Rechtswidrige Beamtenernennungen, bei denen der Rechtsschutz eines Mitbewerbers vereitelt wird - Wege zur Kompensation

Şirin Özfirat-Skubinn

doi:10.3790/978-3-428-53467-8

Rechtswidrige Beamtenernennungen, bei denen der Rechtsschutz eines Mitbewerbers vereitelt wird - Wege zur Kompensation

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Özfirat-Skubinn, �. (2011). Rechtswidrige Beamtenernennungen, bei denen der Rechtsschutz eines Mitbewerbers vereitelt wird - Wege zur Kompensation. Ein Beitrag zu den Grundlagen und Folgen des Grundsatzes der Ämterstabilität unter besonderer Betrachtung des neuen beamtenrechtlichen Anspruchs auf Wiederherstellung. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-53467-8

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Rechtswidrige Beamtenernennungen, bei denen der Rechtsschutz eines Mitbewerbers vereitelt wird - Wege zur Kompensation

Ein Beitrag zu den Grundlagen und Folgen des Grundsatzes der Ämterstabilität unter besonderer Betrachtung des neuen beamtenrechtlichen Anspruchs auf Wiederherstellung

Özfirat-Skubinn, Şirin

Schriften zum Öffentlichen Recht, Vol. 1183

(2011)

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Additional Information

Book Details

Publisher Name: Duncker & Humblot
ISBN: 978-3-428-53467-8
978-3-428-13467-0 (print edition)
DOI: https://doi.org/10.3790/978-3-428-53467-8
Edition: 1
Language: German
Pages: 612
Collections: NBE RECHT
NBE D&H
Subjects: Administrative jurisdiction & public administration

Pricing

Institution: € 166.00 (incl. local VAT if applicable)
Individual: € 109.90 (incl. local VAT if applicable)

About The Author

Şirin Özfirat-Skubinn wurde 1983 in Tübingen geboren. Nach dem Abitur studierte sie von Oktober 2002 bis Januar 2007 Rechtswissenschaften an der Universität Konstanz mit Abschluss des Ersten Juristischen Staatsexamens. Von Februar 2007 bis September 2010 war sie als geprüfte wissenschaftliche Hilfskraft am Lehrstuhl von Prof. Dr. Martin Ibler tätig. Als Promotionsstipendiatin der Universität Konstanz promovierte sie im Juni 2010 mit Auszeichnung zum Dr. jur. Seit Oktober 2009 ist sie Rechtsreferendarin am Landgericht Konstanz.

Abstract

Die Untersuchung gilt einer dogmatisch schwierigen Rechtsfrage im Schnittbereich des Verfassungsrechts - insbesondere Rechtsschutz und Haushaltsrecht - mit dem Beamtenrecht, die in der Praxis der Ernennung und Beförderung von Beamten häufig zu Unsicherheiten und Rechtsstreitigkeiten führt: Kann ein im Bewerbungsverfahren um ein bestimmtes Amt und um eine entsprechende Planstelle unterlegener Bewerber, der in Wahrheit besser geeignet ist als der vom Dienstherrn zu Unrecht Ernannte, ggf. doch noch das - oder ein vergleichbares - Amt samt Planstelle erhalten?

Şirin Özfirat-Skubinn untersucht, ob der Grundsatz der Ämterstabilität mit der verfassungsrechtlichen Pflicht zur Bestenauslese und dem korrespondierenden Recht des Besten dazu (Art. 33 Abs. 2 GG) sowie mit der dieses Recht schützenden Rechtsschutzgarantie (Art. 19 Abs. 4 GG) vereinbar ist. Anschließend prüft sie, wie tragfähig vor diesem Hintergrund der Versuch ist, das Entstehen von Rechtsschutzlücken durch den Ausbau des Eilrechtsschutzes zu vermeiden. Sodann wird erstmals der von der Rechtsprechung ergänzend entwickelte beamtenrechtliche Wiederherstellungsanspruch, der verbleibende Rechtsschutzlücken gerade schließen soll, charakterisiert, eingeordnet und auf seine Verfassungsmäßigkeit untersucht. Schließlich werden gleichwohl verbleibende Rechtsschutzlücken aufgezeigt und auch hierfür geeignete Kompensationsmodelle entwickelt.

Section Title	Page	Action	Price
Vorwort	5
Inhaltsübersicht	7
Inhaltsverzeichnis	15
1. Teil: Einleitung	31
1. Kapitel: Gegenstand, Ziel und Gang der Untersuchung	31
§ 1 Gegenstand der Untersuchung	31
§ 2 Ziel der Untersuchung	32
§ 3 Gang der Untersuchung	33
2. Kapitel: Klärung wichtiger Begriffe und Eingrenzung des Untersuchungsgegenstandes	34
§ 1 Begriffliche Vorbemerkungen	34
A. Ernennungsarten	34
B. Die verschiedenen übertragbaren Ämter	35
I. Amt im funktionalen Sinn	35
1. Abstrakt-funktionales Amt	35
2. Konkret-funktionales Amt	35
II. Amt im statusrechtlichen Sinn	36
C. Planstellen und Stellen	38
D. Stellenbesetzung	39
§ 2 Eingrenzung und Konkretisierung des Untersuchungsgegenstandes	40
A. Ernennung hier i. S. v. Einstellung und Beförderung	40
I. Keine Konkurrenz um die Ernennung auf Lebenszeit	40
II. Keine Dienstpostenkonkurrenz i. w. S.	41
III. Zwischenergebnis: Nur Eingangsämter- und Beförderungskonkurrenz	44
B. Knappheitssituationen	45
C. Beamtenrechtliche Konkurrentenklage i. w. S.	45
D. Rechtsschutzvereitelung durch den Dienstherrn; keine Kollusionsfälle	46
E. Richter	46
F. Ausschluss politischer Beamter	47
2. Teil: Die Entwicklung des beamtenrechtlichen Konkurrentenstreits bis heute	49
1. Kapitel: Das subjektive Recht des Bewerbers um ein öffentliches Amt aus Art. 33 Abs. 2 GG	49
§ 1 Kein originäres Leistungsrecht	49
§ 2 Die leistungsbezogenen Auswahlkriterien im Einzelnen	53
A. Befähigung	55
B. Fachliche Leistung	55
C. Eignung i. e. S.	56
§ 3 Subjektiv-rechtlicher Gehalt des Art. 33 Abs. 2 GG – Der Bewerbungsverfahrensanspruch	57
A. Materieller Anspruch auf rechtsfehlerfreie Auswahlentscheidung	57
I. Garantie der Gleichheit und Berufsfreiheit im öffentlichen Dienst: status positivus und status negativus	58
II. Anspruch auf Ernennung?	62
III. Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 2 GG	63
B. Verfahrensrechte zur Sicherung der materiellen Rechtsposition	65
C. Effektiver Rechtsschutz erforderlich	73
2. Kapitel: Das grundsätzliche Rechtsschutzdefizit des unterlegenen Bewerbers nach Ernennung des Konkurrenten – Der Grundsatz der Ämterstabilität	74
§ 1 Unzulässigkeit der Anfechtungsklage	75
A. Klagebefugnis des unterlegenen Bewerbers	76
I. Bundesverwaltungsgericht und Teil der Literatur	76
II. Abweichende Meinung in der Literatur	78
III. Eigene Würdigung	81
IV. Zwischenergebnis	83
B. Kein Rechtsschutzbedürfnis des Unterlegenen mangels Aufhebbarkeit der Konkurrentenernennung: Die Ämterstabilität	84
I. Keine Befugnis der Verwaltung, Art. 33 Abs. 2 GG verletzende Ernennungen aufzuheben	87
1. Abschließender Katalog der Nichtigkeits- und Rücknahmegründe in den Beamtengesetzen	87
2. Verdeutlichung des abschließenden Regelungswillens durch § 59 BRRG a. F.	90
3. Änderung vom neuen Beamtenstatusgesetz nicht indiziert	91
II. Keine Aufhebungsbefugnis der Verwaltungsgerichte	94
1. Teilweise Befürwortung der gerichtlichen Aufhebbarkeit	94
2. Hauptsächlich Ablehnung der gerichtlichen Aufhebbarkeit	95
a) Verfassungsrechtliche Güterabwägung nachrangig	96
b) Einwirkung des materiellen Rechts auf das ihm „dienende“ Prozessrecht	96
c) Einfachgesetzliche Bindung der Gerichte an den numerus clausus der Aufhebungsgründe durch § 59 BRRG a. F.	99
d) Auswirkungen des neuen Beamtenstatusgesetzes	100
3. Eigene Ansicht	101
III. Folge: rechtliche Unmöglichkeit des vom Kläger erstrebten Erfolges	102
§ 2 Unzulässigkeit der Verpflichtungsklage	103
A. Unmöglichkeit der Ernennung des Übergangenen wegen Dienstpostenvergabe	104
B. Haushaltsrechtliche Unmöglichkeit, den Übergangenen in eine Planstelle einzuweisen	105
I. Die Rolle der Planstellen	105
1. Dienstposten und Planstelle	106
2. Ausbringung der Planstellen im Haushaltsplan: Genehmigung der entsprechenden Personalausgaben	107
II. Rechtliche Zweigleisigkeit des Stellenbesetzungsverfahrens: Beamten- und haushaltsrechtliche Relevanz	109
1. Freie Planstelle als sachliche Ernennungsvoraussetzung	110
2. Einweisung in die Planstelle als haushaltsrechtlicher Vollzug der Ernennung	111
III. Bedeutung für das Verpflichtungsbegehren des zu Unrecht Übergangenen	112
§ 3 Vereinbarkeit der Ämterstabilität mit dem Bewerbungsverfahrensanspruch des übergangenen Bewerbers und mit der Gerichtsschutzgarantie	115
A. Vereinbarkeit mit dem Bewerbungsverfahrensanspruch der Mitbewerber aus Art. 33 Abs. 2 GG	116
I. Eingriff in den Bewerbungsverfahrensanspruch der Mitbewerber	116
1. Eingriff in den grundrechtlichen Unterlassungsanspruch durch die rechtswidrige Konkurrentenernennung	116
2. Eingriff in den grundrechtlichen Beseitigungsanspruch durch die Ämterstabilität	117
II. Rechtfertigung durch kollidierendes Verfassungsrecht	120
1. Die Ämterstabilität: ein hergebrachter Grundsatz des Berufsbeamtentums?	121
a) Art. 33 Abs. 5 GG: Gestaltungsauftrag für ein öffentlich-rechtliches Dienstverhältnis besonderer Art	121
b) Argumente für die Einordnung der Ämterstabilität als hergebrachter Grundsatz des Berufsbeamtentums	123
c) Argumente gegen die Einordnung der Ämterstabilität als hergebrachter Grundsatz des Berufsbeamtentums	126
d) Eigene Würdigung der Ämterstabilität im Lichte des Art. 33 Abs. 5 GG	130
e) Zwischenergebnis	133
2. Vertrauen der Öffentlichkeit auf die Beamteneigenschaft?	133
3. Rechtssicherheit und Rechtsfrieden: Der Eigenwert der Verwaltungsentscheidung	135
4. Funktionsfähigkeit des öffentlichen Dienstes	137
a) Keine Berücksichtigungsfähigkeit bloßer verwaltungsorganisatorischer Schwierigkeiten	138
b) Orientierung an der Funktionsfähigkeit des öffentlichen Dienstes	140
aa) Blick auf die angegriffene Einzelmaßnahme bei Schlüsselfunktionen	140
bb) Bei Beförderungen: Blick auf die Personalplanungszusammenhänge	141
(1) Berücksichtigung der an die Stellenbesetzung anschließenden Folgemaßnahmen	141
(2) Bewertung	145
cc) Bei Einstellungen: bis zur Aufhebung zwischenzeitliche Veränderungen möglich	146
c) Zwischenergebnis	147
5. Vertrauensschutz	148
a) Vertrauen des rechtswidrig Ernannten	150
aa) Vertrauen auf den rechtmäßigen Erhalt der zu Unrecht verliehenen Ernennungsurkunde	150
(1) Eine Ansicht	150
(2) Andere Ansicht	150
(3) Eigene Ansicht	152
bb) Bei Beförderungen: Vertrauen in den Wiedererhalt des zuvor innegehabten Amtes	154
b) Vertrauen der Nachrücker in den Fortbestand der ihnen rechtmäßig verliehenen Position	156
c) Zwischenergebnis	158
6. Zwischenergebnis zur Rechtfertigungsfähigkeit des Eingriffs in Art. 33 Abs. 2 GG	158
B. Vereinbarkeit mit der Rechtsschutzgarantie aus Art. 19 Abs. 4 GG	160
I. Schutzbereich des Art. 19 Abs. 4 GG: Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes	160
1. Öffentliche Gewalt i. S. v. Art. 19 Abs. 4 GG	161
a) Ernennungs- bzw. Widerspruchsbehörde	161
b) Beamtengesetzgeber	162
c) Ständige Rechtsprechung zur Ämterstabilität	166
2. Hoheitliche Akte im beamtenrechtlichen Sonderstatusverhältnis	170
3. Rechtsverletzung	171
4. Offenstehen des Rechtsweges: Primärrechtsschutz und Kassation rechtsverletzender Verwaltungsakte als Leitbild	173
II. Eingriff in Art. 19 Abs. 4 GG: Ausschluss des Primärrechtsschutzes nach der Konkurrentenernennung	180
1. Beamtengesetzgeber	181
2. Rechtsprechung	182
3. Widerspruchsbehörde	183
III. Rechtfertigung durch kollidierendes Verfassungsrecht	184
1. Funktionsfähigkeit der Verwaltung durch geordnete Personalplanung; Rechtsfrieden	185
2. Zügiger Rechtsschutz im Interesse des übergangenen Bewerbers	185
3. Abwägung der kollidierenden Verfassungsgüter	188
C. Zwischenergebnis zur Vereinbarkeit der Ämterstabilität mit Art. 19 Abs. 4 und Art. 33 Abs. 2 GG	192
3. Kapitel: Der einstweilige Rechtsschutz als grundsätzlicher Ausweg aus dem Rechtsschutzdefizit	194
§ 1 Konzentration auf den Rechtsschutz vor Ernennung des Konkurrenten	194
A. Keine aufschiebende Wirkung anderer Rechtsbehelfe	194
B. Bestimmung der richtigen Rechtsschutzform	195
C. Umfassende Einräumung einstweiligen Rechtsschutzes	198
§ 2 Verfassungsrechtliche Vorgaben zur Ermöglichung des Eilrechtsschutzes	200
A. Vorabinformations- und Begründungspflichten des Dienstherrn	201
I. Vorabinformationspflicht	201
II. Begründungspflicht	205
1. Schriftliche Niederlegung der wesentlichen Auswahlerwägungen	205
2. Inhaltlich zutreffende Begründung	208
3. Keine Heilung formeller Begründungsmängel; kein Nachschieben materieller Gründe	210
III. Folge der hinreichend begründeten Vorabinformation: Obliegenheiten zur Wahrnehmung der vermittelten Rechtsschutzmöglichkeiten	212
IV. Spezialfall: Kenntnis des Auswahlergebnisses durch Dritte	215
B. Erleichterte Anforderungen an die Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruchs	216
I. Anordnungsgrund	216
II. Anordnungsanspruch	217
C. Eingehende gerichtliche Prüfung der Auswahlentscheidung im Eilverfahren	220
D. Keine Berücksichtigung der vom rechtswidrig Ausgewählten auf dem umstrittenen Dienstposten erlangten Berufserfahrung bei der Wiederholung der Auswahl	221
E. Eigene Stellungnahme zur Beschränkung auf den Eilrechtsschutz	222
4. Kapitel: Der neue Weg des Bundesverwaltungsgerichts zu effektivem Rechtsschutz bei Eilrechtsschutz vereitelnden Ernennungen – Der Anspruch auf Wiederherstellung	223
§ 1 Zweifel an der eigenen ständigen Rechtsprechung zur Ämterstabilität	224
§ 2 Anspruch auf Wiederherstellung trotz Ernennung des Konkurrenten	225
A. Fälle der Vereitelung vorläufigen Rechtsschutzes	226
B. Anspruchsinhalt: Prüfung der Auswahlentscheidung; bei Besteignung nachträgliche Ernennung unter Einweisung in eine erforderlichenfalls neu zu schaffende Planstelle	229
C. Anwendungsbereich des neuen Anspruchs	231
D. Kein Wegfall der Rechtsschutzvereitelung durch das Angebot einer vergleichbaren Planstelle	232
E. Beweiserleichterungen bei der Feststellung der Besteignung	233
F. Gleichlauf mit der bundesarbeitsgerichtlichen Rechtsprechung	234
G. Zwischenergebnis zur Wiederherstellungs-Rechtsprechung	237
§ 3 Erste Auswirkungen der Wiederherstellungs-Rechtsprechung	238
A. Auswirkungen auf die Rechtsprechung	238
I. Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte	238
II. Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts	240
1. Zunächst: Bejahung des Rechtsschutzbedürfnisses bei gegen Rechtsschutzvereitelungen gerichteten Verfassungsbeschwerden	240
2. Neuerdings: Betonung der Subsidiarität	241
B. Auswirkungen auf die Verwaltungspraxis	242
I. Folge für die Dienstherren: Abschreckung	242
II. Verbesserter Rechtsschutz für übergangene Bestbewerber	243
III. Bislang kaum nachträgliche Hauptsacheverfahren	244
Ergebnisse zum 2. Teil	246
3. Teil: Untersuchung des beamtenrechtlichen Anspruchs auf Wiederherstellung	249
1. Kapitel: Rechtsgrundlage des Anspruchs auf Wiederherstellung	249
§ 1 Primäranspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG?	249
§ 2 Primärer Fürsorgeanspruch des übergangenen Beamten?	251
A. Grundgedanke und Anwendungsbereich der Fürsorgepflicht	251
B. Reichweite der Fürsorgepflicht als selbständige Anspruchsgrundlage	254
I. Exklusivität des Leistungsprinzips	255
II. Vorrang der Organisationsgewalt von Parlament und Exekutive	257
C. Zwischenergebnis	258
§ 3 Der Anspruch auf Wiederherstellung als Schadensersatzanspruch?	258
A. Amtshaftungsanspruch aus Art. 34 GG i. V. m. § 839 BGB?	258
B. Schadensersatzanspruch aus Verletzung der Fürsorgepflicht?	261
C. Schadensersatzanspruch aus Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs?	262
D. Gegenseitige Ergänzung von Wiederherstellung und Schadensersatz	263
I. Aufteilung in Schadensersatz ex tunc und Wiederherstellung ex nunc	263
II. Keine Doppelbefriedigung	264
§ 4 Der Anspruch auf Wiederherstellung – ein Fall der Folgenbeseitigung?	265
A. Begriff der Wiederherstellung	265
B. Herleitung des Folgenbeseitigungsanspruchs	265
C. Die nachträgliche Ernennung unter Einweisung in eine weitere Planstelle: vom Tatbestand des Folgenbeseitigungsanspruchs erfasst?	268
I. Hoheitlicher Eingriff in ein subjektives Recht	268
1. Eingriff in Art. 33 Abs. 2 GG	269
a) Eingriff durch reinen Verfahrensverstoß?	269
b) Eingriff durch materiell rechtswidrige Konkurrentenernennung	270
2. Eingriff in Art. 19 Abs. 4 GG	271
3. Vollzugsfolgenbeseitigungsanspruch	272
II. Rechtswidrigkeit des Eingriffs und Fortdauer des rechtswidrigen Zustands	273
1. Bezugspunkt der Rechtswidrigkeit	273
2. Keine Duldungspflicht; Fortdauer des rechtswidrigen Zustandes	274
D. Inhalt des Folgenbeseitigungsanspruchs: Herstellung (nur) des status quo ante?	277
I. Vergangenheitsorientierung: keine Gegenwartshypothese	277
II. Grund der verkürzten Naturalrestitution: Konzeption für die Eingriffsverwaltung	279
III. Ausdehnung auf die Kompensation rechtswidriger Leistungsversagungen?	281
E. Zwischenergebnis	284
§ 5 Wiederherstellung als Aufopferungsentschädigung?	285
A. Erfüllung der Tatbestandsvoraussetzungen und Entschädigungsumfang	287
I. Hoheitlicher Eingriff in ein nichtvermögenswertes Recht	287
II. Zum Wohl der Allgemeinheit	287
III. Sonderopfer	288
IV. Art und Ausmaß der Entschädigung	290
V. Ausschluss wegen Subsidiarität und Spezialität?	291
B. Anwendungsbereich des Aufopferungsanspruchs: Ausdehnung durch die Wiederherstellungs-Rechtsprechung?	292
§ 6 Richterliche Rechtsfortbildung durch Verfassungskonkretisierung anhand der allgemeinen Rechtsgedanken der §§ 135, 136, 162 Abs. 2 BGB	296
A. Der beamtenrechtliche Anspruch auf Wiederherstellung: ein dem sozialrechtlichen Herstellungsanspruch vergleichbares Institut	296
I. Die Entstehungsvoraussetzungen des sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs und des beamtenrechtlichen Anspruchs auf Wiederherstellung im Vergleich	300
1. Entstehungsvoraussetzungen des sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs	300
2. Wertungsmäßige Vergleichbarkeit mit den Fällen einer Rechtsschutzvereitelung durch den Dienstherrn	301
II. Vergleich der Rechtsfolgen des sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs mit der Wiederherstellung bei rechtsschutzvereitelnden Beamtenernennungen	304
1. Inhalt und Umfang des sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs	304
2. Inhalt und Umfang des beamtenrechtlichen Anspruchs auf Wiederherstellung	306
III. Die beamtenrechtliche Wiederherstellung: der sozialrechtlichen Herstellung vergleichbare Grundrechtskonkretisierung	307
B. Richterliche Rechtsfortbildung: Verfassungskonkretisierung anhand der allgemeinen Rechtsgedanken aus §§ 135, 136, 162 Abs. 2 BGB	309
I. Existenz einer planwidrigen Regelungslücke	310
1. Primär- oder staatshaftungsrechtliche Sekundäransprüche	311
2. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand	311
3. Verfassungskonforme Auslegung der beamtengesetzlichen Nichtigkeits- und Rücknahmeregelungen	314
a) Effektiver Rechtsschutz in Vereitelungsfällen schon durch Auslegung möglich?	315
aa) Wortlaut und Systematik	315
bb) Historische Auslegung als Abgrenzungsinstrument von Auslegung und Rechtsfortbildung	316
(1) Gesetzgeberwille vor Anerkennung des subjektiven Rechts auf rechtsfehlerfreie Auswahl	317
(2) Gesetzgeberwille nach Anerkennung des Bewerbungsverfahrensanspruchs	318
cc) Verfassungskonforme Auslegung entgegen historischer Auslegung?	321
b) Richterlicher Entscheidungsspielraum bei der Lückenausfüllung	322
4. Zwischenergebnis: Lückenfüllung erlaubt und geboten	323
a) Entwicklungsoffenheit des Beamtenrechts	323
b) Nachbesserungspflicht aus Art. 19 Abs. 4 GG	324
II. Rechtsdogmatische Grundlage des beamtenrechtlichen Anspruchs auf Wiederherstellung	326
1. Das Verbot des venire contra factum proprium	327
a) Ausgestaltung des Verbots und Rechtsfolgen widersprüchlichen Verhaltens im Zivilrecht	327
b) Geltung des Verbots im öffentlichen Recht	329
c) Bedeutung des Verbots für die Vereitelungsfälle	329
2. Rückgriff auf die allgemeinen Rechtsgedanken aus §§ 135, 136, 162 Abs. 2 BGB	330
a) Bedeutung des § 162 BGB für den Anspruch auf Wiederherstellung	331
aa) Aussage und Wirkungsweise im Zivilrecht	331
bb) Geltung im öffentlichen Recht	332
cc) Anwendung auf die Vereitelungsfälle	335
dd) Zwischenergebnis	336
b) Bedeutung der §§ 135, 136 BGB für den Anspruch auf Wiederherstellung	337
aa) Aussage und Wirkungsweise im Zivilrecht	337
bb) Geltung im öffentlichen Recht?	338
cc) Wertungsmäßige Vergleichbarkeit der Sachverhalte	339
(1) Rechtsschutzvereitelung unter Missachtung der Vorabinformations- und Begründungspflichten als gesetzliches Verbot i. S. d. § 135 Abs. 1 BGB	339
(2) Rechtsschutzvereitelung durch Missachtung nicht rechtskräftig abgeschlossener Eilverfahren als gesetzliches Verbot i. S. d. § 135 Abs. 1 BGB	340
(3) Rechtsschutzvereitelung durch Missachtung eines vorläufigen Stellenbesetzungsverbots als gerichtliches Verbot i. S. d. § 136 BGB	341
dd) Rechtsfolge: relative Unwirksamkeit des verbotswidrigen Agierens	341
ee) Zwischenergebnis	343
3. Der Anspruch auf Wiederherstellung als Ausdruck des in Art. 33 Abs. 2 GG verankerten Vertrauensschutzprinzips	343
a) Das Vertrauensschutzprinzip im öffentlichen Recht	344
aa) Verfassungsrechtliche Herleitung des Vertrauensschutzgedankens	344
(1) Das Rechtsstaatsprinzip als Standort des Vertrauensschutzes?	345
(2) Das Sozialstaatsprinzip als Standort des Vertrauensschutzes?	346
(3) Die speziellen Freiheits- und Gleichheitsgrundrechte als Standort des Vertrauensschutzes	347
bb) Gegenstand und Reichweite des Vertrauensschutzes	348
cc) Voraussetzungen der Gewähr von Vertrauensschutz	349
b) Bedeutung für die dogmatische Herleitung des Anspruchs auf Wiederherstellung	351
aa) Der Bewerbungsverfahrensanspruch als grundrechtsgleiche Position mit Vertrauensschutzkomponente	351
bb) Gewähr von Vertrauensschutz in den Fällen der Rechtsschutzvereitelung	354
(1) Der staatlich veranlasste Vertrauenstatbestand	354
(2) Die verfassungsrechtliche Schutzwürdigkeit subjektiven Vertrauens	355
(3) Die Disposition des Vertrauenden und der Kausalitätszusammenhang	358
(4) Überwiegende entgegenstehende öffentliche und private Interessen?	360
cc) Rechtsfolge des Vertrauensschutzes: Erfordernis der Rechtsfortbildung	361
c) Zwischenergebnis	363
C. Folgerungen für die rechtliche Beurteilung des Anspruchs auf Wiederherstellung: in Rechtsfortbildung entwickelter eigenständiger beamtenrechtlicher Anspruch	364
I. Verfassungskonkretisierende Rechtsfortbildung	364
II. Ausnahmsweise grundrechtlicher Anspruch auf Kapazitätserweiterung	366
III. Konzentration auf den beamtenrechtlichen Konkurrentenstreit	367
IV. Keine Ausnahme vom Grundsatz der Ämterstabilität	367
2. Kapitel: Vereinbarkeit des Anspruchs auf Wiederherstellung mit der haushaltsrechtlichen Gewaltenteilung?	368
§ 1 Durchbrechung der haushaltsrechtlichen Gewaltenteilung durch die erforderliche Zuweisung einer Planstelle und entsprechender Besoldungsmittel	371
A. Der Grundsatz der Gewaltenteilung im System des Grundgesetzes: eine Grenze für die haushaltswirksame Rechtsfortbildung	371
I. Allgemeine Bedeutung der Gewaltenteilung im heutigen Grundgesetz	371
II. Haushaltsrechtliche Zuständigkeitsverteilung zwischen den Gewalten	374
1. Haushaltskompetenz des Parlaments	374
2. Haushaltskompetenz der Exekutive	380
a) Vollzug des Haushaltsgesetzes	380
b) Einwirkungsbefugnisse im Gesetzgebungsprozess	382
aa) Regierung	382
bb) Verwaltung	384
3. Haushaltskompetenz der Judikative	385
III. Haushaltswirksame Rechtsfortbildung: Durchbrechung der Einschätzungsprärogative des Haushaltsgesetzgebers und der exekutiven Organisationsgewalt	387
IV. Grenzen der haushaltswirksamen Rechtsfortbildung	389
1. Vertrauensschutz für die öffentlichen Haushalte?	392
2. Entsprechende Anwendung des Art. 113 GG auf gesetzesvertretende Rechtsfortbildung?	395
3. Die Artikel 109 und 115 GG als Maßstab der richterlichen Rechtsfortbildung	396
4. Berücksichtigung des Grundsatzes der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit	403
B. Der Anspruch auf Wiederherstellung als haushaltswirksame Rechtsfortbildung	404
I. Legislative: Ausbringung der Planstelle, der Besoldungs- und Versorgungsmittel	404
II. Exekutive: Stellenverschaffung und Stellenbesetzung	405
III. Zwischenergebnis	405
§ 2 Einhaltung der Grenzen zulässiger haushaltswirksamer Rechtsfortbildung im Hinblick auf das parlamentarische Budgetrecht?	405
A. Planstellenausweisung im Haushaltsplan: Kernstück der Haushaltsautonomie mit grundsätzlich ausgabenintensiven Folgen für die öffentlichen Haushalte	406
B. Intensität des Eingriffs in den Gestaltungsspielraum des Haushaltsgesetzgebers durch die Wiederherstellungs-Rechtsprechung	409
I. Möglichkeit zur haushaltsmäßigen Abdeckung des Anspruchs auf Wiederherstellung: Indiz für die Zulässigkeit der haushaltswirksamen Rechtsfortbildung	409
1. Keine Frage der Erfüllbarkeit, sondern der Verhältnismäßigkeit	409
2. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 13. 9. 2001	413
3. Weiterentwicklung im Urteil vom 21. 8. 2003	415
4. Haushaltsrechtliche Ermächtigung zu über- und außerplanmäßigen Ausgaben im laufenden Haushaltsjahr	416
a) Planstellenbewilligung keine überplanmäßige „Ausgabe“	417
b) Reale Besoldung ex nunc als überplanmäßige Ausgabe	419
aa) Tatbestandsvoraussetzungen	420
bb) Rechtsfolgeermessen des Finanzministers aus § 37 Abs. 1 Satz 2 BHO	422
(1) Ermessensreduzierende Wirkung des Anspruchs auf Wiederherstellung	422
(2) Vorrang einzelplaninterner Einsparungen: Sollvorschrift in § 37 Abs. 3 BHO	423
5. Haushaltsgesetzliche Ermächtigung zur Bewilligung weiterer Planstellen im laufenden Haushaltsjahr: Zustimmungsvorbehalte	425
a) Unabweisbares Bedürfnis	428
b) Ermessensreduktion in Fällen der Rechtsschutzvereitelung	429
c) Haushaltsgesetzliche Einsparungsvorgaben als Sollvorschrift	429
d) Bei fehlender Ermächtigung: Ausbringung spätestens im nächsten regulären Haushaltsplan	430
6. Mittelbewilligung in den Jahren nach der nachträglichen Ernennung	431
7. Zwischenergebnis: Haushaltsrechtliche Notkompetenzen als Verhältnismäßigkeitsindiz	432
II. Eingeschränkte praktische Relevanz der Wiederherstellungen	433
1. Selten erweisliche Besteignung des Klägers; Ziel der Wiederherstellungs-Rechtsprechung	433
2. Dienstpostenverdopplung teilweise rechtlich unmöglich	434
III. Vorrang planinterner Umverteilungsmaßnahmen vor der Bewilligung überplanmäßiger Mittel	434
IV. Trotz des neuen Anspruchs keine finanzielle Mehrbelastung der öffentlichen Haushalte	437
1. Phase zwischen hypothetischem und nachträglich-realem Ernennungszeitpunkt: gleichbleibende Haushaltsbelastung ohne rechtliche Veränderung	438
2. Phase ab nachträglicher Ernennung	438
a) Primärer Besoldungs- und Versorgungsanspruch bei eigenhändiger Aufgabenerfüllung: gleichbleibende Haushaltsbelastung trotz rechtlicher Änderung	439
b) Beförderungsmöglichkeit: keine auf die Wiederherstellung zurückgehenden Mehrausgaben	441
C. Zwischenergebnis zu § 2	442
§ 3 Durchbrechung der exekutiven Organisations- und Personalgewalt bei der Planstellenbewirtschaftung durch die Wiederherstellungs-Rechtsprechung zulässig?	445
A. Durchbrechung der Organisationsgewalt	445
B. Durchbrechung der Personalhoheit	446
C. Ermessenslenkende Wirkung der Wiederherstellungspflicht	448
D. Zwischenergebnis zu § 3	450
3. Kapitel: Verstoß der Wiederherstellung gegen Bewerbungsverfahrensansprüche Dritter oder Verzichtbarkeit ihrer Beteiligung an der nachträglichen Stellenbesetzung?	451
§ 1 Grundsätzliche Pflicht zur Verleihung der Einstellungs- und Beförderungsämter nach dem Prinzip der Bestenauslese	451
§ 2 Benachteiligung Dritter in ihrem subjektiven Recht auf Chancengleichheit?	452
4. Kapitel: Unmöglichkeit der Wiederherstellung in bestimmten Fällen?	454
§ 1 Wiederherstellung meint Übertragung des konkreten Dienstpostens	454
§ 2 Funktionsgebundene Ämter – verdopplungsfähig?	458
A. Die funktionsgebundenen Ämter	458
B. Einzelfallabhängigkeit der Verdopplungsmöglichkeit	461
C. Versetzung des rechtswidrig Ernannten?	463
5. Kapitel: Funktionsfähigkeit der Verwaltung bei Wiederherstellung?	465
§ 1 Überlegungen zum Betriebsfrieden	465
A. Polarisierung des Personals infolge der auf gerichtlichen Zwang hin eingerichteten Stelle	465
B. Gefahr der Unterbeschäftigung der doppelt Ernannten bei nur einfachem Personalbedarf	466
C. Bei Störung der Zusammenarbeit: befriedende Personalmaßnahmen möglich	466
§ 2 Wahlrecht zwischen Schadensersatz und Wiederherstellung?	468
Zusammenfassung und Bewertung der Ergebnisse des 3. Teils	470
4. Teil: Kompensation des durch die Rechtsschutzvereitelung erfahrenen Unrechts in den verbleibenden Lücken	472
1. Kapitel: Bisher anerkannte Rechtsschutzmöglichkeiten des übergangenen Bestbewerbers nach einer rechtsschutzvereitelnden Konkurrentenernennung	472
§ 1 Schadensersatzanspruch wegen Nichternennung mit Wirkung ex tunc	472
A. Amtshaftungsanspruch	472
I. Drittbezogene Amtspflichtverletzung und Kausalität: Beweislastumkehr	473
II. Verschulden und Kollegialgerichtsregel	474
III. Anspruchsausschluss nach § 839 Abs. 3 BGB	477
IV. Vermögensschaden und Anspruchsinhalt	478
B. Schadensersatzanspruch aus Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs	478
C. Schadensersatzanspruch wegen Fürsorgepflichtverletzung	481
§ 2 (Fortsetzungs-)Feststellungsklage	483
A. Feststellungsinteresse wegen eines später beabsichtigten Schadensersatzprozesses	484
B. Andere Feststellungsinteressen	485
2. Kapitel: Lösungsansätze zur weitergehenden Kompensation der Rechtsschutzvereitelungen in den verbliebenen Lücken	487
§ 1 Unrechtskompensation über die Folgenbeseitigungslast	488
A. Die Rechtsschutzvereitelung: ein Fall der Folgenbeseitigungslast	488
I. Entwicklung der Folgenbeseitigungslast	488
II. Gegenstand der Folgenbeseitigungslast	491
III. Rechtsgrundlagen der Folgenbeseitigungslast	494
1. Grundlagen des einfachen Rechts	494
2. Verfassungsrechtliche Grundlagen	495
a) Gesetzmäßigkeit der Verwaltung?	495
b) Allgemeine Wiedergutmachungspflicht?	496
c) Grundrechte und Rechtsstaatsprinzip	497
IV. Entstehungsvoraussetzungen der Folgenbeseitigungslast in Vereitelungssituationen	498
1. Eingriff in ein subjektiv-öffentliches Recht	498
2. Durch hoheitliches Handeln: Tun oder Unterlassen	499
a) Aktives Tun: Ernennung des Konkurrenten	499
b) Unterlassen: Nichternennung des Bestbewerbers	500
3. Nachwirken des Eingriffs bis zur kompensierenden Folgeentscheidung	501
4. Rechtswidrigkeit des Eingriffs	502
5. Möglichkeit der Wiedergutmachung in einer späteren Folgeentscheidung	503
6. Sachlicher Zusammenhang zwischen Eingriff und Folgeentscheidung	504
7. Adressat der Folgenbeseitigungslast	505
V. Wirkung der Folgenbeseitigungslast: Ermessensbindung bei der Folgeentscheidung	506
1. Art. 33 Abs. 2 GG: Ermessensnorm oder nur Beurteilungsermächtigung?	506
a) Eine Ansicht: gebundene Norm ohne Ermessen	507
b) Herrschende Meinung: Auswahlermessen bei Bestqualifikation mehrerer Bewerber	508
c) Eigene Ansicht	511
2. Ermessensbindung	512
a) Vereinbarkeit der Berücksichtigung vorausgegangenen Verwaltungsunrechts mit dem die Stellenbesetzung kennzeichnenden Ermächtigungszweck	512
b) Vereinbarkeit der Berücksichtigung vorausgegangenen Verwaltungsunrechts bei der Stellenbesetzung mit den grundrechtlichen Vorgaben	515
aa) Vereinbarkeit mit Art. 33 Abs. 2 GG	516
(1) Leistungsbezogene Hauptkriterien	518
(2) Leistungsfremde Hilfskriterien	521
(3) Zwischenergebnis zu Art. 33 Abs. 2 GG	523
bb) Vereinbarkeit mit Art. 3 Abs. 1 GG	524
(1) Ungleichbehandlung	524
(2) Rechtfertigung	524
cc) Vereinbarkeit mit der Fürsorgepflicht des Dienstherrn gegenüber anderen Mitbewerbern	527
dd) Zwischenergebnis zur Vereinbarkeit mit den grundrechtlichen Vorgaben	529
c) Ermessensbindung in leistungsbezogenen Pattsituationen	530
d) Ausschluss der Folgenbeseitigungslast durch Mitverschulden oder Ämterstabilität?	533
3. Bindung des Beurteilungsspielraumes auf Tatbestandsseite?	534
a) Reichweite und gerichtliche Überprüfbarkeit des behördlichen Beurteilungsspielraumes	534
aa) Gegenstand des Beurteilungsspielraumes	535
bb) Kriterien der richterlichen Überprüfung	537
b) Die Folgenbeseitigungslast: eine sachgerechte Erwägung zur Ausfüllung der unbestimmten Rechtsbegriffe in Art. 33 Abs. 2 GG?	539
c) Berücksichtigung der Rechtsschutzvereitelung ohne Pattsituation: ein rechtfertigungsfähiger Eingriff in Art. 33 Abs. 2 GG?	542
VI. Zusammenfassung der Untersuchungsergebnisse zur Wirkung der Folgenbeseitigungslast in einem späteren Stellenbesetzungsverfahren	543
B. Das Verhältnis der Folgenbeseitigungslast zu rückwirkenden Schadensersatzansprüchen und zum Anspruch auf Wiederherstellung	544
§ 2 Ausnahmsweise Nichtigkeit oder Rücknehmbarkeit rechtsschutzvereitelnder Ernennungen bei Unmöglichkeit der Wiederherstellung?	545
A. Reichweite der verfassungsrechtlichen Zulässigkeit der Ämterstabilität	548
I. Verneinung des Rechtsschutzbedürfnisses wegen der Ämterstabilität: nur bei Ermöglichung einstweiligen Rechtsschutzes zulässig	548
II. Das Rechtsschutzbedürfnis in Vereitelungsfällen	548
III. Schlussfolgerungen für den weiteren Gang der Untersuchung	552
B. Teleologische Reduktion des Anwendungsbereichs der beamtenrechtlichen Nichtigkeits- und Rücknahmevorschriften	553
I. Anwendbarkeit der §§ 44 ff. VwVfG auf rechtsschutzvereitelnde Ernennungen	553
II. Prozessuale Folgen der Nichtigkeit	556
III. Prozessuale Folgen der Rücknehmbarkeit	557
IV. Zwischenergebnis	557
C. Nichtigkeit rechtsschutzvereitelnder Ernennungen?	558
I. Kein Ausschluss der Nichtigkeit gem. § 44 Abs. 3 VwVfG	558
II. Nichtigkeit gem. § 44 Abs. 2 VwVfG?	558
1. Sittenwidriger Zweck rechtsschutzvereitelnder Ernennungen?	559
2. Offenkundigkeit	561
3. Zweifel an der Nichtigkeit: ordnungsstiftender Restwert materiell rechtmäßiger Auswahlentscheidungen	562
D. Rücknehmbarkeit rechtsschutzvereitelnder Ernennungen gem. §§ 48, 50 VwVfG?	564
I. Reduziertes Rücknahmeermessen bei Verstößen gegen Treu und Glauben	564
II. Ermessensreduktion auf Null bei auch materiell rechtswidrigen Ernennungen: Rücknahme	565
III. Würdigung der Lückenfüllung über eine ausnahmsweise Rücknehmbarkeit und Aufhebbarkeit	566
IV. Wahlrecht zwischen Aufhebung und Wiederherstellung?	568
E. Zwischenergebnis zu § 2	569
Zusammenfassung und Auswertung der Untersuchungsergebnisse in Thesen	570
Literaturverzeichnis	574
Sachverzeichnis	608

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Rechtswidrige Beamtenernennungen, bei denen der Rechtsschutz eines Mitbewerbers vereitelt wird - Wege zur Kompensation

Ein Beitrag zu den Grundlagen und Folgen des Grundsatzes der Ämterstabilität unter besonderer Betrachtung des neuen beamtenrechtlichen Anspruchs auf Wiederherstellung

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