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Tanneberg, B. (2011). Die Zweistufentheorie. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-53540-8
Tanneberg, Birga. Die Zweistufentheorie. Duncker & Humblot, 2011. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-53540-8
Tanneberg, B (2011): Die Zweistufentheorie, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-53540-8
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Die Zweistufentheorie
Schriften zum Öffentlichen Recht, Vol. 1184
(2011)
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About The Author
Birga Tanneberg wurde 1983 geboren. 2002 begann sie ihr Studium an der Bucerius Law School in Hamburg. Im Herbst 2007 absolvierte sie ihr erstes Staatsexamen. Anschließend promovierte und arbeitete sie am Lehrstuhl für Öffentliches Recht von Prof. Dr. Michael Fehling, LL.M. Seit Oktober 2009 ist sie Referendarin am Hanseatischen Oberlandesgericht.Abstract
In der Arbeit "Die Zweistufentheorie" geht Birga Tanneberg der Frage nach, ob die von Ipsen entwickelte Theorie auch heute noch Anwendung finden kann und soll. Ausgehend vom Subventionsrecht werden der Schutz des Vertragspartners vor ungünstigen Leistungsbedingungen und die Möglichkeit der vollständigen Rückabwicklung des Vertrags nach Aufhebung des Verwaltungsakts als zentrale Vorteile herausgearbeitet und auf öffentliche Einrichtungen, das Vergaberecht, bau- und sozialrechtliche Konstellationen, die Privatisierungstätigkeit der früheren Treuhandanstalt und Maßnahmen nach dem Finanzmarktstabilisierungsgesetz übertragen. Abschließend beschäftigt sich die Autorin anhand des Beispiels abfallrechtlicher Sicherheitsleistungen mit der Anwendung der Theorie auf Fälle der Eingriffsverwaltung, wo sie bislang noch nicht diskutiert wurde.
Table of Contents
| Section Title | Page | Action | Price |
|---|---|---|---|
| Vorwort | 5 | ||
| Inhaltsverzeichnis | 7 | ||
| 1. Teil: Einleitung | 19 | ||
| A. Erkenntnisinteresse der Arbeit | 19 | ||
| B. Anwendungsbereiche der Zweistufentheorie | 19 | ||
| C. Eingrenzung der behandelten Konstellationen und Systematisierung | 21 | ||
| D. Gang der Darstellung | 22 | ||
| 2. Teil: Die Zweistufentheorie im Subventionsrecht | 24 | ||
| A. Entwicklung und ursprüngliche Funktion der Zweistufentheorie im Subventionsrecht | 24 | ||
| B. Das Subventionsrechtsverhältnis zwischen Verwaltung und Privatem als Beispiel für die Zweistufentheorie | 27 | ||
| I. Erscheinungsformen der Subvention | 28 | ||
| II. Ablauf der Subventionsvergabe nach der Zweistufentheorie | 29 | ||
| III. Rechtsschutz des Betroffenen und des Konkurrenten | 30 | ||
| IV. Zweistufentheorie und europäisches Beihilfenrecht | 31 | ||
| C. Alternativen zur Zweistufentheorie im Subventionsrecht | 33 | ||
| I. Einstufige Alternativen | 33 | ||
| 1. Öffentlichrechtlicher Vertrag | 33 | ||
| 2. Verwaltungsprivatrechtlicher Vertrag | 35 | ||
| 3. Rein zivilrechtlicher Vertrag | 36 | ||
| 4. Verwaltungsakt | 37 | ||
| II. Zweistufige Alternativen | 37 | ||
| 1. Zweiphasenlehre | 37 | ||
| 2. Zweiebenenlehre | 38 | ||
| 3. Kombination aus Verwaltungsakt und öffentlichrechtlichem Vertrag | 39 | ||
| 4. Ergebnis | 39 | ||
| D. Analyse der Argumente für und wider die Zweistufentheorie | 40 | ||
| I. Fehlende Wahlfreiheit | 40 | ||
| II. Abgrenzungsschwierigkeiten zwischen den Stufen | 42 | ||
| 1. Abgrenzungskriterium | 42 | ||
| a) Essentialia negotii im zivilrechtlichen Sinne | 46 | ||
| b) Schutz des Konkurrenten | 48 | ||
| c) Abgrenzung nach den hinter den Stufen stehenden Handlungsrationalitäten | 49 | ||
| 2. Ergebnis | 51 | ||
| III. Rechtskonstruktive Schwierigkeiten bei der Bewältigung von Fehlern | 52 | ||
| 1. Mögliche Verknüpfungen und ihre Auswirkungen auf die Fehlerbewältigung | 52 | ||
| a) Erledigung des Verwaltungsakts mit Vertragsschluss | 53 | ||
| b) Verwaltungsakt als Wirksamkeitsvoraussetzung des Vertrags | 54 | ||
| c) Verwaltungsakt als Geschäftsgrundlage des Vertrags | 56 | ||
| d) Verwaltungsakt als Rechtsgrund des Vertrags | 57 | ||
| 2. Ergebnis | 61 | ||
| IV. Fehlende Gleichordnung | 62 | ||
| V. Vermengung von Handlungsform und materiellem Recht | 62 | ||
| VI. Richtige Rechtsform bei der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben | 64 | ||
| VII. Rechtswegspaltung als Konsequenz der Trennung der Stufen | 65 | ||
| 1. Rechtsunsicherheit und die Gefahr von Doppelprozessen | 66 | ||
| a) § 17 Abs. 2 S. 1 GVG | 66 | ||
| b) § 17a Abs. 2 GVG | 69 | ||
| 2. Formenmissbrauch durch die Wahl eines nachteiligen Rechtswegs? | 70 | ||
| a) Unterschiede zwischen den Rechtswegen | 70 | ||
| b) Formenmissbrauch als Konsequenz? | 73 | ||
| 3. Ergebnis | 74 | ||
| VIII. Gewährung gleichwertigen (Rechts-)Schutzes über den öffentlichrechtlichen Vertrag und das Verwaltungsprivatrecht | 75 | ||
| 1. Schutz des (potentiellen) Vertragspartners | 75 | ||
| a) Rechtsschutzmöglichkeiten | 76 | ||
| aa) Ablehnung der begehrten Begünstigung | 76 | ||
| bb) Gewährung nur unter veränderten Bedingungen | 80 | ||
| cc) Verweigerung der Durchführung einer bereits bewilligten Subvention | 85 | ||
| dd) Beendigung des Subventionsverhältnisses | 87 | ||
| b) Schutz durch Bestandskraft und Vorrang des öffentlichen Rechts | 94 | ||
| c) Ergebnis zum Schutz des (potentiellen) Vertragspartners | 95 | ||
| 2. Schutz des Konkurrenten | 96 | ||
| a) Rechtsschutzmöglichkeiten des Konkurrenten | 96 | ||
| aa) Konkurrentenabwehr | 96 | ||
| bb) Konkurrentengleichstellung | 128 | ||
| cc) Konkurrentenverdrängung | 131 | ||
| b) Verfahrensrechtliche Vorteile des Verwaltungsakts aus Sicht des Konkurrenten | 137 | ||
| aa) Zweistufentheorie | 138 | ||
| bb) Öffentlichrechtlicher Vertrag | 142 | ||
| cc) Verwaltungsprivatrechtlicher Vertrag | 143 | ||
| dd) Verwaltungsakt | 146 | ||
| c) Ergebnis zu den (Rechts-)Schutzmöglichkeiten des Konkurrenten | 146 | ||
| 3. Angemessene Kontrolldichte | 147 | ||
| a) Zweistufentheorie | 147 | ||
| b) Öffentlichrechtlicher Vertrag | 148 | ||
| c) Verwaltungsprivatrechtlicher Vertrag | 149 | ||
| aa) Grundrechtsbindung im Verwaltungsprivatrecht | 149 | ||
| bb) Grenzen des verwaltungsprivatrechtlichen Handelns | 151 | ||
| d) Verwaltungsakt | 152 | ||
| 4. Gesamtergebnis zum Schutz des Vertragspartners und des Konkurrenten | 152 | ||
| E. Abweichungen bei Subventionsvergabe in Dreiecksverhältnissen | 155 | ||
| I. Mögliche Konstellationen der Beteiligung Privater | 155 | ||
| 1. Einschaltung eines Privaten in die Subventionsvergabe | 155 | ||
| a) Beteiligung des Privaten nur an der Abwicklung der Subvention | 155 | ||
| b) Beteiligung des Privaten als Vertragspartner der zweiten Stufe | 155 | ||
| c) Entscheidung des Privaten auch über das „Ob“ der Subventionierung | 156 | ||
| aa) Beliehener Privater | 156 | ||
| bb) Nicht beliehener Privater | 157 | ||
| 2. Staatliche Bürgschaften und Garantien | 157 | ||
| II. Gemeinsamkeiten und Unterschiede zur Subventionsvergabe im Verhältnis zwischen Verwaltung und Bürger | 158 | ||
| 1. Abgrenzung zwischen den Stufen | 158 | ||
| a) Einschaltung eines Privaten in die Subventionsvergabe | 158 | ||
| aa) Beteiligung des Privaten nur an der Abwicklung der Subvention | 159 | ||
| bb) Beteiligung des Privaten als Vertragspartner der zweiten Stufe | 159 | ||
| b) Staatliche Bürgschaften und Garantien | 159 | ||
| c) Ergebnis | 161 | ||
| 2. Rechtsschutz | 161 | ||
| a) Einschaltung eines Privaten in die Subventionsvergabe | 161 | ||
| aa) Beteiligung des Privaten nur an der Abwicklung der Subvention oder Subventionsvergabe durch beliehenen Privaten | 161 | ||
| bb) Beteiligung des Privaten als Vertragspartner der zweiten Stufe | 162 | ||
| cc) Entscheidung des Privaten auch über das „Ob“ | 162 | ||
| b) Staatliche Bürgschaften und Garantien | 164 | ||
| 3. Ergebnis | 164 | ||
| F. Gesamtergebnis zum Subventionsrecht | 166 | ||
| 3. Teil: Übertragbarkeit der gewonnenen Ergebnisse auf andere Bereiche | 168 | ||
| A. Öffentliche Einrichtungen | 168 | ||
| I. Begriff der öffentlichen Einrichtung | 168 | ||
| II. Zulassungsanspruch | 169 | ||
| III. Mögliche Handlungsformen | 171 | ||
| 1. Zweistufentheorie | 171 | ||
| 2. Öffentlichrechtlicher Vertrag | 172 | ||
| 3. Verwaltungsprivatrechtlicher Vertrag | 173 | ||
| 4. Verwaltungsakt | 174 | ||
| IV. Vergleich mit den zum Subventionsrecht gefundenen Ergebnissen | 175 | ||
| 1. Rechtsschutz | 175 | ||
| a) Rechtsschutz des Zugangsbegehrenden | 175 | ||
| b) Rechtsschutz des Konkurrenten | 175 | ||
| c) Dreiecksverhältnisse | 177 | ||
| aa) Existenz öffentlicher Einrichtungen in Privatrechtsform und bei Beauftragung Privater | 177 | ||
| bb) Beteiligung des Privaten oder der verselbstständigten Einrichtung nur am Betrieb | 178 | ||
| cc) Beteiligung der Einrichtung oder des Privaten nur auf der zweiten Stufe | 179 | ||
| dd) Entscheidung der Einrichtung oder des Privaten auch hinsichtlich des „Ob“ des Zugangs | 180 | ||
| d) Ergebnis | 187 | ||
| 2. Massenverwaltung als Problem des öffentlichrechtlichen Vertrags | 188 | ||
| a) Ausnahme vom Schriftformerfordernis | 188 | ||
| b) Anforderungen des § 57 VwVfG | 189 | ||
| aa) Zulässige Verkürzung | 190 | ||
| bb) Verkürzung durch Rechtsvorschrift | 191 | ||
| cc) Zwischenergebnis | 193 | ||
| 3. Öffentliche Einrichtung mit Anschluss- und Benutzungszwang als Problem der rein verwaltungsprivatrechtlichen Konstruktion | 193 | ||
| V. Ergebnis | 197 | ||
| B. Vergaberecht | 199 | ||
| I. Hintergrund | 199 | ||
| II. Rechtsschutz des Vertragspartners | 201 | ||
| III. Rechtsschutz des Konkurrenten | 202 | ||
| 1. Im Anwendungsbereich der §§ 97ff. GWB | 202 | ||
| a) Besonderheit des Vergaberechts: Unumkehrbarkeit des Zuschlags | 203 | ||
| b) Keine zwingende Anwendung der Zweistufentheorie aufgrund von Unionsrecht | 203 | ||
| c) Zwischenergebnis | 205 | ||
| 2. Außerhalb der §§ 97ff. GWB | 205 | ||
| a) Ausnahmen des § 100 Abs. 2 GWB | 206 | ||
| aa) Unumkehrbarkeit des Zuschlags | 206 | ||
| bb) Zweistufentheorie zum Schutz des Konkurrenten dennoch erforderlich? | 208 | ||
| cc) Zwischenergebnis | 210 | ||
| b) Ausnahme des § 100 Abs. 1 GWB: Auftragsvergaben unterhalb der Schwellenwerte | 210 | ||
| aa) Unumkehrbarkeit des Zuschlags? | 211 | ||
| bb) Rechtsschutzdefizite im Verwaltungsprivatrecht, die Anwendung der Zweistufentheorie erfordern? | 213 | ||
| cc) Zwischenergebnis | 218 | ||
| 3. Ergebnis | 219 | ||
| IV. Exkurs: Vergabe von Konzessionen | 221 | ||
| 1. Hintergrund | 221 | ||
| 2. Anwendung der Zweistufentheorie vor dem Hintergrund der bisherigen Ergebnisse? | 222 | ||
| a) Baukonzessionen | 222 | ||
| b) Dienstleistungskonzessionen | 223 | ||
| 3. Ergebnis | 224 | ||
| C. Baurecht | 225 | ||
| I. Vorkaufsrecht nach §§ 24ff. BauGB | 225 | ||
| 1. Hintergrund | 225 | ||
| 2. Anwendung der Zweistufentheorie? | 227 | ||
| 3. Ergebnis | 230 | ||
| 4. Vorkaufsrechte der öffentlichen Hand in anderen Rechtsgebieten | 230 | ||
| II. Grundstücksveräußerung nach § 89 BauGB | 231 | ||
| 1. Anwendung der Zweistufentheorie | 232 | ||
| a) Verwaltungsakt auf der ersten Stufe | 232 | ||
| b) Eigenständiger Vertrag auf der zweiten Stufe | 236 | ||
| 2. Ergebnis | 237 | ||
| III. Grundstücksveräußerungen im Rahmen von Einheimischenmodellen | 238 | ||
| 1. Hintergrund | 238 | ||
| 2. Anwendung der Zweistufentheorie | 239 | ||
| a) Verwaltungsakt auf der ersten Stufe | 239 | ||
| aa) Rechtsschutz des unterlegenen Konkurrenten | 240 | ||
| bb) Vergleich mit dem Vergaberecht | 242 | ||
| b) Eigenständiger Vertrag auf der zweiten Stufe | 243 | ||
| 3. Ergebnis | 244 | ||
| IV. Zusammenfassung zum Baurecht | 244 | ||
| D. Sozialrecht | 245 | ||
| I. Darlehen | 245 | ||
| 1. Arten sozialrechtlicher Darlehen | 245 | ||
| a) Darlehen nach dem SGB XII | 246 | ||
| aa) § 38 SGB XII | 246 | ||
| bb) § 91 SGB XII | 247 | ||
| b) Darlehen nach § 18c BAföG | 247 | ||
| c) Bildungskredit | 248 | ||
| 2. Anwendung der Zweistufentheorie | 248 | ||
| a) Sozialhilferechtliche Darlehen | 249 | ||
| aa) Einschränkung der Formenwahlfreiheit der Verwaltung aufgrund der öffentlichrechtlichen Prägung | 249 | ||
| bb) Vorzüge der Zweistufentheorie gegenüber dem öffentlichrechtlichen Vertrag bei sozialhilferechtlichen Darlehen? | 250 | ||
| b) Darlehen zur Bildungsförderung: Dreiecksverhältnis durch Einbeziehung der Kreditanstalt für Wiederaufbau | 251 | ||
| 3. Ergebnis | 252 | ||
| II. Erlass von Forderungen durch Sozialversicherungsträger | 253 | ||
| 1. Anwendung der Zweistufentheorie? | 254 | ||
| a) Entscheidung über den Erlass durch Verwaltungsakt | 254 | ||
| b) Existenz einer zweiten, selbstständigen Stufe? | 256 | ||
| aa) Vergleich mit § 227 AO | 257 | ||
| bb) Vergleich mit § 59 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 BHO | 257 | ||
| cc) Kein eigenständiger Regelungsgehalt einer zweiten Stufe | 258 | ||
| 2. Ergebnis | 259 | ||
| III. Leistungserbringung durch Dritte | 259 | ||
| 1. Durchgangs- und Knappschaftsärzte | 259 | ||
| a) Begriff | 260 | ||
| b) Anwendung der Zweistufentheorie? | 261 | ||
| c) Ergebnis | 263 | ||
| 2. Abschluss von Versorgungsverträgen | 264 | ||
| a) Begriff des Versorgungsvertrags | 264 | ||
| b) Anwendung der Zweistufentheorie? | 265 | ||
| aa) Versorgungsverträge mit vorheriger Zulassung des Leistungserbringers | 267 | ||
| bb) Versorgungsverträge ohne vorherige Zulassung des Leistungserbringers | 268 | ||
| c) Ergebnis | 272 | ||
| IV. Zusammenfassung zum Sozialrecht | 272 | ||
| E. Privatisierungstätigkeit der früheren Treuhandanstalt | 273 | ||
| I. Hintergrund | 274 | ||
| II. Anwendung der Zweistufentheorie | 274 | ||
| III. Ergebnis | 279 | ||
| F. Maßnahmen nach dem Finanzmarktstabilisierungsfondsgesetz (FMStFG) | 280 | ||
| I. Hintergrund | 280 | ||
| II. Alternative Konstruktionen | 282 | ||
| 1. Verwaltungsakt ohne anschließenden Vertrag | 282 | ||
| 2. Einheitlicher zivilrechtlicher Vertrag | 283 | ||
| 3. Öffentlichrechtlicher Vertrag | 284 | ||
| III. Anwendung der Zweistufentheorie | 286 | ||
| IV. Ergebnis | 289 | ||
| G. Sicherheitsleistungen für Nachsorgepflichten bei Abfallbeseitigungsanlagen | 290 | ||
| I. Hintergrund | 290 | ||
| II. Anwendung der Zweistufentheorie | 291 | ||
| 1. Erforderlich zum Schutz des Konkurrenten? | 292 | ||
| 2. Erforderlich zum Schutz des Adressaten | 293 | ||
| 3. Zweite eigenständige Stufe | 295 | ||
| 4. Dreiecksverhältnisse | 296 | ||
| III. Ergebnis | 297 | ||
| 4. Teil: Gesamtergebnis | 299 | ||
| Literaturverzeichnis | 307 | ||
| Sachwortverzeichnis | 326 |