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Greiner, S. (2004). Ideelle Unzumutbarkeit. Dogmatik und Praxis der Leistungsverweigerung bei Rechtsgüter- und Pflichtenkollisionen im Zivilrecht. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-51431-1
Greiner, Stefan. Ideelle Unzumutbarkeit: Dogmatik und Praxis der Leistungsverweigerung bei Rechtsgüter- und Pflichtenkollisionen im Zivilrecht. Duncker & Humblot, 2004. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-51431-1
Greiner, S (2004): Ideelle Unzumutbarkeit: Dogmatik und Praxis der Leistungsverweigerung bei Rechtsgüter- und Pflichtenkollisionen im Zivilrecht, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-51431-1
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Ideelle Unzumutbarkeit
Dogmatik und Praxis der Leistungsverweigerung bei Rechtsgüter- und Pflichtenkollisionen im Zivilrecht
Schriften zum Bürgerlichen Recht, Vol. 298
(2004)
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Abstract
Welche Voraussetzungen und Rechtsfolgen hat die Leistungsverweigerung eines Arbeitnehmers aus Gewissensgründen, religiösen, gesundheitlichen oder familiären Gründen? Für die genannten Fälle "ideeller Unzumutbarkeit" fehlte es zumindest im "alten" Schuldrecht an einem konsistenten Lösungskonzept. In der Schuldrechtsreform des Jahres 2002 hat sich der Gesetzgeber dieser Rechtsunsicherheit angenommen und mit § 275 Abs. 3 BGB eine - leider wiederum fragmentarische - Regelung geschaffen. Im Kern steht der Begriff der "Unzumutbarkeit", der in höchstem Maße auslegungsbedürftig ist. Dabei müssen Wertungen des höherrangigen Rechts, insbesondere der Grundrechte, eine zentrale Rolle spielen: Schon aus der Schrankensystematik der jeweils betroffenen Grundrechte folgen zwingende Vorgaben für die Lösungsansätze im einfachen Recht.Das von Greiner entwickelte Lösungskonzept zielt auf einen ausgleichenden, "mittleren" Lösungsweg ab, der die berechtigten Interessen beider Vertragsparteien im Auge behält und differenzierende Lösungen ermöglicht. Dabei werden zahlreiche systematische Grundfragen des "neuen" Leistungsstörungsrechts angesprochen, etwa die Abgrenzung zur "wirklichen" Unmöglichkeit oder zum Wegfall der Geschäftsgrundlage. Nach dem hier entwickelten Lösungsmuster kann auch der gegenwärtig stark diskutierte "Kopftuchfall" einer stimmigen Lösung zugeführt werden. Gerade dieser aktuelle Bezug verdeutlicht die praktische Relevanz der Thematik.
Table of Contents
| Section Title | Page | Action | Price |
|---|---|---|---|
| Vorwort | 5 | ||
| Inhaltsübersicht | 7 | ||
| Inhaltsverzeichnis | 11 | ||
| Abkürzungsverzeichnis | 27 | ||
| Erster Teil: Einleitung | 33 | ||
| § 1 Schuldrechtsreform und „Unzumutbarkeit“ | 33 | ||
| I. Schuldrechtsreform in der Retrospektive | 33 | ||
| II. „Unzumutbarkeit“ als neue Kategorie des kodifizierten Leistungsstörungsrechts | 37 | ||
| 1. Neuregelung auf unsicheren Fundamenten | 38 | ||
| 2. Neue Fragen infolge der Neuregelung | 40 | ||
| § 2 „Unzumutbarkeit“ und Zivilrechtsordnung | 42 | ||
| I. Die liberale Konzeption des BGB | 42 | ||
| II. Vom liberalen zum sozialen Zivilrecht | 45 | ||
| III. Von der materiellen zur ideellen Unzumutbarkeit | 47 | ||
| 1. Die schrittweise Anerkennung einer Unzumutbarkeit aus ideellen Gründen | 47 | ||
| a) Partielle Regelung in § 616 BGB | 48 | ||
| b) Ausweitung auf nicht erfasste Fälle | 49 | ||
| c) Auffassungen in Rechtsprechung und Literatur | 51 | ||
| 2. Der Begriff der „ideellen“ Unzumutbarkeit | 55 | ||
| 3. Politische Einflüsse | 57 | ||
| IV. Das Spannungsverhältnis von Vertragstreue und „Unzumutbarkeit“ | 60 | ||
| V. Die Integration in das kodifizierte Zivilrecht | 64 | ||
| Zweiter Teil: Die Fallgruppen der ideell motivierten Unzumutbarkeit | 66 | ||
| § 3 Unzumutbarkeit der Leistungserbringung aus Gewissensgründen | 66 | ||
| I. Der Meinungsstand vor Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes | 69 | ||
| 1. Die BAG-Entscheidung vom 29.1.1960 („Erste Druckerentscheidung“) | 70 | ||
| 2. Die BAG-Entscheidung vom 20.12.1984 („Zweite Druckerentscheidung“) | 72 | ||
| 3. Die BAG-Entscheidung vom 24.5.1989 | 74 | ||
| 4. Stellungnahmen in der Rechtsprechung der ordentlichen Gerichtsbarkeit | 76 | ||
| 5. Stellungnahmen in der Literatur | 78 | ||
| II. Die kollidierenden Rechtspositionen | 80 | ||
| 1. Grundfrage: Relevanz der Gewissensfreiheit im Privatrecht | 81 | ||
| a) Stärkere Gewichtung der Vertragstreue | 81 | ||
| b) Gewissensbetätigung als „Hass gegen das Gesetz“ | 83 | ||
| c) Nur restriktive Anerkennung von Gewissensentscheidungen als Leistungshindernis | 86 | ||
| d) Eigene Stellungnahme | 89 | ||
| aa) Vertragstreue | 90 | ||
| bb) Wertungswidersprüchlichkeit der Rechtsfolgen | 91 | ||
| cc) Der verfassungsrechtliche Rang der Gewissensfreiheit | 92 | ||
| dd) Die Bedeutung von § 888 III ZPO | 94 | ||
| ee) Restriktive Gestaltung der Rechtsfolgen | 95 | ||
| 2. Begriff und Eingrenzungen des Gewissens | 96 | ||
| a) Der subjektive Gewissensbegriff des BVerfG | 96 | ||
| b) Verfassungsimmanente Beschränkungen | 97 | ||
| aa) Typische kollidierende Verfassungspositionen | 98 | ||
| bb) Praktische Konkordanz | 99 | ||
| c) Weitere Eingrenzungen des Gewissensbegriffs | 100 | ||
| aa) Allgemeine Ansätze zur Einengung der Reichweite der Gewissensfreiheit | 100 | ||
| (1) Beschränkung auf das forum internum | 100 | ||
| (2) Übertragung der Schranken anderer Grundrechte | 101 | ||
| (3) Kollektivistische Ansätze | 102 | ||
| (4) Weitere Begründungsansätze | 103 | ||
| (5) Luhmann – Die Bewährung im Konflikt | 104 | ||
| bb) Eingrenzungen im privatrechtlichen Kontext | 106 | ||
| (1) Die Abwägungslehre des BAG | 106 | ||
| (a) Praktische Konkordanz zwischen Verfassungsgütern | 106 | ||
| (aa) Die Gewissensfreiheit des Gläubigers als kollidierendes Rechtsgut | 107 | ||
| (bb) Die Eigentumsfreiheit des Gläubigers als kollidierendes Rechtsgut | 109 | ||
| (cc) Die Unternehmerfreiheit des Gläubigers als kollidierendes Rechtsgut | 110 | ||
| (dd) Die Presse- und Meinungsfreiheit des Gläubigers als kollidierendes Rechtsgut | 114 | ||
| (ee) Verfassungsgut Vertragstreue? | 116 | ||
| (ff) Fazit und Bewertung | 120 | ||
| (b) Vorhersicht und Vorhersehbarkeit des Gewissenskonfliktes | 121 | ||
| (c) Prognose künftiger Gewissenskonflikte | 124 | ||
| (2) Eingrenzung auf die „Betroffenheit der ethischen Identität“ | 125 | ||
| d) Relevanz der personalen und impersonalen Struktur von Schuldverhältnissen | 126 | ||
| aa) Allgemeines | 126 | ||
| bb) Fallbeispiel: Dingliche Herausgabeansprüche | 129 | ||
| cc) Resümee | 130 | ||
| 3. Gerichtliche Überprüfung von Gewissensentscheidungen | 130 | ||
| a) Theoretische Ansätze einer Beweiserleichterung bei Gewissenskonflikten | 131 | ||
| b) Insbesondere das Vorbringen geeigneter Indiztatsachen | 133 | ||
| III. Gewissenskonflikte als Fallgruppe von § 275 III BGB? | 135 | ||
| 1. Der Befund in Regierungsbegründung und Gesetzeswortlaut | 136 | ||
| 2. Einordnung unter § 275 III BGB gegen den Willen des Gesetzgebers? | 139 | ||
| IV. Die zutreffende Rechtsgrundlage der Leistungsverweigerung aus Gewissensgründen | 142 | ||
| 1. § 616 BGB als Sonderregelung für zeitlich geringfügige Gewissenskonflikte | 143 | ||
| a) Zeitliche Unerheblichkeit und Gewissenskonflikte | 143 | ||
| b) Ausdehnung auf Fälle der Unzumutbarkeit | 144 | ||
| c) § 616 BGB als Sonderregelung eines Leistungsverweigerungsrechts | 147 | ||
| d) Änderungen durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz | 150 | ||
| e) Gewissenskonflikte als Fallgruppe von § 616 BGB | 150 | ||
| aa) Ablehnende Stellungnahmen | 151 | ||
| bb) Befürwortende Stellungnahmen | 152 | ||
| cc) Eigene Stellungnahme | 153 | ||
| f) Tatbestandliche Voraussetzungen des § 616 BGB | 154 | ||
| aa) Unzumutbarkeit | 154 | ||
| bb) Verhältnismäßig nicht erhebliche Dauer | 155 | ||
| g) Resümee | 159 | ||
| 2. Allgemeines Leistungsverweigerungsrecht außerhalb von § 616 BGB | 160 | ||
| a) Verortung im Recht der Unmöglichkeit | 160 | ||
| aa) Partielle Lösungen durch das Unmöglichkeitsrecht | 161 | ||
| bb) Die Gesamtkonzeption Kohtes | 163 | ||
| cc) Stellungnahme | 164 | ||
| b) Lösungsalternativen | 167 | ||
| aa) Gewissensnot als Anwendungsbereich des Wegfalls der Geschäftsgrundlage, § 313 BGB | 168 | ||
| bb) Gewissensnot als Grenze des einseitigen Leistungsbestimmungsrechts, §§ 106 S. 1 GewO, 315 BGB | 171 | ||
| cc) Gewissensnot als Fall von Treu und Glauben, § 242 BGB | 174 | ||
| V. Resümee | 177 | ||
| § 4 Unzumutbarkeit der Leistungserbringung aus religiösen Gründen | 178 | ||
| I. Einleitung | 178 | ||
| II. Beispiele aus der Rechtsprechung | 181 | ||
| 1. Teilweise Leistungsverweigerung durch das Tragen religiöser Symbole | 181 | ||
| a) Die „Baghwan“-Entscheidung des LAG Düsseldorf vom 22.3.1984 | 181 | ||
| b) Die „Kopftuch“-Entscheidungen des BAG vom 10.10.2002 und des LAG Frankfurt vom 21.6.2001 | 182 | ||
| aa) LAG Frankfurt vom 21.6.2001 | 182 | ||
| bb) BAG vom 10.10.2002 | 183 | ||
| 2. Vollständige Leistungsverweigerung aus religiösen Gründen | 186 | ||
| a) Die „Kurban beyram“-Entscheidung des LAG Düsseldorf vom 14.2.1963 | 186 | ||
| b) Die „Gebetspausen“-Entscheidung des LAG Hamm vom 18.1.2002 | 188 | ||
| 3. Fazit | 190 | ||
| III. Rechtliche Bewertung | 190 | ||
| 1. Grundlagen | 190 | ||
| 2. Der Schutzbereich im Einzelnen | 192 | ||
| 3. Konfligierende Güter in der Interessenabwägung | 194 | ||
| 4. Grundrechtsverzicht durch Vertragsschluss | 197 | ||
| a) Ausschluss durch den Charakter der geschuldeten Tätigkeit | 197 | ||
| b) Ausschluss durch vertragliche Vereinbarung | 198 | ||
| c) Kein Grundrechtsverzicht: Spätere Änderung der Glaubenshaltung | 201 | ||
| 5. Übertragung auf andere Leistungspflichten | 203 | ||
| IV. Fazit | 204 | ||
| § 5 Unzumutbarkeit der Leistungserbringung aus familiären Gründen | 205 | ||
| I. Die elterliche Sorge als Rechtspflicht von Verfassungsrang | 207 | ||
| 1. Begriff und Umfang der „Elternpflicht“ | 208 | ||
| 2. Voraussetzungen einer Pflichtenkollision | 210 | ||
| a) Das Rangverhältnis von Arbeits- und Elternpflicht | 211 | ||
| aa) Gleichrangigkeit der Rechtsgüter als Voraussetzung der Kollision | 211 | ||
| bb) Die Normenhierarchie als Aspekt der Konfliktklösung | 212 | ||
| b) Vermeidung der Pflichtenkollision durch Übertragung der Sorgepflicht? | 213 | ||
| c) Vermeidung der Pflichtenkollision durch wirtschaftliche Anstrengungen | 216 | ||
| aa) Abgrenzung nach Vertragstypen | 217 | ||
| bb) Vertragliche Risikoverteilung | 220 | ||
| d) Zwischenergebnis | 221 | ||
| 3. Rechtliche Folgerungen zur Lösung der Problematik nach altem und neuem Recht | 221 | ||
| a) § 616 BGB als Sonderregelung für kurzzeitige Pflichtenkollisionen in Dienstverhältnissen | 222 | ||
| aa) Die explizite Funktion des § 616 BGB | 223 | ||
| bb) Die implizite Funktion des § 616 BGB | 223 | ||
| (1) Systematische Erwägungen | 224 | ||
| (2) Der Befund in der Regierungsbegründung | 226 | ||
| (3) Lösungsvorschlag | 227 | ||
| cc) Zusammenfassung | 228 | ||
| b) § 45 III 1 SGBV als Sonderregelung für länger andauernde Erkrankungen des Kindes | 228 | ||
| aa) Die rechtstechnische Konstruktion als Freistellungsanspruch | 229 | ||
| bb) Tatbestandliche Divergenzen zwischen § 275 III BGB und § 45 III 1 SGB V | 231 | ||
| cc) Anwendbarkeit nach Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes | 233 | ||
| c) § 45 IV SGB V als Sonderregelung für die Pflege schwerstkranker Kinder | 235 | ||
| d) Allgemeines Leistungsverweigerungsrecht bei Kollisionen von Arbeits- und Elternpflicht | 235 | ||
| aa) Die Konzeption des BAG | 236 | ||
| bb) Verortung im Unmöglichkeitsrecht | 239 | ||
| cc) Leistungsverweigerungsrecht aus § 242 BGB | 242 | ||
| dd) Die Lösung nach neuem Recht | 242 | ||
| (1) § 275 III BGB als Auffangtatbestand | 242 | ||
| (2) Kriterien der Interessenabwägung | 243 | ||
| (a) Interessenabwägung bei höchstpersönlicher Elternpflicht | 244 | ||
| (b) Interessenabwägung in anderen Fällen | 245 | ||
| (c) Die Bedeutung von Vorhersehbarkeit und Vorhersicht | 246 | ||
| II. Sonstige familiäre Pflichten | 246 | ||
| 1. Verfassungsrechtliche Vorgaben | 247 | ||
| 2. Einfachrechtliche Ausgestaltungen | 248 | ||
| a) Personensorge | 249 | ||
| aa) Strafrechtliche Garantenpflichten | 249 | ||
| bb) Sonstige Rechtspflichten: § 1353 BGB und § 2 LPartG | 250 | ||
| cc) Sittlich-ethische Pflichten: Personensorge für sonstige Angehörige | 252 | ||
| (1) Nahe Angehörige | 252 | ||
| (2) Nichteheliche Lebensgefährten | 253 | ||
| (3) Entfernte Verwandte | 254 | ||
| dd) Vermeidung der Kollision durch wirtschaftliche Anstrengungen | 255 | ||
| b) Familiäre Ereignisse | 255 | ||
| aa) Eheschließung des Leistungspflichtigen | 256 | ||
| bb) Niederkunft der Ehefrau und Lebensgefährtin | 257 | ||
| cc) Todesfälle und Begräbnisse | 260 | ||
| dd) Familienfeiern | 260 | ||
| 3. Die rechtliche Behandlung – Kriterien der Interessenabwägung | 261 | ||
| III. Die Beweisbarkeit des Konflikts | 263 | ||
| IV. Strukturelle Begrenzung auf persönliche Leistungspflichten? | 264 | ||
| § 6 Unzumutbarkeit der Leistungserbringung wegen Einberufung zum Wehrdienst | 266 | ||
| I. Sonderregelung für den bundesdeutschen Wehrdienst in § 1 ArbPlSchG | 266 | ||
| II. Die Problematik der Einberufung zum ausländischen Wehrdienst | 267 | ||
| 1. Die Rechtsprechung des BAG | 267 | ||
| a) Die Entscheidung vom 22.12.1982 | 267 | ||
| b) Die Entscheidung vom 7.9.1983 | 270 | ||
| c) Die Entscheidung vom 20.5.1988 | 271 | ||
| 2. Gegenansichten in der Literatur | 273 | ||
| 3. Eigene Konzeption auf Grundlage des neuen Schuldrechts | 277 | ||
| a) Die konfligierenden Rechtspositionen bei ausländischer Wehrpflicht | 278 | ||
| aa) Pflichtenkollision oder Rechtsgüterkollision? | 278 | ||
| bb) Die betroffenen Rechtsgüter des Arbeitnehmers | 279 | ||
| (1) Persönliche Freiheit und Leben, Menschenwürde | 279 | ||
| (2) Allgemeines Persönlichkeitsrecht | 281 | ||
| (3) Schlussfolgerungen | 282 | ||
| b) Das Lösungsmodell des neuen Schuldrechts | 283 | ||
| aa) § 275 III BGB als allgemeine Regelung | 283 | ||
| bb) Elemente der Interessenabwägung | 284 | ||
| (1) Allgemeines | 284 | ||
| (2) Insbesondere: Vorhersehbarkeit und Vorhersicht des Konfliktes | 286 | ||
| cc) Beschränkung auf persönliche Leistungspflichten? | 288 | ||
| § 7 Unzumutbarkeit der Leistungserbringung aus gesundheitlichen Gründen | 289 | ||
| I. Die Rechtslage vor Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes | 290 | ||
| II. Gebotene Differenzierung zwischen Unmöglichkeit und Unzumutbarkeit | 291 | ||
| 1. Krankheit ohne „Arbeitsunfähigkeit“ | 291 | ||
| 2. „Arbeitsunfähigkeit“ und „Arbeitsunzumutbarkeit“ | 293 | ||
| 3. Die kollidierenden Rechtsgüter | 295 | ||
| III. Krankheit als Anwendungsfall des § 275 III BGB? | 296 | ||
| IV. Interessenabwägung | 299 | ||
| V. Andere Bewertung aus Gründen des Arbeitnehmerschutzes? | 301 | ||
| VI. Rückwirkender Einredetatbestand? | 304 | ||
| VII. Resümee | 306 | ||
| § 8 Sonstige Fallgruppen ideeller Leistungshindernisse | 307 | ||
| I. Die kollidierenden Rechtspositionen | 309 | ||
| 1. Die Leistungsverweigerung aus Angst oder Trauer | 309 | ||
| 2. Sonstige grundrechtliche Konfliktsituationen | 311 | ||
| 3. Strukturell kurzzeitige Leistungshindernisse | 311 | ||
| a) Wartepflicht bei Verkehrsunfällen | 311 | ||
| b) Kontakt zu Behörden und Gerichten | 312 | ||
| c) Inanspruchnahme durch Ehrenämter | 313 | ||
| d) Weitere Leistungshindernisse | 314 | ||
| II. Anwendung außerhalb des Dienstvertragsrechts? | 315 | ||
| III. Elemente der Interessenabwägung | 316 | ||
| IV. Resümee | 318 | ||
| Dritter Teil: Übergreifende Fragestellungen – Strukturprinzipien bei Rechtsgüter- und Pflichtenkollisionen | 319 | ||
| § 9 Unzumutbarkeit und Interessenabwägung | 319 | ||
| I. Einführung | 319 | ||
| II. Interessenabwägung als integrales Element von „Unzumutbarkeit“ – Die Systematik beider Tatbestandsmerkmale | 320 | ||
| III. Die Systematik und Abwägbarkeit der kollidierenden Rechtsgüter | 323 | ||
| 1. Kollision einfachrechtlicher Rechtspositionen | 325 | ||
| 2. Kollision der Leistungspflicht mit verfassungsrechtlich geschützten Rechtsgütern | 328 | ||
| a) Dogmatische Fundierung der Grundrechtswirkung in Privatrechtsbeziehungen | 328 | ||
| aa) Keine unmittelbare Drittwirkung | 329 | ||
| bb) Grundrechtsbindung des Zivilrichters | 330 | ||
| cc) Schutzgebotsfunktion der Grundrechte | 332 | ||
| dd) Folgerungen | 334 | ||
| b) Strukturierung kollidierender Verfassungsgüter und Konsequenzen für die Lösung des Konflikts | 335 | ||
| aa) Gleichrangigkeit der Verfassungsgüter als Voraussetzung der Kollision? | 336 | ||
| bb) Die Konfliktlösung bei Grundrechten mit Gesetzesvorbehalt | 337 | ||
| cc) Die Konfliktlösung bei vorbehaltlos gewährleisteten Grundrechten | 339 | ||
| (1) Konflikt zu einfachrechtlichen Rechtspositionen – unbedingter Vorrang | 341 | ||
| (2) Konflikt zu anderen Gütern von Verfassungsrang – praktische Konkordanz | 343 | ||
| 3. Inhalt der Interessenabwägung | 345 | ||
| a) Einfachrechtliche Konflikte | 345 | ||
| b) Verfassungsrechtliche Mechanismen der Konfliktlösung | 346 | ||
| c) Insbesondere: Maßstäbe zur Ermittlung der Vorrangstellung | 347 | ||
| aa) Grad der drohenden Beeinträchtigung | 348 | ||
| bb) Personale Prägung | 349 | ||
| d) Abgeschwächte Grundrechtswirkung? | 350 | ||
| e) Fazit | 351 | ||
| 4. Die Rechte Dritter in der Interessenabwägung | 352 | ||
| a) Das grundrechtliche Schutzgebot | 352 | ||
| b) Die tatbestandliche Verengung in § 275 III BGB | 354 | ||
| 5. Vorhersicht und Vorhersehbarkeit der Kollision | 355 | ||
| a) Vorhersicht und Vorhersehbarkeit bei einfachrechtlichen Konflikten | 356 | ||
| b) Verfassungsrechtliche Implikationen | 357 | ||
| aa) Vorhersehbarkeit | 357 | ||
| bb) Vorhersicht als Akt des Grundrechtsverzichtes | 358 | ||
| cc) Voraussetzungen des Grundrechtsverzichtes | 359 | ||
| dd) Grundrechtsverzicht und Interessenabwägung | 359 | ||
| 6. Bedeutung des Vertretenmüssens für die Leistungsverweigerung | 360 | ||
| 7. Erstreckung auf anfängliche Leistungshindernisse | 362 | ||
| IV. Allgemeine Formel der ideellen „Unzumutbarkeit“ | 362 | ||
| § 10 Die systematische Einbindung der ideellen Unzumutbarkeit in das Leistungsstörungsrecht | 364 | ||
| I. Unmöglichkeit und Unzumutbarkeit – § 275 I-III BGB | 364 | ||
| 1. Strukturverschiedenheit | 364 | ||
| 2. Abgrenzung von § 275 I zu § 275 II, III BGB | 367 | ||
| a) Praktische und faktische „Unmöglichkeit“ | 367 | ||
| b) Rechtliche „Unmöglichkeit“ | 369 | ||
| c) Strukturprinzipien | 370 | ||
| 3. Abgrenzung zwischen § 275 II und § 275 III BGB | 371 | ||
| II. „Unzumutbarkeit“ und „Geschäftsgrundlage“ | 373 | ||
| III. Das Verhältnis zum Rechtsprinzip von Treu und Glauben, § 242 BGB | 376 | ||
| IV. Das Verhältnis zu § 616 BGB | 378 | ||
| V. Die Sonderregelungen in § 45 III 1, IV SGB V | 380 | ||
| VI. Fazit | 382 | ||
| § 11 Die Problematik der Einrede-Konstruktion | 385 | ||
| I. Peremptorische oder dilatorische Einrede? | 387 | ||
| II. Die Erhebung der Einrede | 390 | ||
| 1. Peremptorische Einreden | 391 | ||
| 2. Dilatorische Einreden | 393 | ||
| 3. Zwischenergebnis und eigene Meinung | 395 | ||
| III. Die spezifische Problematik der Einrede in § 275 III BGB | 398 | ||
| IV. Insbesondere: Die Rückabwicklung zwischenzeitlich ausgeübter Gestaltungsrechte | 400 | ||
| V. Fazit | 403 | ||
| § 12 Die regelungstechnische Stellung des § 275 III BGB im Bürgerlichen Gesetzbuch | 404 | ||
| I. Problematik und Meinungsstand | 404 | ||
| II. Eigene Stellungnahme | 406 | ||
| § 13 Fazit und zusammenfassende Bewertung | 408 | ||
| Vierter Teil: Sekundäre Rechtsfolgen der Leistungsverweigerung | 409 | ||
| § 14 Einführung | 409 | ||
| I. Der Meinungsstand im alten Schuldrecht | 409 | ||
| II. Partielle Klärung und offene Fragen durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz | 411 | ||
| 1. Klare Einbindung in die Strukturen des Leistungsstörungsrechts | 412 | ||
| 2. Grundzüge der Neuregelung | 414 | ||
| 3. Einheitliche Regelung für alle Fälle der Unzumutbarkeit? | 416 | ||
| § 15 Das Schicksal der Gegenleistung | 418 | ||
| I. Die Rechtslage vor Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes | 418 | ||
| II. Die Rechtslage nach Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes | 420 | ||
| 1. Grundstrukturen der Neuregelung | 420 | ||
| 2. Ausnahmen | 422 | ||
| a) Gegenleistung bei Herausgabe des stellvertretenden commodums, § 326 III BGB | 423 | ||
| b) Gegenleistung bei Teilleistungen, § 326 I 1 Halbs. 2 BGB | 423 | ||
| c) Gegenleistung bei Vertretenmüssen des Gläubigers und Annahmeverzug, § 326 II BGB | 424 | ||
| aa) Der Maßstab der Verantwortlichkeit | 425 | ||
| bb) Fälle einer Verantwortungszuweisung an den Gläubiger | 426 | ||
| d) Gegenleistung bei kurzzeitiger persönlicher Leistungshinderung im Dienstverhältnis, § 616 BGB | 429 | ||
| e) Gegenleistung bei Krankheit im Arbeitsverhältnis, § 3 I EFZG | 430 | ||
| 3. Sonderproblem: Unzumutbarkeit einer Nebenpflicht – nur teilweise Unzumutbarkeit i.S.d. § 326 I 1 Halbs. 2 BGB? | 432 | ||
| a) Teilweise Unzumutbarkeit versus vollständige Unzumutbarkeit | 433 | ||
| aa) Der Befund in der Regierungsbegründung | 433 | ||
| bb) Der Begriff der Teilbarkeit der Leistung | 434 | ||
| cc) Andere Betrachtung bei teilweiser Unzumutbarkeit | 436 | ||
| b) Fazit und praktische Folgerungen | 439 | ||
| 4. Auswirkungen auf den Annahmeverzug | 440 | ||
| a) Grundzüge der Regelung | 441 | ||
| b) § 297 BGB als Ausnahme | 442 | ||
| aa) Anwendbarkeit in Fällen der Unzumutbarkeit | 443 | ||
| bb) Bezugspunkt des § 297 BGB – Angebot von Alternativtätigkeiten | 444 | ||
| (1) Insbesondere: Pflicht des Arbeitgebers zur Annahme angebotener Alternativtätigkeiten | 445 | ||
| (2) Alternativtätigkeiten und „betriebliche Möglichkeiten“ | 446 | ||
| (3) Eigene Auffassung | 447 | ||
| cc) Fazit | 449 | ||
| § 16 Vermögensrechtliche Konsequenzen | 450 | ||
| I. Herausgabe des stellvertretenden commodums, § 285 BGB | 450 | ||
| 1. Stellvertretendes commodum und ideelle Unzumutbarkeit | 450 | ||
| 2. Die Notwendigkeit der Einredeerhebung | 451 | ||
| II. Schadensersatzansprüche des Gläubigers gegen den Schuldner bei Leistungsverweigerung | 452 | ||
| 1. Alte Rechtslage | 452 | ||
| a) Die These der Präjudizierung bei Schadensersatzansprüchen | 453 | ||
| b) Die These der Einzelbetrachtung bei Schadensersatzansprüchen | 455 | ||
| 2. Neue Rechtslage | 457 | ||
| a) Schadensersatz statt der Leistung aus §§ 280 I, III, 283 BGB | 458 | ||
| aa) Voraussetzungen | 458 | ||
| (1) Leistungshindernis und Pflichtverletzung | 458 | ||
| (2) Nachträgliche und anfängliche Unzumutbarkeit – § 311a II BGB | 459 | ||
| bb) Insbesondere: Vertretenmüssen der Pflichtverletzung | 462 | ||
| (1) Bezugspunkt des Vertretenmüssens | 462 | ||
| (2) Der Maßstab des Vertretenmüssens, §§ 276 ff. BGB | 463 | ||
| cc) Rechtsfolge: Schadensersatz statt der Leistung | 466 | ||
| b) Schadensersatz statt der Leistung aus § 311a II BGB | 467 | ||
| c) Schadensersatzanspruch wegen Nebenpflichtverletzung gemäß § 280 I BGB | 468 | ||
| III. Schadensersatzanspruch des Schuldners gegen den Gläubiger gemäß § 280 I BGB | 468 | ||
| IV. Ersatz vergeblicher Aufwendungen – § 284 BGB | 470 | ||
| V. Resümee | 470 | ||
| § 17 Leistungsverweigerung und Vertragsbeendigung | 472 | ||
| I. Vertragsbeendigung im in Vollzug gesetzten Dauerschuldverhältnis | 473 | ||
| II. Vertragsbeendigung im Arbeitsverhältnis | 476 | ||
| 1. Die Vielfalt des Meinungsstandes | 477 | ||
| a) Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts | 479 | ||
| aa) Leitlinien der Rechtsprechung des BAG | 479 | ||
| bb) Kategorienvermischung | 481 | ||
| cc) Der Grundsatz der Einzelbetrachtung | 483 | ||
| dd) Die krankheitsbedingte Kündigung als Leitbild | 485 | ||
| b) Meinungen in der Literatur | 487 | ||
| aa) Kündigung bei Gewissenskonflikten | 487 | ||
| bb) Kündigung bei anderen Fallgruppen ideeller Unzumutbarkeit | 489 | ||
| cc) Fazit | 492 | ||
| 2. Der einschlägige Kündigungsgrund | 492 | ||
| a) Fälle betriebsbedingter Kündigung? | 493 | ||
| b) Fälle verhaltensbedingter Kündigung | 495 | ||
| aa) Partielle Präjudizierung | 496 | ||
| bb) Fallgruppen und weitere Voraussetzungen einer verhaltensbedingten Kündigung | 498 | ||
| (1) Unberechtigte Leistungsverweigerung | 498 | ||
| (2) Nebenpflichtverletzungen bei berechtigter Leistungsverweigerung | 500 | ||
| c) Fälle personenbedingter Kündigung | 500 | ||
| aa) Allgemeine Kündigungsvoraussetzungen | 501 | ||
| bb) Personenbedingte Kündigung und Leistungsverweigerung | 503 | ||
| cc) Fallgruppenbildung | 505 | ||
| 3. Abgrenzung zur außerordentlichen Kündigung | 507 | ||
| III. Resümee | 508 | ||
| Fünfter Teil: Schlussbetrachtung und Zusammenfassung der Ergebnisse | 510 | ||
| § 18 Ideelle Unzumutbarkeit und gesetzgeberische Gestaltungskraft | 510 | ||
| § 19 Rechtstheoretische Präzisierung des Unzumutbarkeitsbegriffs | 514 | ||
| § 20 Conclusio | 516 | ||
| Literaturverzeichnis | 519 | ||
| Sachwortregister | 546 |