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Schmidt-Leithoff, M. (2011). Gemeindewirtschaft im Wettbewerb. Zu den wettbewerbsrelevanten Tätigkeitsfeldern kommunaler Unternehmen einschließlich ihrer historischen Dimension und zum konkurrentenschützenden Gehalt der gemeindewirtschaftsrechtlichen Subsidiaritätsklauseln im Lichte von Schutznormlehre und Verfassung. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-53145-5
Schmidt-Leithoff, Matthias. Gemeindewirtschaft im Wettbewerb: Zu den wettbewerbsrelevanten Tätigkeitsfeldern kommunaler Unternehmen einschließlich ihrer historischen Dimension und zum konkurrentenschützenden Gehalt der gemeindewirtschaftsrechtlichen Subsidiaritätsklauseln im Lichte von Schutznormlehre und Verfassung. Duncker & Humblot, 2011. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-53145-5
Schmidt-Leithoff, M (2011): Gemeindewirtschaft im Wettbewerb: Zu den wettbewerbsrelevanten Tätigkeitsfeldern kommunaler Unternehmen einschließlich ihrer historischen Dimension und zum konkurrentenschützenden Gehalt der gemeindewirtschaftsrechtlichen Subsidiaritätsklauseln im Lichte von Schutznormlehre und Verfassung, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-53145-5
Format
Gemeindewirtschaft im Wettbewerb
Zu den wettbewerbsrelevanten Tätigkeitsfeldern kommunaler Unternehmen einschließlich ihrer historischen Dimension und zum konkurrentenschützenden Gehalt der gemeindewirtschaftsrechtlichen Subsidiaritätsklauseln im Lichte von Schutznormlehre und Verfassung
Schriften zum Öffentlichen Recht, Vol. 1189
(2011)
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About The Author
Dr. jur. Matthias Schmidt-Leithoff (Jahrgang 1973), Rechtsanwalt und Steuerberater, studierte an der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg zwischen 1995 und 2000 Rechtswissenschaft und Volkswirtschaftslehre. Dem folgte das Referendariat u. a. am Finanzgericht Baden-Württemberg. Parallel zur Promotion bei Professor Thomas Würtenberger, Freiburg, war der Autor in gesellschaftsrechtlich ausgerichteten Kanzleien in Stuttgart und Mannheim tätig. 2004 legte er das Steuerberaterexamen ab. Seit 2010 ist er Partner der Sozietät b&c baumert & collegen - Anwälte für Unternehmer in Mannheim; in seinen Tätigkeitsschwerpunkten - Strukturierung mittelständischer Unternehmen und Vermögen (insbes. Unternehmensnachfolge/-verkauf, Sanierung) sowie im Stiftungsrecht - ist er durch einschlägige Fachbeiträge sowie die Tätigkeit als Dozent, u. a. an einer privatwirtschaftlichen corporate university, ausgewiesen.Abstract
Ausgehend von einer Bestandsaufnahme der kommunalen Unternehmungen (nebst erwerbswirtschaftlicher Randbereiche) und des Gemeindewirtschaftsrechts in Vergangenheit und Gegenwart, geht die Arbeit der Frage nach, inwieweit die Subsidiaritätsklauseln in den Gemeindeordnungen von Baden-Württemberg und den übrigen Flächenländern konkurrentenschützendes Potential vermitteln.Nachdem eine grundsätzliche Nachrangigkeit öffentlichen Wirtschaftens bereits im Kameralismus immerhin als Klugheitsregel galt, lässt sich hieraus heute ein subjektives öffentliches Recht zugunsten privater Wettbewerber gewinnen - getragen wird dieses Ergebnis von einer subjektiv-entstehungszeitlichen Interpretation; es ist seinerseits zudem verfassungsrechtlich, insbes. durch Art. 12 GG, abgesichert. Damit Subsidiaritätsklauseln rechtspraktisch nicht ins Leere laufen, muss ihr sachlicher Anwendungsbereich freilich im Sinne ihres Schutznormcharakters ausgelegt werden; dies gilt vor allem für die Begriffe des Unternehmens, der Nichtwirtschaftlichkeit, des annexweisen Tätigwerdens und der Daseinsvorsorge sowie für den konkreten Leistungsvergleich zwischen kommunalem und privatem Wettbewerber.
Table of Contents
| Section Title | Page | Action | Price |
|---|---|---|---|
| Vorwort | 5 | ||
| Inhaltsverzeichnis | 7 | ||
| 1. Kapitel: Überblick über die aktuelle Lage der Kommunen und ihrer Unternehmungen | 23 | ||
| I. Bestimmende Einflußfaktoren auf den Haushalt und die Wirtschaft der Gemeinden | 24 | ||
| 1. Wirkkräftige Wettbewerbsimpulse der europäischen Ebene | 24 | ||
| a) Die monopolistisch gesicherte Ausgangssituation der kommunalen Netzwirtschaft | 24 | ||
| b) Der Prozeß der Netzöffnung am Beispiel des Stromsektors | 26 | ||
| aa) Die Vorgaben des Primärrechts | 27 | ||
| bb) Die sekundärrechtlichen und nationalen Schritte zur Netzöffnung | 28 | ||
| c) Die „Ausweichbewegung“ der Energieversorger als Reaktion auf die Marktöffnung | 32 | ||
| d) Die erhöhten Anforderungen bei Ausgleichsleistungen für öffentliche Unternehmen | 34 | ||
| 2. Die Krise der Kommunalfinanzen und ihre Gründe | 36 | ||
| a) Einnahmenseite | 36 | ||
| aa) Der Finanzierungsbeitrag durch die sog. „städtischen Töchter“ | 36 | ||
| bb) Neuere Finanzierungswege der Städte und Gemeinden | 39 | ||
| cc) Die Gewerbesteuer als wichtigste Quelle der Kommunalfinanzen | 45 | ||
| b) Ausgabenseite | 51 | ||
| aa) Ingerenzrechte des Bundes vor und nach der Föderalismusreform 2006 | 52 | ||
| bb) Die Staatspraxis zulasten der kommunalen Ebene, dargestellt an „Hartz IV“ | 56 | ||
| 3. Reform des Gemeindewirtschaftsrechts in Baden-Württemberg | 60 | ||
| II. Gegenstand und Gang der Untersuchung | 64 | ||
| 1. Aktuelle Fragestellungen zu gemeindewirtschaftlichen Subsidiaritätsklauseln | 64 | ||
| 2. Notwendigkeit eines historischen Rückblicks auf die öffentliche Wirtschaft | 65 | ||
| a) Historisches Bezugssystem der aktuellen gemeindewirtschaftlichen Susidiaritätsklauseln | 65 | ||
| b) Begriff der öffentlichen Wirtschaft | 66 | ||
| c) Begriff des öffentlichen Unternehmens einschließlich europarechtlicher Bezüge | 67 | ||
| 2. Kapitel: Die Entwicklung der öffentlichen und insbesondere kommunalen Wirtschaft bis zur Deutschen Gemeindeordnung | 70 | ||
| I. Von den Anfängen zur mittelalterlichen Stadtwirtschaft | 71 | ||
| 1. Domanial- und Regalwirtschaft | 71 | ||
| 2. Ausbildung städtischer Marktwirtschaften | 72 | ||
| 3. Funktion und Entwicklung des städtischen Korporatismus | 73 | ||
| 4. Städtische Vor- und Fürsorgeleistungen | 76 | ||
| a) Städtische Wasserver- und Entsorgung | 76 | ||
| b) Städtisches Armenwesen | 77 | ||
| 5. Städtische Bedarfsdeckungswirtschaft | 78 | ||
| a) Städtische Lebensmittelversorgung | 78 | ||
| b) Städtische Eigenbetriebe | 79 | ||
| 6. Zusammenfassung | 80 | ||
| II. Merkantilismus und Kameralismus | 81 | ||
| 1. Verlagerung der wirtschaftlichen Dynamik von der Stadt auf die Zentralgewalt | 81 | ||
| 2. Die Lehre vom merkantilistischen Wirtschaften in Deutschland | 82 | ||
| a) Die deutsche Lesart des Merkantilismus: Der Kameralismus | 82 | ||
| b) Bedeutung und Rechtfertigung der öffentlichen Wirtschaft | 84 | ||
| aa) Die zulässige Zweckrichtung der öffentlichen Wirtschaft nach kameralistischer Auffassung | 84 | ||
| bb) Gerechtfertigte Betätigungen der öffentlichen Hand im Einzelnen | 85 | ||
| c) Das Verhältnis zwischen öffentlicher und privater Wirtschaft | 86 | ||
| 3. Die merkantilistische Praxis | 88 | ||
| a) Gegenstände und Instrumente merkantiler Wirtschaftsförderung | 88 | ||
| b) Staatliche Erwerbsinteressen und die Reglementierung des Wirtschaftens | 90 | ||
| III. Der Frühliberalismus | 91 | ||
| 1. Der neue liberale (Zeit-)Geist im ausgehenden 18. Jahrhundert | 91 | ||
| 2. Das Allgemeine Preußische Landrecht | 92 | ||
| a) Bürgerliche Freiheitsrechte und System subjektiver Rechte | 93 | ||
| b) Gewerbliche Betätigung Privater und deren Rechtsschutz | 95 | ||
| IV. Die liberale Phase im 19. Jahrhundert | 97 | ||
| 1. Dimensionen des Subsidiaritätsprinzips | 98 | ||
| a) Materiellrechtlicher Gehalt | 98 | ||
| b) Staatsorganisatorische Sinnrichtung und gemeindliche Selbstverwaltung | 98 | ||
| 2. Die weitere Ablösung der Ständeordnung durch Einführung der Gewerbefreiheit | 100 | ||
| a) Normierungen der Gewerbefreiheit | 100 | ||
| b) Zögerliche Umsetzung in den süddeutschen Städten | 101 | ||
| 3. Zurückgehende staatliche Eingriffe in das Wirtschaftsgeschehen | 103 | ||
| V. Die Phase der Hochindustrialisierung | 105 | ||
| 1. Der Etatismus in seiner interventionistischen Form als Antwort auf die soziale Frage | 105 | ||
| 2. Die öffentliche Wirtschaft in den Gemeinden | 105 | ||
| a) Der Rechtsrahmen | 106 | ||
| b) Die „klassischen“ Felder der kommunalen Ergänzungswirtschaft | 106 | ||
| aa) Wasserver- und -entsorgung | 107 | ||
| bb) Gas- und Elektrizitätswirtschaft | 107 | ||
| cc) Massenverkehr | 108 | ||
| c) Die Gründe für die eigenwirtschaftliche Betätigung der Städte | 108 | ||
| aa) Der wirtschaftstheoretische Hintergund des natürlichen Monopols | 109 | ||
| bb) Die tatsächlichen, vielfach erwerbswirtschaftlichen Motive der Kommunalisierung | 111 | ||
| cc) Die Einstellungen der politischen Strömungen zur Kommunalisierung | 114 | ||
| d) Die (konfliktträchtige) kommunale Wirtschaftsbetätigung im übrigen | 115 | ||
| aa) Installationsbetriebe | 115 | ||
| bb) Die kommunale Betätigung im sozialen Bereich, insbes. bei Bädern sowie im Bekanntmachungs-, Bestattungs- und Gärtnereiwesen | 116 | ||
| cc) Die um sich greifenden Interventionen der Städte bei der Lebensmittelversorgung | 118 | ||
| VI. Vom ersten Weltkrieg zur Deutschen Gemeindeordnung | 119 | ||
| 1. Die kriegsbedingte Interventionswirtschaft | 119 | ||
| 2. Kommunalisierungspläne der Wirtschaft in den Sozialisierungskommissionen 1918–20 | 121 | ||
| 3. Konsolidierung und Arrondierung der wirtschaftlichen Betätigung der Gemeinden in den 1920er Jahren | 122 | ||
| 4. Meinungsspektrum zur wirtschaftlichen Betätigung der Gemeinden | 124 | ||
| a) Das vielfältige Eintreten für eine uneingeschränkte kommunalwirtschaftliche Betätigung | 124 | ||
| b) Die Gegenposition des gewerblichen Mittelstands | 126 | ||
| aa) Die Verbändekritik am ungleichen Wettbewerb und insbes. an der Annexbetätigung | 126 | ||
| bb) Die Zentrumspartei und das Subsidiaritätsprinzip i.S. der katholischen Soziallehre | 127 | ||
| cc) Das finanzwirtschaftliche Argument des Steuerstaats | 128 | ||
| 5. Die Rechtsentwicklung bis zur DGO | 128 | ||
| a) Weimarer Reichsverfassung und Steuergesetzgebung | 128 | ||
| b) Die kommunalrechtlichen Bestimmungen bis zur Bayerischen Gemeindeordnung vom 17.10.1927 | 129 | ||
| c) Die württembergische Gemeindeordnung vom 19.3.1930 | 131 | ||
| d) Dritte Verordnung des Reichspräsidenten vom 6.10.1931 | 132 | ||
| e) Das Preußische Gemeindefinanzgesetz vom 15.12.1933 | 132 | ||
| 6. Die Deutsche Gemeindeordnung vom 30.1.1935 und deren Schrankentrias | 133 | ||
| a) Ablehnende Auffassungen gegenüber einer konkurrentenschützenden Wirkung | 134 | ||
| b) Kritik und Gegenauffassung | 135 | ||
| aa) Relative Ideologiefreiheit der DGO | 135 | ||
| bb) Rückschlüsse aus der Begründung zur DGO | 136 | ||
| cc) Interpretation durch die damalige Kommentarliteratur | 137 | ||
| dd) Funktionale Gesichtspunkte einer normierten Subsidiarität | 138 | ||
| 3. Kapitel: Die kommunalen Unternehmen in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht | 140 | ||
| I. Aktuelle Ausprägungen und Konfliktfelder der öffentlichen Wirtschaft in Baden-Württemberg | 140 | ||
| 1. Landeseigene Unternehmen | 140 | ||
| 2. Die Kommunalunternehmen | 142 | ||
| a) Die „klassischen“ Organisationsformen und typische Aufgabenfelder der Stadtwerke | 142 | ||
| b) Die vermeintlichen Randbetätigungen im Zusammenhang mit der Energie- und Wasserversorgung | 144 | ||
| aa) Von Installations-Dienstleistungen zu kompletten „Service-Paketen“ | 144 | ||
| bb) Gebäudemanagement | 146 | ||
| cc) Telekommunikation | 146 | ||
| c) Die kommunalen Aktivitäten auf dem Freizeit- und Fremdenverkehrssektor | 148 | ||
| aa) Die sogenannten Outgoing-Unternehmen | 148 | ||
| bb) Die Bandbreite kommunaler Bäder: Vom Sport- bis zum Spaßbad | 149 | ||
| d) Die sich ausdehnende Betätigung im Bereich der Abfallwirtschaft/ Stadtreinigung | 151 | ||
| e) Die kommunale Bau- und Maklertätigkeit | 152 | ||
| f) Die kommunalen Anzeigen-/ Werbeunternehmungen | 153 | ||
| g) Die überkommenen Annextätigkeiten im Bestattungs- und Gärtnereiwesen | 154 | ||
| II. Die Reichweite des baden-württembergischen Gemeindewirtschaftsrechts (§ 102 BadWürttGO) in bezug auf die kommunalwirtschaftliche Betätigung | 155 | ||
| 1. Der Begriff der wirtschaftlichen Betätigung | 156 | ||
| a) Das sogenannte Popitz-Kriterium | 157 | ||
| aa) Das Merkmal der Gewinnerzielungsabsicht und seine Einordnung | 157 | ||
| bb) Die materiell-gegenständliche Grenzenlosigkeit des Wirtschaftens | 158 | ||
| b) Die Wertschöpfung als zentraler Inhalt des Wirtschaftens | 161 | ||
| aa) (Keine) Beschränkung auf materielle Lebensbedürfnisse | 161 | ||
| bb) (Keine) Beschränkung auf die Fremdbedarfsdeckung | 162 | ||
| cc) Einordnung der Vermögensverwaltung | 163 | ||
| c) Die kaufmännische Arbeitsmethode | 164 | ||
| 2. Der Unternehmensbegriff | 165 | ||
| a) Die Mindestvoraussetzung einer wenigstens faktischen Eigenständigkeit | 165 | ||
| b) Der Regiebetrieb als umstrittener Grenzfall eines Unternehmens i.S. des § 67 DGO | 166 | ||
| aa) Fortwährende tatsächliche Relevanz des Regiebetriebs | 166 | ||
| bb) Kritische Würdigung einer tatbestandseinschränkenden Auslegung | 167 | ||
| c) Eigenbetriebe und Eigengesellschaften als „typische“ Kommunalunternehmen | 172 | ||
| 3. Die Fiktion der Nichtwirtschaftlichkeit | 173 | ||
| a) Einordnung der Gemeindeordnungen in ein System einfacher bzw. gestufter Exemtionen | 174 | ||
| b) Übersicht über die einzelnen Privilegierungstatbestände des § 102 Abs. 4 S. 1 lit. b) BadWürttGO [vor 2006 Abs. 3] | 175 | ||
| aa) Das Unterrichts-, Erziehungs-, Bildungswesen und die Kunstpflege | 175 | ||
| bb) Die körperliche Ertüchtigung | 176 | ||
| cc) Die Gesundheits- und Wohlfahrtspflege | 176 | ||
| dd) Normativer Charakter der Privilegierungen | 177 | ||
| c) Die Anwendung des § 102 Abs. 4 BadWürttGO [vor 2006 Abs. 3] auf wesentliche kommunalwirtschaftliche Konfliktfelder | 178 | ||
| aa) Die kommunalen Tätigkeiten bei der Erholungs- und Freizeitgestaltung | 178 | ||
| bb) Die kommunale Stadtreinigung und Abfallverwertung | 181 | ||
| 4. Die Annexbetätigung | 184 | ||
| a) Systematisierender Überblick über Annextätigkeiten | 185 | ||
| b) Meinungsstand zur Zulässigkeit von Annextätigkeiten | 187 | ||
| aa) Gesellschaftsrechtliche Parallelen | 188 | ||
| bb) Die Rechtsprechungsargumente von Sachzusammenhang und Kapazitätsauslastung | 189 | ||
| cc) Die Literaturmeinung von der zulässigen Kapazitätserweiterung | 190 | ||
| c) Notwendigkeit einer restrikiven Handhabung von Annextätigkeiten | 190 | ||
| aa) Ablehnung einer annexweisen Zulässigkeit bei Kapazitätserweiterungen | 190 | ||
| bb) Differenzierte Betrachtung bei Ausnutzung vorhandener, überschüssiger Kapazitäten | 192 | ||
| cc) Zulässige Annextätigkeit zwecks Ausnutzung minimal bemessener Kapazitäten | 197 | ||
| 4. Kapitel: Verwaltungsgerichtlicher Konkurrenzschutz aus § 102 Abs. 1 Nr. 3 BadWürttGO [1999 u. 2006] | 200 | ||
| I. Der Streitgegenstand | 200 | ||
| 1. Das auf „Fiskusabwehr gerichtete“ Begehren bei kommunalem Wettbewerbshandeln | 201 | ||
| 2. Die Charakterisierung des Rechtsstreits als bipolar | 202 | ||
| a) Mehrdimensionale Aspekte infolge formaler Privatisierungen | 203 | ||
| b) Die Einheit der Verwaltung als rechtlich tragender Gesichtspunkt | 205 | ||
| aa) Der Instrumentalcharakter kommunaler Unternehmen | 205 | ||
| bb) Die normativ begründete Zurechenbarkeit des Unternehmens zur Gemeinde | 206 | ||
| c) Richtiger Adressat des Unterlassungsbegehrens | 208 | ||
| II. Die Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs | 209 | ||
| 1. Die Rechtswegbestimmung anhand der wahren Natur des streitgegenständlichen Rechtsverhältnisses | 209 | ||
| a) Die (öffentlich-rechtliche) Rubrizierung der steuernden Vorschriften des Gemeindewirtschaftsrechts | 210 | ||
| b) Der vernachlässigte Gehalt des Wettbewerbsverhältnisses bei der Rechtswegbestimmung | 211 | ||
| 2. Ein erster Ausblick auf die Rechtsdurchsetzung im Wege der allgemeinen Leistungsklage | 212 | ||
| III. Die Gewinnung von subjektiven öffentlichen Rechten mit Hilfe der Schutznormlehre | 214 | ||
| 1. Die Schutznormlehre versus neuere Ansätze | 214 | ||
| 2. Die grundsätzliche Abhängigkeit des subjektiven öffentlichen Rechts vom einfachen Gesetzesrecht | 216 | ||
| a) Staatstheoretische und rechtsfolgenorientierte Einordnung eines grundrechtlichen Ansatzes | 217 | ||
| b) Rechtspraktische und verfassungstheoretische Kritik am grundrechtlichen Ansatz | 218 | ||
| 3. Grundlinien für die Gewinnung des subjektiven öffentlichen Rechts aus dem einfachen Recht | 221 | ||
| a) Die traditionelle Ableitung subjektiver öffentlicher Rechte aus Rechtssätzen | 222 | ||
| aa) Die Bühler’sche Formel | 222 | ||
| bb) Insbes. der Streit um die Selbständigkeit des Rechtsmacht-Kriteriums | 222 | ||
| cc) Die Notwendigkeit einer methodisch fundierten Schutzzweckanalyse | 224 | ||
| b) Das subjektive öffentliche Recht als Kristallisationspunkt von objektivierenden und subjektiven Interpretationsansätzen | 225 | ||
| aa) Der aktuelle Einfluß der objektivierenden Interpretationslehre | 226 | ||
| bb) Kritische Würdigung der objektiven Auslegung im Lichte eines „gestuften und arbeitsteiligen Rechtsquellen- und Rechtserzeugungssystems“ | 228 | ||
| cc) Das gegen die subjektive Lehre gerichtete Willensargument und sein Gehalt | 234 | ||
| c) Die Gewinnung der Rechtsnorm aus dem Normtext | 236 | ||
| aa) Die Notwendigkeit einer umfassenden Konkretisierungsleistung | 237 | ||
| bb) Die prozedurale Umsetzung der Konkretisierung | 238 | ||
| 4. Der konkrete „Doppelschritt“ auf dem Weg zum subjektiven öffentlichen Recht | 240 | ||
| a) Der erste Schritt: Die Ermittlung des Gesetzeszwecks durch Normtextauslegung | 240 | ||
| aa) Der Grundgedanke des Gesetzes als Ziel der Interpretation | 241 | ||
| bb) Die Auslegungselemente im Einzelnen | 242 | ||
| cc) Die auslegungssteuernde Funktion individualisierender Tatbestandsmerkmale | 245 | ||
| b) Der zweite Schritt: Die Berücksichtigung des übergeordneten Rahmens | 246 | ||
| aa) Anlässe zur Rechtsfortbildung | 247 | ||
| bb) Bindungen bei der Rechtsfortbildung | 248 | ||
| IV. Der subjektivrechtliche Gehalt der gemeindewirtschaftsrechtlichen Subsidiaritätsklauseln | 250 | ||
| 1. Die Funktionssperren der Flächenländer im Überblick | 250 | ||
| 2. Die Herleitung eines konkurrentenschützenden Gehalts aus einfachgesetzlicher Perspektive | 252 | ||
| a) Objektive Begünstigungswirkung von Funktionssperren | 252 | ||
| b) Die (Wort-) Bedeutung des „anderen“ als individualisierendes Merkmal | 253 | ||
| c) Die Einordnung von Funktionssperren in systematische Normzusammenhänge | 255 | ||
| aa) Der unmittelbare Normkontext, insbes. mit Blick auf die Schrankentrias | 255 | ||
| bb) Der Zusammenhang mit dem Mittelstandsförderungsgesetz | 256 | ||
| d) Die genetisch-historische Interpretation der Subsidiaritätsklauseln | 257 | ||
| aa) Der in den Gesetzesbegründungen explizit ausgesprochene Konkurrentenschutz | 258 | ||
| bb) Das Argument einer ausdrücklich normierten Nachrangigkeit kommunalen Wirtschaftens | 259 | ||
| cc) Das „Schweigen“ einfacher Subsidiaritätsklauseln zum Konkurrentenschutz | 260 | ||
| dd) Die Einordnung des aktuellen Rechts in sein entstehungsgeschichtliches Umfeld, insbes. in die parlamentarische Diskussion | 263 | ||
| ee) Die Einordnung des aktuellen Rechts in seine rechtsgeschichtlichen Bezüge, insbes. zu den Vorläufernormen | 265 | ||
| e) Zusammenfassende Betrachtung des einfachgesetzlichen „Konfliktschlichtungsprogramms“ | 266 | ||
| 3. Die Absicherung der konkurrentenschützenden Funktion von Subsidiaritätsklauseln aus verfassungsrechtlicher Sicht | 267 | ||
| a) Die Nachrangigkeit der öffentlichen Wirtschaft als Verfassungsprinzip | 268 | ||
| aa) Das Argumentationstopos des (verfassungsrechtlichen) Subsidiaritätsprinzips | 268 | ||
| bb) Die Steuerstaatskonzeption | 272 | ||
| cc) Das Argumentationstopos der Sozialen Marktwirtschaft | 275 | ||
| dd) Die Ausstrahlungswirkung der europäischen Markt- und Wettbewerbsordnung | 278 | ||
| b) Das Individualgrundrecht als methodischer Ausgangspunkt | 281 | ||
| c) Die Anforderungen der Berufsfreiheit an die gemeindewirtschaftliche Betätigung | 282 | ||
| aa) Die Fortwirkung wirtschaftstheoretischer Einflüsse bei der Auslegung von Art. 12 GG | 282 | ||
| bb) Versuche eher formal ansetzender Schutzbereichseingrenzungen | 283 | ||
| cc) Die These von der Systemkonformität öffentlicher Konkurrenz als Ansatzpunkt einer materiellen Eingrenzung | 286 | ||
| dd) Die Grundrechtsrelevanz kommunalen Handelns im Wettbewerb | 287 | ||
| ee) „Eingriff durch (öffentliche) Konkurrenz“ | 289 | ||
| ff) Das Verhältnis von Berufsfreiheit und kommunaler Selbstverwaltungsgarantie | 291 | ||
| V. Zentrale Aspekte bei der Rechtsanwendung von Subsidiaritätsklauseln | 293 | ||
| 1. Durchführung des Vergleichs von privatem mit dem öffentlichen Leistungsangebot | 293 | ||
| a) Umfassende Überprüfbarkeit der kommunalen Entscheidung zur Tätigkeitsaufnahme | 294 | ||
| b) Darlegungslast der Gemeinde | 295 | ||
| c) Konkretes Leistungsprogramm als Vergleichsmaßstab | 296 | ||
| d) Vermutung der Nachrangigkeit bei ausreichender Marktversorgung | 297 | ||
| aa) Politik- und Bürokratieversagen als Effizienzhemmnis | 297 | ||
| bb) Aspekte der Qualität und Zuverlässigkeit bei funktionierendem Wettbewerb | 299 | ||
| cc) Widerlegbarkeit der Nachrangigkeitsvermutung | 300 | ||
| e) Durchführung des konkreten Wirtschaftlichkeitsvergleichs | 301 | ||
| aa) Im Fall vorhandenen Wettbewerbs | 301 | ||
| bb) Im Fall fehlender oder mangelhafter Marktversorgung | 303 | ||
| 2. Daseinsvorsorge als (Bereichs-) Ausnahme von der Subsidiaritätsklausel | 303 | ||
| a) Konkretisierungsansätze des Begriffs „Daseinsvorsorge“ | 304 | ||
| aa) Terminologische Parallelen zu Art. 86 Abs. 2 EG | 304 | ||
| bb) Historische Entwicklungslinien | 307 | ||
| cc) Systematische und teleologische Argumente für eine restriktive Interpretation | 309 | ||
| b) Reichweite der „Daseinsvorsorge“ insbes. bei netzgebundenen Leistungen | 310 | ||
| 5. Kapitel: Wettbewerbsrechtlicher Konkurrentenschutz | 312 | ||
| I. Die Eröffnung auch des Zivilrechtswegs | 313 | ||
| 1. Das Motiv der Kompensation verwaltungsgerichtlicher Rechtsschutzlücken in der Rechtsprechung der Zivilgerichte | 313 | ||
| a) Die widersprüchlichen Positionen der früheren Rechtsprechung | 313 | ||
| b) Eine erste systematische Verortung des Rechtsprechungswandels durch das „Elektroarbeiten“-Urteil | 315 | ||
| 2. Das Wettbewerbsverhältnis als Ausgangspunkt des BGH bei der Begründung der eigenen Rechtswegszuständigkeit | 316 | ||
| a) Die Herleitung des BGH | 316 | ||
| b) Zentrale Kritikpunkte an der Auffassung des BGH | 317 | ||
| aa) Fixierung auf das Wettbewerbsverhältnis | 317 | ||
| bb) Die Gleichordnungsthese | 318 | ||
| cc) Die Qualifizierung des Wettbewerbsverhältnisses | 318 | ||
| dd) Öffentlich-rechtliche Prägung des Fiskusabwehr-Sachverhalts | 319 | ||
| II. Die wettbewerbsrechtliche Sanktionierung eines Verstoßes gegen gemeindewirtschaftliche Zulässigkeitsschranken | 321 | ||
| 1. Generelle Anwendbarkeit und allgemeine Anforderungen der wettbewerblichen Generalklausel (§ 1 UWG a.F.) | 321 | ||
| 2. Die Sittenwidrigkeitsprüfung anhand der Rechtsbruch-Fallgruppe | 323 | ||
| a) Die hergebrachte Unterscheidung nach dem Wertbezug der inkorporierten Norm und die „Blockeis II“- Entscheidung | 323 | ||
| b) Das Meinungsspektrum zur Wettbewerbswidrigkeit eines gemeinderechtswidrigen Marktzutritts von Kommunalunternehmen im Einzelnen | 324 | ||
| aa) Annahme einer per se-Unlauterkeit i.S. des § 1 UWG a.F. | 324 | ||
| bb) Kritik und öffentlich-rechtliche Gegenposition | 325 | ||
| cc) Die vermittelnde(n) Schutzzwecklehre(n) | 326 | ||
| dd) Die Auffassung der nordrhein-westfälischen Oberlandesgerichte im besonderen | 327 | ||
| c) Die neue BGH-Sicht auf das Wettbewerbsrecht als reines Marktverhaltensrecht | 328 | ||
| aa) Das neue Erfordernis einer zumindest sekundären Schutzfunktion | 328 | ||
| bb) Die Bedeutung der „Elektroarbeiten“-Entscheidung und deren Einordnung in die bisherige Rechtsprechung | 329 | ||
| cc) Die Reaktion der Literatur auf die neuere BGH-Rechtsprechung | 331 | ||
| dd) Das vorzugswürdige Argument der Rechts(wegs)klarheit | 332 | ||
| d) Auswirkungen der Kodifizierung der Rechtsbruch-Fallgruppe i.R. der UWG-Novelle | 334 | ||
| aa) Beachtung der Bagatellklausel | 334 | ||
| bb) Die (Nicht-)Einbeziehung von Marktzutrittsschranken in die Rechtsbruch-Fallgruppe als zentraler Diskussionsgegenstand im Gesetzgebungsprozeß | 335 | ||
| cc) Rückgriff auf die Generalklausel? | 338 | ||
| 6. Kapitel: Kernaussagen zur Gemeindewirtschaft im Wettbewerb | 339 | ||
| I. Die Gemeindefinanzen | 339 | ||
| II. Die Präsenz der kommunalen Wirtschaft | 340 | ||
| III. Der Rechtsschutz gegen die kommunale Wirtschaft | 341 | ||
| IV. Der konkurrentenschützende Gehalt von Subsidiaritätsklauseln im Lichte des Grundgesetzes | 342 | ||
| V. Der sachliche Anwendungsbereich von Subsidiaritätsnormen | 345 | ||
| VI. Die Durchführung des Leistungsvergleichs zwischen kommunalem und privatem Konkurrenten | 347 | ||
| Literaturverzeichnis | 349 | ||
| Sachwortverzeichnis | 393 |