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Gesundheitsmärkte im Mehrebenensystem

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Denkhaus, W. (2011). Gesundheitsmärkte im Mehrebenensystem. Eine Untersuchung zum System des Europäischen Verwaltungsrechts am Beispiel des Vergaberechts. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-53507-1
Denkhaus, Wolfgang. Gesundheitsmärkte im Mehrebenensystem: Eine Untersuchung zum System des Europäischen Verwaltungsrechts am Beispiel des Vergaberechts. Duncker & Humblot, 2011. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-53507-1
Denkhaus, W (2011): Gesundheitsmärkte im Mehrebenensystem: Eine Untersuchung zum System des Europäischen Verwaltungsrechts am Beispiel des Vergaberechts, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-53507-1

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Gesundheitsmärkte im Mehrebenensystem

Eine Untersuchung zum System des Europäischen Verwaltungsrechts am Beispiel des Vergaberechts

Denkhaus, Wolfgang

Hamburger Studien zum Europäischen und Internationalen Recht, Vol. 55

(2011)

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About The Author

Dr. Wolfgang Denkhaus, Fellow der Forschungsstelle Recht und Innovation der Fakultät für Rechtswissenschaft der Universität Hamburg. Mitglied der DFG-Forschergruppe 517 "Governance der Forschung". Studium der Rechtswissenschaft in Hamburg, Paris und München. Forschungsschwerpunkt: Allgemeines und europäisches Verwaltungsrecht, Wirtschafts-, Steuer- und Sozialrecht, transdiszplinäre Governace-Forschung.

Abstract

Die Entwicklung des Verwaltungsrechts ist eng mit dem historischen Prozess der Evolution des gewaltengegliederten demokratischen Rechtsstaats verbunden. Auch die Ordnungsaufgaben des Europäischen Verwaltungsrechts erfordern daher die Erfassung der Zusammenhänge zwischen dem System europäischer gewaltengegliederter Rechtserzeugung und dem System des europäischen Verwaltungsrechts.

In der vorliegenden Untersuchung stellt der Autor die Frage nach der Stellung der Verwaltung in der Binnenmarktverfassung der Europäischen Union. Er zeigt auf, dass die europäische Binnenmarktverfassung die Ordnungsstrukturen des Allgemeinen Europäischen Verwaltungsrechts ebenso beeinflusst, wie das Verhältnis verschiedener Teilmaterien des Europäischen Besonderen Verwaltungsrechts zueinander.

Referenzgebiet der Untersuchung ist das europäische Vergaberecht und die Frage seiner Anwendung auf den Vertragswettbewerb im öffentlichen Gesundheitswesen. Hier befasst sich der Autor zunächst mit der Stellung der Gesundheitsmärkte im europäischen Binnenmarkt und mit den dogmatischen Grundlagen des Gesundheitsvergaberechts. Ausgehend von diesen Eck- und Orientierungspunkten wendet sich der Autor den Einzelfragen des persönlichen und sachlichen Anwendungsbereichs des Vergaberechts im Leistungserbringungsrecht des SGB V zu.

Die Arbeit zeigt auf, dass eine rechtssichere Bewältigung der Einzelfragen der Anwendung des Vergaberechts im Gesundheitswesen eine präzise Einordnung des Vergaberechts in das System des Europäischen Besonderen Verwaltungsrechts erfordert. Umgekehrt erweist sich das europäische Vergaberecht als eines der wichtigsten Referenzgebiete des Europäischen Allgemeinen Verwaltungsrechts.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 5
Inhaltsverzeichnis 7
Einleitung 29
1. Kapitel: Gewaltengliederung und Rechtserzeugung im Mehrebenensystem der Europäischen Union 38
A. Gewaltengegliederte Rechtserzeugung in der Europäischen Union 38
I. Die Europäische Union als Mehrebenensystem bzw. Struktur der „Multi Level Governance“ 38
II. Die Europäische Union als Staaten-, Verfassungs- und Verwaltungsverbund 41
III. Die Europäische Union als verbandsübergreifende Struktur gewaltengegliederter Rechtserzeugung 43
IV. Denken in Gewaltengliederungsstrukturen: Zur prozedural-organisatorischen „Wende“ in der Wissenschaft vom öffentlichen Recht 45
1. Das Gewaltengliederungsprinzip als prozedural-organisatorisches Ordnungsprinzip 45
2. Von der staatlichen Steuerungs- zur europäischen Gewaltengliederungsdiskussion 47
3. Gewaltengliederung vs. „Governance“ 48
4. Der Gewaltengliederungsbegriff als rechtswissenschaftliches Paradigma 50
V. Europäische Integration als Prozess der Reorganisation der Strukturen europäischer Rechtserzeugung 53
1. Die Verwaltung im Kontext der Reorganisation der Strukturen europäischer Rechtserzeugung 53
2. Europäische Rechtserzeugung zwischen Integrations- und Teilungsprinzip 55
B. Die Rechtserzeugung in der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft 57
I. Strukturmerkmale der Rechtserzeugung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft 57
1. Dominanz der Judikative und Exekutive, weitgehende Blockade der Legislative 57
2. Der Ausbau der Grundfreiheiten zu Diskriminierungs- und Beschränkungsverboten 58
3. Extensive Auslegung der Kommissionskompetenzen, insbesondere aus dem Wettbewerbsrecht 59
4. Das Beispiel des Telekommunikationsendgerätesektors 60
5. Die Grenzen der „negativen Integration“ durch EuGH und Kommission 62
a) Das Erfordernis von Tatbestandsrestriktionen der Grundfreiheiten: Das Keck-Urteil 62
b) Das Erfordernis von Korrekturen auf der Rechtfertigungsebene der Grundfreiheiten und des Wettbewerbsrechts 63
II. Verwaltungsrechtliche Implikationen: Primärrechtliche Europäisierung und Transnationalisierung, begrenzte Verwaltungsrechtsangleichung 64
III. Die Europäische Wirtschaftsgemeinschaft zwischen „positiver“ und „negativer“ Integration 65
1. Die Europäische Wirtschaftsgemeinschaft zwischen intergouvernementaler Politik und supranationalem Recht 65
2. Funktionalistische Deutungen europäischer Integration: Die Gemeinschaft als „Zweckverband“ oder „Marktverfassung“ 66
3. Asymmetrien zwischen „positiver“ und „negativer“ Integration in der Phase der „Europäisierung“ 68
IV. Die EWG als „partiell funktionsfähige“ Struktur gewaltengegliederter Rechtserzeugung 69
C. Die Rechtserzeugung im Mehrebenensystem der Europäischen Union 70
I. Die Herausbildung verbandsübergreifender Strukturen europäischer Rechtserzeugung im Zuge des Übergangs zum Binnenmarkt 70
II. Die Gewaltengliederung der Europäischen Union zwischen Teilungs- und Kooperationsprinzip 72
III. Leittendenzen der Reorganisation der Rechtserzeugung im Mehrebenensystem der Europäischen Union 75
1. Die Entblockierung und supranationale Parlamentarisierung der Legislative 76
a) Die verbandsübergreifende Reorganisation und supranationale Entblockierung und Parlamentarisierung der Legislative 76
b) Ausbau der Gesetzgebungszuständigkeiten der Union 77
c) Die Reorganisation der europäischen Legislative zwischen demokratischer Legitimation und funktionaler Binnenmarktintegration 78
aa) Die Reorganisation der europäischen Legislative zwischen nationaler und supranationaler Legitimation 78
bb) Die Reorganisation der europäischen Legislative im Kontext der Ausdifferenzierung der Strukturen europäischer Gewaltengliederung 79
cc) Die Rolle der Legislative in der Binnenmarktverfassung der Europäischen Union 81
dd) Binnenmarktharmonisierung und Verwaltungsrechtsangleichung 82
2. Die Ausdifferenzierung der Exekutive 84
3. Kontroll- und Steuerungsfunktionen der Judikative 86
a) Die verbandsübergreifende Organisation von Judikative und Verfassungsgerichtsverbund 86
b) Justizielle Steuerung der europäischen Legislative durch die Rechtsprechung zu den Grundfreiheiten 88
c) Supranationale Verrechtlichung europäischer Politik und Ausdifferenzierung des Rechtsstatus der Unionsbürger 90
d) Ausbau der Grundfreiheiten zu einem System transnationaler Gleichheits-, Freiheits- und Leistungsrechte 90
e) Die Erweiterung des Anwendungsbereichs der Binnenmarktkompetenzen 92
IV. Die Verwaltung des Unionsraums zwischen Binnenmarktgesetzgebung und wettbewerbs- und beihilferechtlichen Kommissionskompetenzen 94
1. Das Verhältnis der Kompetenzen von EuGH, Binnenmarktgesetzgeber und Kommission aus verwaltungsrechtlicher Sicht 94
a) Zum Bedeutungsgewinn der Grundsätze des „institutionellen Gleichgewichts“ unter den Bedingungen der Ausdifferenzierung des europäischen Verwaltungsrechts 94
b) Zum Verhältnis der wettbewerbs- und beihilferechtlichen Kompetenzen der Kommission zu den Kompetenzen des Binnenmarktgesetzgebers 95
c) Die Folgen der Unterscheidung von hoheitlicher und unternehmerischer Tätigkeit für die mitgliedstaatlichen Verwaltungsträger 97
2. Der funktionale Unternehmensbegriff als Ausgangspunkt der Definition des sachlichen Zuständigkeitsbereichs der Kommission 98
a) Die funktionale Legitimation der Kommissionskompetenzen aus den Art. 101 ff. AEU und deren Grenzen 98
b) Zur Abgrenzung von unternehmensbezogenen Kommissionskompetenzen und rahmenregulativen Binnenmarktkompetenzen 100
3. Begrenzung der Kommissionskompetenzen auf der Tatbestandsebene des Art. 106 Abs. 1 AEU 102
a) Abgrenzung hoheitlicher und unternehmerischer Tätigkeiten in der Eingriffsverwaltung und der „kooperativen Regulierung“ 102
b) Abgrenzung hoheitlicher und unternehmerischer Tätigkeiten in der Leistungsverwaltung 104
c) Insbesondere: Die Sozialversicherungs- und Bildungssysteme 105
4. Begrenzungen auf der Rechtfertigungsebene des Art. 106 Abs. 2 AEU: „Vom Verhinderungs- zum Gefährdungsmaßstab“ 107
5. Begrenzungen auf der Ebene der Kompetenznorm des Art. 106 Abs. 3 AEU 112
6. Korrespondierende Restriktionen des Beihilfetatbestands 114
a) Die funktionalen Kompetenzen der Kommission aus dem Beihilferecht zwischen Wettbewerbsschutz und europäisch koordinierter Förderungspolitik 114
b) „Selektivität der Beihilfe“ – Abgrenzung zu nationalen und supranationalen Gesetzgebungskompetenzen im Steuer- und Sozialversicherungsrecht 115
c) Ausgleichszahlungen für Sonderlasten allgemeinwirtschaftlicher Tätigkeit 116
V. Graduelle Annäherung an die staatliche Gewaltengliederung 117
2. Kapitel: Die Verwaltung in der Binnenmarktverfassung der Europäischen Union 119
A. Europäische Rechtserzeugung als Herausforderung an die Wissenschaft vom Verwaltungsrecht 119
I. Jenseits von „direktem“ und „indirektem“ Vollzug 119
II. Die europäische Verwaltungsorganisation zwischen Effektivität und Subsidiarität, Hierarchie und Kooperation 120
III. Determinanten des europäischen Verwaltungsverfahrens: Das Äquivalenz-, Effektivitäts- und Beschleunigungsprinzip 123
B. Die Grundfreiheiten des Binnenmarkts als Determinanten des europäischen Verwaltungsrechts 125
I. Die Verwaltung in der Binnenmarktverfassung der Europäischen Union 125
II. Die Grundfreiheiten als binnenmarktfunktionale Freiheits- und Gleichheitsrechte sui generis 126
III. Die Verfahrens- und Organisationsabhängigkeit der Grundfreiheiten und ihre Kopplung mit den Binnenmarktkompetenzen 128
IV. Die tatbestandlichen Gewährleistungen der Grundfreiheiten 130
1. Die Diskriminierungsverbote der Grundfreiheiten als Determinanten des Verwaltungsverfahrensrechts 130
2. Die Beschränkungsverbote der Grundfreiheiten als transnationales Verwaltungskollisions- und Koordinierungsrecht 131
3. Insbesondere: Die Grundfreiheiten als Determinanten des Sozialverwaltungsrechts 133
V. Restriktionen auf der Tatbestands- und Rechtfertigungsebene 135
1. Binnenmarktneutrale Regelungen der Modalitäten der Marktteilnahme im Inland 135
2. Rechtfertigungsgründe als unionsrechtlicher Rahmen für die einzelstaatliche Regulierung des Binnenmarktes 136
VI. Die Grundfreiheiten als System zur Marktöffnung und zur transnationalen Verwaltungskoordinierung 137
C. Binnenmarktharmonisierung 139
I. Grundfreiheiten und Binnenmarktkompetenzen 139
II. Das Mitentscheidungsverfahren als prozeduraler Rahmen 139
III. Die Binnenmarktkompetenzen im System der Kompetenznormen des Vertrags 141
1. Binnenmarktkompetenzen und sektorpolitische Sachzuständigkeit 141
2. Die Grundsätze der funktionellen und materiellen Spezialität 142
IV. Rechtsangleichung wegen Handelshemmnissen oder Wettbewerbsverzerrungen 144
1. Rechtsangleichung wegen zwischenstaatlicher Handelshemmnisse 144
2. Funktionale Kopplung von Rechtsangleichung und Grundfreiheiten und Kontrollfunktion des EuGH 145
3. Rechtsangleichung wegen spürbarer Wettbewerbsverzerrungen 146
V. Rechtsangleichung und Regulierung des Binnenmarktes 147
1. Die Frage nach der Reichweite der Regulierungsbefugnisse des Binnenmarktgesetzgebers 147
2. Binnenmarktregulierung als notwendige Funktion der Binnenmarktharmonisierung 147
3. Komplementarität von funktionalen Binnenmarktzielen und materiellen Allgemeinwohlzielen 148
4. Binnenmarktharmonisierung als Instrument der Umstellung nationaler Regulierung auf Binnenmarktregulierung 149
VI. Die Grenzen der Binnenmarktkompetenzen 151
1. Die effektive Beseitigung von Handelshemmnissen oder Wettbewerbsverzerrungen als Grenze der Binnenmarktkompetenzen 151
a) Die Tatbestandsrestriktionen der Grundfreiheiten als Grenzen der korrespondierenden Binnenmarktkompetenz 151
b) Regulierung ohne Beseitigung zwischenstaatlicher Handelshemmnisse und Wettbewerbsverzerrungen als Grenze der Binnenmarktkompetenz 152
2. Verhältnismäßigkeit 152
a) Grundrechte und Grundfreiheiten 153
b) Kompetenzen der Mitgliedstaaten 154
3. Subsidiarität 155
D. Verwaltungsrechtsangleichung 156
I. Methoden der Rechtsangleichung: Teil- und Vollharmonisierung, Folgeharmonisierung 156
II. Verwaltungsrechtsangleichung im Binnenmarkt 157
1. Zur Reichweite der Rechtsangleichungsbefugnisse im Verwaltungsrecht 157
2. Vollzugsmodelle zwischen Zentralisierung und Dezentralisierung: Einzelvollzugs-, Direktvollzugs-, Transnationalitäts- und Referenzentscheidungsmodell 158
III. Verwaltungsrechtsangleichung im zentralen und dezentralen Vollzug 159
1. Verwaltungsrechtsangleichung im Bereich des zentralen Vollzugs 160
a) Grundsätzliche Kompetenz zur Vollzugszentralisierung 160
b) Horizontale Zentralisierung des Vollzugs (Transnationalitätsmodell, Referenzentscheidungsmodell) 161
c) Vertikale Zentralisierung des Vollzugs (Ausbau der Eigenverwaltung der Union) 162
2. Sekundärrechtliche Verwaltungsrechtsangleichung im dezentralen Vollzug 164
IV. Normative Strukturvorgaben an die Verwaltungsrechtsangleichung im Binnenmarkt 166
1. Die Ausrichtung der Verwaltungsrechtsangleichung auf die funktionalen Binnenmarktziele 166
2. Das Herkunftslandprinzip 167
3. Zentralisierung zur Beseitigung von Handelshemmnissen: Zum Effektivitäts-, Effizienz- und Beschleunigungsprinzip 167
4. Das Referenzentscheidungsmodell aus binnenmarktfunktionaler Sicht 168
5. Intervertikale Entscheidungsabstufungen im Referenzentscheidungsmodell 169
V. Delegation von Rechtsetzungsbefugnissen und Kommissionsmitteilungen 170
1. Delegation von Durchführungskompetenzen auf die Kommission 170
2. Kommissionsmitteilungen 171
a) Kommissionsmitteilungen als norminterpretierende Verwaltungsvorschriften 172
b) Kein generelles Weisungsrecht der Kommission 173
c) Grenzen im Kontext des „institutionellen Gleichgewichts“ 173
VI. Das Kooperationsprinzip als prozedurale Grundlage und Grenze der Verwaltungsrechtsangleichung im Binnenmarkt 175
E. Referenzgebiete der Verwaltungsrechtsangleichung im Anwendungsbereich der Binnenmarktkompetenzen 176
I. Die Heterogenität der Bauformen und Strukturen europäischer Verwaltung 176
II. Dezentralisierte und zentralisierte Modelle der Marktzugangsregulierung im Produktzulassungsrecht (Warenverkehrsfreiheit) 177
1. Die europäischen Produktzulassungsverfahren als Instrumente zur Gewährleistung der praktischen Wirksamkeit der Warenverkehrsfreiheit 177
2. Die Entscheidungsmodelle des Produktzulassungsrechts zwischen Dezentralisierung und Zentralisierung 178
III. Behördennetzwerke im freien Personen- und Dienstleistungsverkehr 180
1. Behördennetzwerke als Instrumente zur gemeinsamen Aufgabenerledigung im freien Personen- und Dienstleistungsverkehr 180
2. Behördennetzwerke im Bereich der Arbeitnehmerfreizügigkeit: Die Koordinierung der Arbeitsverwaltungen und Sozialversicherungsträger 181
3. Behördennetzwerke im Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit und Dienstleistungsfreiheit (Dienstleistungsrichtlinie) 183
4. Verwaltungsverbundsstrukturen in der grenzüberschreitenden Gesundheitsversorgung 184
IV. Regulierungsverwaltung in den Netzwirtschaften 185
1. Die Organisations- und Verfahrensstrukturen der Regulierungsverbünde in den Netzwirtschaften zwischen Binnenmarkt- und Wettbewerbsrecht 185
2. Die Heterogenität der Regulierungsverbundstrukturen (Telekommunikation, Energie, Verkehr) 187
3. Interdependenzen zwischen Netzregulierung und wettbewerbsrechtlicher Liberalisierung 187
4. Die Netzregulierung im Kontext des Übergangs von der Marktverfassung des EWG-Vertrags zur europäischen Binnenmarktverfassung 188
3. Kapitel: Das Vergaberecht im System des europäischen Verwaltungsrechts 190
A. Die Grundlagen des europäischen Vergaberechts 190
I. Die austauschvertraglich steuernde Verwaltung 190
II. Die Ausschreibungsverwaltung zwischen Haushalts-, Wettbewerbs- und Vergaberecht 192
III. Die Diskriminierungs- und Beschränkungsverbote der Grundfreiheiten als Grundlagen des EU-Vergaberechts 193
IV. Zu den Schwierigkeiten der Integration des Vergaberechts in das System des Verwaltungsrechts 194
B. Das Vergaberecht im System des europäischen Verwaltungsrechts 196
I. Das europäische Vergaberecht als europäisches Verwaltungsrecht 196
1. Das Vergaberecht als Referenzgebiet des Europäischen Allgemeinen Verwaltungsrechts (nicht nur der Europäisierung des nationalen Verwaltungsrechts) 196
2. Das Vergaberecht als europäisches Verwaltungsverfahrensrecht und Rechtsschutzregime 198
II. Das Vergaberecht im Europäischen Verwaltungsverbund 199
1. Das Vergaberecht als Koordinierungsstruktur im Europäischen Verwaltungsverbund 199
2. Horizontale Koordinierung im Vergabeverfahren 200
3. Vertikale Koordinierung im Vergabeverfahren 201
4. Die Kommissionsmitteilung als Instrument zur Homogenisierung des dezentralen Verwaltungsvollzugs im Vergaberecht 201
III. Das Vergaberecht im System des europäischen besonderen Verwaltungsrechts 203
1. Zur Funktion des Vergaberechts im System des europäischen besonderen Verwaltungsrechts 203
a) Der sektorübergreifende Anwendungsbereich des Vergaberechts und das Problem der Konkretisierung seiner spezifischen Schutzfunktion 203
b) Die spezifische binnenmarktfunktionale Schutzfunktion des Vergaberechts – Abgrenzung zur Steuerung durch Organisation und Verwaltungsakt 204
2. Vergaberecht und Wettbewerbsrecht 205
3. Einkauf oder Subvention: Vergaberecht und Beihilferecht 207
4. Vergaberecht und Produkt-, Berufs- und Dienstleistungszulassungsrecht 209
5. Vergaberecht und Regulierungsverwaltungsrecht in den Netzwirtschaften 211
C. Persönlicher und sachlicher Anwendungsbereich 214
I. Anwendungsbereich und Anwendungsgrenzen im Überblick 214
II. Persönlicher Anwendungsbereich der EU-Vergaberichtlinien 215
1. Der institutionelle und funktionale Begriff des öffentlichen Auftraggebers 215
2. Funktionaler Auftraggeberbegriff und Indizwirkung des Anhangs III 216
III. Der sachliche Anwendungsbereich der EU-Vergaberichtlinien 218
1. Der öffentliche Auftrag als gegenleistungsabhängiger Vertrag (Austauschvertrag) 218
a) Vertrag im funktionalen Sinne 218
b) Vertrag zwischen Auftraggeber und Unternehmen: Abgrenzung zur Binnensteuerung durch Organisation 219
c) Entgeltlichkeit (sachlicher Leistungsaustausch) 220
d) Vertragliches Aushandeln 221
2. Abgrenzung von vertraglichem Markteintritt, hoheitlicher Marktregulierung und kollektivvertraglicher Steuerung 222
a) Das Erfordernis der Abgrenzung zwischen vergaberechtlichem Vertrag und hoheitlichem Handeln 222
b) Das austauschvertragliche Verhandlungsverhältnis als Ausgangspunkt 223
c) Die Abgrenzung zwischen vergaberechtlichem Vertrag und hoheitlichem Handeln nach Vertragstypen des Vergaberechts 224
D. Die Vertragstypologie des Vergaberechts 228
I. Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträge i.S.v. Art. 1 Abs. 2 RL 2004/18/EG 228
1. Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträge als entgeltliche öffentliche Aufträge 228
2. Abgrenzung von Liefer- und Dienstleistungsaufträgen 229
II. Bau- und Dienstleistungskonzessionen i.S.v. Art. 1 Abs. 3 und 4 RL 2004/18/EG 230
1. Die vergaberechtliche Definition von Bau- und Dienstleistungskonzessionen 230
2. Unanwendbarkeit der Vergaberichtlinien auf Dienstleistungskonzessionen 230
3. Abgrenzung von Dienstleistungsaufträgen und Dienstleistungskonzessionen nach Maßgabe der wirtschaftlichen Risikoverteilung 231
III. Rahmenvereinbarungen i.S.v. Art. 1 Abs. 5 RL 2004/18/EG 232
1. Rahmenverträge und Rahmenvereinbarungen im engeren Sinne 232
2. Rahmenvereinbarungen i.S.v. Art. 1 Abs. 5 RL 2004/18/EG als Sonderfall eines Bau-, Liefer- oder Dienstleistungsauftrags 233
3. Rahmenvereinbarungen als gestuftes Vergabeverfahren nach Art. 32 RL 2004/18/EG 234
4. Die Abgrenzung von Rahmenvereinbarungen zu Liefer- und Dienstleistungsaufträgen und Dienstleistungskonzessionen 235
E. Vergabeverfahren und vergaberechtlicher Rechtsschutz zwischen funktionalen Binnenmarktzielen und staatlicher Steuerung 236
I. Das prozedurale Steuerungskonzept der Vergaberichtlinie 236
1. Transparenzprinzip, Diskriminierungsverbot und Wirtschaftlichkeitsprinzip als Maximen des Vergabeverfahrens 237
2. Die Vergaberechtsneutralität der Primärzwecke der Auftragsvergabe 238
II. Zur Zulässigkeit von Sekundärzwecken („vergabefremden Zwecken“) als Zuschlagskriterien 238
1. Abgrenzung zwischen Primärzweck und Sekundärzwecken (vergabefremde Zwecke) 238
2. Zulässigkeit von vergaberechtlichen Sekundärzwecken im Lichte der Vergaberichtlinie und der Rechtfertigungsgründe der Grundfreiheiten 239
3. Die Steuerungsspielräume der öffentlichen Hand an den Beispielen der Beschäftigung von Langzeitarbeitslosen und Tariftreueklauseln 241
III. Wahl des Vergabeverfahrens 242
1. Offenes Verfahren und dynamische Beschaffungssysteme 242
2. Rahmenvereinbarungen 243
3. Nicht offenes Verfahren 243
4. Verhandlungsverfahren 244
IV. Primär- und Sekundärrechtsschutz 245
F. Vergaberechtliche Sonderfälle 246
I. Die Vergabe defizitärer öffentlicher Dienste 246
II. Die Sektoren-, Universaldienst- und Frequenzvergabe 247
III. Sektorpolitische Vertragssteuerung im Forschungs- und Bildungssektor 248
IV. Das Sozial- und Gesundheitsvergaberecht 249
4. Kapitel: Die Märkte des Gesundheitswesens zwischen Sozialrecht und Binnenmarktrecht 251
A. Das Gesundheitswesen in der Binnenmarktverfassung der Europäischen Union 251
I. Das öffentliche Gesundheitswesen zwischen sozialrechtlicher Regulierung und Binnenmarkt- und Wettbewerbsrecht 251
II. Das öffentliche Gesundheitswesen in der Binnenmarktverfassung der Europäischen Union 253
B. Die Märkte des öffentlichen Gesundheitswesens im System des SGB V 255
I. Die Märkte für gesetzliche Krankenversicherungsleistungen 256
II. Die Märkte für Gesundheitsversorgungsleistungen 258
1. Die atypischen Strukturen der öffentlich finanzierten, sozialrechtlich besonders regulierten Märkte für Gesundheitsversorgungsleistungen 258
2. Die Entwicklung der sozialrechtlichen Regulierung der Märkte für Gesundheitsversorgungsleistungen 259
a) Die Anfänge: Vom Individualauftrag zum Kooperationsprinzip 259
b) Vom Kooperationsprinzip der gemeinsamen Selbstverwaltung zur hoheitlich-kooperativen Zugangs-, Preis- und Leistungsregulierung 260
c) Der Wettbewerb als Steuerungsinstrument zur Verwirklichung gesundheitspolitischer Systemziele im Leistungserbringungsrecht 262
3. Der Übergang zum dezentralen Vertragswettbewerb als Zäsur in der Entwicklung des Leistungserbringungsrechts 263
4. Der Markteintritt der gesetzlichen Krankenkassen als Nachfrager zwischen staatlicher Steuerung und funktionalen Binnenmarktzielen 264
C. Die Märkte des öffentlichen Gesundheitswesens im System der Grundfreiheiten und Binnenmarktkompetenzen 266
I. Das öffentliche Gesundheitswesen im Kontext der unionsrechtlichen Überformung der Systeme der öffentlichen Daseinsvorsorge 266
II. Arbeitnehmerfreizügigkeit und Sozialrechtskoordinierung als traditioneller unionsrechtlicher Bezugsrahmen des öffentlichen Gesundheitswesens 267
III. Die Märkte für gesetzliche Krankenversicherungsleistungen im System des Binnenmarktrechts 269
1. Zur Anwendbarkeit der Dienstleistungsfreiheit auf die Märkte für gesetzliche Krankenversicherungsleistungen 269
2. Die Entscheidung des EuGH in der Rs. Garcia zur Unanwendbarkeit der Versicherungsrichtlinie 92/49/EWG auf die gesetzliche Krankenversicherung 271
3. Die Anwendbarkeit der Dienstleistungsfreiheit auf die gesetzliche Krankenversicherung in der Rs. Kattner 272
4. Mitgliedstaatliche Regulierung der gesetzlichen Krankenversicherungsmärkte – Rechtfertigungsfähigkeit der Sozialversicherungspflicht 273
5. Rechtsangleichung im Binnenmarkt für Krankenversicherungsleistungen 274
a) Kompetenzen zur Sozialrechtskoordinierung und aus der EU-Sozialpolitik gem. Art. 48 AEU und 153 AEU 274
b) Rechtsangleichung zur Gewährleistung der Dienstleistungsfreiheit aus Art. 53 Abs. 1 und 2 AEU i. V. m. 62 AEU 275
c) Zum Verhältnis von Binnenmarktkompetenzen und sozialpolitischen Sachkompetenzen 277
d) Kein legislativer Sonderstatus der Sozialversicherung im Binnenmarkt 278
IV. Die Märkte für Gesundheitsversorgungsleistungen im System des Binnenmarktrechts 280
1. Ansprüche auf grenzüberschreitende Krankenbehandlung auf Grundlage der Arbeitnehmerfreizügigkeit und der VO 883/2004/EG 280
a) Das System der grenzüberschreitenden Leistungsaushilfe gem. VO 883/2004/EG 280
b) Vereinbarkeit der VO 883/2004/EG mit den Grundfreiheiten des Binnenmarktes 281
2. Ansprüche auf grenzüberschreitende Leistungserbringung aus der Warenverkehrs- und Dienstleistungsfreiheit 283
a) Aktive Warenverkehrs- und Dienstleistungsfreiheit: Grenzüberschreitender Marktzugang der Leistungserbringer 283
b) Passive Warenverkehrs- und Dienstleistungsfreiheit: Patientenrechte auf grenzüberschreitende Gesundheitsversorgung 284
3. Mitgliedstaatliche Regulierung der Märkte für Gesundheitsdienstleistungen 285
a) Umfassende Rechtfertigungsbedürftigkeit der mitgliedstaatlichen Marktzugangsregulierung 285
b) Zur Rechtfertigungsfähigkeit von Beschränkungen des grenzüberschreitenden Marktzugangs der Leistungserbringer und Patienten nach Art. 36, 52 AEU 285
c) Rechtfertigung von einzelstaatlichen Beschränkungen des grenzüberschreitenden Marktzugangs aus sonstigen „zwingenden Erfordernissen“ 287
4. Rechtsangleichung im Binnenmarkt für Gesundheitsversorgungsdienstleistungen 289
a) Kompetenzen zur Sozialrechtskoordinierung und zur gesundheitspolitischen Harmonisierung gem. Art. 48 und Art. 168 AEU 290
b) Rechtsangleichung zur Gewährleistung der aktiven Warenverkehrs- und Dienstleistungsfreiheit gem. Art. 114, 62, 53 Abs. 1 AEU 291
c) Das Vordringen des Vergaberechts im Gesundheitswesen 293
d) Rechtsangleichung zur Gewährleistung der passiven Warenverkehrs- und Dienstleistungsfreiheit gem. Art. 114, 62, 53 Abs. 1 AEU 294
aa) Zur Reichweite der Harmonisierungskompetenzen aus Art. 114, 62, 53 Abs. 1 AEU 294
bb) Patientenrichtlinie 296
cc) Beurteilung aus kompetenzrechtlicher Sicht 297
e) Abgrenzung von Binnenmarktkompetenzen und Sachkompetenzen 297
D. Die Märkte des öffentlichen Gesundheitswesens im System des Wettbewerbs- und Beihilferechts 299
I. Zur Anwendbarkeit des Wettbewerbsrechts auf die Märkte für gesetzliche Krankenversicherungsleistungen 299
1. Die „Tatbestandslösung“ des EuGH 299
2. Die „Rechtfertigungslösung“ des Schrifttums 300
3. Der funktionelle Unternehmensbegriff und die Suggestivkraft des Versicherungsbegriffs 301
4. „Solidarität“ als Argument? 303
a) Das Prinzip der praktischen Wirksamkeit und die objektiv wettbewerbsbeschränkende Wirkung staatlicher Sozialversicherungsmonopole 303
b) Das Prinzip der Konnexität von Wettbewerbsrecht und Grundfreiheiten 304
c) Die Anwendung des Wettbewerbs- und Beihilferechts auf die Sozialversicherung als horizontales Gewaltengliederungsproblem 305
d) Die Folgen einer Deregulierung der gesetzlichen Krankenversicherungsmärkte 307
II. Die Anwendbarkeit des Wettbewerbsrechts auf die Gesundheitsversorgungsmärkte 310
1. Die Anwendung des EU-Wettbewerbsrechts auf Nachfragetätigkeit der gesetzlichen Krankenkassen 310
a) Die „Nachfragelösung“ 310
b) Die „Angebotslösung“ 312
c) Zum Erfordernis der Anwendung des Wettbewerbsrechts auch auf reine Nachfragekonstellationen 313
2. Allgemeine Anwendungsgrenzen des Wettbewerbsrechts bei „Nachfragekonstellationen“ 315
a) Tatbestandliche Grenzen: Abgrenzung zur hoheitlich-kooperativen Marktregulierung 315
b) Rechtfertigungsgründe: Ausnahmen bei Diensten von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse 316
5. Kapitel: Das Gesundheitsvergaberecht 318
A. Gesundheitsvergaberecht als rechtswissenschaftliche Ordnungsaufgabe 318
I. Das Gesundheitsvergaberecht als Referenzgebiet des europäischen Verwaltungsrechts 318
II. Das Gesundheitsvergaberecht zwischen sozialrechtlicher Steuerung und funktionalen Binnenmarktzielen 319
1. Der selektive Versorgungsvertrag als sozialrechtliches Steuerungsinstrument 319
2. Der Vertragswettbewerb im Gesundheitswesen als Marktzugangsproblem im europäischen Binnenmarkt für Gesundheitsdienstleistungen 321
3. Die „paradoxe“ Wirkung des Vertragswettbewerbs auf den freien Marktzugang im Binnenmarkt 322
4. Die Vergaberichtlinien als Instrument zur Gewährleistung von Marktzugangsfreiheit unter Bedingungen dezentralen Vertragswettbewerbs 323
III. Gesundheitsvergaberecht als Herausforderung an die Rechtswissenschaft 324
1. Die Kontroversen um die Anwendbarkeit des EU- und GWB-Vergaberechts auf den Vertragswettbewerb nach dem SGB V 324
2. Auf dem Weg zu einem Gesundheitsvergaberecht: Das GKV-OrgWG und die Entscheidung des EuGH in der Rs. Oymanns 326
3. Die atypischen Strukturen der sozialrechtlich regulierten Gesundheitsmärkte als vergaberechtliche Herausforderung 327
4. Dogmatische Herausforderungen im Gesundheitsvergaberecht nach der Entscheidung des EuGH in der Rs. C-300/07 (Oymanns) 328
B. Das Gesundheitsvergaberecht als Referenzgebiet des europäischen Verwaltungsrechts 330
I. Gesundheitsvergaberecht als „Konkurrenzproblem“ an den Schnittstellen von GWB und SGB V 330
II. Gesundheitsvergaberecht als „Harmonisierungsproblem“ im System des europäischen Verwaltungsrechts 331
III. Gesundheitsvergaberecht und Sozialvergaberecht 334
IV. Zum weiteren Gang der Untersuchung 335
C. Zum sachlichen Anwendungsbereich der Richtlinie 2004/18/EG im Leistungserbringungsrecht des SGB V 336
I. Der vergaberechtliche Austauschvertrag als spezifische Anwendungsvoraussetzung des Vergaberechts 336
II. Das Erfordernis der Abgrenzung von vertraglichen, hoheitlichen und hoheitlich-kooperativen Steuerungsformen 337
III. Abgrenzung von vertraglichem und einseitig hoheitlichem Handeln durch Verwaltungsakt 339
1. Vergaberechtsneutrale Marktzugangsregulierung am Beispiel der Zulassung zur vertragsärztlichen Versorgung nach §§ 95 SGB V 339
2. Das Verhältnis von hoheitlicher Marktzugangsregulierung und vergaberechtlichem „Verkauf“ von Marktzugangsrechten aus binnenmarktfunktionaler Sicht 340
IV. Das Beispiel der Gesamtverträge nach § 83 SGB V 341
D. Die Versorgungsverträge des SGB V in der Vertragstypologie des Vergaberechts 343
I. Selektive Versorgungsverträge 343
1. Zu Begriff und Bedeutung des „selektiven Versorgungsvertrags“ 343
2. Vergaberechtlich nicht relevante Selektivverträge und vergaberechtlich relevante Sachverhalte anderer Art 344
II. Die Zuordnung der Versorgungsverträge des SGB V zu den Vertragstypen der Richtlinie 2004/18/EG 345
1. Typen der vertraglichen Zugangsregulierung: Einkaufs- und Zulassungsverträge 345
2. Versorgungsverträge mit Einkaufscharakter (Einkaufsverträge) 346
3. Versorgungsverträge mit Zulassungswirkung (Zulassungsverträge) 347
a) Zulassungsverträge als „hybride Struktur“ zwischen Liefer- oder Dienstleistungsauftrag, Rahmenvereinbarung und Dienstleistungskonzession 347
b) Zulassungsverträge im System der Vergaberichtlinie 350
aa) Zulassungsverträge als entgeltliche Liefer- oder Dienstleistungsverträge i.S.v. Art. 1 Abs. 2 RL 2004/18/EG 350
bb) Zulassungsverträge als Dienstleistungskonzession i.S.v. Art. 1 Abs. 4 RL 2004/18/EG 351
cc) Zulassungsverträge als Rahmenvereinbarungen i.S.v. Art. 1 Abs. 5 RL 2004/18/EG 352
dd) Gleichstellung von Rahmenvereinbarung über die Leistungserbringung mit einer Rahmenvereinbarung i.S.v. Art. 1 Abs. 5 RL 2004/18/EG 353
ee) Kontrollüberlegung: Vorliegen einer planwidrigen Regelungslücke bei vergleichbarer Interessenlage? 354
III. Vergaberechtliche Querschnittsprobleme der Versorgungsverträge des SGB V 356
1. Anwendbarkeit des Art. 1 Abs. 2 RL 2004/18/EG auf „drittnützige“ Liefer- oder Dienstleistungsaufträge 356
2. Zur Abgrenzung zwischen Liefer- und Dienstleistungsaufträgen i.S.v. Art. 1 Abs. 2 RL 2004/18/EG 358
3. Auswirkungen des Sachleistungs- oder Kostenerstattungsprinzips auf die Stellung von Zulassungsverträgen im Vergaberecht 359
a) Die Unterscheidung zwischen Sachleistungs- und Kostenerstattungsprinzip aus vergaberechtlicher Sicht 359
b) Sachleistungsprinzip und Kostenerstattungsprinzip als vergaberechtsneutrale Abwicklungsmodalitäten 360
E. Verfahrensanforderungen an Versorgungsverträge nach dem SGB V 362
I. Unanwendbarkeit des Vergaberechts bei hoheitlicher und hoheitlich-kooperativer Regulierung 362
II. Vergaberechtliche Anforderungen an selektive Versorgungsverträge nach dem SGB V 363
1. Verfahrensanforderungen bei Versorgungsverträgen zum Leistungseinkauf 363
a) Verfahrensanforderungen bei Lieferaufträgen 363
b) Verfahrensanforderungen bei Dienstleistungsaufträgen 364
2. Verfahrensanforderungen bei Versorgungsverträgen mit Zulassungswirkung 364
a) Grundsätzliche Verfahrensanforderungen bei Rahmenvereinbarungen 364
b) Verfahrensanforderungen bei Rahmenvereinbarungen über Dienstleistungen 365
c) Verfahrensanforderungen bei Dienstleistungskonzessionen 366
F. Zum Verhältnis von EU-Vergaberecht, GWB-Vergaberecht und SGB V 366
I. Zur Frage der Anwendbarkeit des EU- und GWB-Vergaberechts auf das Leistungserbringungsrecht des SGB V 366
II. Die Frage nach dem Verhältnis von EU-Vergaberecht, GWB und SGB Vals Mehrebenenproblem 368
III. Das Verhältnis von GWB und SGB V als „Dauerbrenner“ der rechtswissenschaftlichen Diskussion 369
1. Die Diskussion um die Anwendung des GWB-Kartellrechts auf das Leistungserbringungsrecht des SGB V 369
2. Restriktion der Anwendung des GWB-Kartellrechts durch § 69 SGB V 370
3. Konsens der Zivil- und Sozialgerichte hinsichtlich der Anwendungsgrenzen des GWB-Kartellrechts im Leistungserbringungsrecht 371
4. Mittelbare Anwendbarkeit des Monopolmissbrauchsverbots der §§ 19 ff. GWB über § 69 Satz 2 SGB V a.F. bzw. § 69 Abs. 1 Satz 2 SGB V n.F. 372
IV. Die Anwendung des GWB-Vergaberechts auf das Leistungserbringungsrecht des SGB V 373
1. Die Kontroversen um die Anwendung der § 97 ff. GWB 373
2. Zum Verhältnis von SGB Vund GWB-Vergaberecht bis zum GKV-OrgWG 374
a) Zur Uneindeutigkeit der Gesetzeslage bis zum GKV-OrgWG 374
b) Tendenzen zur Entwicklung eines einzelstaatlichen Gesundheitsvergaberechts im Rahmen der §§ 69 ff. SGB V 375
3. Zum Verhältnis von SGB V und GWB-Vergaberecht nach Inkrafttreten des GKV-OrgWG 376
a) Richtlinienkonforme Auslegung des § 69 Abs. 2 Satz 1 SGB V 376
b) Richtlinienkonforme Auslegung des § 69 Abs. 2 Satz 2 SGB V 377
c) Richtlinienkonforme Auslegung des § 69 Abs. 2 Satz 3 SGB V 378
G. Gestaltungsspielräume des Gesundheitsgesetzgebers im Rahmen des SGB V 379
I. Zur Frage der verbleibenden gesundheits- und sozialpolitischen Handlungsspielräume des Gesundheitsgesetzgebers 379
II. Gestaltungsspielräume mit Blick auf Gegenstand und Primärzweck von Versorgungsverträgen nach dem SGB V 380
1. Grundsätzliche Vergaberechtsneutralität der Primärzwecke der Auftragsvergabe 380
2. Grenzen der vergaberechtsneutralen Vertragsgestaltung bei gesetzlicher Regelung von nichtwirtschaftlichen Zuschlagskriterien (vergabefremde Zwecke) 381
III. Gestaltungsspielräume aus den Rechtfertigungsgründen der Grundfreiheiten 382
IV. Eck- und Orientierungspunkte zur Ausgestaltung des Vertragswettbewerbs 385
H. Zum Erfordernis einer „Sektorenrichtlinie“ für das öffentliche Gesundheitswesen 387
6. Kapitel: Der persönliche Anwendungsbereich der Vergaberichtlinie 390
A. Die gesetzlichen Krankenkassen als öffentliche Auftraggeber 390
I. Der funktionale Auftraggeberbegriff als Ausgangspunkt 390
II. Die Organisation, Finanzierung und staatliche Kontrolle der gesetzlichen Krankenversicherungsträger im Überblick 391
III. Die Übernahme von Allgemeinwohlaufgaben durch die gesetzlichen Krankenkassenträger 392
IV. Gewerbliche oder nichtgewerbliche Tätigkeiten der gesetzlichen Krankenkassenträger 393
1. Die gesetzlichen Krankenkassen im Wettbewerb 393
2. Unbeachtlichkeit der Eröffnung von – begrenzten – Wettbewerbsspielräumen der gesetzlichen Krankenkassen 394
3. Die Grenzen des Wettbewerbskriteriums als Abgrenzungskriterium in besonders regulierten Sektoren und die Maßgeblichkeit des wirtschaftlichen Verlustrisikos 395
a) Die Verzahnung von öffentlichem und privatem Sektor und die Instrumentalisierung des Wettbewerbs zu Steuerungszwecken 395
b) Die Maßgeblichkeit des wirtschaftlichen Verlustrisikos, insbesondere des Insolvenzrisikos für die Abgrenzung von öffentlichem und privatem Sektor 396
4. Die Insolvenzfähigkeit der gesetzlichen Krankenkassen aus vergaberechtlicher Sicht 397
a) Der Übergang zur Insolvenzfähigkeit der gesetzlichen Krankenkassen gem. § 171b SGB V 397
b) Die partielle Deckung des Insolvenzrisikos innerhalb des solidarisch finanzierten Kassensystems und ihre vergaberechtlichen Folgen 398
V. Auftraggebereigenschaft kraft öffentlicher Finanzierung 400
1. Zum Begriff der überwiegenden öffentlichen Finanzierung 400
2. Finanzierung der gesetzlichen Krankenkassen: Sozialbeiträge, Steuerzuschüsse, Prämien 401
3. Der Sozialbeitrag als Form der öffentlichen Finanzierung der gesetzlichen Krankenkassen 402
4. Die Folgen des solidarischen Wettbewerbs für den Charakter des Sozialbeitrags als Form der öffentlichen Finanzierung der gesetzlichen Krankenversicherung 404
5. Vergaberechtliche Implikationen der Einführung eines staatlichen Gesundheitsfonds 405
6. Rückwirkungen der öffentlichen Finanzierung der gesetzlichen Krankenkassen auf die Frage der „Gewerblichkeit“ ihrer Tätigkeit 407
VI. Auftraggebereigenschaft kraft staatlicher Beherrschung 407
1. Der funktionale vergaberechtliche Begriff der „staatlichen Aufsicht“ in Abgrenzung zur deutschen Unterscheidung zwischen Rechts- und Fachaufsicht 407
2. Grundsatz: Keine staatliche Aufsicht im funktionalen vergaberechtlichen Sinne bei staatlicher Rechtsaufsicht 408
3. Die Rechtsaufsicht über die gesetzliche Krankenversicherungen als „funktionale Fachaufsicht“ 409
B. Die Auftraggebereigenschaft der Leistungserbringer und ihrer Verbände 412
I. Keine öffentliche Auftraggebereigenschaft wegen Teilnahme an der Leistungserbringung 412
II. Die Auftraggebereigenschaft der kassenärztlichen Vereinigungen und der Einrichtungen der Gemeinsamen Selbstverwaltung 413
C. Zu den Grenzen der Anwendung des funktionellen Auftraggeberbegriffs 414
I. Die „privatisierte“ gesetzliche Krankenkassenversicherung der Niederlande 415
II. „Die Einbeziehung der PKV in die GKV“ – sind private Krankenversicherungen im Basistarif öffentliche Auftraggeber? 416
7. Kapitel: Der sachliche Anwendungsbereich des Vergaberechts im Leistungserbringungsrecht des SGB V 418
A. Dogmatische Eck- und Orientierungspunkte 418
I. Das Leistungserbringungsrecht des SGB V zwischen hoheitlich-kooperativer Regulierung und Vertragswettbewerb 418
II. Kriterien zur Bestimmung des sachlichen Anwendungsbereichs der RL 2004/18/EG 419
B. Vertragsärztliche Versorgung 420
I. Die vertragsärztliche Zulassung gem. §§ 95 SGB V 420
1. Die vertragsärztliche Zulassung als Dienstleistungsauftrag, Rahmenvereinbarung oder Dienstleistungskonzession 420
a) Die Zulassung als Dienstleistungsauftrag 421
b) Die Zulassung als Rahmenvereinbarung 421
c) Die Zulassung als Dienstleistungskonzession 422
2. Die Zulassung zu vertragsärztlicher Versorgung als vergaberechtsneutrale hoheitlich-kooperative Zulassungsentscheidung 423
II. Keine Zurechnung der Leistungserbringung als Dienstleistungsauftrag zu den gesetzlichen Krankenkassen 425
III. Die Kollektivvertragsstrukturen des Vertragsarztrechts als System von Normsetzungsverträgen 426
1. Die atypischen Strukturen der hoheitlich-kooperativen Regulierung der vertragsärztlichen Versorgung als vergaberechtliches Problem 427
2. Grundstruktur des Kollektivvertragssystems 427
a) Gesamtverträge gem. § 83 ff. SGB V 428
b) Bundesmantelvertrag gem. §§ 87 ff. SGB V 428
c) Schiedswesen auf Landes- und Bundesebene gem. § 89 SGB V 429
d) Richtlinien des Gemeinsamen Bundesausschusses gem. § 92 SGB V 429
3. Vergaberechtliche Beurteilung der Kollektivvertragsstruktur 431
a) Gesamtverträge zur Sicherstellung der ambulanten Versorgung als Dienstleistungsaufträge: Das Beispiel des Medicare-Systems 431
b) Gesamtverträge und Bundesmantelvertrag als gestuftes System von Rahmenvereinbarungen 432
c) Das allgemeine Vertragsarztsystem als System der hoheitlich-kooperativen Regulierung 433
IV. Das allgemeine System des Vertragsarztrechts als vergaberechtsneutrale hoheitlich-kooperative Regulierungsstruktur 434
C. Hoheitlich-kooperative Regulierung der Märkte für Arznei- und Heilmittelleistungen 436
I. Die arzneimittelrechtliche Zulassung und die Zulassung zur Arzneimittelversorgung nach §§ 31 ff. SGB V 436
II. Die Festbetragsfestsetzung nach § 35 SGB V 437
III. Rahmenvereinbarungen gem. § 129 SGB V, Rabattpflichten und Heilmittelvereinbarungen gem. 84 SGB V 439
IV. Vergaberechtliche Beurteilung der hoheitlich-kooperativen Arzneimittelpreisregulierung 440
V. Kooperative Regulierung der Märkte für Heilmittelleistungen gem. §§ 124, 125 SGB V 441
VI. Ergebnisse zum System der hoheitlich-kooperativen Regulierung 442
D. Individualverträge des SGB V 442
I. Verträge über die hausarztzentrierte Versorgung und über andere ambulante Versorgungsformen 443
1. Verträge über die hausarztzentrierte Versorgung gem. § 73b SGB V 443
a) Grundstruktur des § 73b SGB V 443
b) Verträge mit Hausarztgemeinschaften gem. § 73b Abs. 4 Satz 1 SGB V 444
c) Subsidiäre Einzelverträge gem. § 73b Abs. 4 Satz 3 SGB V 444
2. Vergaberechtliche Beurteilung 445
a) Die richtlinienkonforme Auslegung des § 69 Abs. 2 SGB Vals Ausgangspunkt 445
b) Hausarztverträge als Dienstleistungsauftrag oder Rahmenvereinbarung 446
c) Verträge mit Hausarztgemeinschaften als hoheitlich-kooperative Regulierung 447
d) Anwendbarkeit der RL 2004/18/EG auf Verträge mit Hausarztgemeinschaften 448
e) Anwendbarkeit der §§ 97 ff. GWB auf Verträge mit Hausarztgemeinschaften 449
f) Vereinbarkeit von Verträgen mit Hausarztgemeinschaften mit der RL 2004/18/EG 450
3. Reformbedarf und Reformoptionen in der hausarztzentrierten Versorgung 451
4. Besondere ambulante Versorgungsformen gem. § 73c SGB V 452
II. Verträge über die Integrierte Versorgung gem. §§ 140a ff. SGB V 453
III. Verträge über die Teilnahme von Apotheken an besonderen Versorgungsformen 456
IV. Verträge über die Krankenhausversorgung 457
1. Zulassung durch Gesetz und Rechtsverordnung bei Hochschulkliniken gem. § 108 Nr. 1 SGB V 457
2. Zulassung durch Verwaltungsakt bei Plankrankenhäusern gem. § 108 Nr. 2 SGB V 459
3. Zulassung durch Versorgungsvertrag gem. § 108 Nr. 3 SGB V 460
4. Rahmenvereinbarungen nach § 112 SGB V 462
5. Verträge über die besondere ambulante und stationäre Versorgung nach. § 116b SGB V 462
V. Arzneimittelrabattverträge 463
1. Selektive Rabattverträge als Innovation im Arzneimittelversorgungsrecht 463
2. Die Anreizung von Preiswettbewerb durch selektive Auftragsvergabe als Zweck der Rabattverträge 464
3. Die Rabattverträge als Rahmenvereinbarungen über die Lieferungen von Arzneimitteln durch Arzneimittelhersteller zu Sonderkonditionen 464
4. Vergaberechtliche Beurteilung 466
5. Mögliche Ausnahmen von der Ausschreibungspflicht bei patentgeschützten Arzneimitteln 467
VI. Verträge über die Hilfsmittelversorgung gem. § 127 SGB V 469
1. Umstellung der Hilfsmittelversorgung auf selektive Versorgungsverträge 469
2. Das gestufte Vergabeverfahren nach § 127 SGB V 470
a) Überblick 470
b) Ausschreibung im Wettbewerb gem. Art. 127 Abs. 1 und 1a SGB V 471
c) Vergaberechtliche Anforderungen aus der RL 2004/18/EG 472
d) Verfahren nach Art. 127 Abs. 2 und 3 SGB V 473
3. Zusammenfassende Beurteilung 475
VII. Weitere Versorgungsverträge 476
8. Kapitel: Zusammenfassung und Ausblick 478
A. Die Verwaltung im Mehrebenensystem der Europäischen Union – Zum Denken in Gewaltengliederungsstrukturen 478
I. Die Verwaltung im Prozess der Reorganisation der Strukturen europäischer Gewaltengliederung 478
II. „European Multi Level Governance“ als Gewaltengliederungsproblem 480
III. Die Strukturen europäischer Rechtserzeugung zwischen Integrations-, Teilungs- und Kooperationsprinzip 482
1. Teilungs- und Integrationsprinzip 482
2. Trennungs- und Kooperationsprinzip 482
3. Die Schlüsselstellung des EuGH im europäischen Gewaltengefüge 483
B. Die Verwaltung im Kontext der Evolution der Strukturen europäischer Gewaltengliederung 484
I. Die Reorganisation der Strukturen europäischer Rechtserzeugung im Zuge des Übergangs zum Binnenmarkt 484
1. Entblockierung und Parlamentarisierung der Legislative 484
2. Kontroll- und Steuerungsfunktion des EuGH 485
3. Ausdifferenzierung der Exekutive und Veränderung der Rolle der Kommission 485
II. Die Verwaltung des Unionsraums zwischen Binnenmarktgesetzgebung und wettbewerbsrechtlicher Kontrolle 486
1. Extensive Auslegung der Kommissionskompetenzen zu Lasten des Rats unter Geltung des EWG 486
2. Restriktive Auslegung der Kommissionskompetenzen nach dem Übergang zum Binnenmarkt 487
3. Das Verhältnis von Binnenmarktgesetzgebung und Wettbewerbskontrolle als Gewaltengliederungsproblem 488
C. Die Verwaltung in der Binnenmarktverfassung der Europäischen Union 489
I. Zur Bedeutung der Binnenmarktverfassung der Europäischen Union für das System des europäischen Verwaltungsrechts 489
II. Die Grundfreiheiten des Binnenmarktes als Determinanten des europäischen Verwaltungsrechts 491
1. Die Grundfreiheiten als verfahrens- und organisationsabhängige Freiheits- und Gleichheitsrechte sui generis 491
2. Das europäische Verwaltungsorganisationsrecht zwischen Hierarchie und Kooperation, Äquivalenz und Effektivität 492
3. Die Grundfreiheiten als Determinanten des Verwaltungsverfahrensrechts: Äquivalenz-, Effektivitäts- und Beschleunigungsprinzip 493
III. Binnenmarktharmonisierung und Binnenmarktregulierung 495
1. Die Binnenmarktkompetenzen im System des Unionsrechts: Die Prinzipien der funktionalen und materiellen Spezialität 495
2. Verwaltungsrechtsangleichung im Binnenmarkt 495
3. Das Kooperationsprinzip als prozedurale Grundlage und Grenze europäischer Verwaltungsrechtsangleichung 496
IV. Durchführungskompetenzen der Kommission und Kommissionsmitteilungen 496
V. Referenzgebiete 497
D. Das Vergaberecht im System des europäischen Verwaltungsrechts 499
I. Das Vergaberecht als Referenzgebiet des europäischen Verwaltungsrechts 499
II. Verwaltungsrechtsdogmatische Verortungsschwierigkeiten 499
III. Das Vergaberecht im System des europäischen Verwaltungsrechts 501
1. Das Vergaberecht als Referenzgebiet des allgemeinen europäischen Verwaltungsrechts 501
2. Das Vergaberecht als binnenmarktfunktionales Verfahrens- und Rechtschutzregime 502
3. Das Vergaberecht als Koordinierungsstruktur im Europäischem Verwaltungsverbund 503
4. Zu Stellung und Funktion des Vergaberechts im System des europäischen besonderen Verwaltungsrechts 503
5. Zum persönlichen und sachlichen Anwendungsbereich der RL 2004/18/EG 505
6. Das Vergabeverfahren zwischen funktionalen Binnenmarktzielen und staatlicher Steuerung 507
E. Das Gesundheitswesen zwischen sozialrechtlicher Regulierung und Binnenmarkt- und Wettbewerbsrecht 509
I. Die Gesundheitsmärkte im europäischen Mehrebenensystem 509
II. Die Anwendbarkeit der Warenverkehrs- und Dienstleistungsfreiheit auf die Märkte des öffentlichen Gesundheitswesens 509
III. Spielräume für die mitgliedstaatliche Regulierung auf der Rechtfertigungsebene 510
IV. Binnenmarktharmonisierung des Sozialversicherungs- und Leistungserbringungsrechts 511
V. Insbesondere: Kompetenz zur vergaberechtlichen Harmonisierung des Vertragswettbewerbs 512
VI. Die Gesundheitsmärkte im System des EU-Wettbewerbs- und Beihilferechts 513
F. Das Gesundheitsvergaberecht 514
I. Das Gesundheitsvergaberecht als Herausforderung für die Rechtswissenschaft 514
II. Das Gesundheitsvergaberecht als Referenzgebiet des europäischen Verwaltungsrechts 517
1. Das Gesundheitsvergaberecht als Ordnungsaufgabe an die Wissenschaft vom europäischen Verwaltungsrecht 517
2. Zum Erfordernis der Angrenzung von hoheitlich-kooperativer Regulierung und vergabevertraglicher Steuerung 518
3. Grundsätze der Anwendbarkeit des Vergaberechts auf Einkaufs- und Zulassungsverträge nach dem SGB V 519
4. Gestaltungsspielräume des Gesundheitsgesetzgebers 521
G. Der persönliche und sachliche Anwendungsbereich des Vergaberechts im Leistungserbringungsrecht des SGB V 522
I. Persönlicher Anwendungsbereich 523
II. Sachlicher Anwendungsbereich 523
III. Verfahrensanforderungen 526
IV. Richtlinienkonforme Auslegung des § 69 Abs. 2 SGB V 526
H. Résumé und Ausblick 526
Literaturverzeichnis 529
Sachwortverzeichnis 569