Bankeninsolvenzen im Spannungsfeld zwischen Bankaufsichts- und Insolvenzrecht

Jens-Hinrich Binder

doi:10.3790/978-3-428-51767-1

Bankeninsolvenzen im Spannungsfeld zwischen Bankaufsichts- und Insolvenzrecht

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Binder, J. (2005). Bankeninsolvenzen im Spannungsfeld zwischen Bankaufsichts- und Insolvenzrecht. Regelungsziele, Anwendungsprobleme und Reformansätze, dargestellt am Beispiel des deutschen und des englischen Rechts. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-51767-1

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Bankeninsolvenzen im Spannungsfeld zwischen Bankaufsichts- und Insolvenzrecht

Regelungsziele, Anwendungsprobleme und Reformansätze, dargestellt am Beispiel des deutschen und des englischen Rechts

Binder, Jens-Hinrich

Untersuchungen über das Spar-, Giro- und Kreditwesen. Abteilung B: Rechtswissenschaft, Vol. 166

(2005)

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Additional Information

Book Details

Publisher Name: Duncker & Humblot
ISBN: 978-3-428-51767-1
978-3-428-11767-3 (print edition)
DOI: https://doi.org/10.3790/978-3-428-51767-1
Edition: 1
Language: German
Pages: 791
Collections: NBE WISO
NBE RECHT
NBE D&H
Subjects: Company, commercial & competition law: general

Pricing

Institution: € 166.00 (incl. local VAT if applicable)
Individual: € 109.90 (incl. local VAT if applicable)

Abstract

Bankeninsolvenzen haben in Deutschland immer wieder gesetzgeberische Reaktionen ausgelöst. Eigenmittelstandards sowie die Einführung einer staatlichen Bankenaufsicht mit besonderen Eingriffskompetenzen gerade für den Krisenfall sind als Antwort auf konkrete Insolvenzfälle geschaffen und weiterentwickelt worden. Das Insolvenzrecht der InsO wird überlagert durch ein aufsichtsrechtliches Sonderverfahren sowie durch besondere Schutzmechanismen, etwa die Einlagensicherung. Ähnliche Regelungen finden sich weltweit.

Der Verfasser untersucht, inwieweit die Bedeutung der Banken für die Volkswirtschaft eine privilegierte Stellung in der Insolvenz tatsächlich rechtfertigt. Ausgestaltung und Funktionsweise der Spezialregelungen im deutschen und englischen Recht werden ermittelt und einander gegenübergestellt. Ein besonderes Augenmerk gilt Sonderproblemen wie der Vernetzung der Banken in Zahlungssystemen, der Behandlung von Finanzkontrakten sowie der Bedeutung von Einlagensicherungssystemen in der Insolvenz. Die aufsichtsrechtlichen Spezialverfahren und das allgemeine Insolvenzrecht werden miteinander verglichen und auf ihre Leistungsfähigkeit überprüft. Jens-Hinrich Binder gelangt zu dem Ergebnis, daß die herrschende These von der Untauglichkeit des allgemeinen Insolvenzrechts für die Probleme einer Bankeninsolvenz nicht überzeugt und daß diesen auch durch punktuelle Anpassungen im allgemeinen Insolvenzrecht genügt werden kann. Das Ergebnis wird abgesichert durch den Rechtsvergleich mit England, wo ein dem deutschen Recht entsprechendes Sonderverfahren nicht existiert.

Die vorliegende Arbeit ist im Frühjahr 2004 mit dem Haarmann-Hemmelrath-Förderpreis des Vereins der Freunde der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg ausgezeichnet worden.

Section Title	Page	Action	Price
Geleitwort	5
Vorwort	7
Inhaltsübersicht	9
Inhaltsverzeichnis	12
Verzeichnis der verwendeten Abkürzungen	34
1. Teil:rGrundlagen	39
§ 1 Einleitung	39
A. Überblick	39
B. Bankeninsolvenzrecht und Regulierung des Bankensektors	42
C. Bankeninsolvenzen und wirtschaftspolitischer Hintergrund	44
D. Zum Forschungsstand	45
E. Eingrenzung des Untersuchungsgegenstands und Gang der Darstellung	48
§ 2 Historische Bankenkrisen, Konsequenzen und Reaktionen	51
A. Überblick	51
B. Die Entwicklung in Deutschland	52
I. Von der Bankenfreiheit zum Reichskreditwesengesetz 1934	52
II. Die weitere Entwicklung nach 1934	56
C. Die Entwicklung in England	60
I. Der Weg zum ersten Banking Act von 1979	60
II. Die Entwicklung nach dem Banking Act 1979 bis heute	66
D. Vergleichende Zusammenfassung	70
§ 3 Krisenbewältigung im Kontext präventiver Regulierung	72
A. Einführung	72
I. Überblick	72
II. Der Einfluß des Basler Ausschusses für Bankenaufsicht und der Gemeinschaftsrechtssetzung	73
B. Präventive Regulierung, Staatsaufsicht über das Kreditwesen und Anforderungen an den Geschäftsbetrieb	74
I. Genehmigungszwang und Überwachungskompetenzen	74
1. Deutschland	74
a) Beschränkter Marktzutritt	74
b) Informationspflichten und Prüfungsbefugnisse	75
2. England	76
a) Beschränkter Marktzutritt	76
b) Informationspflichten und Prüfungsbefugnisse	78
3. Europäisches Gemeinschaftsrecht	78
II. Mindeststandards für den Geschäftsbetrieb	79
1. Deutschland	80
2. England	81
3. Europäisches Gemeinschaftsrecht	83
a) Stellenwert der Eigenmittelanforderungen im Aufsichtsrecht	83
b) Zur Berechnung der Eigenmittelstandards	85
c) Konsolidierung und Beschränkung von Großkrediten	86
C. Besondere Krisenbewältigungsmechanismen	87
I. Deutschland	87
II. England	88
III. Europäisches Gemeinschaftsrecht	89
D. Zwischenzusammenfassung	89
§ 4 Folgerungen: wirtschafts- und rechtspolitische Vorgaben für die Ausgestaltung des Bankeninsolvenzrechts	90
A. Die Funktion des Insolvenzrechts in der Wirtschaftsordnung als Maßstab	90
I. Die wirtschaftspolitische Interpretation	90
II. Rechts- und wirtschaftspolitische Kritik	92
III. Bewertung und Konsequenzen	93
B. Untersuchungsbedarf	99
I. Die Problemstellung	99
II. Die Rechtfertigungsansätze im einzelnen	101
1. Die Sonderstellung der Banken in der Gesamtwirtschaft	101
2. Das "Marktversagen" im Kreditwesen – Grundannahmen, Kritik und Folgerungen	102
a) Unmittelbare Auswirkungen auf Kunden und Gesamtwirtschaft	103
b) "Systemrisiko"r – mittelbare Auswirkungen der Einzelinsolvenz	104
aa) "Runs"r	104
bb) "Ansteckung"rdurch Forderungsausfall im Interbankengeschäft	106
cc) Die "Ansteckung"rdurch Zahlungssysteme als Sonderfall	107
c) Bewertung	107
aa) Kundenschutz	108
bb) Systemrisiko durch "Runs"	114
cc) "Ansteckung"rim Interbankengeschäft	120
3. Folgerungen	121
a) Fallgruppen	122
b) "Verfahrenslösung"rund außerordentliche Eingriffe	123
2. Teil:rDie verfahrensförmige Krisenbewältigung	127
1. Abschnitt: Die Eingriffsinstrumentarienr	127
§ 5 Der Eintritt in die Krisenbewältigung I: Tatbestandliche Voraussetzungen	127
§ 6 Der Eintritt in die Krisenbewältigung II: Handlungsmöglichkeiten	196
A. Einführung	196
B. Die Rechtslage in Deutschland	196
I. Überblick	196
II. Aufsichtsrechtliche Eingriffskompetenzen	197
1. Vorfeldmaßnahmen nach § 45 KWG	197
a) Untersagung oder Beschränkung von Entnahmen	197
b) Beschränkung der Gewinnausschüttung	201
c) Untersagung oder Beschränkung der Kreditgewährung	203
aa) Eingrenzung auf künftige Verbindlichkeiten oder Zusagen?	204
bb) Zivilrechtliche Konsequenzen der anordnungswidrigen Kreditgewährung	205
d) Anwendbarkeit für Unternehmensgruppen	207
e) Zwischenergebnis	208
2. Maßnahmen nach § 46 KWG	209
a) Überblick	209
b) Anweisungen für die Geschäftsführung (§ 46 I 2 Nr. 1 KWG)	209
aa) Arten von "Anweisungen"r	209
bb) Zivilrechtliche Konsequenzen der "Anweisungen"?r	210
(a) Aufforderung zu Handlungen nicht rechtsgeschäftlicher Natur	210
(b) Verbot der Gewinnausschüttung	210
(c) Verbot von Gewinnentnahmen	211
(d) Anweisungen hinsichtlich bestehender Rechtsverhältnisse	211
c) Verbot der Gewährung von Krediten (§ 46 II Nr. 2, 2. Alt. KWG)	214
d) Verbot der Annahme von Geldern oder Wertpapieren (§ 46 II Nr. 2, 1. Alt. KWG)	215
aa) Überblick	215
bb) Zivilrechtliche Wirkungen der Anordnungen?	217
(a) Lösungsansätze	217
(b) Stellungnahme	219
(1) Zur Anwendbarkeit der §§ 135, 136 BGB	219
(2) Ein Fall des § 134 BGB?	219
(3) Zwischenergebnis	226
e) Maßnahmen gegenüber Inhabern und Geschäftsleitern (§ 46 I 2 Nr. 3 KWG)	226
aa) Überblick	226
bb) Rechtsfolgen bei Zuwiderhandlungen	227
cc) Bestellung erforderlicher geschäfts- und vertretungsberechtigter Personen (§ 46 II KWG)	228
f) Bestellung von Aufsichtspersonen (§ 46 I 2 Nr. 4 KWG)	229
g) Zwischenzusammenfassung	230
3. Maßnahmen nach § 46a KWG	231
a) Veräußerungs- und Zahlungsverbote (§ 46a I 1 Nr. 1 KWG)	232
aa) Ratio und Verbotsinhalt	232
bb) Zivilrechtliche Wirkung der Verbote	233
(a) rAbsolute Unwirksamkeit anordnungswidriger Verfügungen nach § 134 BGB?	233
(b) rRelative Unwirksamkeit anordnungswidriger Verfügungen nach §§ 135, 136 BGB?	234
(c) Stellungnahme	235
(1) Absolute Verbotswirkung?	235
(2) Zur Anwendbarkeit der §§ 135, 136 BGB	237
(3) Zwischenergebnis und Bewertung	238
b) Schließung des Instituts für den Verkehr mit der Kundschaft (§ 46a I 1 Nr. 2 KWG)	238
c) Verbot der Entgegennahme von Zahlungen (§ 46a I 1 Nr. 3 KWG)	240
d) Vollstreckungsverbot (§ 46a I 5 KWG)	243
e) Bestellung geschäftsführungsberechtigter Personen (§ 46a II-VI KWG)	243
f) Zwischenzusammenfassung	246
III. Insolvenzrechtliche Eingriffskompetenzen	247
1. Überblick	247
2. Verfügungsverbote und -beschränkungen	248
a) Allgemeines Verfügungsverbot (§ 21 II Nr. 2, 1. Alt. InsO)	249
b) Zustimmungsvorbehalt (§ 21 II Nr. 2, 2. Alt. InsO)	249
c) Allgemeine oder besondere Verfügungsverbote nach § 21 I InsO	250
3. Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters (§ 21 II Nr. 1 InsO)	251
a) Überblick	251
b) Einzelne Aufgaben und Befugnisse	253
aa)Vorläufiger Insolvenzverwalter mit Verfügungs- und Verwaltungsbefugnis	253
bb)Vorläufiger Insolvenzverwalter ohne Verfügungs- und Verwaltungsbefugnis	254
4. Untersagung und einstweilige Einstellung von Vollstreckungsmaßnahmen (§ 21 II Nr. 3 InsO)	254
5. Postsperre (§ 21 II Nr. 4 InsO)	255
6. Zwischenzusammenfassung und Bewertung, insbesondere zum Verhältnis zu aufsichtsrechtlichen Anordnungen	255
a) Sicherungsmaßnahmen nach §§ 21 ff. InsO im Kontext der §§ 46, 46a KWG	255
b) Maßnahmen nach §§ 21 ff. InsO im geltenden Recht	257
aa) Allgemeine Vorgaben	257
bb) Die „Überleitung“raufsichtsrechtlicher Anordnungen ins Insolvenzeröffnungsverfahren	257
cc)Konsequenzen für die Ausgestaltung der Maßnahmen nach § 21 InsO	258
dd) Weitere Sicherungsmaßnahmen	260
C. Die Rechtslage in England	261
I. Überblick	261
II. Aufsichtsrechtliche Eingriffskompetenzen	262
1. Einschränkung der Erlaubnis zum Geschäftsbetrieb	262
a) Überblick	262
b) Zulässige Einschränkungen	263
aa) Gesetzliche Regelung	263
bb) Inhalt der Anordnungen in der Praxis	264
cc) Rechtsfolgen bei anordnungswidrigem Verhalten	266
c) Verfahrensrechtliche Anforderungen	267
d) Zwischenzusammenfassung und Bewertung	268
2. Aufhebung der Erlaubnis zum Geschäftsbetrieb	269
3. Vorgehen gegen Angestellte und Geschäftsleiter	270
4. Zwischenzusammenfassung	271
III. Insolvenzrechtliche Eingriffskompetenzen	271
1. Überblick	271
2. Winding-up	272
a) Überblick	272
b) Provisional liquidation	273
aa) Bedeutung und verfahrensrechtliche Vorgaben für die Anordnung	273
bb) Aufgaben und Kompetenzen des Provisional liquidators	274
c) Special management	276
d) Anordnungen bezüglich schwebender Rechtsstreitigkeiten	277
3. Administration	278
a) Sog. "Statutory moratorium"r	278
b) Der Administrator und seine Kompetenzen	278
4. Zwischenzusammenfassung	280
§ 7 Rechtsvergleich und Bewertung	281
A. Überblick	281
B. Rechtsvergleich	281
I. Eingriffstatbestände	281
1. Aufsichtsrechtliche "Vorfeldtatbestände"r	281
2. Qualifizierte Eingriffstatbestände	282
II. Handlungsmöglichkeiten innerhalb der einzelnen Tatbestände	284
1. Einführung	284
2. Typen möglicher Anordnungen	285
a) Verbot oder Beschränkung von Gewinnentnahmen bzw. -ausschüttungen	285
b) Beschränkungen des Kreditgeschäfts	285
c) Beschränkung des Einlagengeschäfts	286
d) Sonstige allgemeine Anordnungen	287
e) Umfassende Sicherung und Kontrolle über das Vermögen der Bank	287
f) Entziehung der Erlaubnis zum Geschäftsbetrieb	289
C. Bewertung	290
I. Grundkonzeption der Eingriffsbefugnisse und weiterer Untersuchungsbedarf	290
1. Die Rolle der Aufsicht in der Frühphase	290
2. Kompetenzen bei fortgeschrittener Krise	291
3. Grenzfälle und Abgrenzungskriterien	294
4. Konsequenzen für die zivilrechtliche Wirkung aufsichtsrechtlicher Maßnahmen	296
II. Die Lösung des deutschen Rechts im Vergleich	297
1. Befugnisse nach § 45 KWG	297
2. Befugnisse nach § 46 KWG	298
3. Befugnisse nach § 46a KWG	299
III. Konzeptionelle Grundentscheidung de lege ferenda: aufsichtsrechtliches Ermessen oder stärkere Ermessensbindung?	303
1. Problembeschreibung	303
2. Exkurs: "Structured Early Intervention and Resolution"rim US-amerikanischen Bankenaufsichtsrecht als Alternativmodell	305
a) Hintergrund	305
b) Das Konzept im einzelnen	307
c) Bewertung	309
A. Einführung	127
B. Die Rechtslage in Deutschland	128
I. Einführung: System der Eingriffsbefugnisse	128
II. Aufsichtsrechtliche Eingriffstatbestände	129
1. § 45 I KWG	129
2. § 46 KWG	131
a) Gefahr für die Erfüllung von Verpflichtungen	131
aa) Der Begriff der "Verpflichtungen"r	131
bb) Der Begriff der "Gefahr"r	133
(a)Konkretisierung anhand des polizei- und ordnungsrechtlichen Gefahrenbegriffs	134
(b) Anknüpfung an § 35 II Nr. 4 KWG?	135
(c) Unzureichende Liquidität als alternativer Anknüpfungspunkt?	137
(d) Unzuverlässigkeit der Geschäftsleitung?	138
(e) Stellungnahme	138
(1) Notwendigkeit einer Abgrenzung des Tatbestands	138
(2)Konkretisierung in Anlehnung an die Insolvenzgründe nach §§ 17 ff. InsO?	141
(f) Zwischenzusammenfassung	146
b) Verdacht der Gefährdung einer wirksamen Aufsicht	147
3. § 46a KWG	148
a) Ein eigenständiger Tatbestand?	149
b) „Zur Vermeidung des Insolvenzverfahrens“ –reine Ermessensbeschränkung?	151
c) Die "unvermeidbare Insolvenzeröffnung"r– ein Sonderfall?	153
III. Insolvenzrechtliche Eingriffstatbestände und Antragstellung durch die Aufsicht – §§ 17–19 InsO und ihre Bedeutung für die Bankeninsolvenzr	155
1. Das Verhältnis zu den aufsichtsrechtlichen Eingriffstatbeständen	155
2. Die Bedeutung der Insolvenzgründe (insbesondere § 18 InsO)	157
a) Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung	157
b) Antragstellung bei drohender Zahlungsunfähigkeit (§ 18 InsO)	158
IV. Zwischenzusammenfassung	160
C. Die Rechtslage in England	161
I. Einführung –rSystem der Eingriffsbefugnisse	161
1. Aufsichtsrechtliche Eingriffstatbestände	161
2. Förmliche Insolvenzverfahren	161
a) Winding-up	162
b) Administrative receivership	163
c) Administration	164
d) Weitere Verfahrensarten	166
II. Aufsichtsrechtliche Eingriffsbefugnisse im einzelnen	167
1. Einführung	167
2. Einschränkung der Erlaubnis zum Geschäftsbetrieb	168
a) Allgemeine Voraussetzungen	168
b) Maßnahmen in dringenden Fällen	171
3. Aufhebung der Erlaubnis zum Geschäftsbetrieb	173
4. Vorgehen gegen Angestellte oder Geschäftsleiter	174
III. Insolvenzrechtliche Eingriffstatbestände	176
1. Das Verhältnis zu den aufsichtsrechtlichen Eingriffstatbeständen	176
2. Compulsory winding-up – ss. 122(1), 123 Insolvency Act 1986; 367(3), (4) FSMA 2000	177
a) Inability to pay debts	178
b) Verfahrenseröffnung "just and equitable"r	181
3. Administration r– ss. 8(1), 123 Insolvency Act; 359(1), (3) FSMA 2000	183
4. Sonderprobleme der Verfahrenseinleitung	186
a) Anträge Dritter	187
b) Anträge der betroffenen Bank bzw. Verfahrenseinleitung durch diese selbst	189
c) Anträge der Aufsichtsbehörde	192
IV. Zwischenzusammenfassung	194
2. Abschnitt: Auswirkungen der verfahrensförmigen Krisenbewältigung	311
§ 8 Rechtsfolgen der Verfahrenseröffnung im allgemeinen	313
A. Deutschland	313
I. Die Auswirkungen der Anordnungen nach § 46a KWG	313
1. Fehlende gesetzliche Regelung als Ausgangspunkt	313
2. Zur sog. "Stundungswirkung" des Moratoriums	313
a) Streitstand	313
b) Stellungnahme	314
II. Auswirkungen der Insolvenzeröffnung und des Eröffnungsverfahrens	316
1. Der Eröffnungsbeschluß als Zäsur	316
2. Die Insolvenzaufrechnung	317
B. England	317
I. Überblick	317
II. Die Auswirkungen des Winding-up im Überblick	318
III. Die Auswirkungen der Administration	319
§ 9 Die Auswirkungen der Verfahrenseröffnung auf den Zahlungsverkehr I: Schutz der Zahlungssysteme	321
A. Grundlagen	321
I. Problembeschreibung	321
II. Netto- und Echtzeitabrechnungssysteme als Grundmodelle	322
III. Nutzen und Risiken von Zahlungssystemen und Konsequenzen	325
1. Grundlagen	325
2. Die fraglichen Risiken und ihre technische und rechtliche Bewältigung	325
a) Das "technische"rSystemrisiko der Bankeninsolvenz	325
aa) Grundlagen, Erscheinungsformen und weitere Implikationen	325
bb) Unmittelbare Ausfallrisiken: Kredit- und Liquiditätsrisiken	327
(a) Kreditrisiken	327
(b) Liquiditätsrisiken	329
cc) Besondere Risiken bei der Abwicklung von Devisengeschäften	330
(a) Grundlagen	330
(b) Beispielsfälle	332
(1) Bankhaus Herstatt	332
(2) Drexel-Burnham-Lambert Group	333
(3) BCCI	334
(4) Barings	335
(c) Lösungsansätze	335
b) Spezifisch insolvenzrechtliche Probleme	337
aa)Überblick	337
bb)Risikominimierung im Zusammenhang mit dem Schließungszeitpunkt	337
cc)Insolvenzrechtlicher Bestandsschutz für risikominimierende Gestaltungen –rAnsatzpunkte	339
(a) Das Grundproblem	339
(b) Mögliche Konflikte mit dem allgemeinen Insolvenzrecht	340
c) Zwischenzusammenfassung	341
IV. Zahlungs- und Abrechnungssysteme in Deutschland und England sowie auf internationaler Ebene	342
1. Überblick	342
2. Grenzüberschreitend operierende Systeme	342
a) TARGET	342
b) Euro I-System der Euro Banking Association	344
c) Massenverkehrszahlungssysteme	345
3. Deutschland	346
a) Grundstrukturen	346
b) Zahlungssysteme der Deutschen Bundesbank	347
aa) rRTGS-plus	347
bb) Elektronischer Massenzahlungsverkehr (EMZ)	348
4. England	349
a) Überblick	349
b) Die wesentlichen Zahlungssysteme	350
aa) NewCHAPS	350
bb) BACS	351
5. Zwischenzusammenfassung	351
B. Die EG-Finalitätsrichtlinie und die Finanzsicherheiten-Richtlinie	352
I. Die Finalitätsrichtlinie	352
1. Anwendungsbereich	353
2. Die Regelungen im einzelnen	354
a) Herstellung der Finalität von Abrechnungsvorgängen	354
b) Schutz gewährter Sicherheiten	355
II. Die EG-Richtlinie über Finanzsicherheiten	357
1. Grundlagen	357
2. Die Regelungen im einzelnen	359
a) Anwendungsbereich	359
b) Regelungen zur Bestellung von Sicherheiten	360
c) Regelungen zur Anerkennung bestimmter Finanzsicherheiten	361
d) Regelungen zur Verwertung der Sicherheiten	362
III. Zwischenzusammenfassung und -bewertung	364
C. Schutz der Zahlungssysteme nach deutschem Recht	365
I. Der schuldrechtliche Hintergrund	365
1. Der Überweisungs"auftrag"r als solcher	365
2. Die "Nettingabrede"rbei Nettosystemen	368
II. Die Behandlung in der Insolvenz im einzelnen	370
1. Überblick	370
2. Schuldrechtliche Unwiderruflichkeit erteilter Zahlungsaufträge	370
3. Abwicklung bereits erteilter Aufträge nach Verfahrenseröffnung	371
a) Die Rechtslage für in Bruttosystemen abzuwickelnde Aufträge	371
b) Die Rechtslage für über Nettosysteme abzuwickelnde Aufträge	374
aa) Das Sachproblem	374
bb) Lösungsansätze	375
cc) Stellungnahme	376
4. Sonderprobleme bei der Auftragserteilung nach Verfahrenseröffnung	377
5. Bereits ausgeführte und ggf. verrechnete Zahlungsaufträge	379
6. Schutz der innerhalb eines Systems gewährten Sicherheiten	381
a) Umsetzung der Finalitätsrichtlinie	381
b) Umsetzung der Finanzsicherheitenrichtlinie	384
aa) Eingrenzung des Untersuchungsgegenstands	385
bb) Änderungen im Zivilrecht	385
cc) Änderungen im KWG	386
(a) § 1 XVII KWG	386
(b) Privilegierung im aufsichtsrechtlichen Moratorium	386
cc) Änderungen in der InsO	387
7. Privilegierte Systeme	387
8. Zwischenzusammenfassung	388
D. Schutz der Zahlungssysteme nach englischem Recht	389
I. Der schuldrechtliche Hintergrund	389
1. Der Zahlungs„auftrag“rals solcher	389
2. Die Verrechnungsabrede in Nettingsystemen	391
II. Die Behandlung in der Insolvenz im einzelnen	392
1. Schuldrechtliche Unwiderruflichkeit erteilter Zahlungsaufträge	392
2. Abwicklung bereits erteilter Aufträge nach Verfahrenseröffnung	393
a) Privilegierung durch Regulation 14(1) der Settlement Finality Regulations	393
b) Die Rechtslage für Bruttosysteme nach allgemeinen Regeln	394
c) Die Rechtslage für Nettosysteme nach allgemeinen Regeln	395
3. Sonderprobleme bei der Auftragserteilung nach Verfahrenseröffnung	397
4. Bereits ausgeführte und verrechnete Zahlungsaufträge	398
5. Schutz der innerhalb eines Systems gewährten Sicherheiten	400
a) Änderungen durch die Umsetzung der Finalitätsrichtlinie	400
aa)rSicherheit durch Verwertung der Guthaben auf Verrechnungskonten	400
bb) Sonstige Sicherheiten	402
b) Änderungen durch die Umsetzung der Finanzsicherheitenrichtlinie	403
E. Zusammenfassung und Bewertung	403
I. Die Privilegierung von Zahlungs- und Abrechnungssystemen	403
II. Die Zielvorgaben und ihre Umsetzung	404
1. Die Zielvorgaben im System des allgemeinen Insolvenzrechts	404
2. Die rechtstechnische Umsetzung in Deutschland und England	405
III. Abschließende rechtspolitische Bewertung	405
§ 10 Die Auswirkungen auf den Zahlungsverkehr II: Rechtsbeziehungen im Überweisungsverkehr	408
A. Einführung	408
B. Die Rechtslage in Deutschland	409
I. Überblick	409
II. Die Auswirkungen auf Girovertrag und Kontokorrent	410
1. Das Verhältnis der Bankeninsolvenz zur Insolvenz des Bankkunden	410
2. Die Auswirkungen des aufsichtsrechtlichen Moratoriums	412
a) Lösungsansätze	412
b) Bewertung	414
aa)rGrundsätzliche Zulässigkeit einer Verbuchung eingehender Beträge	414
bb)rDas Schicksal des Kontokorrents bei Wirksamwerden der Maßnahmen gem. § 46a I KWG	414
cc) Zwischenergebnis	416
3. Die Auswirkungen der Insolvenzeröffnung bzw. des Insolvenzeröffnungsverfahrens	417
a) Der Fall der Insolvenz des Kontoinhabers als Ausgangspunkt	417
b) Unterschiede bei der Insolvenz der Bank als Kontoführerin	418
c) Die Beendigung des Kontokorrents insbesondere	419
4. Zwischenzusammenfassung	420
III. Sekundäransprüche und die Möglichkeit einer Aufrechnung	421
IV. Die schuldrechtliche Risikoverteilung zwischen Überweisendem und Überweisungsempfänger	422
1. Allgemeine Grundsätze	422
2. Der Sonderfall der "Hausüberweisung"r	424
3. Vereinbarkeit mit der Rechtsprechung zu Aufklärungs- und Warnpflichten beteiligter Kreditinstitute bei Fehlschlagen der Überweisungr	425
C. Die Rechtslage in England	426
I. Einführung	426
II. Kontenführung und Zahlungsverkehr im englischen Recht	427
1. Grundlagen	427
2. Der Rechtsrahmen für den Zahlungsverkehr insbesondere	428
III. Die Auswirkungen der Verfahrenseröffnung auf den Zahlungsverkehr	430
D. Vergleichende Bewertung	432
§ 11 Die Auswirkungen für bestimmte Finanzmarktkontrakte: Bankeninsolvenz und vertragliche Beendigungsklauseln	433
A. Einführung	433
B. Vertragliche Regelungen für den Insolvenzfall im Überblick	435
I. Anwendungsbereich	435
II. Ausfallrisiken und korrespondierende vertragliche Regelungen	436
1. Ausfallrisiken	436
2. Korrespondierende vertragliche Regelungen	436
a) Überblick	436
b) Novationsnetting	437
c) Liquidationsnetting	438
d) Zwischenzusammenfassung	440
III. Die aufsichtsrechtliche Dimension	440
1. Die risikominimierende Funktion der Klauseln als Ausgangspunkt	441
2. Die Position des geltenden Aufsichtsrechts	442
3. Stärkung der Beendigungsklauseln durch die EG-Finanzsicherheitenrichtlinie	443
C. Die Bewährung der vertraglichen Absprachen in der Insolvenz	444
I. Die Rechtslage in Deutschland	444
1. Aufsichtsrechtliches Moratorium und Insolvenzfestigkeit	444
2. Novationsnetting	445
3. Liquidationsnetting	446
II. Die Rechtslage im englischen Recht	446
1. Novationsnetting	446
2. Liquidationsnetting	446
a) In der Administration	447
b) Im Winding-up	447
3. Sonderregeln für den Anwendungsbereich des Part VII Companies Act 1989	448
D. Bewertung	449
§ 12 Einlagensicherung –rZiele, Rechtsgrundlagen und Abwicklung im Krisenfall	451
A. Einführung	451
B. Ziele und Funktionen und technische Grundfragen der Einlagensicherung	452
I. Zielvorgaben im Gesamtsystem der Bankenregulierung	452
II. Grundfragen der Ausgestaltung von Einlagensicherungssystemen	455
C. Die EG-Richtlinie über Einlagensicherungssysteme von 1994 –rGrundkonzept und Regelungsgehalt	456
I. Hintergrund und Motive der Gemeinschaftsrechtssetzung	456
II. Mindestanforderungen nach der Richtlinie 94/19	458
1. Schwerpunkte der Harmonisierung	458
2. Mindestabsicherung nach der Richtlinie 94/19	458
3. Finanzierung der Einlagensicherungssysteme und deren Rolle im Gesamtkonzept der Krisenbewältigung	460
III. Zwischenzusammenfassung	461
D. Einlagensicherung in Deutschland	461
I. Überblick	461
II. Die Entwicklung der Einlagensicherung zu ihrer heutigen Gestalt	462
III. Der Einlagensicherungsfonds des Bundesverbands Deutscher Banken	465
1. Rechtsgrundlagen	465
2. Das "Mandat" des Einlagensicherungsfonds	467
3. Die Frage der Mitgliedschaft	467
4. Höhe der Absicherung	468
a) Satzungsmäßige Grenzen des Leistungsversprechens	468
b) Das Problem des ausgeschlossenen Rechtsanspruchs auf Absicherung	469
aa)rDer Ausschluß von Ansprüchen im Statut und die bisherige Praxis der Einlagensicherung	469
bb)rEinstandspflicht aus allgemeinen Grundsätzen?	470
(a)rUnterstützende Stellungnahmen im Schrifttum	470
(b) Die ablehnende Ansicht der wohl herrschenden Meinung	471
(c) Stellungnahme	472
(1) Rechtsansprüche der Bank auf Leistungen aus dem Fonds?	472
(2) Rechtsansprüche der Einleger?	473
5. Finanzierung des Einlagensicherungsfonds	476
a) Die Fonds-Lösung: Ex ante-Finanzierung durch die Marktteilnehmer	476
b) Beschränkte Risikogewichtung durch Klassifizierung	477
6. Zur "Verzahnung"rvon Einlagensicherung und Krisenbewältigungsmechanismen	478
a) Handlungsalternativen	478
b) Direkte finanzielle Unterstützung	478
c) Leistungen im Zusammenhang mit Maßnahmen nach § 46a KWG	480
7. Zusammenfassung und Bewertung	482
a) Zusammenfassung und Einordnung in den internationalen Kontext	482
b) Zur Kritik am Finanzierungsmodell des Einlagensicherungsfonds	484
aa)Stellungnahmen im Schrifttum	484
bb)Finanzierung durch die Marktteilnehmer als wettbewerbswidrige "Quersubvention" solider zugunsten unsolider Kreditinstitute?	484
c) Zur Höhe der Absicherung	487
IV. Die Entschädigungseinrichtung Deutscher Banken GmbH als Resultat der Umsetzung der EG-Einlagensicherungsrichtlinie	490
1. Überblick	490
2. Gemeinschaftsrechtswidrigkeit der Umsetzungslösung?	493
a) Die Kritik Drehers	493
b) Gegenstimmen	494
c) Stellungnahme	495
V. Zwischenzusammenfassung	496
E. Einlagensicherung in England	497
I. Die Entwicklung der gesetzlichen Einlagensicherung	497
II. Die heutige Rechtslage –rdas Financial Services Compensation Scheme	499
1. Rechtsgrundlagen	499
2. Das Mandat des Financial Services Compensation Scheme	500
3. Höhe der Absicherung	502
4. Finanzierung	502
5. Verzahnung von Sicherung und Krisenbewältigung durch Aufsichts- und Insolvenzrecht	503
III. Zwischenzusammenfassung und Bewertung	503
F. Vergleichende Würdigung	505
I. Einführung	505
II. Einlagensicherung in Deutschland und England im Vergleich	506
III. Einlagenversicherung als Gegenmodell zu Sicherungsfonds?	508
IV. Insolvenzprivilegien zugunsten der Einleger als Alternative zur Einlagensicherung?	510
1. Erwägungen im Schrifttum	510
2. Exkurs: Das schweizerische Privilegienmodell als Anwendungsbeispiel	511
3. Bewertung	512
V. Zusammenfassung	514
§ 13 Die Umsetzung der Verfahrensziele "Sanierung" und "Liquidation"	516
A. Einführung	516
B. Sanierung	517
I. Problemstellung	517
1. Der Begriff der Sanierung; Eingrenzung der Untersuchung	517
2. Der Einfluß der Eingriffsinstrumentarien auf die Sanierungsfähigkeit	518
a) Sanierungsbedürftigkeit und Sanierungsfähigkeit	518
b) Wechselwirkungen mit der Wahl der Eingriffsinstrumentarien	519
3. Das Verhältnis zwischen Eingriffsinstrumentarien und der Art der Sanierung	520
II. Die Sanierung im deutschen Recht	521
1. Die "Vorfeldsanierung" im Frühstadium der Krise	521
a) Bedeutung der "Vorfeldsanierung"rim allgemeinen	521
b) Die Rolle der Aufsicht	523
aa)rDas geltende Recht: § 45 KWG als Grundtatbestand	523
bb)rWeiterentwicklung des Grundtatbestandes de lege ferenda	523
(a)rAusgangspunkt: Erfordernis erweiterter Eingriffskompetenzen im Frühstadium	523
(b)rVerlagerung der Eingriffskompetenzen nach § 46 II KWG auf § 45 KWG	524
c) Zwischenzusammenfassung und Folgerungen	526
2. Die Sanierung in der "fortgeschrittenen Krise"r– verfahrensförmige Sanierung und Sanierung aus dem Verfahren	527
a) Einführung	527
b) Sanierung durch gegenständlich beschränkte aufsichtsrechtliche Maßnahmen in der Krise?	528
aa)rGrundprobleme	528
bb)rTeilweise Beschränkung der Abflußseite als taugliches Sanierungsinstrument?	528
cc)rZwischenzusammenfassung und -bewertung	532
c) Die Sanierung im oder aus dem umfassenden Moratorium	532
aa)rFehlschlagen der Sanierung im Moratorium als Regelfall in der Praxis	532
bb) Begründung	533
cc)rDie verbleibende Bedeutung für die Sanierung aus dem Moratorium	535
(a)rDie maßgebliche Fallkonstellation	535
(b) Die Instrumente der Sanierung	536
(c)rDie Umsetzung der Sanierungsmaßnahmen, insbesondere zur Frage des Initiativrechts	537
(1)rMaßgebliche Rechtsgrundsätze	537
(2)rFolgeprobleme	537
(3)rDas Verhältnis der Gesellschaftsorgane zu den gerichtlich bestellten Geschäftsführern	538
(4) Gemeinschaftsrechtliche Vorgaben, insbesondere die "Paftis"-rEntscheidung des EuGH	539
(d) Zwischenzusammenfassung	541
dd) Das Moratorium als Sanierungsinstrument –rvorläufige Bewertung	542
d) Die Sanierung im oder aus dem Insolvenzverfahren und Insolvenzeröffnungsverfahren	542
aa) Sanierungsmöglichkeiten de lege lata	542
bb)rDie Rechtslage bei Aufgabe des aufsichtsrechtlichen Moratoriums de lege ferenda	543
(a) Die "Sanierungsfeindlichkeit"reiner Verfahrenslösung als Ausgangspunkt	543
(b) Sanierung im Insolvenzplanverfahren?	544
(c)rSanierung im Rahmen einer Eigenverwaltung?	547
(d)rÜbertragende Sanierung im Eröffnungsverfahren bzw. im eröffneten Insolvenzverfahren?	547
III. Die Sanierung im englischen Recht	553
1. Überblick	553
2. Die "Vorfeldsanierung"rim Frühstadium der Krise	554
3. Die Sanierung in der fortgeschrittenen Krise –rverfahrensförmige Sanierung und Sanierung aus dem Verfahren	556
a) Sanierung in der Administration	556
aa) Überblick	556
bb) Fallstudien	557
(a) Chancery plc	557
(b) Barings	558
b) Sanierung in der Provisional liquidation?	561
IV. Vergleichende Würdigung	562
C. Liquidation	567
I. Einführung	567
II. Die Liquidation im deutschen Insolvenzrecht	568
1. Das Regelinsolvenzverfahren	568
2. Liquidationsplan im Insolvenzplanverfahren als Alternative zum Regelverfahren?	569
III. Die Liquidation im englischen Insolvenzrecht	570
1. Winding-up	570
2. Vorbereitung der Liquidation im Wege der Administration	571
IV. Vergleichende Würdigung	572
§ 14 Die Rechtsstellung der Beteiligten: Rechtsschutzfragen	572
A. Überblick	572
B. Rechtsschutz im deutschen Recht	573
I. Die Rechtsposition der betroffenen Bank	573
1. Aufsichtsrechtliche Maßnahmen vor dem Insolvenzantrag	573
2. Rechtsschutz bezüglich der Insolvenzantragstellung	574
II. Die Rechtsposition der Gläubiger	576
C. Rechtsschutz im englischen Recht	578
I. Die Rechtsposition der betroffenen Bank	578
1. Aufsichtsrechtliche Maßnahmen vor dem Insolvenzantrag	578
2. Eröffnung des Insolvenzverfahrens	581
II. Die Rechtsposition der Gläubiger	581
D. Vergleichende Würdigung	582
§ 15 Die Amtshaftung für fehlsame Bankenaufsicht im Gesamtgefüge der Haftungsverwirklichung	583
A. Einführung	583
I. Überblick	583
II. Der Untersuchungsbedarf im einzelnen	585
B. Gemeinschaftsrechtliche Vorgaben	587
I. Einführung	587
II. Haftung wegen Verletzung primären Gemeinschaftsrechts?	588
III. Haftung wegen Verletzung sekundären Gemeinschaftsrechts?	589
1. Allgemeine Grundlagen im Überblick	589
a) Unmittelbare Rechtswirkung von und Gewährung subjektiver Rechte durch Richtlinien nach der Rechtsprechung des EuGH	590
b) Die Bedeutung für die vorliegende Fallkonstellation	593
aa) Die Position des Bundesgerichtshofs	594
bb) Die Position der englischen Judikatur im "Three Rivers"-rFall	594
cc) Stellungnahme	596
c) Zwischenzusammenfassung	600
2. Die einzelnen Richtlinien	601
a) Überblick	601
b) Die Einlagensicherungsrichtlinie	601
aa) Überblick	601
bb) Die Haftung für die Nichtumsetzung der Richtlinie –rHaftung in Höhe des garantierten Mindestschutzes	602
cc)rWeitergehende Haftung mit Blick auf die Pflichtmitgliedschaft in einer Sicherungseinrichtung?	605
(a)rÜberblick	605
(b)rEinlegerschützende Pflichten zum Einschreiten gegen ungesicherte Institute?	606
(1) Das Verfahren nach Art. 3 II–Vr der Richtlinie als Anknüpfungspunkt	606
(2) Bewertung	607
(c) Zum Haftungsumfang	608
c) Die Erste Bankrechtskoordinierungsrichtlinie als Grundlage für Haftungsansprüche?	610
aa) Überblick	610
bb) Die einschlägigen Bestimmungen der Richtlinie	611
cc) Bewertung	613
d) Die Rechtslage nach der Zweiten Bankrechtskoordinierungsrichtlinie und den damit zusammenhängenden Rechtsakten	615
aa) Die einschlägigen Bestimmungen in den Richtlinien	615
(a) Die Zweite Bankrechtskoordinierungsrichtlinie	615
(b) Die Eigenmittelrichtlinie	616
(c) Die BCCI-Folgerichtlinie und weitere Rechtsakte	617
bb) Bewertung	617
(a) Der geschützte Personenkreis	618
(b)rFehlende Konkretisierung der Vorgaben an das aufsichtsrechtliche Vorgehen im Einzelfall	619
(c) Die Einlagensicherungsrichtlinie als abschließende Regelung?	621
cc) Zwischenzusammenfassung	622
C. Die Amtshaftung nach nationalem Recht	623
I. Deutschland	623
1. Überblick	623
2. Die Rechtsgrundlagen für Amtshaftungsansprüche (Art. 34 GG, § 839 BGB)	624
3. Die Entwicklung in der Rechtsprechung	625
a) Urteile bis 1979	625
b) Die Fälle "Wetterstein" und "Herstatt"rund Nachfolgeentscheidungen	625
aa) BGHZ 74, 144 ("Wetterstein")	626
bb) BGHZ 75, 120 ("Herstatt")	628
cc) Weitere höchstrichterliche Konkretisierung: BGHZ 90, 310	630
4. Die Reaktion des Gesetzgebers	631
5. Der Streit um die Wirksamkeit des Haftungsausschlusses	632
6. Stellungnahme	633
a) Der Inhalt möglicher Verhaltenspflichten	633
b) Entgegenstehende Rechtspositionen als Abwägungskriterium	636
aa) Das öffentliche Interesse am Schutz der Stabilität des Finanzsystems	637
bb) Die Interessen der betroffenen Institute	638
cc) Die Bedeutung für die Drittschutzdiskussion	638
c) Die Begründung für die Annahme drittschützender Amtspflichten	639
aa)Der Haftungsausschluß vor dem Hintergrund der Gesetzgebungsgeschichte	639
bb) Die verfassungsrechtliche Dimension	640
(a) Das Sozialstaatsprinzip	640
(b) Grundrechtliche Schutzpflichten	640
(c) Verstoß gegen den Gleichheitssatz?	646
(d) Weitere möglicherweise entgegenstehende Verfassungsprinzipien	648
7. Zwischenzusammenfassung und -bewertung	651
II. England	651
1. Überblick	651
2. Materiellrechtliche Grundlagen der Amtshaftung im Überblick	652
a) Allgemeine Grundlagen	652
b) Fahrlässigkeitshaftung und der Umfang des Haftungsausschlusses	653
aa) Allgemeine Regeln	653
bb) Beispielsfälle	656
3. Die Bedeutung der Rechtsprechung im "Three Rivers"-rFall insbesondere	660
a) Der allgemeine Kontext der Entscheidung	660
b) Der Tatbestand der "Misfeasance in public office"rim einzelnen	661
4. Zusammenfassung	663
D. Vergleichende Würdigung	663
I. Bestandsaufnahme	663
II. Bewertung	665
1. Das Problem der Vergleichbarkeit und Konsequenzen	665
2. Die Funktion der Amtshaftung im einzelnen	668
3. Folgerungen	671
3. Teil: Sonderprobleme	674
§ 16 Die grenzüberschreitende Bankeninsolvenz	674
A. Überblick	674
B. Problembeschreibung	677
I. Die grenzüberschreitende Unternehmensinsolvenz im allgemeinen	677
II. Spezifische Probleme der Bankeninsolvenz	680
1. Anwendungsbereich	680
2. Auslösung des Verfahrens	682
C. Der gemeinschaftsrechtliche Lösungsansatz	683
I. Einführung	683
II. Das gemeinschaftsrechtliche Internationale Bankeninsolvenzrecht	683
1. Sachlicher Anwendungsbereich der Bankeninsolvenzrichtlinie	683
2. Modifizierte Universalität als Grundprinzip	685
3. Zwingende Aufhebung der aufsichtsrechtlichen Erlaubnis zum Geschäftsbetrieb	686
4. Sonderanknüpfungen für einzelne Rechtsverhältnisse	687
a) Art. 20: Wirkungen auf bestimmte Verträge und Rechte	687
b) Art. 21: Dingliche Rechte Dritter	688
c) Weitere Sonderanknüpfungen	691
d) Regelungen hinsichtlich einzelner banktypischer Geschäfte	691
5. Grenzüberschreitende Verfahrenskoordination	692
6. Verfahren über Kreditinstitute mit Sitz außerhalb der EG	692
7. Gemeinschaftsrechtliche Regeln für die Einlagensicherung bei grenzüberschreitenden Bankeninsolvenzen	693
III. Bewertung	693
1. Einführung	693
2. Notwendigkeit eines speziellen Rechtsrahmens für Bankeninsolvenzen	694
3. Die "technische"rAusgestaltung der Rechtsakte	695
4. Die Berechtigung des Universalitätsprinzips insgesamt	697
a) Universalität als Korrelat zum Grundsatz der Herkunftslandkontrolle?	698
b) Der Grundsatz der Gläubigergleichbehandlung	700
c) Praktikabilitätserwägungen	703
d) Systemschutz und die Rolle der Aufsicht	704
aa) Verhältnis von Sanierungsmaßnahmen und Liquidationsverfahren	704
bb) Wirkungserstreckung für Sicherungsmaßnahmen	706
cc)rDie Rolle der Aufsicht insbesondere hinsichtlich der Auslösung des Verfahrens	708
dd) Begrenzte Sonderanknüpfungen im Interesse der Systemstabilität	709
5. Harmonisierung der Krisenbewältigungsmechanismen als Alternative?	710
IV. Zusammenfassung	711
D. Die Umsetzung der Bankeninsolvenzrichtlinie in England und Deutschland	712
I. Deutschland	712
1. Überblick	712
2. Wirkungserstreckung für aufsichtsrechtliche Maßnahmen in der Krise	713
a) Überblick	713
b) Sanierungsmaßnahmen	713
c) Liquidationsverfahren	714
II. England	715
§ 17 Großinsolvenzen und sektorweite Krisen	717
A. Problembeschreibung	718
I. Überblick	718
II. Eingrenzung und Konkretisierung des Untersuchungsgegenstandes	719
B. Fallgruppen und Lösungsansätze	721
I. Die Auswirkungen der Großinsolvenz –rÜbertragungsmechanismen und weitere Erwägungen	722
II. Handlungsmöglichkeiten zur Eingrenzung der Insolvenzfolgen	724
1. Liquiditätsunterstützung durch die Zentralbank als Lender of Last Resort	724
2. Förmliche Eingriffe in Liquiditätskrisen, insbesondere §§ 47, 48 KWG	726
III. Institutsbezogene Interventionen	728
1. Die Legitimation institutsbezogener Stützungsmaßnahmen	728
2. Arten institutsbezogener Unterstützungsmaßnahmen	731
a) Staatliche Sanierungsbeihilfen und Alternativen	731
b) Privat finanzierte informelle Stützungsaktionen	732
c) Koordinierte und subventionierte Übernahme durch eine andere Bank	733
d) "Überbrückungsbanken"r	734
3. Zusammenfassung und Bewertung	735
C. Der institutionelle Rahmen für die Bewältigung von Großinsolvenzen	737
§ 18 Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse	740
A. Vorbemerkung	740
B. Die wesentlichen Ergebnisse in Thesen	742
Literaturverzeichnis	750
A. Allgemeine Literatur	750
B. Offizielle Verlautbarungen, Dokumente und Materialien	780
Sachwortverzeichnis	784

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Bankeninsolvenzen im Spannungsfeld zwischen Bankaufsichts- und Insolvenzrecht

Regelungsziele, Anwendungsprobleme und Reformansätze, dargestellt am Beispiel des deutschen und des englischen Rechts

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