Cash Pooling und Kapitalersatzrecht im Konzern

Karl-Josef Faßbender

doi:10.3790/978-3-428-51645-2

Cash Pooling und Kapitalersatzrecht im Konzern

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Faßbender, K. (2004). Cash Pooling und Kapitalersatzrecht im Konzern. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-51645-2

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Cash Pooling und Kapitalersatzrecht im Konzern

Faßbender, Karl-Josef

Schriften zum Wirtschaftsrecht, Vol. 174

(2004)

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Book Details

Publisher Name: Duncker & Humblot
ISBN: 978-3-428-51645-2
978-3-428-11645-4 (print edition)
DOI: https://doi.org/10.3790/978-3-428-51645-2
Edition: 1
Language: German
Pages: 338
Collections: NBE WISO
NBE RECHT
NBE D&H
Subjects: Company, commercial & competition law: general

Pricing

Institution: € 120.00 (incl. local VAT if applicable)
Individual: € 79.90 (incl. local VAT if applicable)

Abstract

Der zentrale Liquiditätsausgleich durch das Cash Pooling kann trotz seiner wirtschaftlichen Vorteile nicht verhindern, dass eine Gesellschaft in die wirtschaftliche Krise gerät. Vor diesem Hintergrund untersucht der Autor detailliert, unter welchen Voraussetzungen und in welchem Umfang die konzerninternen Finanzströme den Restriktionen eigenkapitalersetzender Gesellschafterdarlehen unterworfen sind.

Beim Cash Pooling werden die Finanzierungsleistungen überwiegend zwischen Gesellschaften erbracht, die über vielstufige und verzweigte Beteiligungsketten miteinander verbunden sind. Der Autor widmet den Schwerpunkt seiner Arbeit deshalb der Schaffung eines Systems von Zurechnungskriterien, bei deren Vorliegen der darlehensgewährenden Gesellschaft die Position einer unmittelbaren Gesellschafterin zuzurechnen und damit der personelle Anwendungsbereich des Kapitalersatzrechts eröffnet ist. Dabei entwickelt der Verfasser - zunächst losgelöst von der spezifischen Problematik des Cash Poolings - ein umfassendes Modell zur Bestimmung des kapitalersatzrechtlichen Adressatenkreises im Unternehmensverbund. Faßbender liefert damit auch einen Beitrag zur Anwendbarkeit des Kapitalersatzrechts im Konzern, wo praktisch handhabbare Zurechnungskriterien für Darlehensgewährungen unter verbundenen Unternehmen bisher fehlten.

Karl-Josef Faßbender verfolgt bei seiner wissenschaftlichen Untersuchung zugleich einen praktischen Lösungsansatz. Sein Buch richtet sich daher sowohl an die Wissenschaft als auch an den als Rechtsanwalt, Unternehmensjurist oder Insolvenzverwalter tätigen Praktiker.

Section Title	Page	Action	Price
Vorwort	7
Inhaltsverzeichnis	9
Abkürzungsverzeichnis	18
Einleitung	19
I. Einführung in die Problematik	19
II. Gang der Untersuchung	21
1. Teil: Cash Pooling	25
§ 1 Begriff, Funktion und Bedeutung des Cash Poolings	25
I. Begriffliche Erfassung	25
1. Cash Management	25
2. Cash Pooling und Netting	26
3. Einordnung des Cash Poolings	26
II. Arten und Funktionsweise	26
1. Zero Balance Accounting	27
2. Notional Pooling	28
III. Wirtschaftliche Bedeutung	28
IV. Rechtsgrundlagen des Cash Poolings	30
1. Rechtsgrundlage der Zahlungsströme	30
a) Darlehensvertrag, § 488 BGB	30
b) Vertrag sui generis	31
c) Unregelmäßiger Verwahrungsvertrag, § 700 I BGB	31
d) Stellungnahme	32
2. Vertragliche Vereinbarungen zwischen den Konzernunternehmen	35
a) Standardisierte Darlehensverträge	35
b) Rahmenvereinbarung in Form eines Geschäftsbesorgungsvertrags	36
3. Vertragliche Beziehungen zwischen den Konzernunternehmen und den Kreditinstituten	39
V. Zwischenergebnis	41
2. Teil: Die Erfassung von Leistungen im Rahmen des Cash Poolings durch das Kapitalersatzrecht	43
§ 2 Grundstrukturen des Kapitalersatzrechts im Recht der GmbH	43
I. Die Rechtsprechungsgrundsätze des BGH	45
1. Voraussetzungen und Umfang der Umqualifizierung	45
2. Fortdauer der Verstrickung	46
II. Die Novellenregelungen	50
III. Zweistufiges Schutzsystem	51
IV. Zwischenergebnis	55
§ 3 Kapitalersatzrecht und Rechtsform der poolverbundenen Unternehmen	56
I. Rechtsformmodifiziertes Schutzrecht	56
II. Personenhandelsgesellschaften ohne natürliche Person als Vollhafter	57
III. Gesetzestypische Offene Handelsgesellschaft und Kommanditgesellschaft	58
IV. Aktiengesellschaft und Kommanditgesellschaft auf Aktien	60
1. Finanzierungsfolgenverantwortung	61
2. Modifikationen in den Rechtsfolgen	63
a) Rechtsprechungsregeln	63
aa) Sinngemäße Anwendbarkeit	63
bb) Umfang der Umqualifizierung	64
b) Novellenregelungen	68
aa) Argumente gegen die Anwendbarkeit der Novellenregelungen auf die AG	69
bb) Argumente für die Anwendbarkeit der Novellenregelungen auf die AG	70
(1) Die §§ 129a, 172a HGB	70
(2) Die Rechtsfolgen der Novellenregelungen	70
(3) Die rechtsformneutrale Formulierung der §§ 135 InsO, 6 AnfG	71
(4) Die Gesetzesbegründung	71
V. Zwischenergebnis	73
§ 4 Der Gegenstand der Umqualifizierung in Kapitalersatz	74
I. Die konzerninternen Liquiditätsströme	74
II. Die von den Konzernunternehmen bestellten Kreditsicherheiten	76
1. Kreditsicherheiten zugunsten von kreditgebenden Dritten	77
a) Von der Gesellschaft gewährte Sicherheiten	77
b) Vom Gesellschafter gewährte Sicherheiten	77
c) Doppelbesicherung	80
2. Kreditsicherheiten zugunsten von kreditgebenden Konzernunternehmen	82
a) Von der Gesellschaft gewährte Sicherheiten	82
b) Vom Gesellschafter gewährte Sicherheiten	83
3. Kreditsicherheiten zugunsten von Konzernunternehmen als Grundlage für eine Kreditaufnahme bei Dritten	84
III. Zwischenergebnis	85
§ 5 Die Kapitalersatzfunktion der Leistungen im Rahmen des Cash Poolings	86
I. Die Krise der Gesellschaft	86
1. Fehlende Kreditwürdigkeit	86
2. Indizien der Kreditunwürdigkeit beim Cash Pooling	87
a) Für die Kreditunwürdigkeit sprechende Indizien	87
b) Routinemäßige Absicherung	89
3. Der Ausnahmetatbestand des kurzfristigen Überbrückungskredits	91
II. Die Beurteilungsperspektive für das Vorliegen der Kreditunwürdigkeit	93
1. Kreditunwürdigkeit der darlehensnehmenden Gesellschaft	94
2. Kreditunwürdigkeit der Muttergesellschaft	95
3. Kreditunwürdigkeit des Gesamtkonzerns	96
a) Eignung der existierenden Kriterien für die Beurteilung der Kreditwürdigkeit bei Durchführung des Cash Poolings	96
aa) Vergleich mit dem institutionellen Kreditgeber	97
bb) Bedeutung der Illiquidität für die Beurteilung der Kreditwürdigkeit	99
b) Kriterien zur Ermittlung der Kreditwürdigkeit bei poolverbundenen Unternehmen	100
III. Der Zeitpunkt der Umqualifizierung	101
1. Anfänglicher Eigenkapitalersatzcharakter	102
a) Die Allgemeingültigkeit der Vorverlagerung	103
b) Die Vorverlagerung im speziellen Fall	104
2. Das Stehenlassen von Gesellschafterleistungen	108
a) Anforderungen an das Stehenlassen der Gesellschafterleistung	110
aa) Zumindest konkludente Finanzierungsabrede	110
bb) Kennen- und Handelnmüssen	110
cc) Rein objektiver Tatbestand	111
dd) Stellungnahme	111
b) Anforderungen an das Abziehen der Gesellschafterleistung	114
IV. Zwischenergebnis	115
§ 6 Die Anwendbarkeit der Figur des Finanzplankredits auf das Cash Pooling	117
I. Tatbestand und Rechtsfolgen des Finanzplankredits	117
1. Hintergrund	117
2. Begriff und tatbestandliche Voraussetzungen des Finanzplankredits	118
3. Rechtsfolgen des Finanzplankredits	121
II. Der Anwendungsbereich des Finanzplankredits im Hinblick auf das Cash Pooling	124
1. Zuführungsgebot aufgrund der Liquiditätszusage	125
a) Gesellschafterabrede	125
b) Behandlung als Einlage durch die Gesellschafter	125
c) Objektive Kriterien	126
2. Auszahlung nach dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens	129
3. Privilegierungen des Kapitalersatzrechts	130
a) Die Freistellung von Kleinbeteiligungen, § 32a III, S. 2 GmbHG	130
b) Die Freistellung behördlich anerkannter Unternehmensbeteiligungsgesellschaften, § 24 UBGG	131
c) Das Sanierungsprivileg des § 32a III, S. 3 GmbHG	131
d) Relevanz für das Cash Pooling	132
III. Zwischenergebnis	133
3. Teil: Kapitalersatzrecht und konzernspezifische Sicherung des Gesellschaftsvermögens beim Cash Pooling	134
§ 7 Cash Pooling im Vertrags- und Eingliederungskonzern	134
I. Aktienrechtlicher Vertragskonzern	134
1. Der Verlustausgleichsanspruch gem. §§ 302, 303 AktG	135
a) Inhalt	135
b) Umfang	136
c) Zeitpunkt	137
2. Der unternehmensvertragliche Liquiditätsschutz und unterjährige Verlustausgleich	139
a) Unternehmensvertraglicher Liquiditätsschutz	139
b) Unterjähriger Verlustausgleich	141
c) Stellungnahme	143
aa) Unterjähriger Verlustausgleich	143
bb) Unternehmensvertraglicher Liquiditätsschutz	144
II. GmbH-Vertragskonzern	147
III. Eingliederungskonzern	149
IV. Zwischenergebnis	150
§ 8 Cash Pooling im faktischen und qualifiziert faktischen Konzern	151
I. Qualifiziert faktischer GmbH-Konzern	151
1. Die Rechtslage bis zum „TBB“-Urteil	151
2. Die Rechtslage seit dem „Bremer Vulkan“-Urteil	153
II. Qualifiziert faktischer Aktienkonzern	158
III. Einfach faktischer Aktienkonzern	158
1. Cash Pooling und einfach faktische Konzernierung	158
2. Das Schutzsystem der §§ 311 ff. AktG	159
3. Vergleich der Schutzwirkungen	160
IV. Einfach faktischer GmbH-Konzern	162
V. Zwischenergebnis	163
4. Teil: Die poolverbundenen Unternehmen als Adressaten des Kapitalersatzrechts	164
§ 9 Grundlagen der Erfassung verbundener Unternehmen	164
I. Relevanz für das Cash Pooling und Gang der Untersuchung	164
II. Gesetzliche Ausgangslage	167
1. Die Generalklausel des § 32a III, S. 1 GmbHG	167
2. Die Regelung des § 32a V GmbHG RegE 1977	167
III. Die Rechtsprechung des BGH	168
IV. Das Schrifttum	169
1. Generelle Einbeziehung verbundener Unternehmen	169
2. Intensität der gesellschaftsrechtlichen Einflussnahme	169
3. Beteiligung mit Risikokapital	171
4. Einzelfallbeurteilung/funktionale Gesellschafterstellung	172
V. Stellungnahme	172
1. Generelle Einbeziehung aller verbundenen Unternehmen	172
2. Wirtschaftliche Einheit	174
3. Intensität gesellschaftsrechtlicher Einflussnahme	174
4. Beteiligung mit Risikokapital	175
5. Funktionale Gesellschafterstellung/Fallgruppenbildung	175
VI. Zwischenergebnis	177
§ 10 Vertikal absteigende Finanzierungsleistungen	178
I. Vertikal absteigende Finanzierungsleistungen in dreistufigen Beteiligungsverhältnissen	179
1. Beteiligung der darlehensgebenden Muttergesellschaft (M) an der unmittelbar beteiligten Tochtergesellschaft (T)	180
a) Generelle Anforderungen an Art und Höhe der Beteiligung	180
aa) Die Notwendigkeit besonderer Anforderungen an die mittelbare Beteiligung	180
(1) Keine besonderen Anforderungen an die mittelbare Beteiligung	180
(2) Die Notwendigkeit der Differenzierung	181
(3) Vergleich des unmittelbaren Gesellschafters mit dem Dritten	182
(4) Unterschiedlich ausgeprägte Finanzierungsfolgenverantwortung von mittelbarem und unmittelbarem Gesellschafter	184
bb) Generelle Anforderungen an Art und Höhe der Beteiligung	186
b) Hundertprozentige Beteiligung	188
c) Mehrheitsbeteiligung	188
aa) Grundsätzliches	188
bb) Anteilsmehrheit und Stimmrechtsmehrheit	190
cc) Rechtsform der unmittelbar beteiligten Gesellschaft	193
(1) Gesellschaft mit beschränkter Haftung	194
(2) Aktiengesellschaft	194
(3) Personenhandelsgesellschaft	195
d) Minderheitsbeteiligung	197
aa) Minderheitsbeteiligung mit unternehmerischem Einfluss	197
bb) Hohe mittelbare Beteiligungsquote	198
2. Beteiligung der Tochtergesellschaft (T) an der darlehensnehmenden Enkelgesellschaft (E)	202
II. Vertikal absteigende Finanzierungsleistungen in dreistufigen Konzern- und Abhängigkeitsverhältnissen	204
1. Verhältnis der darlehensgebenden Muttergesellschaft (M) zur unmittelbar beteiligten Tochtergesellschaft (T)	204
a) Vertragskonzern und qualifiziert faktischer Konzern	204
aa) Vertragskonzern	205
bb) Qualifiziert faktischer Konzern	206
b) Schlichte Abhängigkeit und einfach faktischer Konzern	207
aa) Schlichte Abhängigkeit	207
bb) Einfach faktischer Konzern	209
(1) Unterordnungskonzern	209
(2) Gleichordnungskonzern	209
c) Anforderungen an die Höhe der Beteiligung	210
2. Verhältnis der Tochtergesellschaft (T) zur darlehensnehmenden Enkelgesellschaft (E)	211
a) Aktiengesellschaft	212
b) Gesellschaft mit beschränkter Haftung	213
c) GmbH & Co. KG	215
III. Vertikal absteigende Finanzierungsleistungen in mehr als dreistufigen Beteiligungs-, Abhängigkeits- und Konzernverhältnissen	216
1. Verhältnis der Darlehensgeberin zur unmittelbar an der Darlehensnehmerin beteiligten Gesellschaft	216
2. Verhältnis der unmittelbar beteiligten Gesellschafterin zur darlehensnehmenden Gesellschaft	218
IV. Anwendung der Zurechnungskriterien auf das Cash Pooling	219
1. Voraussetzungen der Zurechnung	220
2. Abhängigkeits- oder Konzernverhältnis als Zurechnungskriterium	220
V. Zwischenergebnis	223
§ 11 Horizontale Finanzierungsleistungen	226
I. Grundlagen der Erfassung horizontaler Finanzierungsleistungen	226
II. Aus dem Vermögen der an der Darlehensnehmerin beteiligten Muttergesellschaft stammende Darlehensvaluta	229
III. Aus dem Vermögen der darlehensgebenden Schwestergesellschaft stammende Darlehensvaluta	230
1. Verbundformel	230
2. Veranlassung durch die Muttergesellschaft	231
3. „Auf-Risiko-Finanzierung“	231
a) Qualität des Verlustausgleichsanspruchs	232
b) Mehrstufige Beteiligungsverhältnisse	233
4. Betriebsaufspaltung	234
IV. Zurechnung aufgrund abgeleiteter Finanzierungsfolgenverantwortung der Darlehensgeberin	235
1. Muttergesellschaft als Umgehungsnormadressatin	235
2. Tochtergesellschaft als Umgehungsnormadressatin	237
V. Weitere Fallgruppen einer abgeleiteten Finanzierungsfolgenverantwortung	238
1. Veranlassung durch die Muttergesellschaft	238
a) Haftung der Muttergesellschaft aus verbotener Einlagenrückgewähr	239
b) Ähnlichkeit mit der „Auf-Risiko-Finanzierung“	240
c) Erforderlichkeit einer tatsächlichen Veranlassung	242
2. Darlehensgewährung causa societatis	243
a) Gleichlauf der Interessen von Muttergesellschaft und Darlehensgeberin	244
aa) Besondere Motivationslage zwischen Verband und Mitglied	244
bb) Finanzierungsleistung causa societatis als Zurechnungskriterium	246
cc) Anforderungen an das Kriterium causa societatis bei horizontalen Finanzierungsleistungen	247
(1) Beschränkung auf weder unmittelbar noch mittelbar beteiligte Gesellschafter	248
(2) Beschränkung auf Geschäfte, die per se die causa societatis zum Inhalt haben	249
b) Ähnlichkeit mit der „Auf-Risiko-Finanzierung“	251
3. Betriebsaufspaltung als Fallgruppe einer Darlehensgewährung causa societatis	252
VI. Eigene Finanzierungsfolgenverantwortung der Darlehensgeberin	254
1. Qualifiziert faktischer Gleichordnungskonzern	254
2. Begründung einer eigenen Finanzierungsfolgenverantwortung durch qualifiziert faktische Gleichordnung	255
VII. Der Kapitalerhaltungskonflikt bei Darlehensgewährungen aus gebundenem Vermögen	258
1. Der Grundsatz des beatus possidens	259
2. Teleologische Reduktion der Kapitalerhaltungsvorschriften	260
a) Die Voraussetzungen für die Entstehung des Kapitalerhaltungskonfliktes	260
b) Lösung des Kapitalerhaltungskonfliktes durch teleologische Reduktion	261
VIII. Anwendung der Zurechnungskriterien auf das Cash Pooling	262
1. Voraussetzungen der Zurechnung	262
2. „Für-Rechnung-Finanzierung“ als Zurechnungskriterium	263
3. Veranlassung als Zurechnungskriterium	264
4. Finanzierungsleistung causa societatis als Zurechnungskriterium	265
IX. Zwischenergebnis	267
§ 12 Vertikal aufsteigende Finanzierungsleistungen	269
I. Grundlagen der Erfassung vertikal aufsteigender Finanzierungsleistungen	269
II. Finanzierungsleistungen in mittelbaren Beteiligungsverhältnissen	271
1. Aus dem Vermögen der an der Darlehensnehmerin beteiligten Muttergesellschaft stammende Darlehensvaluta	272
2. Aus dem Vermögen der darlehensgebenden Tochtergesellschaft stammende Darlehensvaluta	272
a) „Auf-Risiko-Finanzierung“	272
b) Veranlassung durch die Muttergesellschaft	273
c) Darlehensgewährung causa societatis	276
d) Der Kapitalerhaltungskonflikt bei Darlehensgewährungen aus dem gebundenen Vermögen der Darlehensgeberin	276
III. Finanzierungsleistungen in unmittelbaren Beteiligungsverhältnissen	278
1. Der Kapitalerhaltungskonflikt als Argument gegen die Anwendung der Kapitalersatzregeln	279
2. Die fehlende Finanzierungsfolgenverantwortung als Argument gegen die Anwendung der Kapitalersatzregeln	280
3. Die Gesetzesmaterialien als Argument gegen die Anwendung der Kapitalersatzregeln	282
IV. Anwendung der Zurechnungskriterien auf das Cash Pooling	283
V. Zwischenergebnis	284
§ 13 Finanzierungsleistungen bei Mischformen und wechselseitigen Beteiligungen	286
I. Finanzierungsleistungen bei Mischformen	286
1. Gemischt horizontal-vertikal absteigende Finanzierungsleistungen	286
2. Gemischt horizontal-vertikal aufsteigende Finanzierungsleistungen	287
3. Gleichordnungskonzern	287
4. Zwei Grundtypen der Zurechnung	289
II. Finanzierungsleistungen bei wechselseitigen Beteiligungen	290
1. Einseitig qualifizierte Beteiligung	291
2. Minderheitsbeteiligung oder beiderseitige qualifizierte Beteiligung	293
a) Einzelfallbezogene Beurteilung anhand des Kriteriums der Angemessenheit	293
b) Anwendung des Grundsatzes des beatus possidens	296
3. Ringbeteiligung	297
III. Anwendung der Zurechnungskriterien auf das Cash Pooling	298
1. Gemischt horizontal-vertikale Liquiditätsverschiebungen	298
2. Liquiditätsverschiebungen zwischen wechselseitig beteiligten Unternehmen	299
IV. Zwischenergebnis	300
Zusammenfassung in Thesen	302
I.	302
II.	302
III.	302
IV.	303
V.	303
VI.	304
VII.	304
VIII.	304
IX.	304
X.	305
XI.	305
XII.	305
XIII.	305
XIV.	306
XV.	307
XVI.	309
XVII.	310
XVIII.	310
XIX.	311
Gesetzesmaterialien	312
Schrifttumsverzeichnis	314
Sachverzeichnis	332

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