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Schmidt-Leithoff, M. (2011). Gemeindewirtschaft im Wettbewerb. Zu den wettbewerbsrelevanten Tätigkeitsfeldern kommunaler Unternehmen einschließlich ihrer historischen Dimension und zum konkurrentenschützenden Gehalt der gemeindewirtschaftsrechtlichen Subsidiaritätsklauseln im Lichte von Schutznormlehre und Verfassung. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-53145-5
Schmidt-Leithoff, Matthias. Gemeindewirtschaft im Wettbewerb: Zu den wettbewerbsrelevanten Tätigkeitsfeldern kommunaler Unternehmen einschließlich ihrer historischen Dimension und zum konkurrentenschützenden Gehalt der gemeindewirtschaftsrechtlichen Subsidiaritätsklauseln im Lichte von Schutznormlehre und Verfassung. Duncker & Humblot, 2011. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-53145-5
Schmidt-Leithoff, M, (2011): Gemeindewirtschaft im Wettbewerb: Zu den wettbewerbsrelevanten Tätigkeitsfeldern kommunaler Unternehmen einschließlich ihrer historischen Dimension und zum konkurrentenschützenden Gehalt der gemeindewirtschaftsrechtlichen Subsidiaritätsklauseln im Lichte von Schutznormlehre und Verfassung, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-53145-5

Format

Gemeindewirtschaft im Wettbewerb

Zu den wettbewerbsrelevanten Tätigkeitsfeldern kommunaler Unternehmen einschließlich ihrer historischen Dimension und zum konkurrentenschützenden Gehalt der gemeindewirtschaftsrechtlichen Subsidiaritätsklauseln im Lichte von Schutznormlehre und Verfassung

Schmidt-Leithoff, Matthias

Schriften zum Öffentlichen Recht, Vol. 1189

(2011)

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About The Author

Dr. jur. Matthias Schmidt-Leithoff (Jahrgang 1973), Rechtsanwalt und Steuerberater, studierte an der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg zwischen 1995 und 2000 Rechtswissenschaft und Volkswirtschaftslehre. Dem folgte das Referendariat u. a. am Finanzgericht Baden-Württemberg. Parallel zur Promotion bei Professor Thomas Würtenberger, Freiburg, war der Autor in gesellschaftsrechtlich ausgerichteten Kanzleien in Stuttgart und Mannheim tätig. 2004 legte er das Steuerberaterexamen ab. Seit 2010 ist er Partner der Sozietät b&c baumert & collegen - Anwälte für Unternehmer in Mannheim; in seinen Tätigkeitsschwerpunkten - Strukturierung mittelständischer Unternehmen und Vermögen (insbes. Unternehmensnachfolge/-verkauf, Sanierung) sowie im Stiftungsrecht - ist er durch einschlägige Fachbeiträge sowie die Tätigkeit als Dozent, u. a. an einer privatwirtschaftlichen corporate university, ausgewiesen.

Abstract

Ausgehend von einer Bestandsaufnahme der kommunalen Unternehmungen (nebst erwerbswirtschaftlicher Randbereiche) und des Gemeindewirtschaftsrechts in Vergangenheit und Gegenwart, geht die Arbeit der Frage nach, inwieweit die Subsidiaritätsklauseln in den Gemeindeordnungen von Baden-Württemberg und den übrigen Flächenländern konkurrentenschützendes Potential vermitteln.

Nachdem eine grundsätzliche Nachrangigkeit öffentlichen Wirtschaftens bereits im Kameralismus immerhin als Klugheitsregel galt, lässt sich hieraus heute ein subjektives öffentliches Recht zugunsten privater Wettbewerber gewinnen – getragen wird dieses Ergebnis von einer subjektiv-entstehungszeitlichen Interpretation; es ist seinerseits zudem verfassungsrechtlich, insbes. durch Art. 12 GG, abgesichert. Damit Subsidiaritätsklauseln rechtspraktisch nicht ins Leere laufen, muss ihr sachlicher Anwendungsbereich freilich im Sinne ihres Schutznormcharakters ausgelegt werden; dies gilt vor allem für die Begriffe des Unternehmens, der Nichtwirtschaftlichkeit, des annexweisen Tätigwerdens und der Daseinsvorsorge sowie für den konkreten Leistungsvergleich zwischen kommunalem und privatem Wettbewerber.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 5
Inhaltsverzeichnis 7
1. Kapitel: Überblick über die aktuelle Lage der Kommunen und ihrer Unternehmungen 23
I. Bestimmende Einflußfaktoren auf den Haushalt und die Wirtschaft der Gemeinden 24
1. Wirkkräftige Wettbewerbsimpulse der europäischen Ebene 24
a) Die monopolistisch gesicherte Ausgangssituation der kommunalen Netzwirtschaft 24
b) Der Prozeß der Netzöffnung am Beispiel des Stromsektors 26
aa) Die Vorgaben des Primärrechts 27
bb) Die sekundärrechtlichen und nationalen Schritte zur Netzöffnung 28
c) Die „Ausweichbewegung“ der Energieversorger als Reaktion auf die Marktöffnung 32
d) Die erhöhten Anforderungen bei Ausgleichsleistungen für öffentliche Unternehmen 34
2. Die Krise der Kommunalfinanzen und ihre Gründe 36
a) Einnahmenseite 36
aa) Der Finanzierungsbeitrag durch die sog. „städtischen Töchter“ 36
bb) Neuere Finanzierungswege der Städte und Gemeinden 39
cc) Die Gewerbesteuer als wichtigste Quelle der Kommunalfinanzen 45
b) Ausgabenseite 51
aa) Ingerenzrechte des Bundes vor und nach der Föderalismusreform 2006 52
bb) Die Staatspraxis zulasten der kommunalen Ebene, dargestellt an „Hartz IV“ 56
3. Reform des Gemeindewirtschaftsrechts in Baden-Württemberg 60
II. Gegenstand und Gang der Untersuchung 64
1. Aktuelle Fragestellungen zu gemeindewirtschaftlichen Subsidiaritätsklauseln 64
2. Notwendigkeit eines historischen Rückblicks auf die öffentliche Wirtschaft 65
a) Historisches Bezugssystem der aktuellen gemeindewirtschaftlichen Susidiaritätsklauseln 65
b) Begriff der öffentlichen Wirtschaft 66
c) Begriff des öffentlichen Unternehmens einschließlich europarechtlicher Bezüge 67
2. Kapitel: Die Entwicklung der öffentlichen und insbesondere kommunalen Wirtschaft bis zur Deutschen Gemeindeordnung 70
I. Von den Anfängen zur mittelalterlichen Stadtwirtschaft 71
1. Domanial- und Regalwirtschaft 71
2. Ausbildung städtischer Marktwirtschaften 72
3. Funktion und Entwicklung des städtischen Korporatismus 73
4. Städtische Vor- und Fürsorgeleistungen 76
a) Städtische Wasserver- und Entsorgung 76
b) Städtisches Armenwesen 77
5. Städtische Bedarfsdeckungswirtschaft 78
a) Städtische Lebensmittelversorgung 78
b) Städtische Eigenbetriebe 79
6. Zusammenfassung 80
II. Merkantilismus und Kameralismus 81
1. Verlagerung der wirtschaftlichen Dynamik von der Stadt auf die Zentralgewalt 81
2. Die Lehre vom merkantilistischen Wirtschaften in Deutschland 82
a) Die deutsche Lesart des Merkantilismus: Der Kameralismus 82
b) Bedeutung und Rechtfertigung der öffentlichen Wirtschaft 84
aa) Die zulässige Zweckrichtung der öffentlichen Wirtschaft nach kameralistischer Auffassung 84
bb) Gerechtfertigte Betätigungen der öffentlichen Hand im Einzelnen 85
c) Das Verhältnis zwischen öffentlicher und privater Wirtschaft 86
3. Die merkantilistische Praxis 88
a) Gegenstände und Instrumente merkantiler Wirtschaftsförderung 88
b) Staatliche Erwerbsinteressen und die Reglementierung des Wirtschaftens 90
III. Der Frühliberalismus 91
1. Der neue liberale (Zeit-)Geist im ausgehenden 18. Jahrhundert 91
2. Das Allgemeine Preußische Landrecht 92
a) Bürgerliche Freiheitsrechte und System subjektiver Rechte 93
b) Gewerbliche Betätigung Privater und deren Rechtsschutz 95
IV. Die liberale Phase im 19. Jahrhundert 97
1. Dimensionen des Subsidiaritätsprinzips 98
a) Materiellrechtlicher Gehalt 98
b) Staatsorganisatorische Sinnrichtung und gemeindliche Selbstverwaltung 98
2. Die weitere Ablösung der Ständeordnung durch Einführung der Gewerbefreiheit 100
a) Normierungen der Gewerbefreiheit 100
b) Zögerliche Umsetzung in den süddeutschen Städten 101
3. Zurückgehende staatliche Eingriffe in das Wirtschaftsgeschehen 103
V. Die Phase der Hochindustrialisierung 105
1. Der Etatismus in seiner interventionistischen Form als Antwort auf die soziale Frage 105
2. Die öffentliche Wirtschaft in den Gemeinden 105
a) Der Rechtsrahmen 106
b) Die „klassischen“ Felder der kommunalen Ergänzungswirtschaft 106
aa) Wasserver- und -entsorgung 107
bb) Gas- und Elektrizitätswirtschaft 107
cc) Massenverkehr 108
c) Die Gründe für die eigenwirtschaftliche Betätigung der Städte 108
aa) Der wirtschaftstheoretische Hintergund des natürlichen Monopols 109
bb) Die tatsächlichen, vielfach erwerbswirtschaftlichen Motive der Kommunalisierung 111
cc) Die Einstellungen der politischen Strömungen zur Kommunalisierung 114
d) Die (konfliktträchtige) kommunale Wirtschaftsbetätigung im übrigen 115
aa) Installationsbetriebe 115
bb) Die kommunale Betätigung im sozialen Bereich, insbes. bei Bädern sowie im Bekanntmachungs-, Bestattungs- und Gärtnereiwesen 116
cc) Die um sich greifenden Interventionen der Städte bei der Lebensmittelversorgung 118
VI. Vom ersten Weltkrieg zur Deutschen Gemeindeordnung 119
1. Die kriegsbedingte Interventionswirtschaft 119
2. Kommunalisierungspläne der Wirtschaft in den Sozialisierungskommissionen 1918–20 121
3. Konsolidierung und Arrondierung der wirtschaftlichen Betätigung der Gemeinden in den 1920er Jahren 122
4. Meinungsspektrum zur wirtschaftlichen Betätigung der Gemeinden 124
a) Das vielfältige Eintreten für eine uneingeschränkte kommunalwirtschaftliche Betätigung 124
b) Die Gegenposition des gewerblichen Mittelstands 126
aa) Die Verbändekritik am ungleichen Wettbewerb und insbes. an der Annexbetätigung 126
bb) Die Zentrumspartei und das Subsidiaritätsprinzip i.S. der katholischen Soziallehre 127
cc) Das finanzwirtschaftliche Argument des Steuerstaats 128
5. Die Rechtsentwicklung bis zur DGO 128
a) Weimarer Reichsverfassung und Steuergesetzgebung 128
b) Die kommunalrechtlichen Bestimmungen bis zur Bayerischen Gemeindeordnung vom 17.10.1927 129
c) Die württembergische Gemeindeordnung vom 19.3.1930 131
d) Dritte Verordnung des Reichspräsidenten vom 6.10.1931 132
e) Das Preußische Gemeindefinanzgesetz vom 15.12.1933 132
6. Die Deutsche Gemeindeordnung vom 30.1.1935 und deren Schrankentrias 133
a) Ablehnende Auffassungen gegenüber einer konkurrentenschützenden Wirkung 134
b) Kritik und Gegenauffassung 135
aa) Relative Ideologiefreiheit der DGO 135
bb) Rückschlüsse aus der Begründung zur DGO 136
cc) Interpretation durch die damalige Kommentarliteratur 137
dd) Funktionale Gesichtspunkte einer normierten Subsidiarität 138
3. Kapitel: Die kommunalen Unternehmen in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht 140
I. Aktuelle Ausprägungen und Konfliktfelder der öffentlichen Wirtschaft in Baden-Württemberg 140
1. Landeseigene Unternehmen 140
2. Die Kommunalunternehmen 142
a) Die „klassischen“ Organisationsformen und typische Aufgabenfelder der Stadtwerke 142
b) Die vermeintlichen Randbetätigungen im Zusammenhang mit der Energie- und Wasserversorgung 144
aa) Von Installations-Dienstleistungen zu kompletten „Service-Paketen“ 144
bb) Gebäudemanagement 146
cc) Telekommunikation 146
c) Die kommunalen Aktivitäten auf dem Freizeit- und Fremdenverkehrssektor 148
aa) Die sogenannten Outgoing-Unternehmen 148
bb) Die Bandbreite kommunaler Bäder: Vom Sport- bis zum Spaßbad 149
d) Die sich ausdehnende Betätigung im Bereich der Abfallwirtschaft/ Stadtreinigung 151
e) Die kommunale Bau- und Maklertätigkeit 152
f) Die kommunalen Anzeigen-/ Werbeunternehmungen 153
g) Die überkommenen Annextätigkeiten im Bestattungs- und Gärtnereiwesen 154
II. Die Reichweite des baden-württembergischen Gemeindewirtschaftsrechts (§ 102 BadWürttGO) in bezug auf die kommunalwirtschaftliche Betätigung 155
1. Der Begriff der wirtschaftlichen Betätigung 156
a) Das sogenannte Popitz-Kriterium 157
aa) Das Merkmal der Gewinnerzielungsabsicht und seine Einordnung 157
bb) Die materiell-gegenständliche Grenzenlosigkeit des Wirtschaftens 158
b) Die Wertschöpfung als zentraler Inhalt des Wirtschaftens 161
aa) (Keine) Beschränkung auf materielle Lebensbedürfnisse 161
bb) (Keine) Beschränkung auf die Fremdbedarfsdeckung 162
cc) Einordnung der Vermögensverwaltung 163
c) Die kaufmännische Arbeitsmethode 164
2. Der Unternehmensbegriff 165
a) Die Mindestvoraussetzung einer wenigstens faktischen Eigenständigkeit 165
b) Der Regiebetrieb als umstrittener Grenzfall eines Unternehmens i.S. des § 67 DGO 166
aa) Fortwährende tatsächliche Relevanz des Regiebetriebs 166
bb) Kritische Würdigung einer tatbestandseinschränkenden Auslegung 167
c) Eigenbetriebe und Eigengesellschaften als „typische“ Kommunalunternehmen 172
3. Die Fiktion der Nichtwirtschaftlichkeit 173
a) Einordnung der Gemeindeordnungen in ein System einfacher bzw. gestufter Exemtionen 174
b) Übersicht über die einzelnen Privilegierungstatbestände des § 102 Abs. 4 S. 1 lit. b) BadWürttGO [vor 2006 Abs. 3] 175
aa) Das Unterrichts-, Erziehungs-, Bildungswesen und die Kunstpflege 175
bb) Die körperliche Ertüchtigung 176
cc) Die Gesundheits- und Wohlfahrtspflege 176
dd) Normativer Charakter der Privilegierungen 177
c) Die Anwendung des § 102 Abs. 4 BadWürttGO [vor 2006 Abs. 3] auf wesentliche kommunalwirtschaftliche Konfliktfelder 178
aa) Die kommunalen Tätigkeiten bei der Erholungs- und Freizeitgestaltung 178
bb) Die kommunale Stadtreinigung und Abfallverwertung 181
4. Die Annexbetätigung 184
a) Systematisierender Überblick über Annextätigkeiten 185
b) Meinungsstand zur Zulässigkeit von Annextätigkeiten 187
aa) Gesellschaftsrechtliche Parallelen 188
bb) Die Rechtsprechungsargumente von Sachzusammenhang und Kapazitätsauslastung 189
cc) Die Literaturmeinung von der zulässigen Kapazitätserweiterung 190
c) Notwendigkeit einer restrikiven Handhabung von Annextätigkeiten 190
aa) Ablehnung einer annexweisen Zulässigkeit bei Kapazitätserweiterungen 190
bb) Differenzierte Betrachtung bei Ausnutzung vorhandener, überschüssiger Kapazitäten 192
cc) Zulässige Annextätigkeit zwecks Ausnutzung minimal bemessener Kapazitäten 197
4. Kapitel: Verwaltungsgerichtlicher Konkurrenzschutz aus § 102 Abs. 1 Nr. 3 BadWürttGO [1999 u. 2006] 200
I. Der Streitgegenstand 200
1. Das auf „Fiskusabwehr gerichtete“ Begehren bei kommunalem Wettbewerbshandeln 201
2. Die Charakterisierung des Rechtsstreits als bipolar 202
a) Mehrdimensionale Aspekte infolge formaler Privatisierungen 203
b) Die Einheit der Verwaltung als rechtlich tragender Gesichtspunkt 205
aa) Der Instrumentalcharakter kommunaler Unternehmen 205
bb) Die normativ begründete Zurechenbarkeit des Unternehmens zur Gemeinde 206
c) Richtiger Adressat des Unterlassungsbegehrens 208
II. Die Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs 209
1. Die Rechtswegbestimmung anhand der wahren Natur des streitgegenständlichen Rechtsverhältnisses 209
a) Die (öffentlich-rechtliche) Rubrizierung der steuernden Vorschriften des Gemeindewirtschaftsrechts 210
b) Der vernachlässigte Gehalt des Wettbewerbsverhältnisses bei der Rechtswegbestimmung 211
2. Ein erster Ausblick auf die Rechtsdurchsetzung im Wege der allgemeinen Leistungsklage 212
III. Die Gewinnung von subjektiven öffentlichen Rechten mit Hilfe der Schutznormlehre 214
1. Die Schutznormlehre versus neuere Ansätze 214
2. Die grundsätzliche Abhängigkeit des subjektiven öffentlichen Rechts vom einfachen Gesetzesrecht 216
a) Staatstheoretische und rechtsfolgenorientierte Einordnung eines grundrechtlichen Ansatzes 217
b) Rechtspraktische und verfassungstheoretische Kritik am grundrechtlichen Ansatz 218
3. Grundlinien für die Gewinnung des subjektiven öffentlichen Rechts aus dem einfachen Recht 221
a) Die traditionelle Ableitung subjektiver öffentlicher Rechte aus Rechtssätzen 222
aa) Die Bühler’sche Formel 222
bb) Insbes. der Streit um die Selbständigkeit des Rechtsmacht-Kriteriums 222
cc) Die Notwendigkeit einer methodisch fundierten Schutzzweckanalyse 224
b) Das subjektive öffentliche Recht als Kristallisationspunkt von objektivierenden und subjektiven Interpretationsansätzen 225
aa) Der aktuelle Einfluß der objektivierenden Interpretationslehre 226
bb) Kritische Würdigung der objektiven Auslegung im Lichte eines „gestuften und arbeitsteiligen Rechtsquellen- und Rechtserzeugungssystems“ 228
cc) Das gegen die subjektive Lehre gerichtete Willensargument und sein Gehalt 234
c) Die Gewinnung der Rechtsnorm aus dem Normtext 236
aa) Die Notwendigkeit einer umfassenden Konkretisierungsleistung 237
bb) Die prozedurale Umsetzung der Konkretisierung 238
4. Der konkrete „Doppelschritt“ auf dem Weg zum subjektiven öffentlichen Recht 240
a) Der erste Schritt: Die Ermittlung des Gesetzeszwecks durch Normtextauslegung 240
aa) Der Grundgedanke des Gesetzes als Ziel der Interpretation 241
bb) Die Auslegungselemente im Einzelnen 242
cc) Die auslegungssteuernde Funktion individualisierender Tatbestandsmerkmale 245
b) Der zweite Schritt: Die Berücksichtigung des übergeordneten Rahmens 246
aa) Anlässe zur Rechtsfortbildung 247
bb) Bindungen bei der Rechtsfortbildung 248
IV. Der subjektivrechtliche Gehalt der gemeindewirtschaftsrechtlichen Subsidiaritätsklauseln 250
1. Die Funktionssperren der Flächenländer im Überblick 250
2. Die Herleitung eines konkurrentenschützenden Gehalts aus einfachgesetzlicher Perspektive 252
a) Objektive Begünstigungswirkung von Funktionssperren 252
b) Die (Wort-) Bedeutung des „anderen“ als individualisierendes Merkmal 253
c) Die Einordnung von Funktionssperren in systematische Normzusammenhänge 255
aa) Der unmittelbare Normkontext, insbes. mit Blick auf die Schrankentrias 255
bb) Der Zusammenhang mit dem Mittelstandsförderungsgesetz 256
d) Die genetisch-historische Interpretation der Subsidiaritätsklauseln 257
aa) Der in den Gesetzesbegründungen explizit ausgesprochene Konkurrentenschutz 258
bb) Das Argument einer ausdrücklich normierten Nachrangigkeit kommunalen Wirtschaftens 259
cc) Das „Schweigen“ einfacher Subsidiaritätsklauseln zum Konkurrentenschutz 260
dd) Die Einordnung des aktuellen Rechts in sein entstehungsgeschichtliches Umfeld, insbes. in die parlamentarische Diskussion 263
ee) Die Einordnung des aktuellen Rechts in seine rechtsgeschichtlichen Bezüge, insbes. zu den Vorläufernormen 265
e) Zusammenfassende Betrachtung des einfachgesetzlichen „Konfliktschlichtungsprogramms“ 266
3. Die Absicherung der konkurrentenschützenden Funktion von Subsidiaritätsklauseln aus verfassungsrechtlicher Sicht 267
a) Die Nachrangigkeit der öffentlichen Wirtschaft als Verfassungsprinzip 268
aa) Das Argumentationstopos des (verfassungsrechtlichen) Subsidiaritätsprinzips 268
bb) Die Steuerstaatskonzeption 272
cc) Das Argumentationstopos der Sozialen Marktwirtschaft 275
dd) Die Ausstrahlungswirkung der europäischen Markt- und Wettbewerbsordnung 278
b) Das Individualgrundrecht als methodischer Ausgangspunkt 281
c) Die Anforderungen der Berufsfreiheit an die gemeindewirtschaftliche Betätigung 282
aa) Die Fortwirkung wirtschaftstheoretischer Einflüsse bei der Auslegung von Art. 12 GG 282
bb) Versuche eher formal ansetzender Schutzbereichseingrenzungen 283
cc) Die These von der Systemkonformität öffentlicher Konkurrenz als Ansatzpunkt einer materiellen Eingrenzung 286
dd) Die Grundrechtsrelevanz kommunalen Handelns im Wettbewerb 287
ee) „Eingriff durch (öffentliche) Konkurrenz“ 289
ff) Das Verhältnis von Berufsfreiheit und kommunaler Selbstverwaltungsgarantie 291
V. Zentrale Aspekte bei der Rechtsanwendung von Subsidiaritätsklauseln 293
1. Durchführung des Vergleichs von privatem mit dem öffentlichen Leistungsangebot 293
a) Umfassende Überprüfbarkeit der kommunalen Entscheidung zur Tätigkeitsaufnahme 294
b) Darlegungslast der Gemeinde 295
c) Konkretes Leistungsprogramm als Vergleichsmaßstab 296
d) Vermutung der Nachrangigkeit bei ausreichender Marktversorgung 297
aa) Politik- und Bürokratieversagen als Effizienzhemmnis 297
bb) Aspekte der Qualität und Zuverlässigkeit bei funktionierendem Wettbewerb 299
cc) Widerlegbarkeit der Nachrangigkeitsvermutung 300
e) Durchführung des konkreten Wirtschaftlichkeitsvergleichs 301
aa) Im Fall vorhandenen Wettbewerbs 301
bb) Im Fall fehlender oder mangelhafter Marktversorgung 303
2. Daseinsvorsorge als (Bereichs-) Ausnahme von der Subsidiaritätsklausel 303
a) Konkretisierungsansätze des Begriffs „Daseinsvorsorge“ 304
aa) Terminologische Parallelen zu Art. 86 Abs. 2 EG 304
bb) Historische Entwicklungslinien 307
cc) Systematische und teleologische Argumente für eine restriktive Interpretation 309
b) Reichweite der „Daseinsvorsorge“ insbes. bei netzgebundenen Leistungen 310
5. Kapitel: Wettbewerbsrechtlicher Konkurrentenschutz 312
I. Die Eröffnung auch des Zivilrechtswegs 313
1. Das Motiv der Kompensation verwaltungsgerichtlicher Rechtsschutzlücken in der Rechtsprechung der Zivilgerichte 313
a) Die widersprüchlichen Positionen der früheren Rechtsprechung 313
b) Eine erste systematische Verortung des Rechtsprechungswandels durch das „Elektroarbeiten“-Urteil 315
2. Das Wettbewerbsverhältnis als Ausgangspunkt des BGH bei der Begründung der eigenen Rechtswegszuständigkeit 316
a) Die Herleitung des BGH 316
b) Zentrale Kritikpunkte an der Auffassung des BGH 317
aa) Fixierung auf das Wettbewerbsverhältnis 317
bb) Die Gleichordnungsthese 318
cc) Die Qualifizierung des Wettbewerbsverhältnisses 318
dd) Öffentlich-rechtliche Prägung des Fiskusabwehr-Sachverhalts 319
II. Die wettbewerbsrechtliche Sanktionierung eines Verstoßes gegen gemeindewirtschaftliche Zulässigkeitsschranken 321
1. Generelle Anwendbarkeit und allgemeine Anforderungen der wettbewerblichen Generalklausel (§ 1 UWG a.F.) 321
2. Die Sittenwidrigkeitsprüfung anhand der Rechtsbruch-Fallgruppe 323
a) Die hergebrachte Unterscheidung nach dem Wertbezug der inkorporierten Norm und die „Blockeis II“- Entscheidung 323
b) Das Meinungsspektrum zur Wettbewerbswidrigkeit eines gemeinderechtswidrigen Marktzutritts von Kommunalunternehmen im Einzelnen 324
aa) Annahme einer per se-Unlauterkeit i.S. des § 1 UWG a.F. 324
bb) Kritik und öffentlich-rechtliche Gegenposition 325
cc) Die vermittelnde(n) Schutzzwecklehre(n) 326
dd) Die Auffassung der nordrhein-westfälischen Oberlandesgerichte im besonderen 327
c) Die neue BGH-Sicht auf das Wettbewerbsrecht als reines Marktverhaltensrecht 328
aa) Das neue Erfordernis einer zumindest sekundären Schutzfunktion 328
bb) Die Bedeutung der „Elektroarbeiten“-Entscheidung und deren Einordnung in die bisherige Rechtsprechung 329
cc) Die Reaktion der Literatur auf die neuere BGH-Rechtsprechung 331
dd) Das vorzugswürdige Argument der Rechts(wegs)klarheit 332
d) Auswirkungen der Kodifizierung der Rechtsbruch-Fallgruppe i.R. der UWG-Novelle 334
aa) Beachtung der Bagatellklausel 334
bb) Die (Nicht-)Einbeziehung von Marktzutrittsschranken in die Rechtsbruch-Fallgruppe als zentraler Diskussionsgegenstand im Gesetzgebungsprozeß 335
cc) Rückgriff auf die Generalklausel? 338
6. Kapitel: Kernaussagen zur Gemeindewirtschaft im Wettbewerb 339
I. Die Gemeindefinanzen 339
II. Die Präsenz der kommunalen Wirtschaft 340
III. Der Rechtsschutz gegen die kommunale Wirtschaft 341
IV. Der konkurrentenschützende Gehalt von Subsidiaritätsklauseln im Lichte des Grundgesetzes 342
V. Der sachliche Anwendungsbereich von Subsidiaritätsnormen 345
VI. Die Durchführung des Leistungsvergleichs zwischen kommunalem und privatem Konkurrenten 347
Literaturverzeichnis 349
Sachwortverzeichnis 393