergaberechts: Unumkehrbarkeit des Zuschlags 203
b) Keine zwingende Anwendung der Zweistufentheorie aufgrund von Unionsrecht 203
c) Zwischenergebnis 205
2. Außerhalb der §§ 97ff. GWB 205
a) Ausnahmen des § 100 Abs. 2 GWB 206
aa) Unumkehrbarkeit des Zuschlags 206
bb) Zweistufentheorie zum Schutz des Konkurrenten dennoch erforderlich? 208
cc) Zwischenergebnis 210
b) Ausnahme des § 100 Abs. 1 GWB: Auftragsvergaben unterhalb der Schwellenwerte 210
aa) Unumkehrbarkeit des Zuschlags? 211
bb) Rechtsschutzdefizite im Verwaltungsprivatrecht, die Anwendung der Zweistufentheorie erfordern? 213
cc) Zwischenergebnis 218
3. Ergebnis 219
IV. Exkurs: Vergabe von Konzessionen 221
1. Hintergrund 221
2. Anwendung der Zweistufentheorie vor dem Hintergrund der bisherigen Ergebnisse? 222
a) Baukonzessionen 222
b) Dienstleistungskonzessionen 223
3. Ergebnis 224
C. Baurecht 225
I. Vorkaufsrecht nach §§ 24ff. BauGB 225
1. Hintergrund 225
2. Anwendung der Zweistufentheorie? 227
3. Ergebnis 230
4. Vorkaufsrechte der öffentlichen Hand in anderen Rechtsgebieten 230
II. Grundstücksveräußerung nach § 89 BauGB 231
1. Anwendung der Zweistufentheorie 232
a) Verwaltungsakt auf der ersten Stufe 232
b) Eigenständiger Vertrag auf der zweiten Stufe 236
2. Ergebnis 237
III. Grundstücksveräußerungen im Rahmen von Einheimischenmodellen 238
1. Hintergrund 238
2. Anwendung der Zweistufentheorie 239
a) Verwaltungsakt auf der ersten Stufe 239
aa) Rechtsschutz des unterlegenen Konkurrenten 240
bb) Vergleich mit dem Vergaberecht 242
b) Eigenständiger Vertrag auf der zweiten Stufe 243
3. Ergebnis 244
IV. Zusammenfassung zum Baurecht 244
D. Sozialrecht 245
I. Darlehen 245
1. Arten sozialrechtlicher Darlehen 245
a) Darlehen nach dem SGB XII 246
aa) § 38 SGB XII 246
bb) § 91 SGB XII 247
b) Darlehen nach § 18c BAföG 247
c) Bildungskredit 248
2. Anwendung der Zweistufentheorie 248
a) Sozialhilferechtliche Darlehen 249
aa) Einschränkung der Formenwahlfreiheit der Verwaltung aufgrund der öffentlichrechtlichen Prägung 249
bb) Vorzüge der Zweistufentheorie gegenüber dem öffentlichrechtlichen Vertrag bei sozialhilferechtlichen Darlehen? 250
b) Darlehen zur Bildungsförderung: Dreiecksverhältnis durch Einbeziehung der Kreditanstalt für Wiederaufbau 251
3. Ergebnis 252
II. Erlass von Forderungen durch Sozialversicherungsträger 253
1. Anwendung der Zweistufentheorie? 254
a) Entscheidung über den Erlass durch Verwaltungsakt 254
b) Existenz einer zweiten, selbstständigen Stufe? 256
aa) Vergleich mit § 227 AO 257
bb) Vergleich mit § 59 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 BHO 257
cc) Kein eigenständiger Regelungsgehalt einer zweiten Stufe 258
2. Ergebnis 259
III. Leistungserbringung durch Dritte 259
1. Durchgangs- und Knappschaftsärzte 259
a) Begriff 260
b) Anwendung der Zweistufentheorie? 261
c) Ergebnis 263
2. Abschluss von Versorgungsverträgen 264
a) Begriff des Versorgungsvertrags 264
b) Anwendung der Zweistufentheorie? 265
aa) Versorgungsverträge mit vorheriger Zulassung des Leistungserbringers 267
bb) Versorgungsverträge ohne vorherige Zulassung des Leistungserbringers 268
c) Ergebnis 272
IV. Zusammenfassung zum Sozialrecht 272
E. Privatisierungstätigkeit der früheren Treuhandanstalt 273
I. Hintergrund 274
II. Anwendung der Zweistufentheorie 274
III. Ergebnis 279
F. Maßnahmen nach dem Finanzmarktstabilisierungsfondsgesetz (FMStFG) 280
I. Hintergrund 280
II. Alternative Konstruktionen 282
1. Verwaltungsakt ohne anschließenden Vertrag 282
2. Einheitlicher zivilrechtlicher Vertrag 283
3. Öffentlichrechtlicher Vertrag 284
III. Anwendung der Zweistufentheorie 286
IV. Ergebnis 289
G. Sicherheitsleistungen für Nachsorgepflichten bei Abfallbeseitigungsanlagen 290
I. Hintergrund 290
II. Anwendung der Zweistufentheorie 291
1. Erforderlich zum Schutz des Konkurrenten? 292
2. Erforderlich zum Schutz des Adressaten 293
3. Zweite eigenständige Stufe 295
4. Dreiecksverhältnisse 296
III. Ergebnis 297
4. Teil: Gesamtergebnis 299
Literaturverzeichnis 307
Sachwortverzeichnis 326