Das Internet-Glücksspiel

Bernd Berberich

doi:10.3790/978-3-428-51495-3

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Berberich, B. (2004). Das Internet-Glücksspiel. Ein Beitrag zur systematischen Fortentwicklung des deutschen Glücksspielrechts. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-51495-3

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Das Internet-Glücksspiel

Ein Beitrag zur systematischen Fortentwicklung des deutschen Glücksspielrechts

Berberich, Bernd

Schriften zum Öffentlichen Recht, Vol. 977

(2004)

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Publisher Name: Duncker & Humblot
ISBN: 978-3-428-51495-3
978-3-428-11495-5 (print edition)
DOI: https://doi.org/10.3790/978-3-428-51495-3
Edition: 1
Language: German
Pages: 212
Collections: NBE RECHT
NBE D&H
Subjects: Administrative jurisdiction & public administration

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Institution: € 120.00 (incl. local VAT if applicable)
Individual: € 79.90 (incl. local VAT if applicable)

Abstract

Ziel der Arbeit ist es, am Beispiel des Internet-Glücksspiels einen Beitrag zur systematischen Fortentwicklung des Deutschen Glücksspielrechts zu leisten.

Das Deutsche Glücksspielrecht ist eine komplizierte, historisch gewachsene Querschnittsmaterie, die in weiten Bereichen durch landesrechtliche Regelungen geprägt ist. Aufgrund der sozialschädlichen Wirkungen, die dem Glücksspiel zugeschrieben werden, handelt es sich um eine stark reglementierte Rechtsmaterie. Für viele Glücksspielarten bestehen daher staatliche Veranstaltungsmonopole, deren Verfassungsmäßigkeit jedoch angesichts der Berufsfreiheit privater Anbieter zunehmend angezweifelt wird. Diese Problematik erhält durch die Möglichkeit, Glücksspiele mittels Internet ohne großen Aufwand über Ländergrenzen hinweg anzubieten, eine neue Dimension. Hierbei taucht insbesondere die Frage nach der anwendbaren Rechtsordnung auf. Vor diesem Hintergrund wird unter anderem untersucht, wie die Reichweite der Wirkung einer nationalen Erlaubnis im Verhältnis zu anderen Staaten festzulegen ist und ob hierbei Besonderheiten für die Veranstaltung von Glücksspielen via Internet gelten. Aus strafrechtlicher Sicht wird der Frage nachgegangen, wann bei einer Veranstaltung von Glücksspielen im Internet eine Strafbarkeit gemäß den deutschen Vorschriften in Betracht kommt. Auf die in der Praxis wichtige Frage der Wettbewerbswidrigkeit von Internet-Glücksspielen wird ebenso eingegangen wie auf den Sonderfall der gewerblichen Spielvermittlung über das Internet.

Angesichts eines staatlichen Veranstalterverhaltens, welches vor allem von fiskalischen Interessen geprägt ist, geht der Verfasser davon aus, dass im Glücksspielrecht mittelfristig ein Paradigmenwechsel "weg vom Ordnungsrecht, hin zum Wirtschaftsrecht" vollzogen wird. Es wird unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs die Prognose gewagt, dass das Zeitalter eines europäischen Glücksspielbinnenmarktes anbrechen wird.

Section Title	Page	Action	Price
Vorwort	7
Inhaltsübersicht	9
Inhaltsverzeichnis	11
Abkürzungsverzeichnis	19
§ 1 Einleitung	23
A. Problemstellung	23
B. Gang der Arbeit	25
1. Teil: Rechtstatsächliche Bestandsaufnahme	26
§ 2 Das Internet-Roulette der Spielbank Hamburg	27
A. Teilnahmeberechtigung	27
B. Registrierung und Spielteilnahme	28
C. Vereinbartes anwendbares Recht und Gerichtsstand	29
§ 3 Das Internet-Roulette des Casino-Club	29
A. Teilnahmeberechtigung	29
B. Registrierung und Spielteilnahme	29
C. Vereinbartes anwendbares Recht und Gerichtsstand	30
2. Teil: Grundlagen für die rechtliche Beurteilung von Internet-Glücksspielen	31
§ 4 Das deutsche Glücksspielrecht	31
A. Der Glücksspielbegriff als Zuordnungshilfe	31
I. Terminologische Einordnung	32
II. Abgrenzungsprobleme	33
1. Geschicklichkeits- oder Glücksspiel im gewerblichen Spielrecht?	33
a) Maßgeblicher Personenkreis	35
b) Maßstab für die Quantifizierung der verschiedenen Elemente	35
2. Die Oddset-Sportwette, ein Glücks- oder Geschicklichkeitsspiel?	37
a) Ansicht des Amtsgerichts Karlsruhe-Durlach	37
b) Ansatz der ganz überwiegenden Rechtsprechung	38
c) Stellungnahme	39
3. Das Telefongewinnspiel als Glücksspiel?	40
a) Das Leisten eines Einsatzes	42
b) Die Grenze der Unbeträchtlichkeit	43
c) Alternative Teilnahmemöglichkeiten	44
d) Zusammenfassung	45
4. Glücksspiel an der Börse?	45
III. Fazit	47
B. Überblick über die zum Glücksspielrecht zu zählenden Rechtsmaterien	47
I. Strafrechtliche Regelungen	48
1. §§ 284–287 StGB	48
2. §§ 5–7 RWG	49
3. § 144 Abs. 1 Nr. 1 Buchstabe d GewO in Verbindung mit § 148 Nr. 1 GewO?	50
4. Landesrechtliche Straf- und Ordnungswidrigkeitstatbestände	50
a) Inhaltlich verschiedener Regelungsgehalt	51
b) Inhaltlich identischer Regelungsgehalt	51
c) Ein die §§ 284–287 StGB inhaltlich ergänzender Regelungsgehalt	52
d) Die Zulässigkeit der bayrischen Sonderregelung	53
II. Zivilrechtliche Regelungen	53
III. Öffentlich-rechtliche Regelungen	54
1. Bundesrecht	54
a) Das Rennwett- und Lotteriegesetz (RWG)	54
b) Die §§ 33 c–i der Gewerbeordnung (GewO)	56
2. Landesrecht	57
a) Lotterierechtliche Regelungen	57
b) Spielbankenrechtliche Regelungen	59
c) Sportwettenrechtliche Regelungen	60
C. Das Glücksspielrecht zwischen staatlicher Reglementierung und privatwirtschaftlicher Betätigungsfreiheit	60
I. Die staatliche Reglementierung	61
1. Der Schutzzweck des strafrechtlichen Glücksspielverbots	61
2. Der Strafgrund der §§ 284, 287 StGB	63
3. Die Verwaltungsakzessorietät	64
4. Die Vorgaben des öffentlichen Glücksspielrechts im Sportwettenrecht	64
a) Gesetzlich normiertes Monopol des Staates	64
b) Genehmigungsvorbehalt für Private	65
c) Fehlen einer Regelung hinsichtlich der Veranstaltung durch Private	65
(1) Meinungsstand hinsichtlich der daraus resultierenden Rechtslage	66
(2) Stellungnahme	67
(3) Praktische Relevanz des Meinungsstreits	67
II. Verfassungsmäßigkeit staatlicher Monopole	68
1. Haltung der höchstrichterlichen Rechtsprechung	68
a) Der Spielbankenbeschluss des Bundesverfassungsgerichts	68
b) Das Sportwettenurteil des Bundesverwaltungsgerichts	70
2. Die Gegenauffassung in der Literatur	71
3. Stellungnahme	72
III. Privatisierungstendenzen in der Rechtsprechung	73
1. Das Sportwettenurteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 28.3.2001	73
a) Das staatliche Veranstalterverhalten	73
b) Ausstrahlung auf die Verfassungsmäßigkeit eines staatlichen Monopols	76
2. Entscheidungen zur Bundesumweltlotterie	76
a) Position der überwiegenden Rechtsprechung	77
(1) Hinreichendes öffentliches Bedürfnis	77
(2) Limitiertes Restermessen	78
b) Stellungnahme	78
3. Der Beschluss des Bundesgerichtshofs zu den gewerblich organisierten Lottospielgemeinschaften	79
a) Der Beschluss der Gesellschafter des Deutschen Toto- und Lottoblocks	80
b) Aufhebungsbeschluss des Bundeskartellamts und dessen Bestätigung durch den Bundesgerichtshof	81
c) Problem der Anwendbarkeit des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen	81
(1) Haltung des Bundesgerichtshofs	82
(2) Kritik in der Literatur	82
(3) Eigene Stellungnahme	82
d) Auswirkungen der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs	83
D. Das Glücksspielrecht als Querschnittsmaterie	83
I. Gründe für die Bezeichnung des Glücksspielrechts als Querschnittsmaterie	84
1. Dogmatische Querverbindungen und gegenseitige Beeinflussung	85
a) Das Problem der Einhaltung einer widerspruchsfreien Rechtsordnung	86
(1) Grenzüberschreitendes Glücksspiel aus strafrechtlicher Sicht	86
(2) Grenzüberschreitendes Glücksspiel aus zivilrechtlicher Sicht	86
b) Möglichkeit einer Stimmigkeitsprüfung innerhalb des Glücksspielbereichs	87
2. Die Unterscheidung nach verschiedenen Glücksspielarten	87
3. Zersplitterung des Glücksspielrechts aufgrund der föderalen Strukturen	89
II. Die Vision der Schaffung eines einheitlichen Glücksspielgesetzes	90
§ 5 Vorgaben des Europarechts für die grenzüberschreitende Veranstaltung von Glücksspielen	91
A. Das Nebeneinander der nationalen Märkte	91
B. Die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs	92
I. Das Schindler-Urteil	93
1. Diskriminierende oder nicht diskriminierende Rechtsvorschriften	94
2. Zwingende Gründe des Allgemeininteresses	94
3. Verhältnismäßigkeitsprüfung	95
II. Die Urteile Läärä und Zenatti	95
III. Das Gambelli-Urteil	96
1. Beschränkung der Niederlassungsfreiheit und der Dienstleistungsfreiheit	97
2. Rechtfertigung	98
a) Geeignetheit	98
b) Diskriminierungsverbot	98
c) Verhältnismäßigkeit	99
3. Zur Auslegung des Gambelli-Urteils	99
a) Ansätze in der Rechtsprechung	99
b) Eigene Position	100
C. Schlussbemerkung	101
3. Teil: Die Veranstaltung von Glücksspielen im Internet unter den Vorgaben des deutschen Glücksspielrechts	102
§ 6 Zuständigkeitskonflikte im Internet	102
A. Das Internet als „entgrenzter Raum“	102
B. Die Frage nach der anwendbaren Rechtsordnung	104
C. Die Verbreitung der Auschwitzlüge im Internet	106
I. Der Ansatz der Rechtsprechung	106
II. Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs aus völkerrechtlicher Sicht	109
III. Stellungnahme	110
D. Die Veranstaltung von Glücksspielen im Internet	112
§ 7 Die rechtliche Beurteilung deutscher Internet-Glücksspielangebote	113
A. Aus öffentlich-rechtlicher Sicht	113
I. Die Reichweite der Erlaubniswirkung bei herkömmlichen Veranstaltungsmodalitäten	113
1. Der Veranstaltungsort	114
2. Der Wirkungskreis einer deutschen Erlaubnis innerhalb Deutschlands	115
a) Der Geltungsbereich einer Erlaubnis	115
(1) Behördlich erteilte Erlaubnis in Vollziehung von Bundesrecht	116
(2) Behördlich erteilte Erlaubnis in Vollziehung von Landesrecht	117
b) Der Anwendungsbereich einer Erlaubnis	117
c) Anerkennungspflicht der anderen Bundesländer	118
3. Modelle der Kooperation innerhalb Deutschlands	120
4. Der Wirkungskreis einer deutschen Erlaubnis im Verhältnis zum Ausland	122
a) Völkerrechtliche Grundsätze	122
b) Besonderheiten innerhalb der Europäischen Gemeinschaft?	124
5. Zusammenfassung	125
II. Untersuchung der Reichweite einer Erlaubnis bei einer Veranstaltung im Internet	125
1. Der Veranstaltungsort bei einer Veranstaltung von Glücksspielen im Internet	125
2. Wirkungserstreckung einer Erlaubnis aufgrund des Herkunftslandprinzips?	127
3. Umsetzung der begrenzten Reichweite hoheitlicher Gewalt bei der Veranstaltung von Glücksspielen im Internet	129
a) Anknüpfung an den Aufenthaltsort des Spielers?	129
b) Anknüpfung an die Staatsangehörigkeit des Spielers?	132
c) Anknüpfung an den allgemeinen Wohnsitz des Spielers?	133
(1) Die Möglichkeit der Spielteilnahme im Ausland	133
(2) Die fehlende Möglichkeit der Spielteilnahme im Inland	134
(3) Umsetzung in der Praxis	134
4. Zusammenfassung	135
III. Überprüfung des Internet-Roulette der Spielbank Hamburg	135
B. Aus strafrechtlicher Sicht	137
I. Verhältnis der §§ 3–7 StGB und § 9 StGB zur Schutzbereichsbestimmung	137
1. Vorabprüfung	137
2. Prüfung innerhalb des § 3 StGB	138
3. Prüfung nach Bejahung der Anwendbarkeit deutschen Strafrechts	138
4. Stellungnahme	138
II. Der Anwendungsbereich deutschen Strafrechts	139
III. Ausländischer Rechtsgüterschutz im deutschen Strafrecht	139
1. Ausdrückliche Schutzausdehnung	140
2. Schutzausdehnung aufgrund von Schutzzweckerwägungen	141
a) Individualrechtsgüter	141
b) Kollektivrechtsgüter	141
(1) Gleichstufigkeit mit Individualrechtsgütern	141
(2) Gleichzeitiger Schutz deutscher Kollektivrechtsgüter	142
3. Zusammenfassung	143
4. Ausländischer Rechtsgüterschutz im Rahmen der §§ 284, 287 StGB?	143
IV. Berücksichtigung ausländischen Tatortrechts	144
1. Die tatbestandsbezogene Inzidentfragenproblematik	145
a) Der Ansatz von Cornils	145
b) Die Ansätze von Liebert und Nowakowski	146
c) Stellungnahme	146
2. Auslegung des Tatbestandsmerkmals „ohne behördliche Erlaubnis“	147
V. Überprüfung des Internet-Roulette der Spielbank Hamburg	148
C. Aus zivilrechtlicher Sicht	149
I. Internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte	149
1. Prüfung nach der EuGVO	150
a) Der Anwendungsbereich	150
b) Die Entscheidungszuständigkeit	151
(1) Die Grundregel Art. 2 Abs. 1 EuGVO	151
(2) Die Sondervorschriften Art. 15–17 EuGVO	151
2. Prüfung nach den §§ 12 ff. ZPO	153
II. Anwendbares Recht nach dem deutschen internationalen Privatrecht	154
1. Anwendbare Rechtsordnung gemäß den Art. 27, 28 EGBGB	155
2. Sonderanknüpfung bei Verbraucherverträgen gemäß Art. 29 EGBGB	155
a) Der Anwendungsbereich des Art. 29 EGBGB	155
b) Die Rechtfolgen des Art. 29 EGBGB	156
III. Die selbstständige Anknüpfung von Vorfragen	157
IV. Zusammenfassung	158
V. Überprüfung des Internet-Roulette der Spielbank Hamburg	159
§ 8 Die rechtliche Beurteilung ausländischer Internet-Glücksspielangebote	159
A. Aus öffentlich-rechtlicher Sicht	159
I. Der Wirkungskreis einer ausländischen Erlaubnis in Deutschland	160
1. Haltung der Rechtsprechung	160
2. Der Geltungsbereich einer ausländischen Erlaubnis	160
3. Der Anwendungsbereich einer ausländischen Erlaubnis	161
a) Tätigkeitsort des Anbieters	161
b) Allgemeiner Wohnsitz des Spielers	161
4. Die Anerkennungspflicht einer ausländischen Erlaubnis	162
5. Besonderheiten innerhalb der Europäischen Gemeinschaft?	162
6. Zusammenfassung	163
II. Überprüfung des Internet-Roulette des Casino-Club	163
B. Aus strafrechtlicher Sicht	163
I. Der Handlungsort gemäß § 9 Abs. 1 Alt. 1 StGB	164
II. Der Erfolgsort gemäß § 9 Abs. 1 Alt. 3 StGB	165
1. Positionen in der Literatur	166
2. Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur Auschwitzlüge	168
3. Eigene Auffassung	168
III. Ausblick	169
IV. Überprüfung des Internet-Roulette des Casino-Club	171
C. Aus zivilrechtlicher Sicht	171
I. Internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte	171
1. Prüfung nach der EuGVO	171
2. Prüfung nach den §§ 12 ff. ZPO	172
a) Allgemeine Gerichtsstandsregelungen	172
b) Besondere Gerichtsstandsregelungen	172
(1) § 23 S. 1 Alt. 1 ZPO	173
(2) § 29 Abs. 1 ZPO	173
II. Anwendbares Recht nach dem deutschen internationalen Privatrecht	174
1. Anwendbare Rechtsordnung gemäß den Art. 27, 28 EGBGB	175
2. Sonderanknüpfung von Verbraucherverträgen gemäß Art. 29 EGBGB	175
III. Zusammenfassung	176
IV. Überprüfung des Internet-Roulette des Casino-Club	176
V. Sonderfall: Unzulässiges Internet-Glücksspiel im Lichte des Wettbewerbsrechts	176
1. Sittenwidriges Verhalten im Sinne des § 1 UWG	177
2. Wettbewerbsrechtliche Gehilfenhaftung	178
3. Privilegierung nach dem Rechtsgedanken des § 5 Abs. 4 TDG	179
a) Das Urteil des Oberlandesgerichts Hamburg vom 4.11.1999	179
b) Stellungnahme	180
4. Zusammenfassung	181
§ 9 Die gewerbliche Spielvermittlung im Internet	181
A. Vergleichbarkeit des Gefahrenpotentials	182
B. Unzulässiges „Spiel im Spiel“?	183
I. Die Rechtsprechung	183
II. Positionen in der Literatur	183
III. Stellungnahme	184
C. Aushöhlung des Territorialitätsprinzips durch Spielvermittlung	185
I. Missachtung des Territorialitätsprinzips	185
II. Strafrechtliche Relevanz	186
D. Legitimationsverlust staatlicher Monopole durch Spielvermittlung	187
4. Teil: Zusammenfassung und Ausblick in Leitsätzen	188
§ 10 Zusammenfassung der für die Fortentwicklung des Glücksspielrechts wesentlichen Untersuchungsergebnisse	188
§ 11 Entwicklungsprognose hinsichtlich des Glücksspielrechts	190
§ 12 Vorschläge für eine Neuordnung des Glücksspielrechts	191
Literaturverzeichnis	194
Sachwortverzeichnis	210

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