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Özfirat-Skubinn, . (2011). Rechtswidrige Beamtenernennungen, bei denen der Rechtsschutz eines Mitbewerbers vereitelt wird - Wege zur Kompensation. Ein Beitrag zu den Grundlagen und Folgen des Grundsatzes der Ämterstabilität unter besonderer Betrachtung des neuen beamtenrechtlichen Anspruchs auf Wiederherstellung. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-53467-8
Özfirat-Skubinn, Şirin. Rechtswidrige Beamtenernennungen, bei denen der Rechtsschutz eines Mitbewerbers vereitelt wird - Wege zur Kompensation: Ein Beitrag zu den Grundlagen und Folgen des Grundsatzes der Ämterstabilität unter besonderer Betrachtung des neuen beamtenrechtlichen Anspruchs auf Wiederherstellung. Duncker & Humblot, 2011. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-53467-8
Özfirat-Skubinn, (2011): Rechtswidrige Beamtenernennungen, bei denen der Rechtsschutz eines Mitbewerbers vereitelt wird - Wege zur Kompensation: Ein Beitrag zu den Grundlagen und Folgen des Grundsatzes der Ämterstabilität unter besonderer Betrachtung des neuen beamtenrechtlichen Anspruchs auf Wiederherstellung, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-53467-8

Format

Rechtswidrige Beamtenernennungen, bei denen der Rechtsschutz eines Mitbewerbers vereitelt wird - Wege zur Kompensation

Ein Beitrag zu den Grundlagen und Folgen des Grundsatzes der Ämterstabilität unter besonderer Betrachtung des neuen beamtenrechtlichen Anspruchs auf Wiederherstellung

Özfirat-Skubinn, Şirin

Schriften zum Öffentlichen Recht, Vol. 1183

(2011)

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About The Author

Şirin Özfirat-Skubinn wurde 1983 in Tübingen geboren. Nach dem Abitur studierte sie von Oktober 2002 bis Januar 2007 Rechtswissenschaften an der Universität Konstanz mit Abschluss des Ersten Juristischen Staatsexamens. Von Februar 2007 bis September 2010 war sie als geprüfte wissenschaftliche Hilfskraft am Lehrstuhl von Prof. Dr. Martin Ibler tätig. Als Promotionsstipendiatin der Universität Konstanz promovierte sie im Juni 2010 mit Auszeichnung zum Dr. jur. Seit Oktober 2009 ist sie Rechtsreferendarin am Landgericht Konstanz.

Abstract

Die Untersuchung gilt einer dogmatisch schwierigen Rechtsfrage im Schnittbereich des Verfassungsrechts - insbesondere Rechtsschutz und Haushaltsrecht - mit dem Beamtenrecht, die in der Praxis der Ernennung und Beförderung von Beamten häufig zu Unsicherheiten und Rechtsstreitigkeiten führt: Kann ein im Bewerbungsverfahren um ein bestimmtes Amt und um eine entsprechende Planstelle unterlegener Bewerber, der in Wahrheit besser geeignet ist als der vom Dienstherrn zu Unrecht Ernannte, ggf. doch noch das - oder ein vergleichbares - Amt samt Planstelle erhalten?

Şirin Özfirat-Skubinn untersucht, ob der Grundsatz der Ämterstabilität mit der verfassungsrechtlichen Pflicht zur Bestenauslese und dem korrespondierenden Recht des Besten dazu (Art. 33 Abs. 2 GG) sowie mit der dieses Recht schützenden Rechtsschutzgarantie (Art. 19 Abs. 4 GG) vereinbar ist. Anschließend prüft sie, wie tragfähig vor diesem Hintergrund der Versuch ist, das Entstehen von Rechtsschutzlücken durch den Ausbau des Eilrechtsschutzes zu vermeiden. Sodann wird erstmals der von der Rechtsprechung ergänzend entwickelte beamtenrechtliche Wiederherstellungsanspruch, der verbleibende Rechtsschutzlücken gerade schließen soll, charakterisiert, eingeordnet und auf seine Verfassungsmäßigkeit untersucht. Schließlich werden gleichwohl verbleibende Rechtsschutzlücken aufgezeigt und auch hierfür geeignete Kompensationsmodelle entwickelt.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 5
Inhaltsübersicht 7
Inhaltsverzeichnis 15
1. Teil: Einleitung 31
1. Kapitel: Gegenstand, Ziel und Gang der Untersuchung 31
§ 1 Gegenstand der Untersuchung 31
§ 2 Ziel der Untersuchung 32
§ 3 Gang der Untersuchung 33
2. Kapitel: Klärung wichtiger Begriffe und Eingrenzung des Untersuchungsgegenstandes 34
§ 1 Begriffliche Vorbemerkungen 34
A. Ernennungsarten 34
B. Die verschiedenen übertragbaren Ämter 35
I. Amt im funktionalen Sinn 35
1. Abstrakt-funktionales Amt 35
2. Konkret-funktionales Amt 35
II. Amt im statusrechtlichen Sinn 36
C. Planstellen und Stellen 38
D. Stellenbesetzung 39
§ 2 Eingrenzung und Konkretisierung des Untersuchungsgegenstandes 40
A. Ernennung hier i. S. v. Einstellung und Beförderung 40
I. Keine Konkurrenz um die Ernennung auf Lebenszeit 40
II. Keine Dienstpostenkonkurrenz i. w. S. 41
III. Zwischenergebnis: Nur Eingangsämter- und Beförderungskonkurrenz 44
B. Knappheitssituationen 45
C. Beamtenrechtliche Konkurrentenklage i. w. S. 45
D. Rechtsschutzvereitelung durch den Dienstherrn; keine Kollusionsfälle 46
E. Richter 46
F. Ausschluss politischer Beamter 47
2. Teil: Die Entwicklung des beamtenrechtlichen Konkurrentenstreits bis heute 49
1. Kapitel: Das subjektive Recht des Bewerbers um ein öffentliches Amt aus Art. 33 Abs. 2 GG 49
§ 1 Kein originäres Leistungsrecht 49
§ 2 Die leistungsbezogenen Auswahlkriterien im Einzelnen 53
A. Befähigung 55
B. Fachliche Leistung 55
C. Eignung i. e. S. 56
§ 3 Subjektiv-rechtlicher Gehalt des Art. 33 Abs. 2 GG – Der Bewerbungsverfahrensanspruch 57
A. Materieller Anspruch auf rechtsfehlerfreie Auswahlentscheidung 57
I. Garantie der Gleichheit und Berufsfreiheit im öffentlichen Dienst: status positivus und status negativus 58
II. Anspruch auf Ernennung? 62
III. Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 2 GG 63
B. Verfahrensrechte zur Sicherung der materiellen Rechtsposition 65
C. Effektiver Rechtsschutz erforderlich 73
2. Kapitel: Das grundsätzliche Rechtsschutzdefizit des unterlegenen Bewerbers nach Ernennung des Konkurrenten – Der Grundsatz der Ämterstabilität 74
§ 1 Unzulässigkeit der Anfechtungsklage 75
A. Klagebefugnis des unterlegenen Bewerbers 76
I. Bundesverwaltungsgericht und Teil der Literatur 76
II. Abweichende Meinung in der Literatur 78
III. Eigene Würdigung 81
IV. Zwischenergebnis 83
B. Kein Rechtsschutzbedürfnis des Unterlegenen mangels Aufhebbarkeit der Konkurrentenernennung: Die Ämterstabilität 84
I. Keine Befugnis der Verwaltung, Art. 33 Abs. 2 GG verletzende Ernennungen aufzuheben 87
1. Abschließender Katalog der Nichtigkeits- und Rücknahmegründe in den Beamtengesetzen 87
2. Verdeutlichung des abschließenden Regelungswillens durch § 59 BRRG a. F. 90
3. Änderung vom neuen Beamtenstatusgesetz nicht indiziert 91
II. Keine Aufhebungsbefugnis der Verwaltungsgerichte 94
1. Teilweise Befürwortung der gerichtlichen Aufhebbarkeit 94
2. Hauptsächlich Ablehnung der gerichtlichen Aufhebbarkeit 95
a) Verfassungsrechtliche Güterabwägung nachrangig 96
b) Einwirkung des materiellen Rechts auf das ihm „dienende“ Prozessrecht 96
c) Einfachgesetzliche Bindung der Gerichte an den numerus clausus der Aufhebungsgründe durch § 59 BRRG a. F. 99
d) Auswirkungen des neuen Beamtenstatusgesetzes 100
3. Eigene Ansicht 101
III. Folge: rechtliche Unmöglichkeit des vom Kläger erstrebten Erfolges 102
§ 2 Unzulässigkeit der Verpflichtungsklage 103
A. Unmöglichkeit der Ernennung des Übergangenen wegen Dienstpostenvergabe 104
B. Haushaltsrechtliche Unmöglichkeit, den Übergangenen in eine Planstelle einzuweisen 105
I. Die Rolle der Planstellen 105
1. Dienstposten und Planstelle 106
2. Ausbringung der Planstellen im Haushaltsplan: Genehmigung der entsprechenden Personalausgaben 107
II. Rechtliche Zweigleisigkeit des Stellenbesetzungsverfahrens: Beamten- und haushaltsrechtliche Relevanz 109
1. Freie Planstelle als sachliche Ernennungsvoraussetzung 110
2. Einweisung in die Planstelle als haushaltsrechtlicher Vollzug der Ernennung 111
III. Bedeutung für das Verpflichtungsbegehren des zu Unrecht Übergangenen 112
§ 3 Vereinbarkeit der Ämterstabilität mit dem Bewerbungsverfahrensanspruch des übergangenen Bewerbers und mit der Gerichtsschutzgarantie 115
A. Vereinbarkeit mit dem Bewerbungsverfahrensanspruch der Mitbewerber aus Art. 33 Abs. 2 GG 116
I. Eingriff in den Bewerbungsverfahrensanspruch der Mitbewerber 116
1. Eingriff in den grundrechtlichen Unterlassungsanspruch durch die rechtswidrige Konkurrentenernennung 116
2. Eingriff in den grundrechtlichen Beseitigungsanspruch durch die Ämterstabilität 117
II. Rechtfertigung durch kollidierendes Verfassungsrecht 120
1. Die Ämterstabilität: ein hergebrachter Grundsatz des Berufsbeamtentums? 121
a) Art. 33 Abs. 5 GG: Gestaltungsauftrag für ein öffentlich-rechtliches Dienstverhältnis besonderer Art 121
b) Argumente für die Einordnung der Ämterstabilität als hergebrachter Grundsatz des Berufsbeamtentums 123
c) Argumente gegen die Einordnung der Ämterstabilität als hergebrachter Grundsatz des Berufsbeamtentums 126
d) Eigene Würdigung der Ämterstabilität im Lichte des Art. 33 Abs. 5 GG 130
e) Zwischenergebnis 133
2. Vertrauen der Öffentlichkeit auf die Beamteneigenschaft? 133
3. Rechtssicherheit und Rechtsfrieden: Der Eigenwert der Verwaltungsentscheidung 135
4. Funktionsfähigkeit des öffentlichen Dienstes 137
a) Keine Berücksichtigungsfähigkeit bloßer verwaltungsorganisatorischer Schwierigkeiten 138
b) Orientierung an der Funktionsfähigkeit des öffentlichen Dienstes 140
aa) Blick auf die angegriffene Einzelmaßnahme bei Schlüsselfunktionen 140
bb) Bei Beförderungen: Blick auf die Personalplanungszusammenhänge 141
(1) Berücksichtigung der an die Stellenbesetzung anschließenden Folgemaßnahmen 141
(2) Bewertung 145
cc) Bei Einstellungen: bis zur Aufhebung zwischenzeitliche Veränderungen möglich 146
c) Zwischenergebnis 147
5. Vertrauensschutz 148
a) Vertrauen des rechtswidrig Ernannten 150
aa) Vertrauen auf den rechtmäßigen Erhalt der zu Unrecht verliehenen Ernennungsurkunde 150
(1) Eine Ansicht 150
(2) Andere Ansicht 150
(3) Eigene Ansicht 152
bb) Bei Beförderungen: Vertrauen in den Wiedererhalt des zuvor innegehabten Amtes 154
b) Vertrauen der Nachrücker in den Fortbestand der ihnen rechtmäßig verliehenen Position 156
c) Zwischenergebnis 158
6. Zwischenergebnis zur Rechtfertigungsfähigkeit des Eingriffs in Art. 33 Abs. 2 GG 158
B. Vereinbarkeit mit der Rechtsschutzgarantie aus Art. 19 Abs. 4 GG 160
I. Schutzbereich des Art. 19 Abs. 4 GG: Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes 160
1. Öffentliche Gewalt i. S. v. Art. 19 Abs. 4 GG 161
a) Ernennungs- bzw. Widerspruchsbehörde 161
b) Beamtengesetzgeber 162
c) Ständige Rechtsprechung zur Ämterstabilität 166
2. Hoheitliche Akte im beamtenrechtlichen Sonderstatusverhältnis 170
3. Rechtsverletzung 171
4. Offenstehen des Rechtsweges: Primärrechtsschutz und Kassation rechtsverletzender Verwaltungsakte als Leitbild 173
II. Eingriff in Art. 19 Abs. 4 GG: Ausschluss des Primärrechtsschutzes nach der Konkurrentenernennung 180
1. Beamtengesetzgeber 181
2. Rechtsprechung 182
3. Widerspruchsbehörde 183
III. Rechtfertigung durch kollidierendes Verfassungsrecht 184
1. Funktionsfähigkeit der Verwaltung durch geordnete Personalplanung; Rechtsfrieden 185
2. Zügiger Rechtsschutz im Interesse des übergangenen Bewerbers 185
3. Abwägung der kollidierenden Verfassungsgüter 188
C. Zwischenergebnis zur Vereinbarkeit der Ämterstabilität mit Art. 19 Abs. 4 und Art. 33 Abs. 2 GG 192
3. Kapitel: Der einstweilige Rechtsschutz als grundsätzlicher Ausweg aus dem Rechtsschutzdefizit 194
§ 1 Konzentration auf den Rechtsschutz vor Ernennung des Konkurrenten 194
A. Keine aufschiebende Wirkung anderer Rechtsbehelfe 194
B. Bestimmung der richtigen Rechtsschutzform 195
C. Umfassende Einräumung einstweiligen Rechtsschutzes 198
§ 2 Verfassungsrechtliche Vorgaben zur Ermöglichung des Eilrechtsschutzes 200
A. Vorabinformations- und Begründungspflichten des Dienstherrn 201
I. Vorabinformationspflicht 201
II. Begründungspflicht 205
1. Schriftliche Niederlegung der wesentlichen Auswahlerwägungen 205
2. Inhaltlich zutreffende Begründung 208
3. Keine Heilung formeller Begründungsmängel; kein Nachschieben materieller Gründe 210
III. Folge der hinreichend begründeten Vorabinformation: Obliegenheiten zur Wahrnehmung der vermittelten Rechtsschutzmöglichkeiten 212
IV. Spezialfall: Kenntnis des Auswahlergebnisses durch Dritte 215
B. Erleichterte Anforderungen an die Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruchs 216
I. Anordnungsgrund 216
II. Anordnungsanspruch 217
C. Eingehende gerichtliche Prüfung der Auswahlentscheidung im Eilverfahren 220
D. Keine Berücksichtigung der vom rechtswidrig Ausgewählten auf dem umstrittenen Dienstposten erlangten Berufserfahrung bei der Wiederholung der Auswahl 221
E. Eigene Stellungnahme zur Beschränkung auf den Eilrechtsschutz 222
4. Kapitel: Der neue Weg des Bundesverwaltungsgerichts zu effektivem Rechtsschutz bei Eilrechtsschutz vereitelnden Ernennungen – Der Anspruch auf Wiederherstellung 223
§ 1 Zweifel an der eigenen ständigen Rechtsprechung zur Ämterstabilität 224
§ 2 Anspruch auf Wiederherstellung trotz Ernennung des Konkurrenten 225
A. Fälle der Vereitelung vorläufigen Rechtsschutzes 226
B. Anspruchsinhalt: Prüfung der Auswahlentscheidung; bei Besteignung nachträgliche Ernennung unter Einweisung in eine erforderlichenfalls neu zu schaffende Planstelle 229
C. Anwendungsbereich des neuen Anspruchs 231
D. Kein Wegfall der Rechtsschutzvereitelung durch das Angebot einer vergleichbaren Planstelle 232
E. Beweiserleichterungen bei der Feststellung der Besteignung 233
F. Gleichlauf mit der bundesarbeitsgerichtlichen Rechtsprechung 234
G. Zwischenergebnis zur Wiederherstellungs-Rechtsprechung 237
§ 3 Erste Auswirkungen der Wiederherstellungs-Rechtsprechung 238
A. Auswirkungen auf die Rechtsprechung 238
I. Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte 238
II. Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts 240
1. Zunächst: Bejahung des Rechtsschutzbedürfnisses bei gegen Rechtsschutzvereitelungen gerichteten Verfassungsbeschwerden 240
2. Neuerdings: Betonung der Subsidiarität 241
B. Auswirkungen auf die Verwaltungspraxis 242
I. Folge für die Dienstherren: Abschreckung 242
II. Verbesserter Rechtsschutz für übergangene Bestbewerber 243
III. Bislang kaum nachträgliche Hauptsacheverfahren 244
Ergebnisse zum 2. Teil 246
3. Teil: Untersuchung des beamtenrechtlichen Anspruchs auf Wiederherstellung 249
1. Kapitel: Rechtsgrundlage des Anspruchs auf Wiederherstellung 249
§ 1 Primäranspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG? 249
§ 2 Primärer Fürsorgeanspruch des übergangenen Beamten? 251
A. Grundgedanke und Anwendungsbereich der Fürsorgepflicht 251
B. Reichweite der Fürsorgepflicht als selbständige Anspruchsgrundlage 254
I. Exklusivität des Leistungsprinzips 255
II. Vorrang der Organisationsgewalt von Parlament und Exekutive 257
C. Zwischenergebnis 258
§ 3 Der Anspruch auf Wiederherstellung als Schadensersatzanspruch? 258
A. Amtshaftungsanspruch aus Art. 34 GG i. V. m. § 839 BGB? 258
B. Schadensersatzanspruch aus Verletzung der Fürsorgepflicht? 261
C. Schadensersatzanspruch aus Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs? 262
D. Gegenseitige Ergänzung von Wiederherstellung und Schadensersatz 263
I. Aufteilung in Schadensersatz ex tunc und Wiederherstellung ex nunc 263
II. Keine Doppelbefriedigung 264
§ 4 Der Anspruch auf Wiederherstellung – ein Fall der Folgenbeseitigung? 265
A. Begriff der Wiederherstellung 265
B. Herleitung des Folgenbeseitigungsanspruchs 265
C. Die nachträgliche Ernennung unter Einweisung in eine weitere Planstelle: vom Tatbestand des Folgenbeseitigungsanspruchs erfasst? 268
I. Hoheitlicher Eingriff in ein subjektives Recht 268
1. Eingriff in Art. 33 Abs. 2 GG 269
a) Eingriff durch reinen Verfahrensverstoß? 269
b) Eingriff durch materiell rechtswidrige Konkurrentenernennung 270
2. Eingriff in Art. 19 Abs. 4 GG 271
3. Vollzugsfolgenbeseitigungsanspruch 272
II. Rechtswidrigkeit des Eingriffs und Fortdauer des rechtswidrigen Zustands 273
1. Bezugspunkt der Rechtswidrigkeit 273
2. Keine Duldungspflicht; Fortdauer des rechtswidrigen Zustandes 274
D. Inhalt des Folgenbeseitigungsanspruchs: Herstellung (nur) des status quo ante? 277
I. Vergangenheitsorientierung: keine Gegenwartshypothese 277
II. Grund der verkürzten Naturalrestitution: Konzeption für die Eingriffsverwaltung 279
III. Ausdehnung auf die Kompensation rechtswidriger Leistungsversagungen? 281
E. Zwischenergebnis 284
§ 5 Wiederherstellung als Aufopferungsentschädigung? 285
A. Erfüllung der Tatbestandsvoraussetzungen und Entschädigungsumfang 287
I. Hoheitlicher Eingriff in ein nichtvermögenswertes Recht 287
II. Zum Wohl der Allgemeinheit 287
III. Sonderopfer 288
IV. Art und Ausmaß der Entschädigung 290
V. Ausschluss wegen Subsidiarität und Spezialität? 291
B. Anwendungsbereich des Aufopferungsanspruchs: Ausdehnung durch die Wiederherstellungs-Rechtsprechung? 292
§ 6 Richterliche Rechtsfortbildung durch Verfassungskonkretisierung anhand der allgemeinen Rechtsgedanken der §§ 135, 136, 162 Abs. 2 BGB 296
A. Der beamtenrechtliche Anspruch auf Wiederherstellung: ein dem sozialrechtlichen Herstellungsanspruch vergleichbares Institut 296
I. Die Entstehungsvoraussetzungen des sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs und des beamtenrechtlichen Anspruchs auf Wiederherstellung im Vergleich 300
1. Entstehungsvoraussetzungen des sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs 300
2. Wertungsmäßige Vergleichbarkeit mit den Fällen einer Rechtsschutzvereitelung durch den Dienstherrn 301
II. Vergleich der Rechtsfolgen des sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs mit der Wiederherstellung bei rechtsschutzvereitelnden Beamtenernennungen 304
1. Inhalt und Umfang des sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs 304
2. Inhalt und Umfang des beamtenrechtlichen Anspruchs auf Wiederherstellung 306
III. Die beamtenrechtliche Wiederherstellung: der sozialrechtlichen Herstellung vergleichbare Grundrechtskonkretisierung 307
B. Richterliche Rechtsfortbildung: Verfassungskonkretisierung anhand der allgemeinen Rechtsgedanken aus §§ 135, 136, 162 Abs. 2 BGB 309
I. Existenz einer planwidrigen Regelungslücke 310
1. Primär- oder staatshaftungsrechtliche Sekundäransprüche 311
2. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand 311
3. Verfassungskonforme Auslegung der beamtengesetzlichen Nichtigkeits- und Rücknahmeregelungen 314
a) Effektiver Rechtsschutz in Vereitelungsfällen schon durch Auslegung möglich? 315
aa) Wortlaut und Systematik 315
bb) Historische Auslegung als Abgrenzungsinstrument von Auslegung und Rechtsfortbildung 316
(1) Gesetzgeberwille vor Anerkennung des subjektiven Rechts auf rechtsfehlerfreie Auswahl 317
(2) Gesetzgeberwille nach Anerkennung des Bewerbungsverfahrensanspruchs 318
cc) Verfassungskonforme Auslegung entgegen historischer Auslegung? 321
b) Richterlicher Entscheidungsspielraum bei der Lückenausfüllung 322
4. Zwischenergebnis: Lückenfüllung erlaubt und geboten 323
a) Entwicklungsoffenheit des Beamtenrechts 323
b) Nachbesserungspflicht aus Art. 19 Abs. 4 GG 324
II. Rechtsdogmatische Grundlage des beamtenrechtlichen Anspruchs auf Wiederherstellung 326
1. Das Verbot des venire contra factum proprium 327
a) Ausgestaltung des Verbots und Rechtsfolgen widersprüchlichen Verhaltens im Zivilrecht 327
b) Geltung des Verbots im öffentlichen Recht 329
c) Bedeutung des Verbots für die Vereitelungsfälle 329
2. Rückgriff auf die allgemeinen Rechtsgedanken aus §§ 135, 136, 162 Abs. 2 BGB 330
a) Bedeutung des § 162 BGB für den Anspruch auf Wiederherstellung 331
aa) Aussage und Wirkungsweise im Zivilrecht 331
bb) Geltung im öffentlichen Recht 332
cc) Anwendung auf die Vereitelungsfälle 335
dd) Zwischenergebnis 336
b) Bedeutung der §§ 135, 136 BGB für den Anspruch auf Wiederherstellung 337
aa) Aussage und Wirkungsweise im Zivilrecht 337
bb) Geltung im öffentlichen Recht? 338
cc) Wertungsmäßige Vergleichbarkeit der Sachverhalte 339
(1) Rechtsschutzvereitelung unter Missachtung der Vorabinformations- und Begründungspflichten als gesetzliches Verbot i. S. d. § 135 Abs. 1 BGB 339
(2) Rechtsschutzvereitelung durch Missachtung nicht rechtskräftig abgeschlossener Eilverfahren als gesetzliches Verbot i. S. d. § 135 Abs. 1 BGB 340
(3) Rechtsschutzvereitelung durch Missachtung eines vorläufigen Stellenbesetzungsverbots als gerichtliches Verbot i. S. d. § 136 BGB 341
dd) Rechtsfolge: relative Unwirksamkeit des verbotswidrigen Agierens 341
ee) Zwischenergebnis 343
3. Der Anspruch auf Wiederherstellung als Ausdruck des in Art. 33 Abs. 2 GG verankerten Vertrauensschutzprinzips 343
a) Das Vertrauensschutzprinzip im öffentlichen Recht 344
aa) Verfassungsrechtliche Herleitung des Vertrauensschutzgedankens 344
(1) Das Rechtsstaatsprinzip als Standort des Vertrauensschutzes? 345
(2) Das Sozialstaatsprinzip als Standort des Vertrauensschutzes? 346
(3) Die speziellen Freiheits- und Gleichheitsgrundrechte als Standort des Vertrauensschutzes 347
bb) Gegenstand und Reichweite des Vertrauensschutzes 348
cc) Voraussetzungen der Gewähr von Vertrauensschutz 349
b) Bedeutung für die dogmatische Herleitung des Anspruchs auf Wiederherstellung 351
aa) Der Bewerbungsverfahrensanspruch als grundrechtsgleiche Position mit Vertrauensschutzkomponente 351
bb) Gewähr von Vertrauensschutz in den Fällen der Rechtsschutzvereitelung 354
(1) Der staatlich veranlasste Vertrauenstatbestand 354
(2) Die verfassungsrechtliche Schutzwürdigkeit subjektiven Vertrauens 355
(3) Die Disposition des Vertrauenden und der Kausalitätszusammenhang 358
(4) Überwiegende entgegenstehende öffentliche und private Interessen? 360
cc) Rechtsfolge des Vertrauensschutzes: Erfordernis der Rechtsfortbildung 361
c) Zwischenergebnis 363
C. Folgerungen für die rechtliche Beurteilung des Anspruchs auf Wiederherstellung: in Rechtsfortbildung entwickelter eigenständiger beamtenrechtlicher Anspruch 364
I. Verfassungskonkretisierende Rechtsfortbildung 364
II. Ausnahmsweise grundrechtlicher Anspruch auf Kapazitätserweiterung 366
III. Konzentration auf den beamtenrechtlichen Konkurrentenstreit 367
IV. Keine Ausnahme vom Grundsatz der Ämterstabilität 367
2. Kapitel: Vereinbarkeit des Anspruchs auf Wiederherstellung mit der haushaltsrechtlichen Gewaltenteilung? 368
§ 1 Durchbrechung der haushaltsrechtlichen Gewaltenteilung durch die erforderliche Zuweisung einer Planstelle und entsprechender Besoldungsmittel 371
A. Der Grundsatz der Gewaltenteilung im System des Grundgesetzes: eine Grenze für die haushaltswirksame Rechtsfortbildung 371
I. Allgemeine Bedeutung der Gewaltenteilung im heutigen Grundgesetz 371
II. Haushaltsrechtliche Zuständigkeitsverteilung zwischen den Gewalten 374
1. Haushaltskompetenz des Parlaments 374
2. Haushaltskompetenz der Exekutive 380
a) Vollzug des Haushaltsgesetzes 380
b) Einwirkungsbefugnisse im Gesetzgebungsprozess 382
aa) Regierung 382
bb) Verwaltung 384
3. Haushaltskompetenz der Judikative 385
III. Haushaltswirksame Rechtsfortbildung: Durchbrechung der Einschätzungsprärogative des Haushaltsgesetzgebers und der exekutiven Organisationsgewalt 387
IV. Grenzen der haushaltswirksamen Rechtsfortbildung 389
1. Vertrauensschutz für die öffentlichen Haushalte? 392
2. Entsprechende Anwendung des Art. 113 GG auf gesetzesvertretende Rechtsfortbildung? 395
3. Die Artikel 109 und 115 GG als Maßstab der richterlichen Rechtsfortbildung 396
4. Berücksichtigung des Grundsatzes der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit 403
B. Der Anspruch auf Wiederherstellung als haushaltswirksame Rechtsfortbildung 404
I. Legislative: Ausbringung der Planstelle, der Besoldungs- und Versorgungsmittel 404
II. Exekutive: Stellenverschaffung und Stellenbesetzung 405
III. Zwischenergebnis 405
§ 2 Einhaltung der Grenzen zulässiger haushaltswirksamer Rechtsfortbildung im Hinblick auf das parlamentarische Budgetrecht? 405
A. Planstellenausweisung im Haushaltsplan: Kernstück der Haushaltsautonomie mit grundsätzlich ausgabenintensiven Folgen für die öffentlichen Haushalte 406
B. Intensität des Eingriffs in den Gestaltungsspielraum des Haushaltsgesetzgebers durch die Wiederherstellungs-Rechtsprechung 409
I. Möglichkeit zur haushaltsmäßigen Abdeckung des Anspruchs auf Wiederherstellung: Indiz für die Zulässigkeit der haushaltswirksamen Rechtsfortbildung 409
1. Keine Frage der Erfüllbarkeit, sondern der Verhältnismäßigkeit 409
2. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 13. 9. 2001 413
3. Weiterentwicklung im Urteil vom 21. 8. 2003 415
4. Haushaltsrechtliche Ermächtigung zu über- und außerplanmäßigen Ausgaben im laufenden Haushaltsjahr 416
a) Planstellenbewilligung keine überplanmäßige „Ausgabe“ 417
b) Reale Besoldung ex nunc als überplanmäßige Ausgabe 419
aa) Tatbestandsvoraussetzungen 420
bb) Rechtsfolgeermessen des Finanzministers aus § 37 Abs. 1 Satz 2 BHO 422
(1) Ermessensreduzierende Wirkung des Anspruchs auf Wiederherstellung 422
(2) Vorrang einzelplaninterner Einsparungen: Sollvorschrift in § 37 Abs. 3 BHO 423
5. Haushaltsgesetzliche Ermächtigung zur Bewilligung weiterer Planstellen im laufenden Haushaltsjahr: Zustimmungsvorbehalte 425
a) Unabweisbares Bedürfnis 428
b) Ermessensreduktion in Fällen der Rechtsschutzvereitelung 429
c) Haushaltsgesetzliche Einsparungsvorgaben als Sollvorschrift 429
d) Bei fehlender Ermächtigung: Ausbringung spätestens im nächsten regulären Haushaltsplan 430
6. Mittelbewilligung in den Jahren nach der nachträglichen Ernennung 431
7. Zwischenergebnis: Haushaltsrechtliche Notkompetenzen als Verhältnismäßigkeitsindiz 432
II. Eingeschränkte praktische Relevanz der Wiederherstellungen 433
1. Selten erweisliche Besteignung des Klägers; Ziel der Wiederherstellungs-Rechtsprechung 433
2. Dienstpostenverdopplung teilweise rechtlich unmöglich 434
III. Vorrang planinterner Umverteilungsmaßnahmen vor der Bewilligung überplanmäßiger Mittel 434
IV. Trotz des neuen Anspruchs keine finanzielle Mehrbelastung der öffentlichen Haushalte 437
1. Phase zwischen hypothetischem und nachträglich-realem Ernennungszeitpunkt: gleichbleibende Haushaltsbelastung ohne rechtliche Veränderung 438
2. Phase ab nachträglicher Ernennung 438
a) Primärer Besoldungs- und Versorgungsanspruch bei eigenhändiger Aufgabenerfüllung: gleichbleibende Haushaltsbelastung trotz rechtlicher Änderung 439
b) Beförderungsmöglichkeit: keine auf die Wiederherstellung zurückgehenden Mehrausgaben 441
C. Zwischenergebnis zu § 2 442
§ 3 Durchbrechung der exekutiven Organisations- und Personalgewalt bei der Planstellenbewirtschaftung durch die Wiederherstellungs-Rechtsprechung zulässig? 445
A. Durchbrechung der Organisationsgewalt 445
B. Durchbrechung der Personalhoheit 446
C. Ermessenslenkende Wirkung der Wiederherstellungspflicht 448
D. Zwischenergebnis zu § 3 450
3. Kapitel: Verstoß der Wiederherstellung gegen Bewerbungsverfahrensansprüche Dritter oder Verzichtbarkeit ihrer Beteiligung an der nachträglichen Stellenbesetzung? 451
§ 1 Grundsätzliche Pflicht zur Verleihung der Einstellungs- und Beförderungsämter nach dem Prinzip der Bestenauslese 451
§ 2 Benachteiligung Dritter in ihrem subjektiven Recht auf Chancengleichheit? 452
4. Kapitel: Unmöglichkeit der Wiederherstellung in bestimmten Fällen? 454
§ 1 Wiederherstellung meint Übertragung des konkreten Dienstpostens 454
§ 2 Funktionsgebundene Ämter – verdopplungsfähig? 458
A. Die funktionsgebundenen Ämter 458
B. Einzelfallabhängigkeit der Verdopplungsmöglichkeit 461
C. Versetzung des rechtswidrig Ernannten? 463
5. Kapitel: Funktionsfähigkeit der Verwaltung bei Wiederherstellung? 465
§ 1 Überlegungen zum Betriebsfrieden 465
A. Polarisierung des Personals infolge der auf gerichtlichen Zwang hin eingerichteten Stelle 465
B. Gefahr der Unterbeschäftigung der doppelt Ernannten bei nur einfachem Personalbedarf 466
C. Bei Störung der Zusammenarbeit: befriedende Personalmaßnahmen möglich 466
§ 2 Wahlrecht zwischen Schadensersatz und Wiederherstellung? 468
Zusammenfassung und Bewertung der Ergebnisse des 3. Teils 470
4. Teil: Kompensation des durch die Rechtsschutzvereitelung erfahrenen Unrechts in den verbleibenden Lücken 472
1. Kapitel: Bisher anerkannte Rechtsschutzmöglichkeiten des übergangenen Bestbewerbers nach einer rechtsschutzvereitelnden Konkurrentenernennung 472
§ 1 Schadensersatzanspruch wegen Nichternennung mit Wirkung ex tunc 472
A. Amtshaftungsanspruch 472
I. Drittbezogene Amtspflichtverletzung und Kausalität: Beweislastumkehr 473
II. Verschulden und Kollegialgerichtsregel 474
III. Anspruchsausschluss nach § 839 Abs. 3 BGB 477
IV. Vermögensschaden und Anspruchsinhalt 478
B. Schadensersatzanspruch aus Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs 478
C. Schadensersatzanspruch wegen Fürsorgepflichtverletzung 481
§ 2 (Fortsetzungs-)Feststellungsklage 483
A. Feststellungsinteresse wegen eines später beabsichtigten Schadensersatzprozesses 484
B. Andere Feststellungsinteressen 485
2. Kapitel: Lösungsansätze zur weitergehenden Kompensation der Rechtsschutzvereitelungen in den verbliebenen Lücken 487
§ 1 Unrechtskompensation über die Folgenbeseitigungslast 488
A. Die Rechtsschutzvereitelung: ein Fall der Folgenbeseitigungslast 488
I. Entwicklung der Folgenbeseitigungslast 488
II. Gegenstand der Folgenbeseitigungslast 491
III. Rechtsgrundlagen der Folgenbeseitigungslast 494
1. Grundlagen des einfachen Rechts 494
2. Verfassungsrechtliche Grundlagen 495
a) Gesetzmäßigkeit der Verwaltung? 495
b) Allgemeine Wiedergutmachungspflicht? 496
c) Grundrechte und Rechtsstaatsprinzip 497
IV. Entstehungsvoraussetzungen der Folgenbeseitigungslast in Vereitelungssituationen 498
1. Eingriff in ein subjektiv-öffentliches Recht 498
2. Durch hoheitliches Handeln: Tun oder Unterlassen 499
a) Aktives Tun: Ernennung des Konkurrenten 499
b) Unterlassen: Nichternennung des Bestbewerbers 500
3. Nachwirken des Eingriffs bis zur kompensierenden Folgeentscheidung 501
4. Rechtswidrigkeit des Eingriffs 502
5. Möglichkeit der Wiedergutmachung in einer späteren Folgeentscheidung 503
6. Sachlicher Zusammenhang zwischen Eingriff und Folgeentscheidung 504
7. Adressat der Folgenbeseitigungslast 505
V. Wirkung der Folgenbeseitigungslast: Ermessensbindung bei der Folgeentscheidung 506
1. Art. 33 Abs. 2 GG: Ermessensnorm oder nur Beurteilungsermächtigung? 506
a) Eine Ansicht: gebundene Norm ohne Ermessen 507
b) Herrschende Meinung: Auswahlermessen bei Bestqualifikation mehrerer Bewerber 508
c) Eigene Ansicht 511
2. Ermessensbindung 512
a) Vereinbarkeit der Berücksichtigung vorausgegangenen Verwaltungsunrechts mit dem die Stellenbesetzung kennzeichnenden Ermächtigungszweck 512
b) Vereinbarkeit der Berücksichtigung vorausgegangenen Verwaltungsunrechts bei der Stellenbesetzung mit den grundrechtlichen Vorgaben 515
aa) Vereinbarkeit mit Art. 33 Abs. 2 GG 516
(1) Leistungsbezogene Hauptkriterien 518
(2) Leistungsfremde Hilfskriterien 521
(3) Zwischenergebnis zu Art. 33 Abs. 2 GG 523
bb) Vereinbarkeit mit Art. 3 Abs. 1 GG 524
(1) Ungleichbehandlung 524
(2) Rechtfertigung 524
cc) Vereinbarkeit mit der Fürsorgepflicht des Dienstherrn gegenüber anderen Mitbewerbern 527
dd) Zwischenergebnis zur Vereinbarkeit mit den grundrechtlichen Vorgaben 529
c) Ermessensbindung in leistungsbezogenen Pattsituationen 530
d) Ausschluss der Folgenbeseitigungslast durch Mitverschulden oder Ämterstabilität? 533
3. Bindung des Beurteilungsspielraumes auf Tatbestandsseite? 534
a) Reichweite und gerichtliche Überprüfbarkeit des behördlichen Beurteilungsspielraumes 534
aa) Gegenstand des Beurteilungsspielraumes 535
bb) Kriterien der richterlichen Überprüfung 537
b) Die Folgenbeseitigungslast: eine sachgerechte Erwägung zur Ausfüllung der unbestimmten Rechtsbegriffe in Art. 33 Abs. 2 GG? 539
c) Berücksichtigung der Rechtsschutzvereitelung ohne Pattsituation: ein rechtfertigungsfähiger Eingriff in Art. 33 Abs. 2 GG? 542
VI. Zusammenfassung der Untersuchungsergebnisse zur Wirkung der Folgenbeseitigungslast in einem späteren Stellenbesetzungsverfahren 543
B. Das Verhältnis der Folgenbeseitigungslast zu rückwirkenden Schadensersatzansprüchen und zum Anspruch auf Wiederherstellung 544
§ 2 Ausnahmsweise Nichtigkeit oder Rücknehmbarkeit rechtsschutzvereitelnder Ernennungen bei Unmöglichkeit der Wiederherstellung? 545
A. Reichweite der verfassungsrechtlichen Zulässigkeit der Ämterstabilität 548
I. Verneinung des Rechtsschutzbedürfnisses wegen der Ämterstabilität: nur bei Ermöglichung einstweiligen Rechtsschutzes zulässig 548
II. Das Rechtsschutzbedürfnis in Vereitelungsfällen 548
III. Schlussfolgerungen für den weiteren Gang der Untersuchung 552
B. Teleologische Reduktion des Anwendungsbereichs der beamtenrechtlichen Nichtigkeits- und Rücknahmevorschriften 553
I. Anwendbarkeit der §§ 44 ff. VwVfG auf rechtsschutzvereitelnde Ernennungen 553
II. Prozessuale Folgen der Nichtigkeit 556
III. Prozessuale Folgen der Rücknehmbarkeit 557
IV. Zwischenergebnis 557
C. Nichtigkeit rechtsschutzvereitelnder Ernennungen? 558
I. Kein Ausschluss der Nichtigkeit gem. § 44 Abs. 3 VwVfG 558
II. Nichtigkeit gem. § 44 Abs. 2 VwVfG? 558
1. Sittenwidriger Zweck rechtsschutzvereitelnder Ernennungen? 559
2. Offenkundigkeit 561
3. Zweifel an der Nichtigkeit: ordnungsstiftender Restwert materiell rechtmäßiger Auswahlentscheidungen 562
D. Rücknehmbarkeit rechtsschutzvereitelnder Ernennungen gem. §§ 48, 50 VwVfG? 564
I. Reduziertes Rücknahmeermessen bei Verstößen gegen Treu und Glauben 564
II. Ermessensreduktion auf Null bei auch materiell rechtswidrigen Ernennungen: Rücknahme 565
III. Würdigung der Lückenfüllung über eine ausnahmsweise Rücknehmbarkeit und Aufhebbarkeit 566
IV. Wahlrecht zwischen Aufhebung und Wiederherstellung? 568
E. Zwischenergebnis zu § 2 569
Zusammenfassung und Auswertung der Untersuchungsergebnisse in Thesen 570
Literaturverzeichnis 574
Sachverzeichnis 608