Öffentliches Recht im offenen Staat

doi:10.3790/978-3-428-53382-4

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Appel, I., Hermes, G., Schönberger, C. (Eds.) (2011). Öffentliches Recht im offenen Staat. Festschrift für Rainer Wahl zum 70. Geburtstag. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-53382-4

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Öffentliches Recht im offenen Staat

Festschrift für Rainer Wahl zum 70. Geburtstag

Editors: Appel, Ivo | Hermes, Georg | Schönberger, Christoph

Schriften zum Öffentlichen Recht, Vol. 1187

(2011)

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Additional Information

Book Details

Publisher Name: Duncker & Humblot
ISBN: 978-3-428-53382-4
978-3-428-13382-6 (print edition)
DOI: https://doi.org/10.3790/978-3-428-53382-4
Edition: 1
Language: German
Pages: 887
Collections: NBE RECHT
NBE D&H
Subjects: Political structure & processes
Administrative jurisdiction & public administration

Pricing

Institution: € 256.00 (incl. local VAT if applicable)
Individual: € 169.90 (incl. local VAT if applicable)

About The Author

Prof. Dr. Ivo Appel, Universität Augsburg, Inhaber des Lehrstuhls für Verfassungsrecht, deutsches und europäisches Verwaltungsrecht, Umweltrecht und Rechtsphilosophie, geschäftsführender Direktor des Instituts für Öffentliches Recht und des Instituts für Umweltrecht.

Abstract

Aus Anlass des 70. Geburtstages von Rainer Wahl würdigt die Festschrift sein bisheriges wissenschaftliches Werk, indem sie Kernthemen seines Schaffens aufgreift. Geprägt ist dieses wissenschaftliche Werk durch einen weit gespannten Bogen an Forschungsinteressen, die von der Verfassungsgeschichte über Grundfragen des Verfassungs- und Verwaltungsrechts, des Planungsrechts, des Umweltrechts, des Gentechnikrechts einschließlich der Freiheit der Forschung bis hin zur Verwaltungswissenschaft sowie der Europäisierung und Internationalisierung des Öffentlichen Rechts reichen. Verbunden wird dieser Spannungsbogen durch das stets präsent gehaltene Anliegen, die vielfältigen Fragen einzelner Spezialgebiete auf die Grundprobleme zurückzuführen, die nicht zuletzt das Verhältnis von Verfassungsrecht und Verwaltungsrecht, die Grundstrukturen einer aufgabenadäquat agierenden Verwaltung, die Herausforderungen eines modernen Verwaltungsrechts und die Zukunft moderner Staatlichkeit in Zeiten von Europäisierung und Internationalisierung betreffen. Der gemeinsame staatstheoretisch und verfassungsgeschichtlich fundierte Fluchtpunkt der Überlegungen ist der Staat als verfassungsrechtlich organisiertes Gemeinwesen, dem nach wie vor die zentrale Rolle bei der Steuerung politischer Prozesse sowie der Bildung und Bindung von Gemeinschaft zukommt. Die Beiträge der Festschrift sind ein Gesprächsangebot an alle, die sich wissenschaftlich und politisch gestaltend mit dem Öffentlichen Recht befassen. Das Öffentliche Recht in Zeiten offener Staatlichkeit bietet dazu allen Anlass.

Section Title	Page	Action	Price
Vorwort	5
Inhaltsverzeichnis	7
A. Grundlagen des Öffentlichen Rechts	7
Hans Herbert von Arnim: Mehr Demokratie wagen	15
Richard Bartlsperger: Wertdenken in der Staatsrechtslehre des Verfassungsstaates	23
I. Verfassungsrechtliches Wertdenken	26
II. Ideengeschichtliche Retrospektive	31
III. Das liberalistische Argument	44
IV. Das politische Argument	48
V. Der Weg zu einer Staatstheorie und materialen Verfassungstheorie des Verfassungsstaates	49
Horst Dreier: Wozu dienen Ethikräte?	57
I. Protagoras-Mythos	59
II. Grundrechtlich gestützter Pluralismus – und Grenzen der Selbstbestimmung	60
III. Wer entscheidet?	62
IV. Ethikräte als Faktoren der Entparlamentarisierung?	65
V. Wert und Mehrwert von Ethikräten oder: Rationalität der Fachdiskurse in ihrer wechselseitigen Begegnung	68
VI. Resümee	73
Rolf Grawert: Die Republik des Saint-Just	75
I. Poesie und Politik	75
II. Konstitutionalisierung der Monarchie	77
III. Abschaffung der Monarchie	79
IV. Konstituierung der Republik	82
V. Die Herrschaftsordnung der Republik	88
VI. Die Wertordnung der Republik	88
VII. Die diktatorische Republik	94
VIII. Zusammenfassung	97
Hasso Hofmann: Die Konstitutionalisierung der juristischen Hermeneutik	99
I.	99
II.	101
III.	103
IV.	106
V.	108
Olivier Jouanjan: Vom öffentlich-rechtlichen Rechtsverhältnis her denken: Erste Etappen auf dem „Entwicklungspfad“ der deutschen Staatsrechtslehre	111
Hisao Kuriki: Über den Gedanken des Verfassungsvertrags in der Geschichte der deutschen Verfassungstheorie	121
I. Einleitung – Beruht die Verfassung auf einem Vertrag oder auf einem Gesetzesbeschluss?	121
1. Fragestellung	121
2. Sowohl als auch	122
II. Die Theoretiker im 18. Jahrhundert	123
1. Die Gleichsetzung der Grundverträge mit den Grundgesetzen durch die Staatsrechtslehre des alten Reiches	123
2. Der Anfang des Gedankens der verfassunggebenden Gewalt des Volkes	123
3. Der Anfang der Gleichsetzung der Verfassung oder des Grundgesetzes mit dem Vertrag	124
4. Die Koexistenz des Gedankens der verfassunggebenden Gewalt des Volkes und des Verfassungsvertrages	125
5. Zusammenfassende Bemerkungen zur Theorieentwicklung im 18. Jahrhundert	131
III. Die Entwicklung der Theorien in der ersten Hälfte des 19. Jahrhunderts	132
1. Der Bedeutungszuwachs der Vertreter der Verfassungsvertragstheorie	132
2. Die Vertreter der Theorie des Verfassungsvertrages	133
3. Die Vertreter der Theorie der verfassunggebenden Gewalt des Volkes	137
IV. Schlussbemerkung	143
1. Über die Aussagen einiger Wissenschaftler	143
a) Jan Rolin	143
b) Schmidt-Aßmann	144
c) Dieter Grimm	145
d) Mathias Roggentin	145
2. Zusammenfassung	145
Johannes Masing: Wissen und Verstehen in der „Wissensgesellschaft“	147
I. Wissen und Verstehen als Grundbedingung der Demokratie	149
II. Bildung und Ausbildung	152
III. Die Bedeutung der Medienordnung	156
IV. Wissen und Nichtwissen	160
Walter Pauly: Der Staat – Folge eines Fluchs. Konstitutionalismus und Staatlichkeit in der politischen Philosophie Schellings	165
I. Aus einem Tagebuch der Revolution 1848/49	165
II. Variationen des Staatsgedankens	171
1. Der Staat soll aufhören	171
2. Vom mechanischen zum organischen Staatsbegriff	174
3. Folge des auf der Menschheit ruhenden Fluchs	176
III. Der Staat als Träger der „Gesellschaft“ in der Spätphilosophie	179
Gunnar Folke Schuppert: „Neue“ Staatlichkeit – „Neue“ Staatswissenschaft? Zu den Aufgaben einer Staatswissenschaft heute	185
I. Staatswissenschaft ohne Staat?	185
II. Staatswissenschaftliche Orte	186
1. Staatswissenschaften in Erfurt	186
2. Staatswissenschaftliches Studium an der Universität Passau	187
3. Die Zeitschrift „der moderne Staat“	188
4. Der Bremer Sonderforschungsbereich „Staatlichkeit im Wandel“	188
5. Der Berliner Sonderforschungsbereich „Governance in Räumen begrenzter Staatlichkeit“	189
6. The Mission and Vision of the Hertie-School of Governance	191
7. Zwischenbilanz	192
III. What should Staatswissenschaft do?	194
1. Staatswissenschaft und Wandel von Staatlichkeit	194
a) Fünf Schlüsselbegriffe zur Erfassung des Wandels von Staatlichkeit	194
b) Wandel der Staatssemantik	195
c) Vom säkularen zum postsäkularen Staat?	196
2. Staatswissenschaft und Governance	197
a) Staatswissenschaft und Governance als Brückenkonzepte	198
b) Wandel von Staatlichkeit als Changes in Governance	199
c) Relativierung der Staatszentriertheit	201
IV. Staatswissenschaft beyond the nation-state	202
1. Der Fundamentalvorgang der Europäisierung oder Staatswissenschaft als Europawissenschaft	203
2. Auf dem Weg zu „transnational governance“	204
3. Zum anhaltenden Bedeutungsgewinn Internationaler Organisationen	205
V. Seismographische Staatswissenschaft	207
1. Dimensionen des Wandels	207
2. Zur Notwendigkeit einer seismographischen Staatswissenschaft	208
Heinhard Steiger: Was heißt und zu welchem Ende studiert man Völkerrechtsgeschichte?	211
I.	211
II.	212
III.	213
IV.	215
V.	218
VI.	220
VII.	222
Udo Steiner: Zum Wiederaufbau des Rechtsstaats nach 1945 am Beispiel Bayerns	225
I. Der Anfang	225
II. Juristenausbildung und Rechtswissenschaft	226
1. Juristenbedarf und Bedarfsdeckung	226
2. Die juristischen Fachzeitschriften	227
III. Die Entwicklung des Rechts und insbesondere der Weg zum verfassten Rechtsstaat	229
1. Der Wiederaufbau der staatlich-demokratischen Ordnung	229
2. Der entscheidende Schritt: Die Entstehung von Landesverfassungen und insbesondere der Bayerischen Verfassung	231
IV. Der Aufbau der Gerichtsbarkeit	233
1. Die Rekonstruktion der Gerichtsbarkeit	233
2. Das Rechtsleben „vor Ort“	234
3. Die Rückkehr der Verwaltungsgerichtsbarkeit	235
V. Der Rechtstaatsgedanke im Wandel	236
Michael Stolleis: Staatslehre zwischen etatistischer Tradition und pluralistischer Öffnung	239
I.	239
II.	247
III.	251
Thomas Würtenberger: Die Planungsidee in der verfassungsstaatlichen Entwicklung	261
I. Die Ambivalenz von Planung und Entwicklung verfassungsstaatlicher Prinzipien in der Staatswissenschaft der zweiten Hälfte des 18. Jahrhunderts	263
II. Effektive politische Planung als Leitlinie der Gestaltung des Regierungssystems	267
III. Marktrationalität und Planrationalität als Leitlinien verfassungsrechtlicher Gestaltung	271
IV. Die Planungsidee als Agent bei der Fortentwicklung des Grundgesetzes	272
1. Zur Planungsabstinenz	273
2. Zur Planungseuphorie und zur Konstitutionalisierung der Planung	274
3. Vom planenden zum steuernden Staat	276
V. Ausblick	277
B. Verfassungsrecht	8
Christoph Enders: Die Lehre von den verfassungsimmanenten Grundrechtsschranken – Oder: Vom Schicksal der Freiheit in einer Dogmatik ohne Theorie	283
I. Die Lehre von den verfassungsimmanenten Grundrechtsschranken	283
II. Der theoretische Hintergrund der grundrechtsdogmatischen Konstruktion verfassungsimmanenter Grundrechtsschranken	286
1. Der materiale Rechtsstaat als Voraussetzung des Schrankenmodells	286
2. Grundrechtsdogmatik und Grundrechtstheorie	287
3. Das Freiheitsprinzip in der Lehre von den verfassungsimmanenten Grundrechtsschranken	290
III. Schrankenbestimmung im Lichte des grundrechtlichen Freiheitsprinzips	292
1. Die Schrankenbestimmung bei vorbehaltlosen Grundrechten	292
2. Die Übertragung von Schrankenregelungen auf vorbehaltlose Grundrechte	294
3. Die Übertragung verfassungsimmanenter Schranken auf Grundrechte mit (qualifiziertem) Vorbehalt	296
IV. Freiheit und Staatsraison	298
V. Freiheit des Geistes und Geist der Freiheit	301
Rainer Frank: Die verfassungsrechtliche Gewährleistung des Pflichtteilsrechts. Kritische Überlegungen zum Beschluss des Bundesverfassungsgerichts v. 19.4.2005 (BVerfGE 112, 332)	303
I. Zur Ausgangslage	303
II. Die verfassungsrechtliche Gewährleistung des Pflichtteilsrechts	304
1. Entscheidungsrelevanz der Frage	304
2. Die Argumentation des Bundesverfassungsgerichts	305
3. Kritik	307
III. Bedarfsunabhängiges Pflichtteilsrecht	309
IV. Pflichtteilsentziehung und Zerrüttung des Eltern-Kind-Verhältnisses	315
1. Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts	315
2. Die Reform des Pflichtteilsentziehungsrechts (Gesetz vom 24.9.2009)	316
3. Die historische Bedeutung des ersatzlos gestrichenen Pflichtteilsentziehungsgrundes eines ehrlosen und unsittlichen Lebenswandels	317
4. Die Notwendigkeit einer zeitgemäßen Generalklausel	319
Johannes Hellermann: Grundrechtliche Wettbewerbsfreiheit – Ein Exempel für die Debatte um den Gewährleistungsgehalt der Grundrechte	323
I. Stationen der Diskussion um einen weiten oder engen Grundrechtsschutz	323
II. Die Debatte um die Reichweite grundrechtlicher Wettbewerbsfreiheit	325
1. Zwei Beispiele: Der Glykolwein-Beschluss und das Festbeträge-Urteil	325
a) Der Glykolwein-Beschluss	325
b) Das Festbeträge-Urteil	328
2. Zum Umfang individuellen Grundrechtsschutzes beruflicher Betätigung im Wettbewerb	329
III. Die allgemeine Debatte um Gewährleistungsgehalt und tatbestandliche Reichweite der Freiheitsrechte	331
1. Zum grundrechtsdogmatischen Stellenwert des „Gewährleistungsinhalts“	332
2. Zur tatbestandlichen Reichweite der Freiheitsrechte in ihrer staatsgerichtet-abwehrrechtlichen Funktion	334
a) Zweistufige Struktur: Eingriff in den Schutzbereich und Eingriffsrechtfertigung	335
b) Zur tatbestandlichen Reichweite des grundrechtlichen Freiheitsschutzes	335
IV. Gewährleistungsstaatliches oder liberales Grundrechtsverständnis?	337
Michael Kloepfer: Die Grundrechte des Grundgesetzes	339
I. Einleitung	339
II. Erfolge der Grundrechtsordnung	340
1. Grundrechtsexpansion	340
2. Grundrechte als unmittelbar geltendes Recht	341
3. Wechselwirkungslehre und Übermaßverbot	341
4. Grundrechte als Garantien der Offenheit der gesellschaftlichen Entwicklung	342
5. Grundrechte als Motor der Modernisierung	342
III. Schwächen der Grundrechtsordnung	343
1. Lücken in der Grundrechtsordnung	343
2. Schutzdefizite der Grundrechtsordnung	344
3. Steuerung sozialer Macht	345
4. Ökonomisierung und Entindividualisierung der Grundrechtsordnung	345
5. Grundrechtliche Schutzansprüche	346
6. Kumulierende und weiche Grundrechtseingriffe	347
7. Schrankenwirrwarr	347
IV. Zukunftsaufgaben	348
1. Kodifizierung neuer Grundrechte	348
2. Internationalisierung der Grundrechtsordnung	349
3. Grundrechtsvergleichung	350
Georg Müller: Zur Grundrechtsbindung der öffentlichen Unternehmen der Elektrizitätswirtschaft in der Schweiz	351
I. Strukturen der schweizerischen Elektrizitätswirtschaft	351
II. Begriff und Wirkungen der Grundrechte	352
III. Bedeutung der Bindung an die Grundrechte	353
IV. Adressat der Grundrechte	354
1. Gemeinwesen	355
2. Private, die staatliche Aufgaben erfüllen	357
3. Mischformen	359
V. Folgerungen für die öffentlichen Unternehmen der Elektrizitätswirtschaft	360
1. Kantonale oder kommunale Anstalten und Betriebe	360
2. Private als Träger von staatlichen Aufgaben	361
3. Gemischt-wirtschaftliche Unternehmen	362
4. Private Unternehmen der Elektrizitätswirtschaft	362
5. Ergebnisse	362
Wolf-Rüdiger Schenke: Unbegrenzte „unechte Vertrauensfrage“?	365
I. Einleitung	365
II. Die unechte Vertrauensfrage Helmut Kohls	366
III. Die unechte Vertrauensfrage Gerhard Schröders	366
1. Die Mehrheitsverhältnisse im Bundesrat als Rechtfertigung der unechten Vertrauensfrage	367
2. Die plebiszitäre Legitimation der unechten Vertrauensfrage	368
3. Die Mehrheitsverhältnisse im Bundestag als Legitimation der unechten Vertrauensfrage	369
4. Die Initiierung des gegen die Bundestagsauflösung 2005 gerichteten Verfassungsorganstreitverfahrens	369
IV. Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 25.8.2005: Die faktisch unbegrenzte unechte Vertrauensfrage	370
1. Die plebiszitäre Legitimation der Regierungspolitik als „rhetorische Floskel“	371
2. Die „verdeckte Minderheitssituation“	372
3. Die Einschränkung der verfassungsgerichtlichen Kontrolle wegen der Geheimhaltungsbedürftigkeit von Sachverhalten	374
V. Der Versuch Lübbe-Wolffs zur rechtlichen Legitimation einer unbegrenzten unechten Vertrauensfrage	374
1. Die Argumentation Lübbe-Wolffs	376
2. Unzulässige Zentrierung der verfassungsrechtlichen Beurteilung auf die Stellung der Vertrauensfrage durch den Bundeskanzler?	377
3. Die Natur der Vertrauensfrage: Wissens- oder Willensbekundung?	378
4. Abgabe eines verbindlichen, mit Art. 38 Abs. 1 S. 2 GG nicht zu vereinbarenden Versprechens?	381
5. Einschränkung der Kompetenz des Kanzlers zur Gestaltung seiner Politik bei Unzulässigkeit einer auflösungsgerichteten Vertrauensfrage	382
6. Möglichkeit, die Auflösung des Bundestags über Art. 63 GG herbeizuführen?	383
VI. Resümee	384
Christoph Schönberger: Der Vorrang der Verfassung	385
I. Was heißt: Vorrang der Verfassung?	386
1. Dreierlei Vorrang: Vorrang der Verfassung, Vorrang des Gesetzes, Vorrang des Bundesrechts	386
a) Der Vorrang des Gesetzes	386
b) Der Vorrang des Bundesrechts	387
c) Gegenläufigkeiten zwischen den verschiedenen Vorrangprinzipien	388
2. Die modernen Verfassungen seit 1787/1791: Geltung ohne Vorrang; die Ausnahme der Vereinigten Staaten	390
II. Fehlender Vorrang der Verfassung als Sonderweg des deutschen Konstitutionalismus?	392
1. Laband v. Marshall: Wahls historisch-vergleichende Deutung der Vorrangproblematik	392
2. Die Fragwürdigkeit der Böckenförde-These von der konstitutionellen Monarchie als Übergangsform	393
3. Die Problematik von Wahls These der „Unmöglichkeit“ des Vorrangs der Verfassung im deutschen Konstitutionalismus	396
a) Der Vorrang der Verfassung und die deutsche Tradition der Verrechtlichung politischer Konflikte	397
b) Bundesstaatliche Gründe für die Zurückhaltung gegenüber dem Vorrang der Verfassung	398
c) Der fehlende Vorrang der Verfassung in der europäischen Verfassungsgeschichte des „langen“ 19. Jahrhunderts als Ausdruck der Hochschätzung des Gesetzes vor der Massendemokratie des 20. Jahrhunderts	399
III. Die Durchsetzung des Vorrangs der Verfassung als Verlustgeschichte?	402
Helmuth Schulze-Fielitz: Staatsrechtslehre und Bundesverfassungsgericht – prozedural gesehen	405
I. Funktionsunterschiede von Staatsrechtslehre und Bundesverfassungsgericht	405
1. Funktionen der Staatsrechtslehre als Wissenschaft	406
2. Das Bundesverfassungsgericht als judikatives Herrschaftsorgan	408
3. Bindungsgrenzen des Grundgesetzes als gemeinsames Problem	410
II. Formalisierte Ebenen des Kontakts von Wissenschaft und Rechtsprechung	412
1. Prozessbeteiligungen	412
2. Gerichtsinterne Entscheidungsfindungsprozesse	413
3. Verfassungsrechtsdogmatik	417
4. Wissenschaftler als Richter oder Richter als Wissenschaftler?	419
5. Das Gericht als Institution im Blickfeld wissenschaftlicher Kritik	423
III. Einige Folgerungen	423
1. Zitierpraxis des Bundesverfassungsgerichts	423
2. Entscheidung und Grenzen wissenschaftlicher Entscheidungskritik	426
3. Personelle Zusammensetzung der Senate	428
IV. Ausblick: Quis iudicabit?	430
Hidemi Suzuki: Programmgrundsätze im neuen Rundfunkgesetz in Japan	433
I. Einleitung	433
II. Rundfunkordnung	434
III. Programmgrundsätze und ihre Einhaltung	436
1. Programmgrundsätze als „Sollvorschriften“	436
2. „Gyôseishidô “ als Sanktion?	438
IV. Selbstregulierung durch „BPO“	440
Andreas Voßkuhle: Der präventive Richtervorbehalt – „Königsweg“ für den präventiven Grundrechtsschutz oder „rechtsstaatliches Trostpflaster“	443
I. Rechtsstaat und Richtervorbehalt	443
II. Die Funktionen des präventiven Richtervorbehalts im Gefüge des Grundgesetzes	444
III. Der Gewährleistungsgehalt des Richtervorbehalts als dogmatische Herausforderung	446
1. Leitlinien für eine dogmatische Durchdringung	446
a) Richtervorbehalte: Ein Panoptikum	447
b) Das Schweigen des Gesetzgebers	448
c) Vorgehensweise	448
2. Zentrale Dogmatische Bausteine	448
a) Behördliche Kooperationspflichten	448
b) Antragserfordernis	449
c) Richterliche Prüfungskompetenz und Prüfungsauftrag	449
d) Begründung, Form und Bekanntgabe der richterlichen Entscheidung	450
e) Ausnahmecharakter der exekutiven Eilzuständigkeit	452
f) Organisatorische Absicherungen	452
IV. Relativierungen der Schutzfunktion des Richtervorbehalts in der Praxis?	454
1. Die Befunde der Rechtstatsachenforschung	454
2. Ursachenanalyse	457
V. Der Richtervorbehalt als Aufgabe für Rechtswissenschaft und Rechtspraxis	458
C. Verwaltungsrecht, Umwelt- und Planungsrecht	9
Ivo Appel: Grenzen des Risikorechts – Rückblick und Ausblick	463
I. Risiko als Zentralbegriff des Rechts	463
II. Risiko und Risikorecht	464
1. Risikobewältigung durch Recht	465
2. Kernelemente des Risikorechts	466
a) Vorsorge durch Risikoprognose und Risikobegrenzung	466
b) Verlagerung der Risikoermittlung auf Sachverstand und Kontrollunterworfene	467
c) Einschätzungsspielräume und untergesetzliche Standards	468
d) Verfahrensgeprägtheit des Risikorechts	468
e) Methodik des Umgangs mit Ungewissheit	469
III. Vorsorgebezogenes Risikorecht versus Risk-Based Approach	469
IV. Grundprobleme und Grenzen des Risikorechts	473
1. Grenzen der Risikoermittlung	473
a) Aufwand und Komplexität der Rechts- und Folgenabschätzung	473
b) Schwierigkeiten und Unsicherheiten der Prognose	474
c) Abhängigkeit von wissenschaftlicher Beratung und Interdisziplinarität	475
2. Wissen und Werten	477
3. Ökonomisierung des Risikorechts	479
4. Geringe Durchschlagskraft verfassungsrechtlicher Vorgaben	481
5. Rückbindung staatlicher Risikoentscheidungen an die öffentliche Risikokommunikation	484
V. Entwicklungspfade des Risikorechts	486
Martin Bullinger: Die grundlegende Neuordnung der Universität von 1968	489
I. Das Ende der Professorenuniversität	489
II. Von der Professorenuniversität zur Gruppenuniversität	490
1. Bleibende Aufgabe der Forschung	490
2. Neue Mitbestimmung in der Lehre	491
a) Rechtfertigung der Mitbestimmung	491
b) Mitbestimmung durch Gruppen	491
c) Die Rolle der Führungskräfte	492
3. Gemindertes Selbstbewusstsein	492
III. Gesamtschau	493
Klaus Hansmann: Rechtliche Bewertung von Kinderlärm	495
I. Die Bewertung von Kinderlärm als Rechtsproblem	495
II. Bisherige Rechtslage	496
1. Betroffene Rechtsgebiete	496
2. Bauplanungsrecht	497
a) Bauleitplanung	497
b) Zulässigkeit bestimmter Vorhaben	498
3. Immissionsschutzrecht	501
a) Anlagenbezogenes Immissionsschutzrecht	501
b) Verhaltensbezogenes Immissionsschutzrecht	503
4. Polizei- und Ordnungsrecht	505
III. Änderungen der Rechtslage	505
1. Änderung der Baunutzungsverordnung	505
2. Änderung des Bundes-Immissionsschutzgesetzes	506
3. Änderungen im Landesimmissionsschutzrecht	506
IV. Probleme bei der Auslegung und Anwendung geänderter Vorschriften	507
1. § 3 BauNVO	507
2. § 22 BImSchG	507
3. Landesimmissionsschutzrecht	508
V. Ergebnis	509
Stefan Paetow: Ziele der Raumordnung – eine Rechtsprechungskarriere	511
I. Einleitung	511
II. Ziele der Raumordnung – Entscheidungen zu grundlegenden Fragen	512
1. Gesetzliche Grundlagen	512
2. Die grundlegenden Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts	515
a) Wesen der Ziele der Raumordnung	515
b) Konkretisierungsgrad der Zielfestlegungen	516
c) Rechtscharakter der Ziele der Raumordnung	517
III. Ziele der Raumordnung im Städtebaurecht	518
1. Pflicht zur Anpassung der Bauleitplanung (§ 1 Abs. 4 BauGB)	518
2. Ziele der Raumordnung bei Vorhaben von Personen des Privatrechts	520
a) Großflächige Einzelhandelsbetriebe (§ 11 Abs. 3 BauNVO)	521
b) Raumbedeutsame Vorhaben im Außenbereich (§ 35 Abs. 3 BauGB)	521
IV. Ziele der Raumordnung im Fachplanungsrecht	524
V. Ausblick	526
Ralf Poscher: Geteilte Missverständnisse. Theorien der Rechtsanwendung und des Beurteilungsspielraums der Verwaltung – zugleich eine Kritik der normativen Ermächtigungslehre	527
I. Die aufgeklärte Methodenlehre	528
II. Die Folgen der Aufklärung im Verwaltungsrecht	529
1. Unbestimmte Rechtsbegriffe und Ermessen	529
2. Die Skrupel der Dogmatik gegenüber der Theorie	529
3. Non sequitur: Das fehlende Argument	532
III. Theoretische Missverständnisse	533
1. Rechtsanwendung als Rechtsetzung	533
2. Der spezifisch juristische Charakter dogmatischer Rechtsetzung	534
IV. Funktionale Zuordnung dogmatischer Rechtsfortbildung	536
V. Folgen für die Lehre vom Beurteilungsspielraum	536
1. Bestimmtheit des Rechts keine Grenze der gerichtlichen Kontrolle	537
2. Der Unterschied zwischen dogmatischer Rechtsfortbildung und Ermessen	537
3. Legitimation von Beurteilungsspielräumen	538
a) Beurteilungsspielräume bei der Rechtsfrage	540
b) Einschätzungsprärogative bei der Tatsachenfeststellung	542
c) Akzessorietät	545
4. Grenzen des Beurteilungsspielraums	548
5. Entbehrlichkeit der Ermächtigungsfiktion	549
Eckard Rehbinder: Vertragsnaturschutz in FFH-Gebieten. Ein Spagat zwischen beihilfe- und naturschutzrechtlichen Anforderungen	553
I. Einleitung	553
II. Beihilferechtliche Anforderungen an den Vertragsnaturschutz in FFH-Gebieten	554
1. Das Erfordernis der Zusätzlichkeit	554
2. Verhältnis zwischen Agrarumweltmaßnahmen und FFH-Ausgleich	556
III. Naturschutzrechtliche Zulässigkeit des Vertragsnaturschutzes in FFH-Gebieten	558
1. Gleichwertigkeit des Vertragsnaturschutzes?	558
2. Die EuGH-Rechtsprechung	560
3. Folgerungen	561
IV. Verschlechterungsverbot und Vertragsnaturschutz	563
1. Die Option für den Vertragsnaturschutz in § 32 Abs. 4 BNatschG	563
a) Fragestellung	563
b) Abgrenzungsmöglichkeiten	565
2. Das Potenzial des § 22 Abs. 1 S. 2 BNatSchG	567
3. Der Vorbehalt gleichwertiger Rechtsvorschriften in § 32 Abs. 4 BNatSchG	569
V. Schlussbemerkung	571
Friedrich Schoch: Konkurrentenschutz im kommunalen Wirtschaftsrecht	573
I. Schlüsselfunktion des subjektiven öffentlichen Rechts	573
II. Normative Grundlagen und Rechtstatsachen	574
1. Gesetzliche Vorgaben zur kommunalen Wirtschaftstätigkeit	574
2. Geschäftsfelder kommunaler Wirtschaftstätigkeit	576
3. Gründe für kommunalwirtschaftliche Betätigungen und Folgen	578
III. Entwicklung des Konkurrentenschutzes im kommunalen Wirtschaftsrecht	578
1. Rechtsschutzverweigerung durch die Verwaltungsgerichtsbarkeit	578
2. Rechtsschutzgewährung durch die Zivilgerichtsbarkeit	580
3. Doppelter Paradigmenwechsel in der Rechtsprechung	581
4. Verhältnis zwischen Kommunalwirtschaft und Vergaberecht	582
IV. Anerkennung des Drittschutzes im kommunalen Wirtschaftsrecht	583
1. Gesetzesnovellen	583
2. Interpretationsansätze	585
a) Konkurrentenschutz durch Bindung an den „öffentlichen Zweck“	586
b) Konkurrentenschutz auf Grund der Subsidiaritätsklausel	587
3. Praktischer Ertrag	588
a) Rechtsdogmatische Weichenstellungen	589
b) Rechtsprechungspraxis	590
V. Grundrechtsschutz	592
VI. Kommunalaufsicht	593
VII. Perspektiven	594
Dieter Sellner: Das CCS-Gesetz – Gesetzgebung im schwierigen Terrain	595
I. Einführung	595
II. Unionsrecht	596
III. Umsetzung der CCS-Richtlinie in Deutschland	597
IV. Vom Regierungsentwurf vom 27.04.2009 zum Referentenentwurf vom 23.07.2010	598
V. Würdigung des Referentenentwurfs vom 23.07.2010	599
1. Geltungsbereich des Gesetzes	600
2. Nachteilsausgleich – Speicherabgaben	601
3. Ausschluss der CO2-Speicherung durch Regelungen der Länder	601
4. Oberflächeneigentum	602
5. CO2-Speicherung und andere tiefe Untergrundnutzungen	604
VI. Perspektiven des weiteren Gesetzgebungsverfahrens	605
Rudolf Steinberg: Zur „Ökonomisierung“ der Universität	609
I. Einleitung	609
II. Die neue Universität	610
III. Steuerung durch Wettbewerb	613
IV. Autonomie und Verantwortlichkeit	619
V. Universität und Praxis	625
VI. Schluss	630
D. Europäisierung und Internationalisierung des Rechts	9
Bengt Beutler: Die Werte der Europäischen Union und ihr Wert	635
Die Rezeption von Werten im Vertrag von Lissabon	635
Der Beitrag der Rechtswissenschaften	638
Werte, Staat, Gesellschaft und Europa	640
Methodische Einwände	642
Werte im europäischen Integrationsprozess	644
Die Wirksamkeit des vertraglichen Wertesystems von Lissabon	646
Europäische und universelle Werte	648
Armin von Bogdandy: Das deutsche öffentliche Recht im europäischen Rechtsraum. Überlegungen zur disziplinären Fortentwicklung	651
I. Zu der Herausforderung	651
1. Der europäische Forschungsraum	651
2. Der europäische Rechtsraum	654
3. Amerikanische Universitäten	656
II. Was tun?	657
1. Rechtsvergleichung	657
2. Methodische Europäisierung	659
3. Transformation der disziplinären Identität	661
Albin Eser: Tötung im Krieg: Rückfragen an das Staats- und Völkerrecht	665
I. Vorbemerkung	665
II. Vom Strafrecht über das Staatsrecht zum Völkerrecht	667
1. Militärische „Tötungslizenz“ aus dem Strafrecht?	667
2. Verfassungsrechtliche Legitimierungsprobleme	671
3. Rückgriff auf das Völkerrecht	678
III. Vom „selbstgerechten“ Kriegsrecht zum „rechtfertigungsbedürftigen“ Konfliktvölkerrecht	680
1. Entwicklungslinien	680
2. Töten als „selbstverständliches“ Mittel des Krieges?	682
3. Souveränität: ein tragfähiger Legitimationsgrund?	684
4. Rechtfertigungserfordernisse	685
IV. Ausblick: Vom „äußeren“ zum „inneren“ Feind?	686
Georg Hermes: Europäisierung und Internationalisierung des Verwaltungsverfahrens	689
I. Verwaltungsverfahren als Gegenstand einer europäischen und internationalen Perspektive	690
II. Verwaltungsverfahren europäischer und internationaler Einrichtungen	693
III. Koordinations- und Kooperationsverfahren	695
1. Vertikale Dimension	695
2. Horizontale Dimension	697
3. Institutionelle Kooperationsarrangements	699
IV. Nationales Verfahrensrecht unter dem direkten Einfluss der Europäisierung und Internationalisierung	700
1. „Instrumentalisierung“ nationalen Verfahrensrechts	700
2. Verfahrensgrundrechte	701
3. Spezielle Verfahrensnormen	702
a) EU-Richtlinien	702
b) Internationales Recht	703
V. Fazit	704
Meinhard Hilf / Tim René Salomon: Das WTO-Streitbeilegungssystem auf dem Weg zur internationalen Gerichtsbarkeit	707
I. Entwicklung der WTO-Streitbeilegung	708
1. Der Blick zurück: Streitbeilegung unter dem GATT 1947	708
2. WTO-Streitbeilegung – eine Bestandsaufnahme	711
3. Fazit: Einordnung des status quo	714
II. Verfahrenstransparenz als Indikator für die Verrechtlichung	715
1. Öffentlichkeit der Verfahren	715
2. Freunde des Gerichts (amicus curiae) und die Beteiligung von NGOs	717
III. Die Verrechtlichung als Erfolgsursache – eine Bilanz	719
Martin Hochhuth: Schwächung der Demokratie durch verselbständigte Mehrebenensysteme	723
I. Einleitung: Die Globalisierung als Chance und Gefahr für demokratisches Recht	723
II. Unübersichtlichkeit und Delegation	725
1. Prüm	725
a) EU-interne Dynamik der Entdemokratisierung	726
b) Erstreckung über die EU hinaus	727
2. Das MAI	728
III. Unübersichtlichkeit und Wertevertauschung am Beispiel der Finanzkrise	729
IV. Unübersichtlichkeit als Europäisches Verfassungsproblem	731
V. Unübersichtlichkeit und Technokratie	732
1. Zentralisierung und Entscheidungspakete	732
2. Insbesondere: Realitätsrelativierung durch Objektivitätsanspruch	733
3. Tocquevilles Beobachtung	734
VI. Die Summation der Probleme oder: von Quantität zu Qualität	735
VII. Resümee	737
1. (Nur) graduelle Verschlimmerungen	737
2. Staatsphilosophisches Resümee: Abstrakte „objektive“ Großysteme über „kleiner“, konkreter Individualwirklichkeit	737
3. Rechtspolitisches Resümee	738
4. Rechtsdogmatisches Resümee	739
Antonio López-Pina: Die Anwendung des Gemeinschaftsrechts in Spanien unter besonderer Berücksichtigung der gemeinsamen Verfassungsüberlieferungen der EU-Mitgliedstaaten: Öffentliche Dienstleistung der Elektrizitätsversorgung versus freier Kapitalverkehr	741
I. Die Öffnung der öffentlichen Dienstleistung der Elektrizitätsversorgung zum freien Wettbewerb	742
II. Der Streitfall Europäische Kommission gegen Königreich Spanien	746
III. Analyse des Urteils: Durch das Gemeinschaftsrecht gesetzte Grenzen	751
1. Formale Analyse des Regierungsvorgehens	751
2. Der Vorrang des Schutzes der öffentlichen Dienstleistungen gegenüber dem Wettbewerbsprinzip	752
IV. Die verfassungsmäßigen Traditionen der Mitgliedstaaten als Schranken – Schranke für einen allgemeinen Zugang zur öffentlichen Dienstleistung der Elektrizitätsversorgung	754
V. Fazit	757
Christoph Möllers: Demokratische Ebenengliederung	759
I. Fragestellung	759
II. Demokratie in Mehrebenenordnungen: begriffliche Vorüberlegungen	759
1. Individuelle Perspektive	759
2. Demokratie	760
3. Ebene	761
III. Grenzen der Mehrheitsregel in Mehr-Ebenen-Rechtsordnungen	764
IV. Demokratische Vorrangregeln in Mehr-Ebenen-Rechtsordnungen?	767
1. Pragmatistischer Ansatz: Legitimation durch die Glieder	768
2. Die Unergiebigkeit materieller Konzepte von „Volk“	769
3. Subsidiarität als Verteilungsprinzip?	772
4. Gerichtliche Kontrolle der Kompetenzverteilung	773
5. Co-Evolution von Institution und politischen Prozessen	775
V. Ausblick: Grenzen des öffentlichen Rechts	778
Dietrich Murswiek: Das Lissabon-Urteil des Bundesverfassungsgerichts aus der Sicht eines Prozessvertreters. Reflexionen zu Demokratie und Souveränität in Europa	779
I. Zur Bedeutung des Vertrages von Lissabon	780
II. Die Maßstäbe des Grundgesetzes	782
III. Die Position der von mir vertretenen Klage Gauweilers	785
1. Zum Verstoß gegen das Prinzip der souveränen Staatlichkeit	786
2. Zum Verstoß gegen das Demokratieprinzip	788
a) Negative Auswirkungen auf die demokratische Legitimation in Deutschland	788
b) Mangelnde demokratische Legitimation der Europäischen Union	789
c) Mangelnde demokratische Legitimation künftiger Vertragsänderungen	792
IV. Zum Urteil des Bundesverfassungsgerichts	793
1. Probleme der demokratischen Legitimation	793
a) Vertragsänderungen	793
b) Demokratische Legitimation der Europäischen Union	793
2. Probleme der Kompetenzübertragung	794
a) Absolute und relative Grenzen der Integrationsermächtigung	795
b) Enge Auslegung begrenzter Einzelkompetenzen	796
c) Wahrung der Verfassungsidentität der Mitgliedstaaten und der Vorbehalt der verfassungsgerichtlichen „Identitätskontrolle“	797
d) Gewährleistung der Kompetenzgrenzen durch verfassungsgerichtliche „Ultra-vires-Kontrolle“ und „Identitätskontrolle“	798
V. Antiquiertheit oder Modernität des Lissabon-Urteils?	800
Ralf P. Schenke: Das Leistungsfähigkeitsprinzip im Steuerrecht und die zwei Phasen des Öffentlichen Rechts	803
I. Konstitutionalisierung der Steuerrechtsordnung	805
1. Ursprünge einer Konstitutionalisierung in Weimar	805
II. Die Entfaltung des Leistungsfähigkeitsprinzips unter dem Grundgesetz	806
III. Systemimmanente Grenzen des Leistungsfähigkeitsprinzips	809
1. Lenkungsnormen und Leistungsfähigkeitsprinzip	809
2. Das Komplexitäts- und Vollzugsdilemma des Leistungsfähigkeitsprinzips	810
3. Zwischenfazit und der Ausweg der Prozeduralisierung des Steuerverfassungsrechts	812
IV. Internationalisierung und Europäisierung als neue Herausforderungen des Leistungsfähigkeitsprinzips	813
1. Auswirkungen des internationalen Steuerwettbewerbs	813
2. Leistungsfähigkeitsprinzip und Abwehr von Gewinnverlagerungen	815
V. Ausblick	817
Eberhard Schmidt-Aßmann: Der Kohärenzgedanke in den EU-Verträgen: Rechtssatz, Programmsatz oder Beschwörungsformel?	819
I. Ausformungen des Kohärenzgedankens in den Vertragstexten	820
1. Vorläuferregelungen seit dem Vertrag von Maastricht	820
2. Neuregelungen im Vertrag von Lissabon	823
a) Kohärenz als Sachziel: Zusammenhalt zwischen den Mitgliedstaaten	824
b) Kohärenz als Qualitätsziel	825
c) Politik- und Maßnahmenkohärenz	826
d) Organisationsrechtliche Kohärenzvorsorge	828
II. Die besondere Rolle der „Kohärenz des Unionsrechts“	828
1. Kohärenzanforderungen der Union an die mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen	830
a) Unterschiede zwischen Einheit und Kohärenz des Unionsrecht	830
b) Erfordernis einer Kohärenzdogmatik	831
2. Speziell: Rechtsschutzkohärenz	832
III. Allgemeine Überlegungen	834
Jürgen Schwarze: Die Neuerungen auf dem Gebiet des Europäischen Verwaltungsrechts durch den Vertrag von Lissabon	837
I. Einleitung	837
II. Systematischer Überblick über die Neuerungen	838
1. Allgemeine Vorschriften zum Verwaltungsrecht	838
a) Das Trennungs- und das Kooperationsprinzip als Strukturelemente des Europäischen Verwaltungsrechts	838
aa) Die Fortführung des traditionellen Trennungsprinzips	838
bb) Das Kooperationsprinzip als ergänzendes Erklärungsmuster gegenwärtiger Verwaltungsstruktur	839
b) Die Unterscheidung zwischen delegierten Rechtsakten und Durchführungsrechtsakten	840
c) Formelle Anforderungen an das Verwaltungshandeln	842
d) Die rechtsstaatliche Ausrichtung der Verwaltung	843
2. Regelungen der Grundrechtecharta	844
a) Das Recht auf eine gute Verwaltung, Art. 41 GRCh	844
b) Das Recht auf Zugang zu Dokumenten, Art. 42 GRCh	846
3. Rechtsschutz Privater gegen Handlungen von Agenturen	847
III. Schluss	849
Joachim Wieland: Unter dem Rettungschirm – Der Euro, die PIIGS und das Recht	851
I. Gefahren für die Währungsunion	851
II. Solidarität in der Wirtschafts- und Währungsunion	852
III. Verbot des Bail out	854
IV. Die Eigeninteressen der Geberländer	856
V. Das Lissabonurteil des Bundesverfassungsgerichts	857
VI. Die Gefahren des Nichthandelns	860
VII. Die Casinomentalität der Finanzmärkte	860
VIII. Die Aufgabe des Staates	862
IX. Übermäßige Defizite	863
X. Ergebnis	866
Schriftenverzeichnis von Rainer Wahl	867
I. Selbständige Veröffentlichungen	867
II. Herausgeber von Sammelbänden	867
III. Kommentierungen	868
IV. Aufsätze	868
1. Verfassungsrecht	868
2. Verwaltungsrecht	872
3. Verwaltungsrecht mit Schwerpunkt Planungsrecht	874
4. Verwaltungsrecht mit Schwerpunkt Umweltrecht	877
5. Verwaltungsrecht mit Schwerpunkt im Gentechnikrecht und der Freiheit der Wissenschaft	879
6. Verwaltungswissenschaft	880
7. Verfassungsgeschichte	881
8. Europäisierung und Internationalisierung des Öffentlichen Rechts	882
9. Sonstiges	885

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Öffentliches Recht im offenen Staat

Festschrift für Rainer Wahl zum 70. Geburtstag

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