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Bankeninsolvenzen im Spannungsfeld zwischen Bankaufsichts- und Insolvenzrecht

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Binder, J. (2005). Bankeninsolvenzen im Spannungsfeld zwischen Bankaufsichts- und Insolvenzrecht. Regelungsziele, Anwendungsprobleme und Reformansätze, dargestellt am Beispiel des deutschen und des englischen Rechts. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-51767-1
Binder, Jens-Hinrich. Bankeninsolvenzen im Spannungsfeld zwischen Bankaufsichts- und Insolvenzrecht: Regelungsziele, Anwendungsprobleme und Reformansätze, dargestellt am Beispiel des deutschen und des englischen Rechts. Duncker & Humblot, 2005. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-51767-1
Binder, J (2005): Bankeninsolvenzen im Spannungsfeld zwischen Bankaufsichts- und Insolvenzrecht: Regelungsziele, Anwendungsprobleme und Reformansätze, dargestellt am Beispiel des deutschen und des englischen Rechts, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-51767-1

Format

Bankeninsolvenzen im Spannungsfeld zwischen Bankaufsichts- und Insolvenzrecht

Regelungsziele, Anwendungsprobleme und Reformansätze, dargestellt am Beispiel des deutschen und des englischen Rechts

Binder, Jens-Hinrich

Untersuchungen über das Spar-, Giro- und Kreditwesen. Abteilung B: Rechtswissenschaft, Vol. 166

(2005)

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Abstract

Bankeninsolvenzen haben in Deutschland immer wieder gesetzgeberische Reaktionen ausgelöst. Eigenmittelstandards sowie die Einführung einer staatlichen Bankenaufsicht mit besonderen Eingriffskompetenzen gerade für den Krisenfall sind als Antwort auf konkrete Insolvenzfälle geschaffen und weiterentwickelt worden. Das Insolvenzrecht der InsO wird überlagert durch ein aufsichtsrechtliches Sonderverfahren sowie durch besondere Schutzmechanismen, etwa die Einlagensicherung. Ähnliche Regelungen finden sich weltweit.

Der Verfasser untersucht, inwieweit die Bedeutung der Banken für die Volkswirtschaft eine privilegierte Stellung in der Insolvenz tatsächlich rechtfertigt. Ausgestaltung und Funktionsweise der Spezialregelungen im deutschen und englischen Recht werden ermittelt und einander gegenübergestellt. Ein besonderes Augenmerk gilt Sonderproblemen wie der Vernetzung der Banken in Zahlungssystemen, der Behandlung von Finanzkontrakten sowie der Bedeutung von Einlagensicherungssystemen in der Insolvenz. Die aufsichtsrechtlichen Spezialverfahren und das allgemeine Insolvenzrecht werden miteinander verglichen und auf ihre Leistungsfähigkeit überprüft. Jens-Hinrich Binder gelangt zu dem Ergebnis, daß die herrschende These von der Untauglichkeit des allgemeinen Insolvenzrechts für die Probleme einer Bankeninsolvenz nicht überzeugt und daß diesen auch durch punktuelle Anpassungen im allgemeinen Insolvenzrecht genügt werden kann. Das Ergebnis wird abgesichert durch den Rechtsvergleich mit England, wo ein dem deutschen Recht entsprechendes Sonderverfahren nicht existiert.

Die vorliegende Arbeit ist im Frühjahr 2004 mit dem Haarmann-Hemmelrath-Förderpreis des Vereins der Freunde der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg ausgezeichnet worden.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Geleitwort 5
Vorwort 7
Inhaltsübersicht 9
Inhaltsverzeichnis 12
Verzeichnis der verwendeten Abkürzungen 34
1. Teil:rGrundlagen 39
§ 1 Einleitung 39
A. Überblick 39
B. Bankeninsolvenzrecht und Regulierung des Bankensektors 42
C. Bankeninsolvenzen und wirtschaftspolitischer Hintergrund 44
D. Zum Forschungsstand 45
E. Eingrenzung des Untersuchungsgegenstands und Gang der Darstellung 48
§ 2 Historische Bankenkrisen, Konsequenzen und Reaktionen 51
A. Überblick 51
B. Die Entwicklung in Deutschland 52
I. Von der Bankenfreiheit zum Reichskreditwesengesetz 1934 52
II. Die weitere Entwicklung nach 1934 56
C. Die Entwicklung in England 60
I. Der Weg zum ersten Banking Act von 1979 60
II. Die Entwicklung nach dem Banking Act 1979 bis heute 66
D. Vergleichende Zusammenfassung 70
§ 3 Krisenbewältigung im Kontext präventiver Regulierung 72
A. Einführung 72
I. Überblick 72
II. Der Einfluß des Basler Ausschusses für Bankenaufsicht und der Gemeinschaftsrechtssetzung 73
B. Präventive Regulierung, Staatsaufsicht über das Kreditwesen und Anforderungen an den Geschäftsbetrieb 74
I. Genehmigungszwang und Überwachungskompetenzen 74
1. Deutschland 74
a) Beschränkter Marktzutritt 74
b) Informationspflichten und Prüfungsbefugnisse 75
2. England 76
a) Beschränkter Marktzutritt 76
b) Informationspflichten und Prüfungsbefugnisse 78
3. Europäisches Gemeinschaftsrecht 78
II. Mindeststandards für den Geschäftsbetrieb 79
1. Deutschland 80
2. England 81
3. Europäisches Gemeinschaftsrecht 83
a) Stellenwert der Eigenmittelanforderungen im Aufsichtsrecht 83
b) Zur Berechnung der Eigenmittelstandards 85
c) Konsolidierung und Beschränkung von Großkrediten 86
C. Besondere Krisenbewältigungsmechanismen 87
I. Deutschland 87
II. England 88
III. Europäisches Gemeinschaftsrecht 89
D. Zwischenzusammenfassung 89
§ 4 Folgerungen: wirtschafts- und rechtspolitische Vorgaben für die Ausgestaltung des Bankeninsolvenzrechts 90
A. Die Funktion des Insolvenzrechts in der Wirtschaftsordnung als Maßstab 90
I. Die wirtschaftspolitische Interpretation 90
II. Rechts- und wirtschaftspolitische Kritik 92
III. Bewertung und Konsequenzen 93
B. Untersuchungsbedarf 99
I. Die Problemstellung 99
II. Die Rechtfertigungsansätze im einzelnen 101
1. Die Sonderstellung der Banken in der Gesamtwirtschaft 101
2. Das "Marktversagen" im Kreditwesen – Grundannahmen, Kritik und Folgerungen 102
a) Unmittelbare Auswirkungen auf Kunden und Gesamtwirtschaft 103
b) "Systemrisiko"r – mittelbare Auswirkungen der Einzelinsolvenz 104
aa) "Runs"r 104
bb) "Ansteckung"rdurch Forderungsausfall im Interbankengeschäft 106
cc) Die "Ansteckung"rdurch Zahlungssysteme als Sonderfall 107
c) Bewertung 107
aa) Kundenschutz 108
bb) Systemrisiko durch "Runs" 114
cc) "Ansteckung"rim Interbankengeschäft 120
3. Folgerungen 121
a) Fallgruppen 122
b) "Verfahrenslösung"rund außerordentliche Eingriffe 123
2. Teil:rDie verfahrensförmige Krisenbewältigung 127
1. Abschnitt: Die Eingriffsinstrumentarienr 127
§ 5 Der Eintritt in die Krisenbewältigung I: Tatbestandliche Voraussetzungen 127
§ 6 Der Eintritt in die Krisenbewältigung II: Handlungsmöglichkeiten 196
A. Einführung 196
B. Die Rechtslage in Deutschland 196
I. Überblick 196
II. Aufsichtsrechtliche Eingriffskompetenzen 197
1. Vorfeldmaßnahmen nach § 45 KWG 197
a) Untersagung oder Beschränkung von Entnahmen 197
b) Beschränkung der Gewinnausschüttung 201
c) Untersagung oder Beschränkung der Kreditgewährung 203
aa) Eingrenzung auf künftige Verbindlichkeiten oder Zusagen? 204
bb) Zivilrechtliche Konsequenzen der anordnungswidrigen Kreditgewährung 205
d) Anwendbarkeit für Unternehmensgruppen 207
e) Zwischenergebnis 208
2. Maßnahmen nach § 46 KWG 209
a) Überblick 209
b) Anweisungen für die Geschäftsführung (§ 46 I 2 Nr. 1 KWG) 209
aa) Arten von "Anweisungen"r 209
bb) Zivilrechtliche Konsequenzen der "Anweisungen"?r 210
(a) Aufforderung zu Handlungen nicht rechtsgeschäftlicher Natur 210
(b) Verbot der Gewinnausschüttung 210
(c) Verbot von Gewinnentnahmen 211
(d) Anweisungen hinsichtlich bestehender Rechtsverhältnisse 211
c) Verbot der Gewährung von Krediten (§ 46 II Nr. 2, 2. Alt. KWG) 214
d) Verbot der Annahme von Geldern oder Wertpapieren (§ 46 II Nr. 2, 1. Alt. KWG) 215
aa) Überblick 215
bb) Zivilrechtliche Wirkungen der Anordnungen? 217
(a) Lösungsansätze 217
(b) Stellungnahme 219
(1) Zur Anwendbarkeit der §§ 135, 136 BGB 219
(2) Ein Fall des § 134 BGB? 219
(3) Zwischenergebnis 226
e) Maßnahmen gegenüber Inhabern und Geschäftsleitern (§ 46 I 2 Nr. 3 KWG) 226
aa) Überblick 226
bb) Rechtsfolgen bei Zuwiderhandlungen 227
cc) Bestellung erforderlicher geschäfts- und vertretungsberechtigter Personen (§ 46 II KWG) 228
f) Bestellung von Aufsichtspersonen (§ 46 I 2 Nr. 4 KWG) 229
g) Zwischenzusammenfassung 230
3. Maßnahmen nach § 46a KWG 231
a) Veräußerungs- und Zahlungsverbote (§ 46a I 1 Nr. 1 KWG) 232
aa) Ratio und Verbotsinhalt 232
bb) Zivilrechtliche Wirkung der Verbote 233
(a) rAbsolute Unwirksamkeit anordnungswidriger Verfügungen nach § 134 BGB? 233
(b) rRelative Unwirksamkeit anordnungswidriger Verfügungen nach §§ 135, 136 BGB? 234
(c) Stellungnahme 235
(1) Absolute Verbotswirkung? 235
(2) Zur Anwendbarkeit der §§ 135, 136 BGB 237
(3) Zwischenergebnis und Bewertung 238
b) Schließung des Instituts für den Verkehr mit der Kundschaft (§ 46a I 1 Nr. 2 KWG) 238
c) Verbot der Entgegennahme von Zahlungen (§ 46a I 1 Nr. 3 KWG) 240
d) Vollstreckungsverbot (§ 46a I 5 KWG) 243
e) Bestellung geschäftsführungsberechtigter Personen (§ 46a II-VI KWG) 243
f) Zwischenzusammenfassung 246
III. Insolvenzrechtliche Eingriffskompetenzen 247
1. Überblick 247
2. Verfügungsverbote und -beschränkungen 248
a) Allgemeines Verfügungsverbot (§ 21 II Nr. 2, 1. Alt. InsO) 249
b) Zustimmungsvorbehalt (§ 21 II Nr. 2, 2. Alt. InsO) 249
c) Allgemeine oder besondere Verfügungsverbote nach § 21 I InsO 250
3. Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters (§ 21 II Nr. 1 InsO) 251
a) Überblick 251
b) Einzelne Aufgaben und Befugnisse 253
aa)Vorläufiger Insolvenzverwalter mit Verfügungs- und Verwaltungsbefugnis 253
bb)Vorläufiger Insolvenzverwalter ohne Verfügungs- und Verwaltungsbefugnis 254
4. Untersagung und einstweilige Einstellung von Vollstreckungsmaßnahmen (§ 21 II Nr. 3 InsO) 254
5. Postsperre (§ 21 II Nr. 4 InsO) 255
6. Zwischenzusammenfassung und Bewertung, insbesondere zum Verhältnis zu aufsichtsrechtlichen Anordnungen 255
a) Sicherungsmaßnahmen nach §§ 21 ff. InsO im Kontext der §§ 46, 46a KWG 255
b) Maßnahmen nach §§ 21 ff. InsO im geltenden Recht 257
aa) Allgemeine Vorgaben 257
bb) Die „Überleitung“raufsichtsrechtlicher Anordnungen ins Insolvenzeröffnungsverfahren 257
cc)Konsequenzen für die Ausgestaltung der Maßnahmen nach § 21 InsO 258
dd) Weitere Sicherungsmaßnahmen 260
C. Die Rechtslage in England 261
I. Überblick 261
II. Aufsichtsrechtliche Eingriffskompetenzen 262
1. Einschränkung der Erlaubnis zum Geschäftsbetrieb 262
a) Überblick 262
b) Zulässige Einschränkungen 263
aa) Gesetzliche Regelung 263
bb) Inhalt der Anordnungen in der Praxis 264
cc) Rechtsfolgen bei anordnungswidrigem Verhalten 266
c) Verfahrensrechtliche Anforderungen 267
d) Zwischenzusammenfassung und Bewertung 268
2. Aufhebung der Erlaubnis zum Geschäftsbetrieb 269
3. Vorgehen gegen Angestellte und Geschäftsleiter 270
4. Zwischenzusammenfassung 271
III. Insolvenzrechtliche Eingriffskompetenzen 271
1. Überblick 271
2. Winding-up 272
a) Überblick 272
b) Provisional liquidation 273
aa) Bedeutung und verfahrensrechtliche Vorgaben für die Anordnung 273
bb) Aufgaben und Kompetenzen des Provisional liquidators 274
c) Special management 276
d) Anordnungen bezüglich schwebender Rechtsstreitigkeiten 277
3. Administration 278
a) Sog. "Statutory moratorium"r 278
b) Der Administrator und seine Kompetenzen 278
4. Zwischenzusammenfassung 280
§ 7 Rechtsvergleich und Bewertung 281
A. Überblick 281
B. Rechtsvergleich 281
I. Eingriffstatbestände 281
1. Aufsichtsrechtliche "Vorfeldtatbestände"r 281
2. Qualifizierte Eingriffstatbestände 282
II. Handlungsmöglichkeiten innerhalb der einzelnen Tatbestände 284
1. Einführung 284
2. Typen möglicher Anordnungen 285
a) Verbot oder Beschränkung von Gewinnentnahmen bzw. -ausschüttungen 285
b) Beschränkungen des Kreditgeschäfts 285
c) Beschränkung des Einlagengeschäfts 286
d) Sonstige allgemeine Anordnungen 287
e) Umfassende Sicherung und Kontrolle über das Vermögen der Bank 287
f) Entziehung der Erlaubnis zum Geschäftsbetrieb 289
C. Bewertung 290
I. Grundkonzeption der Eingriffsbefugnisse und weiterer Untersuchungsbedarf 290
1. Die Rolle der Aufsicht in der Frühphase 290
2. Kompetenzen bei fortgeschrittener Krise 291
3. Grenzfälle und Abgrenzungskriterien 294
4. Konsequenzen für die zivilrechtliche Wirkung aufsichtsrechtlicher Maßnahmen 296
II. Die Lösung des deutschen Rechts im Vergleich 297
1. Befugnisse nach § 45 KWG 297
2. Befugnisse nach § 46 KWG 298
3. Befugnisse nach § 46a KWG 299
III. Konzeptionelle Grundentscheidung de lege ferenda: aufsichtsrechtliches Ermessen oder stärkere Ermessensbindung? 303
1. Problembeschreibung 303
2. Exkurs: "Structured Early Intervention and Resolution"rim US-amerikanischen Bankenaufsichtsrecht als Alternativmodell 305
a) Hintergrund 305
b) Das Konzept im einzelnen 307
c) Bewertung 309
A. Einführung 127
B. Die Rechtslage in Deutschland 128
I. Einführung: System der Eingriffsbefugnisse 128
II. Aufsichtsrechtliche Eingriffstatbestände 129
1. § 45 I KWG 129
2. § 46 KWG 131
a) Gefahr für die Erfüllung von Verpflichtungen 131
aa) Der Begriff der "Verpflichtungen"r 131
bb) Der Begriff der "Gefahr"r 133
(a)Konkretisierung anhand des polizei- und ordnungsrechtlichen Gefahrenbegriffs 134
(b) Anknüpfung an § 35 II Nr. 4 KWG? 135
(c) Unzureichende Liquidität als alternativer Anknüpfungspunkt? 137
(d) Unzuverlässigkeit der Geschäftsleitung? 138
(e) Stellungnahme 138
(1) Notwendigkeit einer Abgrenzung des Tatbestands 138
(2)Konkretisierung in Anlehnung an die Insolvenzgründe nach §§ 17 ff. InsO? 141
(f) Zwischenzusammenfassung 146
b) Verdacht der Gefährdung einer wirksamen Aufsicht 147
3. § 46a KWG 148
a) Ein eigenständiger Tatbestand? 149
b) „Zur Vermeidung des Insolvenzverfahrens“ –reine Ermessensbeschränkung? 151
c) Die "unvermeidbare Insolvenzeröffnung"r– ein Sonderfall? 153
III. Insolvenzrechtliche Eingriffstatbestände und Antragstellung durch die Aufsicht – §§ 17–19 InsO und ihre Bedeutung für die Bankeninsolvenzr 155
1. Das Verhältnis zu den aufsichtsrechtlichen Eingriffstatbeständen 155
2. Die Bedeutung der Insolvenzgründe (insbesondere § 18 InsO) 157
a) Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung 157
b) Antragstellung bei drohender Zahlungsunfähigkeit (§ 18 InsO) 158
IV. Zwischenzusammenfassung 160
C. Die Rechtslage in England 161
I. Einführung –rSystem der Eingriffsbefugnisse 161
1. Aufsichtsrechtliche Eingriffstatbestände 161
2. Förmliche Insolvenzverfahren 161
a) Winding-up 162
b) Administrative receivership 163
c) Administration 164
d) Weitere Verfahrensarten 166
II. Aufsichtsrechtliche Eingriffsbefugnisse im einzelnen 167
1. Einführung 167
2. Einschränkung der Erlaubnis zum Geschäftsbetrieb 168
a) Allgemeine Voraussetzungen 168
b) Maßnahmen in dringenden Fällen 171
3. Aufhebung der Erlaubnis zum Geschäftsbetrieb 173
4. Vorgehen gegen Angestellte oder Geschäftsleiter 174
III. Insolvenzrechtliche Eingriffstatbestände 176
1. Das Verhältnis zu den aufsichtsrechtlichen Eingriffstatbeständen 176
2. Compulsory winding-up – ss. 122(1), 123 Insolvency Act 1986; 367(3), (4) FSMA 2000 177
a) Inability to pay debts 178
b) Verfahrenseröffnung "just and equitable"r 181
3. Administration r– ss. 8(1), 123 Insolvency Act; 359(1), (3) FSMA 2000 183
4. Sonderprobleme der Verfahrenseinleitung 186
a) Anträge Dritter 187
b) Anträge der betroffenen Bank bzw. Verfahrenseinleitung durch diese selbst 189
c) Anträge der Aufsichtsbehörde 192
IV. Zwischenzusammenfassung 194
2. Abschnitt: Auswirkungen der verfahrensförmigen Krisenbewältigung 311
§ 8 Rechtsfolgen der Verfahrenseröffnung im allgemeinen 313
A. Deutschland 313
I. Die Auswirkungen der Anordnungen nach § 46a KWG 313
1. Fehlende gesetzliche Regelung als Ausgangspunkt 313
2. Zur sog. "Stundungswirkung" des Moratoriums 313
a) Streitstand 313
b) Stellungnahme 314
II. Auswirkungen der Insolvenzeröffnung und des Eröffnungsverfahrens 316
1. Der Eröffnungsbeschluß als Zäsur 316
2. Die Insolvenzaufrechnung 317
B. England 317
I. Überblick 317
II. Die Auswirkungen des Winding-up im Überblick 318
III. Die Auswirkungen der Administration 319
§ 9 Die Auswirkungen der Verfahrenseröffnung auf den Zahlungsverkehr I: Schutz der Zahlungssysteme 321
A. Grundlagen 321
I. Problembeschreibung 321
II. Netto- und Echtzeitabrechnungssysteme als Grundmodelle 322
III. Nutzen und Risiken von Zahlungssystemen und Konsequenzen 325
1. Grundlagen 325
2. Die fraglichen Risiken und ihre technische und rechtliche Bewältigung 325
a) Das "technische"rSystemrisiko der Bankeninsolvenz 325
aa) Grundlagen, Erscheinungsformen und weitere Implikationen 325
bb) Unmittelbare Ausfallrisiken: Kredit- und Liquiditätsrisiken 327
(a) Kreditrisiken 327
(b) Liquiditätsrisiken 329
cc) Besondere Risiken bei der Abwicklung von Devisengeschäften 330
(a) Grundlagen 330
(b) Beispielsfälle 332
(1) Bankhaus Herstatt 332
(2) Drexel-Burnham-Lambert Group 333
(3) BCCI 334
(4) Barings 335
(c) Lösungsansätze 335
b) Spezifisch insolvenzrechtliche Probleme 337
aa)Überblick 337
bb)Risikominimierung im Zusammenhang mit dem Schließungszeitpunkt 337
cc)Insolvenzrechtlicher Bestandsschutz für risikominimierende Gestaltungen –rAnsatzpunkte 339
(a) Das Grundproblem 339
(b) Mögliche Konflikte mit dem allgemeinen Insolvenzrecht 340
c) Zwischenzusammenfassung 341
IV. Zahlungs- und Abrechnungssysteme in Deutschland und England sowie auf internationaler Ebene 342
1. Überblick 342
2. Grenzüberschreitend operierende Systeme 342
a) TARGET 342
b) Euro I-System der Euro Banking Association 344
c) Massenverkehrszahlungssysteme 345
3. Deutschland 346
a) Grundstrukturen 346
b) Zahlungssysteme der Deutschen Bundesbank 347
aa) rRTGS-plus 347
bb) Elektronischer Massenzahlungsverkehr (EMZ) 348
4. England 349
a) Überblick 349
b) Die wesentlichen Zahlungssysteme 350
aa) NewCHAPS 350
bb) BACS 351
5. Zwischenzusammenfassung 351
B. Die EG-Finalitätsrichtlinie und die Finanzsicherheiten-Richtlinie 352
I. Die Finalitätsrichtlinie 352
1. Anwendungsbereich 353
2. Die Regelungen im einzelnen 354
a) Herstellung der Finalität von Abrechnungsvorgängen 354
b) Schutz gewährter Sicherheiten 355
II. Die EG-Richtlinie über Finanzsicherheiten 357
1. Grundlagen 357
2. Die Regelungen im einzelnen 359
a) Anwendungsbereich 359
b) Regelungen zur Bestellung von Sicherheiten 360
c) Regelungen zur Anerkennung bestimmter Finanzsicherheiten 361
d) Regelungen zur Verwertung der Sicherheiten 362
III. Zwischenzusammenfassung und -bewertung 364
C. Schutz der Zahlungssysteme nach deutschem Recht 365
I. Der schuldrechtliche Hintergrund 365
1. Der Überweisungs"auftrag"r als solcher 365
2. Die "Nettingabrede"rbei Nettosystemen 368
II. Die Behandlung in der Insolvenz im einzelnen 370
1. Überblick 370
2. Schuldrechtliche Unwiderruflichkeit erteilter Zahlungsaufträge 370
3. Abwicklung bereits erteilter Aufträge nach Verfahrenseröffnung 371
a) Die Rechtslage für in Bruttosystemen abzuwickelnde Aufträge 371
b) Die Rechtslage für über Nettosysteme abzuwickelnde Aufträge 374
aa) Das Sachproblem 374
bb) Lösungsansätze 375
cc) Stellungnahme 376
4. Sonderprobleme bei der Auftragserteilung nach Verfahrenseröffnung 377
5. Bereits ausgeführte und ggf. verrechnete Zahlungsaufträge 379
6. Schutz der innerhalb eines Systems gewährten Sicherheiten 381
a) Umsetzung der Finalitätsrichtlinie 381
b) Umsetzung der Finanzsicherheitenrichtlinie 384
aa) Eingrenzung des Untersuchungsgegenstands 385
bb) Änderungen im Zivilrecht 385
cc) Änderungen im KWG 386
(a) § 1 XVII KWG 386
(b) Privilegierung im aufsichtsrechtlichen Moratorium 386
cc) Änderungen in der InsO 387
7. Privilegierte Systeme 387
8. Zwischenzusammenfassung 388
D. Schutz der Zahlungssysteme nach englischem Recht 389
I. Der schuldrechtliche Hintergrund 389
1. Der Zahlungs„auftrag“rals solcher 389
2. Die Verrechnungsabrede in Nettingsystemen 391
II. Die Behandlung in der Insolvenz im einzelnen 392
1. Schuldrechtliche Unwiderruflichkeit erteilter Zahlungsaufträge 392
2. Abwicklung bereits erteilter Aufträge nach Verfahrenseröffnung 393
a) Privilegierung durch Regulation 14(1) der Settlement Finality Regulations 393
b) Die Rechtslage für Bruttosysteme nach allgemeinen Regeln 394
c) Die Rechtslage für Nettosysteme nach allgemeinen Regeln 395
3. Sonderprobleme bei der Auftragserteilung nach Verfahrenseröffnung 397
4. Bereits ausgeführte und verrechnete Zahlungsaufträge 398
5. Schutz der innerhalb eines Systems gewährten Sicherheiten 400
a) Änderungen durch die Umsetzung der Finalitätsrichtlinie 400
aa)rSicherheit durch Verwertung der Guthaben auf Verrechnungskonten 400
bb) Sonstige Sicherheiten 402
b) Änderungen durch die Umsetzung der Finanzsicherheitenrichtlinie 403
E. Zusammenfassung und Bewertung 403
I. Die Privilegierung von Zahlungs- und Abrechnungssystemen 403
II. Die Zielvorgaben und ihre Umsetzung 404
1. Die Zielvorgaben im System des allgemeinen Insolvenzrechts 404
2. Die rechtstechnische Umsetzung in Deutschland und England 405
III. Abschließende rechtspolitische Bewertung 405
§ 10 Die Auswirkungen auf den Zahlungsverkehr II: Rechtsbeziehungen im Überweisungsverkehr 408
A. Einführung 408
B. Die Rechtslage in Deutschland 409
I. Überblick 409
II. Die Auswirkungen auf Girovertrag und Kontokorrent 410
1. Das Verhältnis der Bankeninsolvenz zur Insolvenz des Bankkunden 410
2. Die Auswirkungen des aufsichtsrechtlichen Moratoriums 412
a) Lösungsansätze 412
b) Bewertung 414
aa)rGrundsätzliche Zulässigkeit einer Verbuchung eingehender Beträge 414
bb)rDas Schicksal des Kontokorrents bei Wirksamwerden der Maßnahmen gem. § 46a I KWG 414
cc) Zwischenergebnis 416
3. Die Auswirkungen der Insolvenzeröffnung bzw. des Insolvenzeröffnungsverfahrens 417
a) Der Fall der Insolvenz des Kontoinhabers als Ausgangspunkt 417
b) Unterschiede bei der Insolvenz der Bank als Kontoführerin 418
c) Die Beendigung des Kontokorrents insbesondere 419
4. Zwischenzusammenfassung 420
III. Sekundäransprüche und die Möglichkeit einer Aufrechnung 421
IV. Die schuldrechtliche Risikoverteilung zwischen Überweisendem und Überweisungsempfänger 422
1. Allgemeine Grundsätze 422
2. Der Sonderfall der "Hausüberweisung"r 424
3. Vereinbarkeit mit der Rechtsprechung zu Aufklärungs- und Warnpflichten beteiligter Kreditinstitute bei Fehlschlagen der Überweisungr 425
C. Die Rechtslage in England 426
I. Einführung 426
II. Kontenführung und Zahlungsverkehr im englischen Recht 427
1. Grundlagen 427
2. Der Rechtsrahmen für den Zahlungsverkehr insbesondere 428
III. Die Auswirkungen der Verfahrenseröffnung auf den Zahlungsverkehr 430
D. Vergleichende Bewertung 432
§ 11 Die Auswirkungen für bestimmte Finanzmarktkontrakte: Bankeninsolvenz und vertragliche Beendigungsklauseln 433
A. Einführung 433
B. Vertragliche Regelungen für den Insolvenzfall im Überblick 435
I. Anwendungsbereich 435
II. Ausfallrisiken und korrespondierende vertragliche Regelungen 436
1. Ausfallrisiken 436
2. Korrespondierende vertragliche Regelungen 436
a) Überblick 436
b) Novationsnetting 437
c) Liquidationsnetting 438
d) Zwischenzusammenfassung 440
III. Die aufsichtsrechtliche Dimension 440
1. Die risikominimierende Funktion der Klauseln als Ausgangspunkt 441
2. Die Position des geltenden Aufsichtsrechts 442
3. Stärkung der Beendigungsklauseln durch die EG-Finanzsicherheitenrichtlinie 443
C. Die Bewährung der vertraglichen Absprachen in der Insolvenz 444
I. Die Rechtslage in Deutschland 444
1. Aufsichtsrechtliches Moratorium und Insolvenzfestigkeit 444
2. Novationsnetting 445
3. Liquidationsnetting 446
II. Die Rechtslage im englischen Recht 446
1. Novationsnetting 446
2. Liquidationsnetting 446
a) In der Administration 447
b) Im Winding-up 447
3. Sonderregeln für den Anwendungsbereich des Part VII Companies Act 1989 448
D. Bewertung 449
§ 12 Einlagensicherung –rZiele, Rechtsgrundlagen und Abwicklung im Krisenfall 451
A. Einführung 451
B. Ziele und Funktionen und technische Grundfragen der Einlagensicherung 452
I. Zielvorgaben im Gesamtsystem der Bankenregulierung 452
II. Grundfragen der Ausgestaltung von Einlagensicherungssystemen 455
C. Die EG-Richtlinie über Einlagensicherungssysteme von 1994 –rGrundkonzept und Regelungsgehalt 456
I. Hintergrund und Motive der Gemeinschaftsrechtssetzung 456
II. Mindestanforderungen nach der Richtlinie 94/19 458
1. Schwerpunkte der Harmonisierung 458
2. Mindestabsicherung nach der Richtlinie 94/19 458
3. Finanzierung der Einlagensicherungssysteme und deren Rolle im Gesamtkonzept der Krisenbewältigung 460
III. Zwischenzusammenfassung 461
D. Einlagensicherung in Deutschland 461
I. Überblick 461
II. Die Entwicklung der Einlagensicherung zu ihrer heutigen Gestalt 462
III. Der Einlagensicherungsfonds des Bundesverbands Deutscher Banken 465
1. Rechtsgrundlagen 465
2. Das "Mandat" des Einlagensicherungsfonds 467
3. Die Frage der Mitgliedschaft 467
4. Höhe der Absicherung 468
a) Satzungsmäßige Grenzen des Leistungsversprechens 468
b) Das Problem des ausgeschlossenen Rechtsanspruchs auf Absicherung 469
aa)rDer Ausschluß von Ansprüchen im Statut und die bisherige Praxis der Einlagensicherung 469
bb)rEinstandspflicht aus allgemeinen Grundsätzen? 470
(a)rUnterstützende Stellungnahmen im Schrifttum 470
(b) Die ablehnende Ansicht der wohl herrschenden Meinung 471
(c) Stellungnahme 472
(1) Rechtsansprüche der Bank auf Leistungen aus dem Fonds? 472
(2) Rechtsansprüche der Einleger? 473
5. Finanzierung des Einlagensicherungsfonds 476
a) Die Fonds-Lösung: Ex ante-Finanzierung durch die Marktteilnehmer 476
b) Beschränkte Risikogewichtung durch Klassifizierung 477
6. Zur "Verzahnung"rvon Einlagensicherung und Krisenbewältigungsmechanismen 478
a) Handlungsalternativen 478
b) Direkte finanzielle Unterstützung 478
c) Leistungen im Zusammenhang mit Maßnahmen nach § 46a KWG 480
7. Zusammenfassung und Bewertung 482
a) Zusammenfassung und Einordnung in den internationalen Kontext 482
b) Zur Kritik am Finanzierungsmodell des Einlagensicherungsfonds 484
aa)Stellungnahmen im Schrifttum 484
bb)Finanzierung durch die Marktteilnehmer als wettbewerbswidrige "Quersubvention" solider zugunsten unsolider Kreditinstitute? 484
c) Zur Höhe der Absicherung 487
IV. Die Entschädigungseinrichtung Deutscher Banken GmbH als Resultat der Umsetzung der EG-Einlagensicherungsrichtlinie 490
1. Überblick 490
2. Gemeinschaftsrechtswidrigkeit der Umsetzungslösung? 493
a) Die Kritik Drehers 493
b) Gegenstimmen 494
c) Stellungnahme 495
V. Zwischenzusammenfassung 496
E. Einlagensicherung in England 497
I. Die Entwicklung der gesetzlichen Einlagensicherung 497
II. Die heutige Rechtslage –rdas Financial Services Compensation Scheme 499
1. Rechtsgrundlagen 499
2. Das Mandat des Financial Services Compensation Scheme 500
3. Höhe der Absicherung 502
4. Finanzierung 502
5. Verzahnung von Sicherung und Krisenbewältigung durch Aufsichts- und Insolvenzrecht 503
III. Zwischenzusammenfassung und Bewertung 503
F. Vergleichende Würdigung 505
I. Einführung 505
II. Einlagensicherung in Deutschland und England im Vergleich 506
III. Einlagenversicherung als Gegenmodell zu Sicherungsfonds? 508
IV. Insolvenzprivilegien zugunsten der Einleger als Alternative zur Einlagensicherung? 510
1. Erwägungen im Schrifttum 510
2. Exkurs: Das schweizerische Privilegienmodell als Anwendungsbeispiel 511
3. Bewertung 512
V. Zusammenfassung 514
§ 13 Die Umsetzung der Verfahrensziele "Sanierung" und "Liquidation" 516
A. Einführung 516
B. Sanierung 517
I. Problemstellung 517
1. Der Begriff der Sanierung; Eingrenzung der Untersuchung 517
2. Der Einfluß der Eingriffsinstrumentarien auf die Sanierungsfähigkeit 518
a) Sanierungsbedürftigkeit und Sanierungsfähigkeit 518
b) Wechselwirkungen mit der Wahl der Eingriffsinstrumentarien 519
3. Das Verhältnis zwischen Eingriffsinstrumentarien und der Art der Sanierung 520
II. Die Sanierung im deutschen Recht 521
1. Die "Vorfeldsanierung" im Frühstadium der Krise 521
a) Bedeutung der "Vorfeldsanierung"rim allgemeinen 521
b) Die Rolle der Aufsicht 523
aa)rDas geltende Recht: § 45 KWG als Grundtatbestand 523
bb)rWeiterentwicklung des Grundtatbestandes de lege ferenda 523
(a)rAusgangspunkt: Erfordernis erweiterter Eingriffskompetenzen im Frühstadium 523
(b)rVerlagerung der Eingriffskompetenzen nach § 46 II KWG auf § 45 KWG 524
c) Zwischenzusammenfassung und Folgerungen 526
2. Die Sanierung in der "fortgeschrittenen Krise"r– verfahrensförmige Sanierung und Sanierung aus dem Verfahren 527
a) Einführung 527
b) Sanierung durch gegenständlich beschränkte aufsichtsrechtliche Maßnahmen in der Krise? 528
aa)rGrundprobleme 528
bb)rTeilweise Beschränkung der Abflußseite als taugliches Sanierungsinstrument? 528
cc)rZwischenzusammenfassung und -bewertung 532
c) Die Sanierung im oder aus dem umfassenden Moratorium 532
aa)rFehlschlagen der Sanierung im Moratorium als Regelfall in der Praxis 532
bb) Begründung 533
cc)rDie verbleibende Bedeutung für die Sanierung aus dem Moratorium 535
(a)rDie maßgebliche Fallkonstellation 535
(b) Die Instrumente der Sanierung 536
(c)rDie Umsetzung der Sanierungsmaßnahmen, insbesondere zur Frage des Initiativrechts 537
(1)rMaßgebliche Rechtsgrundsätze 537
(2)rFolgeprobleme 537
(3)rDas Verhältnis der Gesellschaftsorgane zu den gerichtlich bestellten Geschäftsführern 538
(4) Gemeinschaftsrechtliche Vorgaben, insbesondere die "Paftis"-rEntscheidung des EuGH 539
(d) Zwischenzusammenfassung 541
dd) Das Moratorium als Sanierungsinstrument –rvorläufige Bewertung 542
d) Die Sanierung im oder aus dem Insolvenzverfahren und Insolvenzeröffnungsverfahren 542
aa) Sanierungsmöglichkeiten de lege lata 542
bb)rDie Rechtslage bei Aufgabe des aufsichtsrechtlichen Moratoriums de lege ferenda 543
(a) Die "Sanierungsfeindlichkeit"reiner Verfahrenslösung als Ausgangspunkt 543
(b) Sanierung im Insolvenzplanverfahren? 544
(c)rSanierung im Rahmen einer Eigenverwaltung? 547
(d)rÜbertragende Sanierung im Eröffnungsverfahren bzw. im eröffneten Insolvenzverfahren? 547
III. Die Sanierung im englischen Recht 553
1. Überblick 553
2. Die "Vorfeldsanierung"rim Frühstadium der Krise 554
3. Die Sanierung in der fortgeschrittenen Krise –rverfahrensförmige Sanierung und Sanierung aus dem Verfahren 556
a) Sanierung in der Administration 556
aa) Überblick 556
bb) Fallstudien 557
(a) Chancery plc 557
(b) Barings 558
b) Sanierung in der Provisional liquidation? 561
IV. Vergleichende Würdigung 562
C. Liquidation 567
I. Einführung 567
II. Die Liquidation im deutschen Insolvenzrecht 568
1. Das Regelinsolvenzverfahren 568
2. Liquidationsplan im Insolvenzplanverfahren als Alternative zum Regelverfahren? 569
III. Die Liquidation im englischen Insolvenzrecht 570
1. Winding-up 570
2. Vorbereitung der Liquidation im Wege der Administration 571
IV. Vergleichende Würdigung 572
§ 14 Die Rechtsstellung der Beteiligten: Rechtsschutzfragen 572
A. Überblick 572
B. Rechtsschutz im deutschen Recht 573
I. Die Rechtsposition der betroffenen Bank 573
1. Aufsichtsrechtliche Maßnahmen vor dem Insolvenzantrag 573
2. Rechtsschutz bezüglich der Insolvenzantragstellung 574
II. Die Rechtsposition der Gläubiger 576
C. Rechtsschutz im englischen Recht 578
I. Die Rechtsposition der betroffenen Bank 578
1. Aufsichtsrechtliche Maßnahmen vor dem Insolvenzantrag 578
2. Eröffnung des Insolvenzverfahrens 581
II. Die Rechtsposition der Gläubiger 581
D. Vergleichende Würdigung 582
§ 15 Die Amtshaftung für fehlsame Bankenaufsicht im Gesamtgefüge der Haftungsverwirklichung 583
A. Einführung 583
I. Überblick 583
II. Der Untersuchungsbedarf im einzelnen 585
B. Gemeinschaftsrechtliche Vorgaben 587
I. Einführung 587
II. Haftung wegen Verletzung primären Gemeinschaftsrechts? 588
III. Haftung wegen Verletzung sekundären Gemeinschaftsrechts? 589
1. Allgemeine Grundlagen im Überblick 589
a) Unmittelbare Rechtswirkung von und Gewährung subjektiver Rechte durch Richtlinien nach der Rechtsprechung des EuGH 590
b) Die Bedeutung für die vorliegende Fallkonstellation 593
aa) Die Position des Bundesgerichtshofs 594
bb) Die Position der englischen Judikatur im "Three Rivers"-rFall 594
cc) Stellungnahme 596
c) Zwischenzusammenfassung 600
2. Die einzelnen Richtlinien 601
a) Überblick 601
b) Die Einlagensicherungsrichtlinie 601
aa) Überblick 601
bb) Die Haftung für die Nichtumsetzung der Richtlinie –rHaftung in Höhe des garantierten Mindestschutzes 602
cc)rWeitergehende Haftung mit Blick auf die Pflichtmitgliedschaft in einer Sicherungseinrichtung? 605
(a)rÜberblick 605
(b)rEinlegerschützende Pflichten zum Einschreiten gegen ungesicherte Institute? 606
(1) Das Verfahren nach Art. 3 II–Vr der Richtlinie als Anknüpfungspunkt 606
(2) Bewertung 607
(c) Zum Haftungsumfang 608
c) Die Erste Bankrechtskoordinierungsrichtlinie als Grundlage für Haftungsansprüche? 610
aa) Überblick 610
bb) Die einschlägigen Bestimmungen der Richtlinie 611
cc) Bewertung 613
d) Die Rechtslage nach der Zweiten Bankrechtskoordinierungsrichtlinie und den damit zusammenhängenden Rechtsakten 615
aa) Die einschlägigen Bestimmungen in den Richtlinien 615
(a) Die Zweite Bankrechtskoordinierungsrichtlinie 615
(b) Die Eigenmittelrichtlinie 616
(c) Die BCCI-Folgerichtlinie und weitere Rechtsakte 617
bb) Bewertung 617
(a) Der geschützte Personenkreis 618
(b)rFehlende Konkretisierung der Vorgaben an das aufsichtsrechtliche Vorgehen im Einzelfall 619
(c) Die Einlagensicherungsrichtlinie als abschließende Regelung? 621
cc) Zwischenzusammenfassung 622
C. Die Amtshaftung nach nationalem Recht 623
I. Deutschland 623
1. Überblick 623
2. Die Rechtsgrundlagen für Amtshaftungsansprüche (Art. 34 GG, § 839 BGB) 624
3. Die Entwicklung in der Rechtsprechung 625
a) Urteile bis 1979 625
b) Die Fälle "Wetterstein" und "Herstatt"rund Nachfolgeentscheidungen 625
aa) BGHZ 74, 144 ("Wetterstein") 626
bb) BGHZ 75, 120 ("Herstatt") 628
cc) Weitere höchstrichterliche Konkretisierung: BGHZ 90, 310 630
4. Die Reaktion des Gesetzgebers 631
5. Der Streit um die Wirksamkeit des Haftungsausschlusses 632
6. Stellungnahme 633
a) Der Inhalt möglicher Verhaltenspflichten 633
b) Entgegenstehende Rechtspositionen als Abwägungskriterium 636
aa) Das öffentliche Interesse am Schutz der Stabilität des Finanzsystems 637
bb) Die Interessen der betroffenen Institute 638
cc) Die Bedeutung für die Drittschutzdiskussion 638
c) Die Begründung für die Annahme drittschützender Amtspflichten 639
aa)Der Haftungsausschluß vor dem Hintergrund der Gesetzgebungsgeschichte 639
bb) Die verfassungsrechtliche Dimension 640
(a) Das Sozialstaatsprinzip 640
(b) Grundrechtliche Schutzpflichten 640
(c) Verstoß gegen den Gleichheitssatz? 646
(d) Weitere möglicherweise entgegenstehende Verfassungsprinzipien 648
7. Zwischenzusammenfassung und -bewertung 651
II. England 651
1. Überblick 651
2. Materiellrechtliche Grundlagen der Amtshaftung im Überblick 652
a) Allgemeine Grundlagen 652
b) Fahrlässigkeitshaftung und der Umfang des Haftungsausschlusses 653
aa) Allgemeine Regeln 653
bb) Beispielsfälle 656
3. Die Bedeutung der Rechtsprechung im "Three Rivers"-rFall insbesondere 660
a) Der allgemeine Kontext der Entscheidung 660
b) Der Tatbestand der "Misfeasance in public office"rim einzelnen 661
4. Zusammenfassung 663
D. Vergleichende Würdigung 663
I. Bestandsaufnahme 663
II. Bewertung 665
1. Das Problem der Vergleichbarkeit und Konsequenzen 665
2. Die Funktion der Amtshaftung im einzelnen 668
3. Folgerungen 671
3. Teil: Sonderprobleme 674
§ 16 Die grenzüberschreitende Bankeninsolvenz 674
A. Überblick 674
B. Problembeschreibung 677
I. Die grenzüberschreitende Unternehmensinsolvenz im allgemeinen 677
II. Spezifische Probleme der Bankeninsolvenz 680
1. Anwendungsbereich 680
2. Auslösung des Verfahrens 682
C. Der gemeinschaftsrechtliche Lösungsansatz 683
I. Einführung 683
II. Das gemeinschaftsrechtliche Internationale Bankeninsolvenzrecht 683
1. Sachlicher Anwendungsbereich der Bankeninsolvenzrichtlinie 683
2. Modifizierte Universalität als Grundprinzip 685
3. Zwingende Aufhebung der aufsichtsrechtlichen Erlaubnis zum Geschäftsbetrieb 686
4. Sonderanknüpfungen für einzelne Rechtsverhältnisse 687
a) Art. 20: Wirkungen auf bestimmte Verträge und Rechte 687
b) Art. 21: Dingliche Rechte Dritter 688
c) Weitere Sonderanknüpfungen 691
d) Regelungen hinsichtlich einzelner banktypischer Geschäfte 691
5. Grenzüberschreitende Verfahrenskoordination 692
6. Verfahren über Kreditinstitute mit Sitz außerhalb der EG 692
7. Gemeinschaftsrechtliche Regeln für die Einlagensicherung bei grenzüberschreitenden Bankeninsolvenzen 693
III. Bewertung 693
1. Einführung 693
2. Notwendigkeit eines speziellen Rechtsrahmens für Bankeninsolvenzen 694
3. Die "technische"rAusgestaltung der Rechtsakte 695
4. Die Berechtigung des Universalitätsprinzips insgesamt 697
a) Universalität als Korrelat zum Grundsatz der Herkunftslandkontrolle? 698
b) Der Grundsatz der Gläubigergleichbehandlung 700
c) Praktikabilitätserwägungen 703
d) Systemschutz und die Rolle der Aufsicht 704
aa) Verhältnis von Sanierungsmaßnahmen und Liquidationsverfahren 704
bb) Wirkungserstreckung für Sicherungsmaßnahmen 706
cc)rDie Rolle der Aufsicht insbesondere hinsichtlich der Auslösung des Verfahrens 708
dd) Begrenzte Sonderanknüpfungen im Interesse der Systemstabilität 709
5. Harmonisierung der Krisenbewältigungsmechanismen als Alternative? 710
IV. Zusammenfassung 711
D. Die Umsetzung der Bankeninsolvenzrichtlinie in England und Deutschland 712
I. Deutschland 712
1. Überblick 712
2. Wirkungserstreckung für aufsichtsrechtliche Maßnahmen in der Krise 713
a) Überblick 713
b) Sanierungsmaßnahmen 713
c) Liquidationsverfahren 714
II. England 715
§ 17 Großinsolvenzen und sektorweite Krisen 717
A. Problembeschreibung 718
I. Überblick 718
II. Eingrenzung und Konkretisierung des Untersuchungsgegenstandes 719
B. Fallgruppen und Lösungsansätze 721
I. Die Auswirkungen der Großinsolvenz –rÜbertragungsmechanismen und weitere Erwägungen 722
II. Handlungsmöglichkeiten zur Eingrenzung der Insolvenzfolgen 724
1. Liquiditätsunterstützung durch die Zentralbank als Lender of Last Resort 724
2. Förmliche Eingriffe in Liquiditätskrisen, insbesondere §§ 47, 48 KWG 726
III. Institutsbezogene Interventionen 728
1. Die Legitimation institutsbezogener Stützungsmaßnahmen 728
2. Arten institutsbezogener Unterstützungsmaßnahmen 731
a) Staatliche Sanierungsbeihilfen und Alternativen 731
b) Privat finanzierte informelle Stützungsaktionen 732
c) Koordinierte und subventionierte Übernahme durch eine andere Bank 733
d) "Überbrückungsbanken"r 734
3. Zusammenfassung und Bewertung 735
C. Der institutionelle Rahmen für die Bewältigung von Großinsolvenzen 737
§ 18 Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse 740
A. Vorbemerkung 740
B. Die wesentlichen Ergebnisse in Thesen 742
Literaturverzeichnis 750
A. Allgemeine Literatur 750
B. Offizielle Verlautbarungen, Dokumente und Materialien 780
Sachwortverzeichnis 784