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Faßbender, K. (2004). Cash Pooling und Kapitalersatzrecht im Konzern. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-51645-2
Faßbender, Karl-Josef. Cash Pooling und Kapitalersatzrecht im Konzern. Duncker & Humblot, 2004. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-51645-2
Faßbender, K, (2004): Cash Pooling und Kapitalersatzrecht im Konzern, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-51645-2

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Cash Pooling und Kapitalersatzrecht im Konzern

Faßbender, Karl-Josef

Schriften zum Wirtschaftsrecht, Vol. 174

(2004)

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Abstract

Der zentrale Liquiditätsausgleich durch das Cash Pooling kann trotz seiner wirtschaftlichen Vorteile nicht verhindern, dass eine Gesellschaft in die wirtschaftliche Krise gerät. Vor diesem Hintergrund untersucht der Autor detailliert, unter welchen Voraussetzungen und in welchem Umfang die konzerninternen Finanzströme den Restriktionen eigenkapitalersetzender Gesellschafterdarlehen unterworfen sind.

Beim Cash Pooling werden die Finanzierungsleistungen überwiegend zwischen Gesellschaften erbracht, die über vielstufige und verzweigte Beteiligungsketten miteinander verbunden sind. Der Autor widmet den Schwerpunkt seiner Arbeit deshalb der Schaffung eines Systems von Zurechnungskriterien, bei deren Vorliegen der darlehensgewährenden Gesellschaft die Position einer unmittelbaren Gesellschafterin zuzurechnen und damit der personelle Anwendungsbereich des Kapitalersatzrechts eröffnet ist. Dabei entwickelt der Verfasser - zunächst losgelöst von der spezifischen Problematik des Cash Poolings - ein umfassendes Modell zur Bestimmung des kapitalersatzrechtlichen Adressatenkreises im Unternehmensverbund. Faßbender liefert damit auch einen Beitrag zur Anwendbarkeit des Kapitalersatzrechts im Konzern, wo praktisch handhabbare Zurechnungskriterien für Darlehensgewährungen unter verbundenen Unternehmen bisher fehlten.

Karl-Josef Faßbender verfolgt bei seiner wissenschaftlichen Untersuchung zugleich einen praktischen Lösungsansatz. Sein Buch richtet sich daher sowohl an die Wissenschaft als auch an den als Rechtsanwalt, Unternehmensjurist oder Insolvenzverwalter tätigen Praktiker.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 7
Inhaltsverzeichnis 9
Abkürzungsverzeichnis 18
Einleitung 19
I. Einführung in die Problematik 19
II. Gang der Untersuchung 21
1. Teil: Cash Pooling 25
§ 1 Begriff, Funktion und Bedeutung des Cash Poolings 25
I. Begriffliche Erfassung 25
1. Cash Management 25
2. Cash Pooling und Netting 26
3. Einordnung des Cash Poolings 26
II. Arten und Funktionsweise 26
1. Zero Balance Accounting 27
2. Notional Pooling 28
III. Wirtschaftliche Bedeutung 28
IV. Rechtsgrundlagen des Cash Poolings 30
1. Rechtsgrundlage der Zahlungsströme 30
a) Darlehensvertrag, § 488 BGB 30
b) Vertrag sui generis 31
c) Unregelmäßiger Verwahrungsvertrag, § 700 I BGB 31
d) Stellungnahme 32
2. Vertragliche Vereinbarungen zwischen den Konzernunternehmen 35
a) Standardisierte Darlehensverträge 35
b) Rahmenvereinbarung in Form eines Geschäftsbesorgungsvertrags 36
3. Vertragliche Beziehungen zwischen den Konzernunternehmen und den Kreditinstituten 39
V. Zwischenergebnis 41
2. Teil: Die Erfassung von Leistungen im Rahmen des Cash Poolings durch das Kapitalersatzrecht 43
§ 2 Grundstrukturen des Kapitalersatzrechts im Recht der GmbH 43
I. Die Rechtsprechungsgrundsätze des BGH 45
1. Voraussetzungen und Umfang der Umqualifizierung 45
2. Fortdauer der Verstrickung 46
II. Die Novellenregelungen 50
III. Zweistufiges Schutzsystem 51
IV. Zwischenergebnis 55
§ 3 Kapitalersatzrecht und Rechtsform der poolverbundenen Unternehmen 56
I. Rechtsformmodifiziertes Schutzrecht 56
II. Personenhandelsgesellschaften ohne natürliche Person als Vollhafter 57
III. Gesetzestypische Offene Handelsgesellschaft und Kommanditgesellschaft 58
IV. Aktiengesellschaft und Kommanditgesellschaft auf Aktien 60
1. Finanzierungsfolgenverantwortung 61
2. Modifikationen in den Rechtsfolgen 63
a) Rechtsprechungsregeln 63
aa) Sinngemäße Anwendbarkeit 63
bb) Umfang der Umqualifizierung 64
b) Novellenregelungen 68
aa) Argumente gegen die Anwendbarkeit der Novellenregelungen auf die AG 69
bb) Argumente für die Anwendbarkeit der Novellenregelungen auf die AG 70
(1) Die §§ 129a, 172a HGB 70
(2) Die Rechtsfolgen der Novellenregelungen 70
(3) Die rechtsformneutrale Formulierung der §§ 135 InsO, 6 AnfG 71
(4) Die Gesetzesbegründung 71
V. Zwischenergebnis 73
§ 4 Der Gegenstand der Umqualifizierung in Kapitalersatz 74
I. Die konzerninternen Liquiditätsströme 74
II. Die von den Konzernunternehmen bestellten Kreditsicherheiten 76
1. Kreditsicherheiten zugunsten von kreditgebenden Dritten 77
a) Von der Gesellschaft gewährte Sicherheiten 77
b) Vom Gesellschafter gewährte Sicherheiten 77
c) Doppelbesicherung 80
2. Kreditsicherheiten zugunsten von kreditgebenden Konzernunternehmen 82
a) Von der Gesellschaft gewährte Sicherheiten 82
b) Vom Gesellschafter gewährte Sicherheiten 83
3. Kreditsicherheiten zugunsten von Konzernunternehmen als Grundlage für eine Kreditaufnahme bei Dritten 84
III. Zwischenergebnis 85
§ 5 Die Kapitalersatzfunktion der Leistungen im Rahmen des Cash Poolings 86
I. Die Krise der Gesellschaft 86
1. Fehlende Kreditwürdigkeit 86
2. Indizien der Kreditunwürdigkeit beim Cash Pooling 87
a) Für die Kreditunwürdigkeit sprechende Indizien 87
b) Routinemäßige Absicherung 89
3. Der Ausnahmetatbestand des kurzfristigen Überbrückungskredits 91
II. Die Beurteilungsperspektive für das Vorliegen der Kreditunwürdigkeit 93
1. Kreditunwürdigkeit der darlehensnehmenden Gesellschaft 94
2. Kreditunwürdigkeit der Muttergesellschaft 95
3. Kreditunwürdigkeit des Gesamtkonzerns 96
a) Eignung der existierenden Kriterien für die Beurteilung der Kreditwürdigkeit bei Durchführung des Cash Poolings 96
aa) Vergleich mit dem institutionellen Kreditgeber 97
bb) Bedeutung der Illiquidität für die Beurteilung der Kreditwürdigkeit 99
b) Kriterien zur Ermittlung der Kreditwürdigkeit bei poolverbundenen Unternehmen 100
III. Der Zeitpunkt der Umqualifizierung 101
1. Anfänglicher Eigenkapitalersatzcharakter 102
a) Die Allgemeingültigkeit der Vorverlagerung 103
b) Die Vorverlagerung im speziellen Fall 104
2. Das Stehenlassen von Gesellschafterleistungen 108
a) Anforderungen an das Stehenlassen der Gesellschafterleistung 110
aa) Zumindest konkludente Finanzierungsabrede 110
bb) Kennen- und Handelnmüssen 110
cc) Rein objektiver Tatbestand 111
dd) Stellungnahme 111
b) Anforderungen an das Abziehen der Gesellschafterleistung 114
IV. Zwischenergebnis 115
§ 6 Die Anwendbarkeit der Figur des Finanzplankredits auf das Cash Pooling 117
I. Tatbestand und Rechtsfolgen des Finanzplankredits 117
1. Hintergrund 117
2. Begriff und tatbestandliche Voraussetzungen des Finanzplankredits 118
3. Rechtsfolgen des Finanzplankredits 121
II. Der Anwendungsbereich des Finanzplankredits im Hinblick auf das Cash Pooling 124
1. Zuführungsgebot aufgrund der Liquiditätszusage 125
a) Gesellschafterabrede 125
b) Behandlung als Einlage durch die Gesellschafter 125
c) Objektive Kriterien 126
2. Auszahlung nach dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens 129
3. Privilegierungen des Kapitalersatzrechts 130
a) Die Freistellung von Kleinbeteiligungen, § 32a III, S. 2 GmbHG 130
b) Die Freistellung behördlich anerkannter Unternehmensbeteiligungsgesellschaften, § 24 UBGG 131
c) Das Sanierungsprivileg des § 32a III, S. 3 GmbHG 131
d) Relevanz für das Cash Pooling 132
III. Zwischenergebnis 133
3. Teil: Kapitalersatzrecht und konzernspezifische Sicherung des Gesellschaftsvermögens beim Cash Pooling 134
§ 7 Cash Pooling im Vertrags- und Eingliederungskonzern 134
I. Aktienrechtlicher Vertragskonzern 134
1. Der Verlustausgleichsanspruch gem. §§ 302, 303 AktG 135
a) Inhalt 135
b) Umfang 136
c) Zeitpunkt 137
2. Der unternehmensvertragliche Liquiditätsschutz und unterjährige Verlustausgleich 139
a) Unternehmensvertraglicher Liquiditätsschutz 139
b) Unterjähriger Verlustausgleich 141
c) Stellungnahme 143
aa) Unterjähriger Verlustausgleich 143
bb) Unternehmensvertraglicher Liquiditätsschutz 144
II. GmbH-Vertragskonzern 147
III. Eingliederungskonzern 149
IV. Zwischenergebnis 150
§ 8 Cash Pooling im faktischen und qualifiziert faktischen Konzern 151
I. Qualifiziert faktischer GmbH-Konzern 151
1. Die Rechtslage bis zum „TBB“-Urteil 151
2. Die Rechtslage seit dem „Bremer Vulkan“-Urteil 153
II. Qualifiziert faktischer Aktienkonzern 158
III. Einfach faktischer Aktienkonzern 158
1. Cash Pooling und einfach faktische Konzernierung 158
2. Das Schutzsystem der §§ 311 ff. AktG 159
3. Vergleich der Schutzwirkungen 160
IV. Einfach faktischer GmbH-Konzern 162
V. Zwischenergebnis 163
4. Teil: Die poolverbundenen Unternehmen als Adressaten des Kapitalersatzrechts 164
§ 9 Grundlagen der Erfassung verbundener Unternehmen 164
I. Relevanz für das Cash Pooling und Gang der Untersuchung 164
II. Gesetzliche Ausgangslage 167
1. Die Generalklausel des § 32a III, S. 1 GmbHG 167
2. Die Regelung des § 32a V GmbHG RegE 1977 167
III. Die Rechtsprechung des BGH 168
IV. Das Schrifttum 169
1. Generelle Einbeziehung verbundener Unternehmen 169
2. Intensität der gesellschaftsrechtlichen Einflussnahme 169
3. Beteiligung mit Risikokapital 171
4. Einzelfallbeurteilung/funktionale Gesellschafterstellung 172
V. Stellungnahme 172
1. Generelle Einbeziehung aller verbundenen Unternehmen 172
2. Wirtschaftliche Einheit 174
3. Intensität gesellschaftsrechtlicher Einflussnahme 174
4. Beteiligung mit Risikokapital 175
5. Funktionale Gesellschafterstellung/Fallgruppenbildung 175
VI. Zwischenergebnis 177
§ 10 Vertikal absteigende Finanzierungsleistungen 178
I. Vertikal absteigende Finanzierungsleistungen in dreistufigen Beteiligungsverhältnissen 179
1. Beteiligung der darlehensgebenden Muttergesellschaft (M) an der unmittelbar beteiligten Tochtergesellschaft (T) 180
a) Generelle Anforderungen an Art und Höhe der Beteiligung 180
aa) Die Notwendigkeit besonderer Anforderungen an die mittelbare Beteiligung 180
(1) Keine besonderen Anforderungen an die mittelbare Beteiligung 180
(2) Die Notwendigkeit der Differenzierung 181
(3) Vergleich des unmittelbaren Gesellschafters mit dem Dritten 182
(4) Unterschiedlich ausgeprägte Finanzierungsfolgenverantwortung von mittelbarem und unmittelbarem Gesellschafter 184
bb) Generelle Anforderungen an Art und Höhe der Beteiligung 186
b) Hundertprozentige Beteiligung 188
c) Mehrheitsbeteiligung 188
aa) Grundsätzliches 188
bb) Anteilsmehrheit und Stimmrechtsmehrheit 190
cc) Rechtsform der unmittelbar beteiligten Gesellschaft 193
(1) Gesellschaft mit beschränkter Haftung 194
(2) Aktiengesellschaft 194
(3) Personenhandelsgesellschaft 195
d) Minderheitsbeteiligung 197
aa) Minderheitsbeteiligung mit unternehmerischem Einfluss 197
bb) Hohe mittelbare Beteiligungsquote 198
2. Beteiligung der Tochtergesellschaft (T) an der darlehensnehmenden Enkelgesellschaft (E) 202
II. Vertikal absteigende Finanzierungsleistungen in dreistufigen Konzern- und Abhängigkeitsverhältnissen 204
1. Verhältnis der darlehensgebenden Muttergesellschaft (M) zur unmittelbar beteiligten Tochtergesellschaft (T) 204
a) Vertragskonzern und qualifiziert faktischer Konzern 204
aa) Vertragskonzern 205
bb) Qualifiziert faktischer Konzern 206
b) Schlichte Abhängigkeit und einfach faktischer Konzern 207
aa) Schlichte Abhängigkeit 207
bb) Einfach faktischer Konzern 209
(1) Unterordnungskonzern 209
(2) Gleichordnungskonzern 209
c) Anforderungen an die Höhe der Beteiligung 210
2. Verhältnis der Tochtergesellschaft (T) zur darlehensnehmenden Enkelgesellschaft (E) 211
a) Aktiengesellschaft 212
b) Gesellschaft mit beschränkter Haftung 213
c) GmbH & Co. KG 215
III. Vertikal absteigende Finanzierungsleistungen in mehr als dreistufigen Beteiligungs-, Abhängigkeits- und Konzernverhältnissen 216
1. Verhältnis der Darlehensgeberin zur unmittelbar an der Darlehensnehmerin beteiligten Gesellschaft 216
2. Verhältnis der unmittelbar beteiligten Gesellschafterin zur darlehensnehmenden Gesellschaft 218
IV. Anwendung der Zurechnungskriterien auf das Cash Pooling 219
1. Voraussetzungen der Zurechnung 220
2. Abhängigkeits- oder Konzernverhältnis als Zurechnungskriterium 220
V. Zwischenergebnis 223
§ 11 Horizontale Finanzierungsleistungen 226
I. Grundlagen der Erfassung horizontaler Finanzierungsleistungen 226
II. Aus dem Vermögen der an der Darlehensnehmerin beteiligten Muttergesellschaft stammende Darlehensvaluta 229
III. Aus dem Vermögen der darlehensgebenden Schwestergesellschaft stammende Darlehensvaluta 230
1. Verbundformel 230
2. Veranlassung durch die Muttergesellschaft 231
3. „Auf-Risiko-Finanzierung“ 231
a) Qualität des Verlustausgleichsanspruchs 232
b) Mehrstufige Beteiligungsverhältnisse 233
4. Betriebsaufspaltung 234
IV. Zurechnung aufgrund abgeleiteter Finanzierungsfolgenverantwortung der Darlehensgeberin 235
1. Muttergesellschaft als Umgehungsnormadressatin 235
2. Tochtergesellschaft als Umgehungsnormadressatin 237
V. Weitere Fallgruppen einer abgeleiteten Finanzierungsfolgenverantwortung 238
1. Veranlassung durch die Muttergesellschaft 238
a) Haftung der Muttergesellschaft aus verbotener Einlagenrückgewähr 239
b) Ähnlichkeit mit der „Auf-Risiko-Finanzierung“ 240
c) Erforderlichkeit einer tatsächlichen Veranlassung 242
2. Darlehensgewährung causa societatis 243
a) Gleichlauf der Interessen von Muttergesellschaft und Darlehensgeberin 244
aa) Besondere Motivationslage zwischen Verband und Mitglied 244
bb) Finanzierungsleistung causa societatis als Zurechnungskriterium 246
cc) Anforderungen an das Kriterium causa societatis bei horizontalen Finanzierungsleistungen 247
(1) Beschränkung auf weder unmittelbar noch mittelbar beteiligte Gesellschafter 248
(2) Beschränkung auf Geschäfte, die per se die causa societatis zum Inhalt haben 249
b) Ähnlichkeit mit der „Auf-Risiko-Finanzierung“ 251
3. Betriebsaufspaltung als Fallgruppe einer Darlehensgewährung causa societatis 252
VI. Eigene Finanzierungsfolgenverantwortung der Darlehensgeberin 254
1. Qualifiziert faktischer Gleichordnungskonzern 254
2. Begründung einer eigenen Finanzierungsfolgenverantwortung durch qualifiziert faktische Gleichordnung 255
VII. Der Kapitalerhaltungskonflikt bei Darlehensgewährungen aus gebundenem Vermögen 258
1. Der Grundsatz des beatus possidens 259
2. Teleologische Reduktion der Kapitalerhaltungsvorschriften 260
a) Die Voraussetzungen für die Entstehung des Kapitalerhaltungskonfliktes 260
b) Lösung des Kapitalerhaltungskonfliktes durch teleologische Reduktion 261
VIII. Anwendung der Zurechnungskriterien auf das Cash Pooling 262
1. Voraussetzungen der Zurechnung 262
2. „Für-Rechnung-Finanzierung“ als Zurechnungskriterium 263
3. Veranlassung als Zurechnungskriterium 264
4. Finanzierungsleistung causa societatis als Zurechnungskriterium 265
IX. Zwischenergebnis 267
§ 12 Vertikal aufsteigende Finanzierungsleistungen 269
I. Grundlagen der Erfassung vertikal aufsteigender Finanzierungsleistungen 269
II. Finanzierungsleistungen in mittelbaren Beteiligungsverhältnissen 271
1. Aus dem Vermögen der an der Darlehensnehmerin beteiligten Muttergesellschaft stammende Darlehensvaluta 272
2. Aus dem Vermögen der darlehensgebenden Tochtergesellschaft stammende Darlehensvaluta 272
a) „Auf-Risiko-Finanzierung“ 272
b) Veranlassung durch die Muttergesellschaft 273
c) Darlehensgewährung causa societatis 276
d) Der Kapitalerhaltungskonflikt bei Darlehensgewährungen aus dem gebundenen Vermögen der Darlehensgeberin 276
III. Finanzierungsleistungen in unmittelbaren Beteiligungsverhältnissen 278
1. Der Kapitalerhaltungskonflikt als Argument gegen die Anwendung der Kapitalersatzregeln 279
2. Die fehlende Finanzierungsfolgenverantwortung als Argument gegen die Anwendung der Kapitalersatzregeln 280
3. Die Gesetzesmaterialien als Argument gegen die Anwendung der Kapitalersatzregeln 282
IV. Anwendung der Zurechnungskriterien auf das Cash Pooling 283
V. Zwischenergebnis 284
§ 13 Finanzierungsleistungen bei Mischformen und wechselseitigen Beteiligungen 286
I. Finanzierungsleistungen bei Mischformen 286
1. Gemischt horizontal-vertikal absteigende Finanzierungsleistungen 286
2. Gemischt horizontal-vertikal aufsteigende Finanzierungsleistungen 287
3. Gleichordnungskonzern 287
4. Zwei Grundtypen der Zurechnung 289
II. Finanzierungsleistungen bei wechselseitigen Beteiligungen 290
1. Einseitig qualifizierte Beteiligung 291
2. Minderheitsbeteiligung oder beiderseitige qualifizierte Beteiligung 293
a) Einzelfallbezogene Beurteilung anhand des Kriteriums der Angemessenheit 293
b) Anwendung des Grundsatzes des beatus possidens 296
3. Ringbeteiligung 297
III. Anwendung der Zurechnungskriterien auf das Cash Pooling 298
1. Gemischt horizontal-vertikale Liquiditätsverschiebungen 298
2. Liquiditätsverschiebungen zwischen wechselseitig beteiligten Unternehmen 299
IV. Zwischenergebnis 300
Zusammenfassung in Thesen 302
I. 302
II. 302
III. 302
IV. 303
V. 303
VI. 304
VII. 304
VIII. 304
IX. 304
X. 305
XI. 305
XII. 305
XIII. 305
XIV. 306
XV. 307
XVI. 309
XVII. 310
XVIII. 310
XIX. 311
Gesetzesmaterialien 312
Schrifttumsverzeichnis 314
Sachverzeichnis 332