Ideelle Unzumutbarkeit

Stefan Greiner

doi:10.3790/978-3-428-51431-1

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Greiner, S. (2004). Ideelle Unzumutbarkeit. Dogmatik und Praxis der Leistungsverweigerung bei Rechtsgüter- und Pflichtenkollisionen im Zivilrecht. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-51431-1

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Ideelle Unzumutbarkeit

Dogmatik und Praxis der Leistungsverweigerung bei Rechtsgüter- und Pflichtenkollisionen im Zivilrecht

Greiner, Stefan

Schriften zum Bürgerlichen Recht, Vol. 298

(2004)

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Book Details

Publisher Name: Duncker & Humblot
ISBN: 978-3-428-51431-1
978-3-428-11431-3 (print edition)
DOI: https://doi.org/10.3790/978-3-428-51431-1
Edition: 1
Language: German
Pages: 556
Collections: NBE RECHT
NBE D&H
Subjects: Private or civil law: general

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Institution: € 150.00 (incl. local VAT if applicable)
Individual: € 99.90 (incl. local VAT if applicable)

Abstract

Welche Voraussetzungen und Rechtsfolgen hat die Leistungsverweigerung eines Arbeitnehmers aus Gewissensgründen, religiösen, gesundheitlichen oder familiären Gründen? Für die genannten Fälle "ideeller Unzumutbarkeit" fehlte es zumindest im "alten" Schuldrecht an einem konsistenten Lösungskonzept. In der Schuldrechtsreform des Jahres 2002 hat sich der Gesetzgeber dieser Rechtsunsicherheit angenommen und mit § 275 Abs. 3 BGB eine - leider wiederum fragmentarische - Regelung geschaffen. Im Kern steht der Begriff der "Unzumutbarkeit", der in höchstem Maße auslegungsbedürftig ist. Dabei müssen Wertungen des höherrangigen Rechts, insbesondere der Grundrechte, eine zentrale Rolle spielen: Schon aus der Schrankensystematik der jeweils betroffenen Grundrechte folgen zwingende Vorgaben für die Lösungsansätze im einfachen Recht.

Das von Greiner entwickelte Lösungskonzept zielt auf einen ausgleichenden, "mittleren" Lösungsweg ab, der die berechtigten Interessen beider Vertragsparteien im Auge behält und differenzierende Lösungen ermöglicht. Dabei werden zahlreiche systematische Grundfragen des "neuen" Leistungsstörungsrechts angesprochen, etwa die Abgrenzung zur "wirklichen" Unmöglichkeit oder zum Wegfall der Geschäftsgrundlage. Nach dem hier entwickelten Lösungsmuster kann auch der gegenwärtig stark diskutierte "Kopftuchfall" einer stimmigen Lösung zugeführt werden. Gerade dieser aktuelle Bezug verdeutlicht die praktische Relevanz der Thematik.

Section Title	Page	Action	Price
Vorwort	5
Inhaltsübersicht	7
Inhaltsverzeichnis	11
Abkürzungsverzeichnis	27
Erster Teil: Einleitung	33
§ 1 Schuldrechtsreform und „Unzumutbarkeit“	33
I. Schuldrechtsreform in der Retrospektive	33
II. „Unzumutbarkeit“ als neue Kategorie des kodifizierten Leistungsstörungsrechts	37
1. Neuregelung auf unsicheren Fundamenten	38
2. Neue Fragen infolge der Neuregelung	40
§ 2 „Unzumutbarkeit“ und Zivilrechtsordnung	42
I. Die liberale Konzeption des BGB	42
II. Vom liberalen zum sozialen Zivilrecht	45
III. Von der materiellen zur ideellen Unzumutbarkeit	47
1. Die schrittweise Anerkennung einer Unzumutbarkeit aus ideellen Gründen	47
a) Partielle Regelung in § 616 BGB	48
b) Ausweitung auf nicht erfasste Fälle	49
c) Auffassungen in Rechtsprechung und Literatur	51
2. Der Begriff der „ideellen“ Unzumutbarkeit	55
3. Politische Einflüsse	57
IV. Das Spannungsverhältnis von Vertragstreue und „Unzumutbarkeit“	60
V. Die Integration in das kodifizierte Zivilrecht	64
Zweiter Teil: Die Fallgruppen der ideell motivierten Unzumutbarkeit	66
§ 3 Unzumutbarkeit der Leistungserbringung aus Gewissensgründen	66
I. Der Meinungsstand vor Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes	69
1. Die BAG-Entscheidung vom 29.1.1960 („Erste Druckerentscheidung“)	70
2. Die BAG-Entscheidung vom 20.12.1984 („Zweite Druckerentscheidung“)	72
3. Die BAG-Entscheidung vom 24.5.1989	74
4. Stellungnahmen in der Rechtsprechung der ordentlichen Gerichtsbarkeit	76
5. Stellungnahmen in der Literatur	78
II. Die kollidierenden Rechtspositionen	80
1. Grundfrage: Relevanz der Gewissensfreiheit im Privatrecht	81
a) Stärkere Gewichtung der Vertragstreue	81
b) Gewissensbetätigung als „Hass gegen das Gesetz“	83
c) Nur restriktive Anerkennung von Gewissensentscheidungen als Leistungshindernis	86
d) Eigene Stellungnahme	89
aa) Vertragstreue	90
bb) Wertungswidersprüchlichkeit der Rechtsfolgen	91
cc) Der verfassungsrechtliche Rang der Gewissensfreiheit	92
dd) Die Bedeutung von § 888 III ZPO	94
ee) Restriktive Gestaltung der Rechtsfolgen	95
2. Begriff und Eingrenzungen des Gewissens	96
a) Der subjektive Gewissensbegriff des BVerfG	96
b) Verfassungsimmanente Beschränkungen	97
aa) Typische kollidierende Verfassungspositionen	98
bb) Praktische Konkordanz	99
c) Weitere Eingrenzungen des Gewissensbegriffs	100
aa) Allgemeine Ansätze zur Einengung der Reichweite der Gewissensfreiheit	100
(1) Beschränkung auf das forum internum	100
(2) Übertragung der Schranken anderer Grundrechte	101
(3) Kollektivistische Ansätze	102
(4) Weitere Begründungsansätze	103
(5) Luhmann – Die Bewährung im Konflikt	104
bb) Eingrenzungen im privatrechtlichen Kontext	106
(1) Die Abwägungslehre des BAG	106
(a) Praktische Konkordanz zwischen Verfassungsgütern	106
(aa) Die Gewissensfreiheit des Gläubigers als kollidierendes Rechtsgut	107
(bb) Die Eigentumsfreiheit des Gläubigers als kollidierendes Rechtsgut	109
(cc) Die Unternehmerfreiheit des Gläubigers als kollidierendes Rechtsgut	110
(dd) Die Presse- und Meinungsfreiheit des Gläubigers als kollidierendes Rechtsgut	114
(ee) Verfassungsgut Vertragstreue?	116
(ff) Fazit und Bewertung	120
(b) Vorhersicht und Vorhersehbarkeit des Gewissenskonfliktes	121
(c) Prognose künftiger Gewissenskonflikte	124
(2) Eingrenzung auf die „Betroffenheit der ethischen Identität“	125
d) Relevanz der personalen und impersonalen Struktur von Schuldverhältnissen	126
aa) Allgemeines	126
bb) Fallbeispiel: Dingliche Herausgabeansprüche	129
cc) Resümee	130
3. Gerichtliche Überprüfung von Gewissensentscheidungen	130
a) Theoretische Ansätze einer Beweiserleichterung bei Gewissenskonflikten	131
b) Insbesondere das Vorbringen geeigneter Indiztatsachen	133
III. Gewissenskonflikte als Fallgruppe von § 275 III BGB?	135
1. Der Befund in Regierungsbegründung und Gesetzeswortlaut	136
2. Einordnung unter § 275 III BGB gegen den Willen des Gesetzgebers?	139
IV. Die zutreffende Rechtsgrundlage der Leistungsverweigerung aus Gewissensgründen	142
1. § 616 BGB als Sonderregelung für zeitlich geringfügige Gewissenskonflikte	143
a) Zeitliche Unerheblichkeit und Gewissenskonflikte	143
b) Ausdehnung auf Fälle der Unzumutbarkeit	144
c) § 616 BGB als Sonderregelung eines Leistungsverweigerungsrechts	147
d) Änderungen durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz	150
e) Gewissenskonflikte als Fallgruppe von § 616 BGB	150
aa) Ablehnende Stellungnahmen	151
bb) Befürwortende Stellungnahmen	152
cc) Eigene Stellungnahme	153
f) Tatbestandliche Voraussetzungen des § 616 BGB	154
aa) Unzumutbarkeit	154
bb) Verhältnismäßig nicht erhebliche Dauer	155
g) Resümee	159
2. Allgemeines Leistungsverweigerungsrecht außerhalb von § 616 BGB	160
a) Verortung im Recht der Unmöglichkeit	160
aa) Partielle Lösungen durch das Unmöglichkeitsrecht	161
bb) Die Gesamtkonzeption Kohtes	163
cc) Stellungnahme	164
b) Lösungsalternativen	167
aa) Gewissensnot als Anwendungsbereich des Wegfalls der Geschäftsgrundlage, § 313 BGB	168
bb) Gewissensnot als Grenze des einseitigen Leistungsbestimmungsrechts, §§ 106 S. 1 GewO, 315 BGB	171
cc) Gewissensnot als Fall von Treu und Glauben, § 242 BGB	174
V. Resümee	177
§ 4 Unzumutbarkeit der Leistungserbringung aus religiösen Gründen	178
I. Einleitung	178
II. Beispiele aus der Rechtsprechung	181
1. Teilweise Leistungsverweigerung durch das Tragen religiöser Symbole	181
a) Die „Baghwan“-Entscheidung des LAG Düsseldorf vom 22.3.1984	181
b) Die „Kopftuch“-Entscheidungen des BAG vom 10.10.2002 und des LAG Frankfurt vom 21.6.2001	182
aa) LAG Frankfurt vom 21.6.2001	182
bb) BAG vom 10.10.2002	183
2. Vollständige Leistungsverweigerung aus religiösen Gründen	186
a) Die „Kurban beyram“-Entscheidung des LAG Düsseldorf vom 14.2.1963	186
b) Die „Gebetspausen“-Entscheidung des LAG Hamm vom 18.1.2002	188
3. Fazit	190
III. Rechtliche Bewertung	190
1. Grundlagen	190
2. Der Schutzbereich im Einzelnen	192
3. Konfligierende Güter in der Interessenabwägung	194
4. Grundrechtsverzicht durch Vertragsschluss	197
a) Ausschluss durch den Charakter der geschuldeten Tätigkeit	197
b) Ausschluss durch vertragliche Vereinbarung	198
c) Kein Grundrechtsverzicht: Spätere Änderung der Glaubenshaltung	201
5. Übertragung auf andere Leistungspflichten	203
IV. Fazit	204
§ 5 Unzumutbarkeit der Leistungserbringung aus familiären Gründen	205
I. Die elterliche Sorge als Rechtspflicht von Verfassungsrang	207
1. Begriff und Umfang der „Elternpflicht“	208
2. Voraussetzungen einer Pflichtenkollision	210
a) Das Rangverhältnis von Arbeits- und Elternpflicht	211
aa) Gleichrangigkeit der Rechtsgüter als Voraussetzung der Kollision	211
bb) Die Normenhierarchie als Aspekt der Konfliktklösung	212
b) Vermeidung der Pflichtenkollision durch Übertragung der Sorgepflicht?	213
c) Vermeidung der Pflichtenkollision durch wirtschaftliche Anstrengungen	216
aa) Abgrenzung nach Vertragstypen	217
bb) Vertragliche Risikoverteilung	220
d) Zwischenergebnis	221
3. Rechtliche Folgerungen zur Lösung der Problematik nach altem und neuem Recht	221
a) § 616 BGB als Sonderregelung für kurzzeitige Pflichtenkollisionen in Dienstverhältnissen	222
aa) Die explizite Funktion des § 616 BGB	223
bb) Die implizite Funktion des § 616 BGB	223
(1) Systematische Erwägungen	224
(2) Der Befund in der Regierungsbegründung	226
(3) Lösungsvorschlag	227
cc) Zusammenfassung	228
b) § 45 III 1 SGBV als Sonderregelung für länger andauernde Erkrankungen des Kindes	228
aa) Die rechtstechnische Konstruktion als Freistellungsanspruch	229
bb) Tatbestandliche Divergenzen zwischen § 275 III BGB und § 45 III 1 SGB V	231
cc) Anwendbarkeit nach Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes	233
c) § 45 IV SGB V als Sonderregelung für die Pflege schwerstkranker Kinder	235
d) Allgemeines Leistungsverweigerungsrecht bei Kollisionen von Arbeits- und Elternpflicht	235
aa) Die Konzeption des BAG	236
bb) Verortung im Unmöglichkeitsrecht	239
cc) Leistungsverweigerungsrecht aus § 242 BGB	242
dd) Die Lösung nach neuem Recht	242
(1) § 275 III BGB als Auffangtatbestand	242
(2) Kriterien der Interessenabwägung	243
(a) Interessenabwägung bei höchstpersönlicher Elternpflicht	244
(b) Interessenabwägung in anderen Fällen	245
(c) Die Bedeutung von Vorhersehbarkeit und Vorhersicht	246
II. Sonstige familiäre Pflichten	246
1. Verfassungsrechtliche Vorgaben	247
2. Einfachrechtliche Ausgestaltungen	248
a) Personensorge	249
aa) Strafrechtliche Garantenpflichten	249
bb) Sonstige Rechtspflichten: § 1353 BGB und § 2 LPartG	250
cc) Sittlich-ethische Pflichten: Personensorge für sonstige Angehörige	252
(1) Nahe Angehörige	252
(2) Nichteheliche Lebensgefährten	253
(3) Entfernte Verwandte	254
dd) Vermeidung der Kollision durch wirtschaftliche Anstrengungen	255
b) Familiäre Ereignisse	255
aa) Eheschließung des Leistungspflichtigen	256
bb) Niederkunft der Ehefrau und Lebensgefährtin	257
cc) Todesfälle und Begräbnisse	260
dd) Familienfeiern	260
3. Die rechtliche Behandlung – Kriterien der Interessenabwägung	261
III. Die Beweisbarkeit des Konflikts	263
IV. Strukturelle Begrenzung auf persönliche Leistungspflichten?	264
§ 6 Unzumutbarkeit der Leistungserbringung wegen Einberufung zum Wehrdienst	266
I. Sonderregelung für den bundesdeutschen Wehrdienst in § 1 ArbPlSchG	266
II. Die Problematik der Einberufung zum ausländischen Wehrdienst	267
1. Die Rechtsprechung des BAG	267
a) Die Entscheidung vom 22.12.1982	267
b) Die Entscheidung vom 7.9.1983	270
c) Die Entscheidung vom 20.5.1988	271
2. Gegenansichten in der Literatur	273
3. Eigene Konzeption auf Grundlage des neuen Schuldrechts	277
a) Die konfligierenden Rechtspositionen bei ausländischer Wehrpflicht	278
aa) Pflichtenkollision oder Rechtsgüterkollision?	278
bb) Die betroffenen Rechtsgüter des Arbeitnehmers	279
(1) Persönliche Freiheit und Leben, Menschenwürde	279
(2) Allgemeines Persönlichkeitsrecht	281
(3) Schlussfolgerungen	282
b) Das Lösungsmodell des neuen Schuldrechts	283
aa) § 275 III BGB als allgemeine Regelung	283
bb) Elemente der Interessenabwägung	284
(1) Allgemeines	284
(2) Insbesondere: Vorhersehbarkeit und Vorhersicht des Konfliktes	286
cc) Beschränkung auf persönliche Leistungspflichten?	288
§ 7 Unzumutbarkeit der Leistungserbringung aus gesundheitlichen Gründen	289
I. Die Rechtslage vor Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes	290
II. Gebotene Differenzierung zwischen Unmöglichkeit und Unzumutbarkeit	291
1. Krankheit ohne „Arbeitsunfähigkeit“	291
2. „Arbeitsunfähigkeit“ und „Arbeitsunzumutbarkeit“	293
3. Die kollidierenden Rechtsgüter	295
III. Krankheit als Anwendungsfall des § 275 III BGB?	296
IV. Interessenabwägung	299
V. Andere Bewertung aus Gründen des Arbeitnehmerschutzes?	301
VI. Rückwirkender Einredetatbestand?	304
VII. Resümee	306
§ 8 Sonstige Fallgruppen ideeller Leistungshindernisse	307
I. Die kollidierenden Rechtspositionen	309
1. Die Leistungsverweigerung aus Angst oder Trauer	309
2. Sonstige grundrechtliche Konfliktsituationen	311
3. Strukturell kurzzeitige Leistungshindernisse	311
a) Wartepflicht bei Verkehrsunfällen	311
b) Kontakt zu Behörden und Gerichten	312
c) Inanspruchnahme durch Ehrenämter	313
d) Weitere Leistungshindernisse	314
II. Anwendung außerhalb des Dienstvertragsrechts?	315
III. Elemente der Interessenabwägung	316
IV. Resümee	318
Dritter Teil: Übergreifende Fragestellungen – Strukturprinzipien bei Rechtsgüter- und Pflichtenkollisionen	319
§ 9 Unzumutbarkeit und Interessenabwägung	319
I. Einführung	319
II. Interessenabwägung als integrales Element von „Unzumutbarkeit“ – Die Systematik beider Tatbestandsmerkmale	320
III. Die Systematik und Abwägbarkeit der kollidierenden Rechtsgüter	323
1. Kollision einfachrechtlicher Rechtspositionen	325
2. Kollision der Leistungspflicht mit verfassungsrechtlich geschützten Rechtsgütern	328
a) Dogmatische Fundierung der Grundrechtswirkung in Privatrechtsbeziehungen	328
aa) Keine unmittelbare Drittwirkung	329
bb) Grundrechtsbindung des Zivilrichters	330
cc) Schutzgebotsfunktion der Grundrechte	332
dd) Folgerungen	334
b) Strukturierung kollidierender Verfassungsgüter und Konsequenzen für die Lösung des Konflikts	335
aa) Gleichrangigkeit der Verfassungsgüter als Voraussetzung der Kollision?	336
bb) Die Konfliktlösung bei Grundrechten mit Gesetzesvorbehalt	337
cc) Die Konfliktlösung bei vorbehaltlos gewährleisteten Grundrechten	339
(1) Konflikt zu einfachrechtlichen Rechtspositionen – unbedingter Vorrang	341
(2) Konflikt zu anderen Gütern von Verfassungsrang – praktische Konkordanz	343
3. Inhalt der Interessenabwägung	345
a) Einfachrechtliche Konflikte	345
b) Verfassungsrechtliche Mechanismen der Konfliktlösung	346
c) Insbesondere: Maßstäbe zur Ermittlung der Vorrangstellung	347
aa) Grad der drohenden Beeinträchtigung	348
bb) Personale Prägung	349
d) Abgeschwächte Grundrechtswirkung?	350
e) Fazit	351
4. Die Rechte Dritter in der Interessenabwägung	352
a) Das grundrechtliche Schutzgebot	352
b) Die tatbestandliche Verengung in § 275 III BGB	354
5. Vorhersicht und Vorhersehbarkeit der Kollision	355
a) Vorhersicht und Vorhersehbarkeit bei einfachrechtlichen Konflikten	356
b) Verfassungsrechtliche Implikationen	357
aa) Vorhersehbarkeit	357
bb) Vorhersicht als Akt des Grundrechtsverzichtes	358
cc) Voraussetzungen des Grundrechtsverzichtes	359
dd) Grundrechtsverzicht und Interessenabwägung	359
6. Bedeutung des Vertretenmüssens für die Leistungsverweigerung	360
7. Erstreckung auf anfängliche Leistungshindernisse	362
IV. Allgemeine Formel der ideellen „Unzumutbarkeit“	362
§ 10 Die systematische Einbindung der ideellen Unzumutbarkeit in das Leistungsstörungsrecht	364
I. Unmöglichkeit und Unzumutbarkeit – § 275 I-III BGB	364
1. Strukturverschiedenheit	364
2. Abgrenzung von § 275 I zu § 275 II, III BGB	367
a) Praktische und faktische „Unmöglichkeit“	367
b) Rechtliche „Unmöglichkeit“	369
c) Strukturprinzipien	370
3. Abgrenzung zwischen § 275 II und § 275 III BGB	371
II. „Unzumutbarkeit“ und „Geschäftsgrundlage“	373
III. Das Verhältnis zum Rechtsprinzip von Treu und Glauben, § 242 BGB	376
IV. Das Verhältnis zu § 616 BGB	378
V. Die Sonderregelungen in § 45 III 1, IV SGB V	380
VI. Fazit	382
§ 11 Die Problematik der Einrede-Konstruktion	385
I. Peremptorische oder dilatorische Einrede?	387
II. Die Erhebung der Einrede	390
1. Peremptorische Einreden	391
2. Dilatorische Einreden	393
3. Zwischenergebnis und eigene Meinung	395
III. Die spezifische Problematik der Einrede in § 275 III BGB	398
IV. Insbesondere: Die Rückabwicklung zwischenzeitlich ausgeübter Gestaltungsrechte	400
V. Fazit	403
§ 12 Die regelungstechnische Stellung des § 275 III BGB im Bürgerlichen Gesetzbuch	404
I. Problematik und Meinungsstand	404
II. Eigene Stellungnahme	406
§ 13 Fazit und zusammenfassende Bewertung	408
Vierter Teil: Sekundäre Rechtsfolgen der Leistungsverweigerung	409
§ 14 Einführung	409
I. Der Meinungsstand im alten Schuldrecht	409
II. Partielle Klärung und offene Fragen durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz	411
1. Klare Einbindung in die Strukturen des Leistungsstörungsrechts	412
2. Grundzüge der Neuregelung	414
3. Einheitliche Regelung für alle Fälle der Unzumutbarkeit?	416
§ 15 Das Schicksal der Gegenleistung	418
I. Die Rechtslage vor Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes	418
II. Die Rechtslage nach Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes	420
1. Grundstrukturen der Neuregelung	420
2. Ausnahmen	422
a) Gegenleistung bei Herausgabe des stellvertretenden commodums, § 326 III BGB	423
b) Gegenleistung bei Teilleistungen, § 326 I 1 Halbs. 2 BGB	423
c) Gegenleistung bei Vertretenmüssen des Gläubigers und Annahmeverzug, § 326 II BGB	424
aa) Der Maßstab der Verantwortlichkeit	425
bb) Fälle einer Verantwortungszuweisung an den Gläubiger	426
d) Gegenleistung bei kurzzeitiger persönlicher Leistungshinderung im Dienstverhältnis, § 616 BGB	429
e) Gegenleistung bei Krankheit im Arbeitsverhältnis, § 3 I EFZG	430
3. Sonderproblem: Unzumutbarkeit einer Nebenpflicht – nur teilweise Unzumutbarkeit i.S.d. § 326 I 1 Halbs. 2 BGB?	432
a) Teilweise Unzumutbarkeit versus vollständige Unzumutbarkeit	433
aa) Der Befund in der Regierungsbegründung	433
bb) Der Begriff der Teilbarkeit der Leistung	434
cc) Andere Betrachtung bei teilweiser Unzumutbarkeit	436
b) Fazit und praktische Folgerungen	439
4. Auswirkungen auf den Annahmeverzug	440
a) Grundzüge der Regelung	441
b) § 297 BGB als Ausnahme	442
aa) Anwendbarkeit in Fällen der Unzumutbarkeit	443
bb) Bezugspunkt des § 297 BGB – Angebot von Alternativtätigkeiten	444
(1) Insbesondere: Pflicht des Arbeitgebers zur Annahme angebotener Alternativtätigkeiten	445
(2) Alternativtätigkeiten und „betriebliche Möglichkeiten“	446
(3) Eigene Auffassung	447
cc) Fazit	449
§ 16 Vermögensrechtliche Konsequenzen	450
I. Herausgabe des stellvertretenden commodums, § 285 BGB	450
1. Stellvertretendes commodum und ideelle Unzumutbarkeit	450
2. Die Notwendigkeit der Einredeerhebung	451
II. Schadensersatzansprüche des Gläubigers gegen den Schuldner bei Leistungsverweigerung	452
1. Alte Rechtslage	452
a) Die These der Präjudizierung bei Schadensersatzansprüchen	453
b) Die These der Einzelbetrachtung bei Schadensersatzansprüchen	455
2. Neue Rechtslage	457
a) Schadensersatz statt der Leistung aus §§ 280 I, III, 283 BGB	458
aa) Voraussetzungen	458
(1) Leistungshindernis und Pflichtverletzung	458
(2) Nachträgliche und anfängliche Unzumutbarkeit – § 311a II BGB	459
bb) Insbesondere: Vertretenmüssen der Pflichtverletzung	462
(1) Bezugspunkt des Vertretenmüssens	462
(2) Der Maßstab des Vertretenmüssens, §§ 276 ff. BGB	463
cc) Rechtsfolge: Schadensersatz statt der Leistung	466
b) Schadensersatz statt der Leistung aus § 311a II BGB	467
c) Schadensersatzanspruch wegen Nebenpflichtverletzung gemäß § 280 I BGB	468
III. Schadensersatzanspruch des Schuldners gegen den Gläubiger gemäß § 280 I BGB	468
IV. Ersatz vergeblicher Aufwendungen – § 284 BGB	470
V. Resümee	470
§ 17 Leistungsverweigerung und Vertragsbeendigung	472
I. Vertragsbeendigung im in Vollzug gesetzten Dauerschuldverhältnis	473
II. Vertragsbeendigung im Arbeitsverhältnis	476
1. Die Vielfalt des Meinungsstandes	477
a) Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts	479
aa) Leitlinien der Rechtsprechung des BAG	479
bb) Kategorienvermischung	481
cc) Der Grundsatz der Einzelbetrachtung	483
dd) Die krankheitsbedingte Kündigung als Leitbild	485
b) Meinungen in der Literatur	487
aa) Kündigung bei Gewissenskonflikten	487
bb) Kündigung bei anderen Fallgruppen ideeller Unzumutbarkeit	489
cc) Fazit	492
2. Der einschlägige Kündigungsgrund	492
a) Fälle betriebsbedingter Kündigung?	493
b) Fälle verhaltensbedingter Kündigung	495
aa) Partielle Präjudizierung	496
bb) Fallgruppen und weitere Voraussetzungen einer verhaltensbedingten Kündigung	498
(1) Unberechtigte Leistungsverweigerung	498
(2) Nebenpflichtverletzungen bei berechtigter Leistungsverweigerung	500
c) Fälle personenbedingter Kündigung	500
aa) Allgemeine Kündigungsvoraussetzungen	501
bb) Personenbedingte Kündigung und Leistungsverweigerung	503
cc) Fallgruppenbildung	505
3. Abgrenzung zur außerordentlichen Kündigung	507
III. Resümee	508
Fünfter Teil: Schlussbetrachtung und Zusammenfassung der Ergebnisse	510
§ 18 Ideelle Unzumutbarkeit und gesetzgeberische Gestaltungskraft	510
§ 19 Rechtstheoretische Präzisierung des Unzumutbarkeitsbegriffs	514
§ 20 Conclusio	516
Literaturverzeichnis	519
Sachwortregister	546

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