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Berberich, B. (2004). Das Internet-Glücksspiel. Ein Beitrag zur systematischen Fortentwicklung des deutschen Glücksspielrechts. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-51495-3
Berberich, Bernd. Das Internet-Glücksspiel: Ein Beitrag zur systematischen Fortentwicklung des deutschen Glücksspielrechts. Duncker & Humblot, 2004. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-51495-3
Berberich, B, (2004): Das Internet-Glücksspiel: Ein Beitrag zur systematischen Fortentwicklung des deutschen Glücksspielrechts, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-51495-3

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Das Internet-Glücksspiel

Ein Beitrag zur systematischen Fortentwicklung des deutschen Glücksspielrechts

Berberich, Bernd

Schriften zum Öffentlichen Recht, Vol. 977

(2004)

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Abstract

Ziel der Arbeit ist es, am Beispiel des Internet-Glücksspiels einen Beitrag zur systematischen Fortentwicklung des Deutschen Glücksspielrechts zu leisten.

Das Deutsche Glücksspielrecht ist eine komplizierte, historisch gewachsene Querschnittsmaterie, die in weiten Bereichen durch landesrechtliche Regelungen geprägt ist. Aufgrund der sozialschädlichen Wirkungen, die dem Glücksspiel zugeschrieben werden, handelt es sich um eine stark reglementierte Rechtsmaterie. Für viele Glücksspielarten bestehen daher staatliche Veranstaltungsmonopole, deren Verfassungsmäßigkeit jedoch angesichts der Berufsfreiheit privater Anbieter zunehmend angezweifelt wird. Diese Problematik erhält durch die Möglichkeit, Glücksspiele mittels Internet ohne großen Aufwand über Ländergrenzen hinweg anzubieten, eine neue Dimension. Hierbei taucht insbesondere die Frage nach der anwendbaren Rechtsordnung auf. Vor diesem Hintergrund wird unter anderem untersucht, wie die Reichweite der Wirkung einer nationalen Erlaubnis im Verhältnis zu anderen Staaten festzulegen ist und ob hierbei Besonderheiten für die Veranstaltung von Glücksspielen via Internet gelten. Aus strafrechtlicher Sicht wird der Frage nachgegangen, wann bei einer Veranstaltung von Glücksspielen im Internet eine Strafbarkeit gemäß den deutschen Vorschriften in Betracht kommt. Auf die in der Praxis wichtige Frage der Wettbewerbswidrigkeit von Internet-Glücksspielen wird ebenso eingegangen wie auf den Sonderfall der gewerblichen Spielvermittlung über das Internet.

Angesichts eines staatlichen Veranstalterverhaltens, welches vor allem von fiskalischen Interessen geprägt ist, geht der Verfasser davon aus, dass im Glücksspielrecht mittelfristig ein Paradigmenwechsel "weg vom Ordnungsrecht, hin zum Wirtschaftsrecht" vollzogen wird. Es wird unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs die Prognose gewagt, dass das Zeitalter eines europäischen Glücksspielbinnenmarktes anbrechen wird.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 7
Inhaltsübersicht 9
Inhaltsverzeichnis 11
Abkürzungsverzeichnis 19
§ 1 Einleitung 23
A. Problemstellung 23
B. Gang der Arbeit 25
1. Teil: Rechtstatsächliche Bestandsaufnahme 26
§ 2 Das Internet-Roulette der Spielbank Hamburg 27
A. Teilnahmeberechtigung 27
B. Registrierung und Spielteilnahme 28
C. Vereinbartes anwendbares Recht und Gerichtsstand 29
§ 3 Das Internet-Roulette des Casino-Club 29
A. Teilnahmeberechtigung 29
B. Registrierung und Spielteilnahme 29
C. Vereinbartes anwendbares Recht und Gerichtsstand 30
2. Teil: Grundlagen für die rechtliche Beurteilung von Internet-Glücksspielen 31
§ 4 Das deutsche Glücksspielrecht 31
A. Der Glücksspielbegriff als Zuordnungshilfe 31
I. Terminologische Einordnung 32
II. Abgrenzungsprobleme 33
1. Geschicklichkeits- oder Glücksspiel im gewerblichen Spielrecht? 33
a) Maßgeblicher Personenkreis 35
b) Maßstab für die Quantifizierung der verschiedenen Elemente 35
2. Die Oddset-Sportwette, ein Glücks- oder Geschicklichkeitsspiel? 37
a) Ansicht des Amtsgerichts Karlsruhe-Durlach 37
b) Ansatz der ganz überwiegenden Rechtsprechung 38
c) Stellungnahme 39
3. Das Telefongewinnspiel als Glücksspiel? 40
a) Das Leisten eines Einsatzes 42
b) Die Grenze der Unbeträchtlichkeit 43
c) Alternative Teilnahmemöglichkeiten 44
d) Zusammenfassung 45
4. Glücksspiel an der Börse? 45
III. Fazit 47
B. Überblick über die zum Glücksspielrecht zu zählenden Rechtsmaterien 47
I. Strafrechtliche Regelungen 48
1. §§ 284–287 StGB 48
2. §§ 5–7 RWG 49
3. § 144 Abs. 1 Nr. 1 Buchstabe d GewO in Verbindung mit § 148 Nr. 1 GewO? 50
4. Landesrechtliche Straf- und Ordnungswidrigkeitstatbestände 50
a) Inhaltlich verschiedener Regelungsgehalt 51
b) Inhaltlich identischer Regelungsgehalt 51
c) Ein die §§ 284–287 StGB inhaltlich ergänzender Regelungsgehalt 52
d) Die Zulässigkeit der bayrischen Sonderregelung 53
II. Zivilrechtliche Regelungen 53
III. Öffentlich-rechtliche Regelungen 54
1. Bundesrecht 54
a) Das Rennwett- und Lotteriegesetz (RWG) 54
b) Die §§ 33 c–i der Gewerbeordnung (GewO) 56
2. Landesrecht 57
a) Lotterierechtliche Regelungen 57
b) Spielbankenrechtliche Regelungen 59
c) Sportwettenrechtliche Regelungen 60
C. Das Glücksspielrecht zwischen staatlicher Reglementierung und privatwirtschaftlicher Betätigungsfreiheit 60
I. Die staatliche Reglementierung 61
1. Der Schutzzweck des strafrechtlichen Glücksspielverbots 61
2. Der Strafgrund der §§ 284, 287 StGB 63
3. Die Verwaltungsakzessorietät 64
4. Die Vorgaben des öffentlichen Glücksspielrechts im Sportwettenrecht 64
a) Gesetzlich normiertes Monopol des Staates 64
b) Genehmigungsvorbehalt für Private 65
c) Fehlen einer Regelung hinsichtlich der Veranstaltung durch Private 65
(1) Meinungsstand hinsichtlich der daraus resultierenden Rechtslage 66
(2) Stellungnahme 67
(3) Praktische Relevanz des Meinungsstreits 67
II. Verfassungsmäßigkeit staatlicher Monopole 68
1. Haltung der höchstrichterlichen Rechtsprechung 68
a) Der Spielbankenbeschluss des Bundesverfassungsgerichts 68
b) Das Sportwettenurteil des Bundesverwaltungsgerichts 70
2. Die Gegenauffassung in der Literatur 71
3. Stellungnahme 72
III. Privatisierungstendenzen in der Rechtsprechung 73
1. Das Sportwettenurteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 28.3.2001 73
a) Das staatliche Veranstalterverhalten 73
b) Ausstrahlung auf die Verfassungsmäßigkeit eines staatlichen Monopols 76
2. Entscheidungen zur Bundesumweltlotterie 76
a) Position der überwiegenden Rechtsprechung 77
(1) Hinreichendes öffentliches Bedürfnis 77
(2) Limitiertes Restermessen 78
b) Stellungnahme 78
3. Der Beschluss des Bundesgerichtshofs zu den gewerblich organisierten Lottospielgemeinschaften 79
a) Der Beschluss der Gesellschafter des Deutschen Toto- und Lottoblocks 80
b) Aufhebungsbeschluss des Bundeskartellamts und dessen Bestätigung durch den Bundesgerichtshof 81
c) Problem der Anwendbarkeit des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen 81
(1) Haltung des Bundesgerichtshofs 82
(2) Kritik in der Literatur 82
(3) Eigene Stellungnahme 82
d) Auswirkungen der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs 83
D. Das Glücksspielrecht als Querschnittsmaterie 83
I. Gründe für die Bezeichnung des Glücksspielrechts als Querschnittsmaterie 84
1. Dogmatische Querverbindungen und gegenseitige Beeinflussung 85
a) Das Problem der Einhaltung einer widerspruchsfreien Rechtsordnung 86
(1) Grenzüberschreitendes Glücksspiel aus strafrechtlicher Sicht 86
(2) Grenzüberschreitendes Glücksspiel aus zivilrechtlicher Sicht 86
b) Möglichkeit einer Stimmigkeitsprüfung innerhalb des Glücksspielbereichs 87
2. Die Unterscheidung nach verschiedenen Glücksspielarten 87
3. Zersplitterung des Glücksspielrechts aufgrund der föderalen Strukturen 89
II. Die Vision der Schaffung eines einheitlichen Glücksspielgesetzes 90
§ 5 Vorgaben des Europarechts für die grenzüberschreitende Veranstaltung von Glücksspielen 91
A. Das Nebeneinander der nationalen Märkte 91
B. Die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs 92
I. Das Schindler-Urteil 93
1. Diskriminierende oder nicht diskriminierende Rechtsvorschriften 94
2. Zwingende Gründe des Allgemeininteresses 94
3. Verhältnismäßigkeitsprüfung 95
II. Die Urteile Läärä und Zenatti 95
III. Das Gambelli-Urteil 96
1. Beschränkung der Niederlassungsfreiheit und der Dienstleistungsfreiheit 97
2. Rechtfertigung 98
a) Geeignetheit 98
b) Diskriminierungsverbot 98
c) Verhältnismäßigkeit 99
3. Zur Auslegung des Gambelli-Urteils 99
a) Ansätze in der Rechtsprechung 99
b) Eigene Position 100
C. Schlussbemerkung 101
3. Teil: Die Veranstaltung von Glücksspielen im Internet unter den Vorgaben des deutschen Glücksspielrechts 102
§ 6 Zuständigkeitskonflikte im Internet 102
A. Das Internet als „entgrenzter Raum“ 102
B. Die Frage nach der anwendbaren Rechtsordnung 104
C. Die Verbreitung der Auschwitzlüge im Internet 106
I. Der Ansatz der Rechtsprechung 106
II. Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs aus völkerrechtlicher Sicht 109
III. Stellungnahme 110
D. Die Veranstaltung von Glücksspielen im Internet 112
§ 7 Die rechtliche Beurteilung deutscher Internet-Glücksspielangebote 113
A. Aus öffentlich-rechtlicher Sicht 113
I. Die Reichweite der Erlaubniswirkung bei herkömmlichen Veranstaltungsmodalitäten 113
1. Der Veranstaltungsort 114
2. Der Wirkungskreis einer deutschen Erlaubnis innerhalb Deutschlands 115
a) Der Geltungsbereich einer Erlaubnis 115
(1) Behördlich erteilte Erlaubnis in Vollziehung von Bundesrecht 116
(2) Behördlich erteilte Erlaubnis in Vollziehung von Landesrecht 117
b) Der Anwendungsbereich einer Erlaubnis 117
c) Anerkennungspflicht der anderen Bundesländer 118
3. Modelle der Kooperation innerhalb Deutschlands 120
4. Der Wirkungskreis einer deutschen Erlaubnis im Verhältnis zum Ausland 122
a) Völkerrechtliche Grundsätze 122
b) Besonderheiten innerhalb der Europäischen Gemeinschaft? 124
5. Zusammenfassung 125
II. Untersuchung der Reichweite einer Erlaubnis bei einer Veranstaltung im Internet 125
1. Der Veranstaltungsort bei einer Veranstaltung von Glücksspielen im Internet 125
2. Wirkungserstreckung einer Erlaubnis aufgrund des Herkunftslandprinzips? 127
3. Umsetzung der begrenzten Reichweite hoheitlicher Gewalt bei der Veranstaltung von Glücksspielen im Internet 129
a) Anknüpfung an den Aufenthaltsort des Spielers? 129
b) Anknüpfung an die Staatsangehörigkeit des Spielers? 132
c) Anknüpfung an den allgemeinen Wohnsitz des Spielers? 133
(1) Die Möglichkeit der Spielteilnahme im Ausland 133
(2) Die fehlende Möglichkeit der Spielteilnahme im Inland 134
(3) Umsetzung in der Praxis 134
4. Zusammenfassung 135
III. Überprüfung des Internet-Roulette der Spielbank Hamburg 135
B. Aus strafrechtlicher Sicht 137
I. Verhältnis der §§ 3–7 StGB und § 9 StGB zur Schutzbereichsbestimmung 137
1. Vorabprüfung 137
2. Prüfung innerhalb des § 3 StGB 138
3. Prüfung nach Bejahung der Anwendbarkeit deutschen Strafrechts 138
4. Stellungnahme 138
II. Der Anwendungsbereich deutschen Strafrechts 139
III. Ausländischer Rechtsgüterschutz im deutschen Strafrecht 139
1. Ausdrückliche Schutzausdehnung 140
2. Schutzausdehnung aufgrund von Schutzzweckerwägungen 141
a) Individualrechtsgüter 141
b) Kollektivrechtsgüter 141
(1) Gleichstufigkeit mit Individualrechtsgütern 141
(2) Gleichzeitiger Schutz deutscher Kollektivrechtsgüter 142
3. Zusammenfassung 143
4. Ausländischer Rechtsgüterschutz im Rahmen der §§ 284, 287 StGB? 143
IV. Berücksichtigung ausländischen Tatortrechts 144
1. Die tatbestandsbezogene Inzidentfragenproblematik 145
a) Der Ansatz von Cornils 145
b) Die Ansätze von Liebert und Nowakowski 146
c) Stellungnahme 146
2. Auslegung des Tatbestandsmerkmals „ohne behördliche Erlaubnis“ 147
V. Überprüfung des Internet-Roulette der Spielbank Hamburg 148
C. Aus zivilrechtlicher Sicht 149
I. Internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte 149
1. Prüfung nach der EuGVO 150
a) Der Anwendungsbereich 150
b) Die Entscheidungszuständigkeit 151
(1) Die Grundregel Art. 2 Abs. 1 EuGVO 151
(2) Die Sondervorschriften Art. 15–17 EuGVO 151
2. Prüfung nach den §§ 12 ff. ZPO 153
II. Anwendbares Recht nach dem deutschen internationalen Privatrecht 154
1. Anwendbare Rechtsordnung gemäß den Art. 27, 28 EGBGB 155
2. Sonderanknüpfung bei Verbraucherverträgen gemäß Art. 29 EGBGB 155
a) Der Anwendungsbereich des Art. 29 EGBGB 155
b) Die Rechtfolgen des Art. 29 EGBGB 156
III. Die selbstständige Anknüpfung von Vorfragen 157
IV. Zusammenfassung 158
V. Überprüfung des Internet-Roulette der Spielbank Hamburg 159
§ 8 Die rechtliche Beurteilung ausländischer Internet-Glücksspielangebote 159
A. Aus öffentlich-rechtlicher Sicht 159
I. Der Wirkungskreis einer ausländischen Erlaubnis in Deutschland 160
1. Haltung der Rechtsprechung 160
2. Der Geltungsbereich einer ausländischen Erlaubnis 160
3. Der Anwendungsbereich einer ausländischen Erlaubnis 161
a) Tätigkeitsort des Anbieters 161
b) Allgemeiner Wohnsitz des Spielers 161
4. Die Anerkennungspflicht einer ausländischen Erlaubnis 162
5. Besonderheiten innerhalb der Europäischen Gemeinschaft? 162
6. Zusammenfassung 163
II. Überprüfung des Internet-Roulette des Casino-Club 163
B. Aus strafrechtlicher Sicht 163
I. Der Handlungsort gemäß § 9 Abs. 1 Alt. 1 StGB 164
II. Der Erfolgsort gemäß § 9 Abs. 1 Alt. 3 StGB 165
1. Positionen in der Literatur 166
2. Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur Auschwitzlüge 168
3. Eigene Auffassung 168
III. Ausblick 169
IV. Überprüfung des Internet-Roulette des Casino-Club 171
C. Aus zivilrechtlicher Sicht 171
I. Internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte 171
1. Prüfung nach der EuGVO 171
2. Prüfung nach den §§ 12 ff. ZPO 172
a) Allgemeine Gerichtsstandsregelungen 172
b) Besondere Gerichtsstandsregelungen 172
(1) § 23 S. 1 Alt. 1 ZPO 173
(2) § 29 Abs. 1 ZPO 173
II. Anwendbares Recht nach dem deutschen internationalen Privatrecht 174
1. Anwendbare Rechtsordnung gemäß den Art. 27, 28 EGBGB 175
2. Sonderanknüpfung von Verbraucherverträgen gemäß Art. 29 EGBGB 175
III. Zusammenfassung 176
IV. Überprüfung des Internet-Roulette des Casino-Club 176
V. Sonderfall: Unzulässiges Internet-Glücksspiel im Lichte des Wettbewerbsrechts 176
1. Sittenwidriges Verhalten im Sinne des § 1 UWG 177
2. Wettbewerbsrechtliche Gehilfenhaftung 178
3. Privilegierung nach dem Rechtsgedanken des § 5 Abs. 4 TDG 179
a) Das Urteil des Oberlandesgerichts Hamburg vom 4.11.1999 179
b) Stellungnahme 180
4. Zusammenfassung 181
§ 9 Die gewerbliche Spielvermittlung im Internet 181
A. Vergleichbarkeit des Gefahrenpotentials 182
B. Unzulässiges „Spiel im Spiel“? 183
I. Die Rechtsprechung 183
II. Positionen in der Literatur 183
III. Stellungnahme 184
C. Aushöhlung des Territorialitätsprinzips durch Spielvermittlung 185
I. Missachtung des Territorialitätsprinzips 185
II. Strafrechtliche Relevanz 186
D. Legitimationsverlust staatlicher Monopole durch Spielvermittlung 187
4. Teil: Zusammenfassung und Ausblick in Leitsätzen 188
§ 10 Zusammenfassung der für die Fortentwicklung des Glücksspielrechts wesentlichen Untersuchungsergebnisse 188
§ 11 Entwicklungsprognose hinsichtlich des Glücksspielrechts 190
§ 12 Vorschläge für eine Neuordnung des Glücksspielrechts 191
Literaturverzeichnis 194
Sachwortverzeichnis 210