Gemeindewirtschaft im Wettbewerb

Matthias Schmidt-Leithoff

doi:10.3790/978-3-428-53145-5

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Schmidt-Leithoff, M. (2011). Gemeindewirtschaft im Wettbewerb. Zu den wettbewerbsrelevanten Tätigkeitsfeldern kommunaler Unternehmen einschließlich ihrer historischen Dimension und zum konkurrentenschützenden Gehalt der gemeindewirtschaftsrechtlichen Subsidiaritätsklauseln im Lichte von Schutznormlehre und Verfassung. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-53145-5

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Gemeindewirtschaft im Wettbewerb

Zu den wettbewerbsrelevanten Tätigkeitsfeldern kommunaler Unternehmen einschließlich ihrer historischen Dimension und zum konkurrentenschützenden Gehalt der gemeindewirtschaftsrechtlichen Subsidiaritätsklauseln im Lichte von Schutznormlehre und Verfassung

Schmidt-Leithoff, Matthias

Schriften zum Öffentlichen Recht, Vol. 1189

(2011)

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Additional Information

Book Details

Publisher Name: Duncker & Humblot
ISBN: 978-3-428-53145-5
978-3-428-13145-7 (print edition)
DOI: https://doi.org/10.3790/978-3-428-53145-5
Edition: 1
Language: German
Pages: 397
Collections: NBE WISO
NBE RECHT
NBE D&H
Subjects: Company, commercial & competition law: general

Pricing

Institution: € 136.00 (incl. local VAT if applicable)
Individual: € 89.90 (incl. local VAT if applicable)

About The Author

Dr. jur. Matthias Schmidt-Leithoff (Jahrgang 1973), Rechtsanwalt und Steuerberater, studierte an der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg zwischen 1995 und 2000 Rechtswissenschaft und Volkswirtschaftslehre. Dem folgte das Referendariat u. a. am Finanzgericht Baden-Württemberg. Parallel zur Promotion bei Professor Thomas Würtenberger, Freiburg, war der Autor in gesellschaftsrechtlich ausgerichteten Kanzleien in Stuttgart und Mannheim tätig. 2004 legte er das Steuerberaterexamen ab. Seit 2010 ist er Partner der Sozietät b&c baumert & collegen - Anwälte für Unternehmer in Mannheim; in seinen Tätigkeitsschwerpunkten - Strukturierung mittelständischer Unternehmen und Vermögen (insbes. Unternehmensnachfolge/-verkauf, Sanierung) sowie im Stiftungsrecht - ist er durch einschlägige Fachbeiträge sowie die Tätigkeit als Dozent, u. a. an einer privatwirtschaftlichen corporate university, ausgewiesen.

Abstract

Ausgehend von einer Bestandsaufnahme der kommunalen Unternehmungen (nebst erwerbswirtschaftlicher Randbereiche) und des Gemeindewirtschaftsrechts in Vergangenheit und Gegenwart, geht die Arbeit der Frage nach, inwieweit die Subsidiaritätsklauseln in den Gemeindeordnungen von Baden-Württemberg und den übrigen Flächenländern konkurrentenschützendes Potential vermitteln.

Nachdem eine grundsätzliche Nachrangigkeit öffentlichen Wirtschaftens bereits im Kameralismus immerhin als Klugheitsregel galt, lässt sich hieraus heute ein subjektives öffentliches Recht zugunsten privater Wettbewerber gewinnen - getragen wird dieses Ergebnis von einer subjektiv-entstehungszeitlichen Interpretation; es ist seinerseits zudem verfassungsrechtlich, insbes. durch Art. 12 GG, abgesichert. Damit Subsidiaritätsklauseln rechtspraktisch nicht ins Leere laufen, muss ihr sachlicher Anwendungsbereich freilich im Sinne ihres Schutznormcharakters ausgelegt werden; dies gilt vor allem für die Begriffe des Unternehmens, der Nichtwirtschaftlichkeit, des annexweisen Tätigwerdens und der Daseinsvorsorge sowie für den konkreten Leistungsvergleich zwischen kommunalem und privatem Wettbewerber.

Section Title	Page	Action	Price
Vorwort	5
Inhaltsverzeichnis	7
1. Kapitel: Überblick über die aktuelle Lage der Kommunen und ihrer Unternehmungen	23
I. Bestimmende Einflußfaktoren auf den Haushalt und die Wirtschaft der Gemeinden	24
1. Wirkkräftige Wettbewerbsimpulse der europäischen Ebene	24
a) Die monopolistisch gesicherte Ausgangssituation der kommunalen Netzwirtschaft	24
b) Der Prozeß der Netzöffnung am Beispiel des Stromsektors	26
aa) Die Vorgaben des Primärrechts	27
bb) Die sekundärrechtlichen und nationalen Schritte zur Netzöffnung	28
c) Die „Ausweichbewegung“ der Energieversorger als Reaktion auf die Marktöffnung	32
d) Die erhöhten Anforderungen bei Ausgleichsleistungen für öffentliche Unternehmen	34
2. Die Krise der Kommunalfinanzen und ihre Gründe	36
a) Einnahmenseite	36
aa) Der Finanzierungsbeitrag durch die sog. „städtischen Töchter“	36
bb) Neuere Finanzierungswege der Städte und Gemeinden	39
cc) Die Gewerbesteuer als wichtigste Quelle der Kommunalfinanzen	45
b) Ausgabenseite	51
aa) Ingerenzrechte des Bundes vor und nach der Föderalismusreform 2006	52
bb) Die Staatspraxis zulasten der kommunalen Ebene, dargestellt an „Hartz IV“	56
3. Reform des Gemeindewirtschaftsrechts in Baden-Württemberg	60
II. Gegenstand und Gang der Untersuchung	64
1. Aktuelle Fragestellungen zu gemeindewirtschaftlichen Subsidiaritätsklauseln	64
2. Notwendigkeit eines historischen Rückblicks auf die öffentliche Wirtschaft	65
a) Historisches Bezugssystem der aktuellen gemeindewirtschaftlichen Susidiaritätsklauseln	65
b) Begriff der öffentlichen Wirtschaft	66
c) Begriff des öffentlichen Unternehmens einschließlich europarechtlicher Bezüge	67
2. Kapitel: Die Entwicklung der öffentlichen und insbesondere kommunalen Wirtschaft bis zur Deutschen Gemeindeordnung	70
I. Von den Anfängen zur mittelalterlichen Stadtwirtschaft	71
1. Domanial- und Regalwirtschaft	71
2. Ausbildung städtischer Marktwirtschaften	72
3. Funktion und Entwicklung des städtischen Korporatismus	73
4. Städtische Vor- und Fürsorgeleistungen	76
a) Städtische Wasserver- und Entsorgung	76
b) Städtisches Armenwesen	77
5. Städtische Bedarfsdeckungswirtschaft	78
a) Städtische Lebensmittelversorgung	78
b) Städtische Eigenbetriebe	79
6. Zusammenfassung	80
II. Merkantilismus und Kameralismus	81
1. Verlagerung der wirtschaftlichen Dynamik von der Stadt auf die Zentralgewalt	81
2. Die Lehre vom merkantilistischen Wirtschaften in Deutschland	82
a) Die deutsche Lesart des Merkantilismus: Der Kameralismus	82
b) Bedeutung und Rechtfertigung der öffentlichen Wirtschaft	84
aa) Die zulässige Zweckrichtung der öffentlichen Wirtschaft nach kameralistischer Auffassung	84
bb) Gerechtfertigte Betätigungen der öffentlichen Hand im Einzelnen	85
c) Das Verhältnis zwischen öffentlicher und privater Wirtschaft	86
3. Die merkantilistische Praxis	88
a) Gegenstände und Instrumente merkantiler Wirtschaftsförderung	88
b) Staatliche Erwerbsinteressen und die Reglementierung des Wirtschaftens	90
III. Der Frühliberalismus	91
1. Der neue liberale (Zeit-)Geist im ausgehenden 18. Jahrhundert	91
2. Das Allgemeine Preußische Landrecht	92
a) Bürgerliche Freiheitsrechte und System subjektiver Rechte	93
b) Gewerbliche Betätigung Privater und deren Rechtsschutz	95
IV. Die liberale Phase im 19. Jahrhundert	97
1. Dimensionen des Subsidiaritätsprinzips	98
a) Materiellrechtlicher Gehalt	98
b) Staatsorganisatorische Sinnrichtung und gemeindliche Selbstverwaltung	98
2. Die weitere Ablösung der Ständeordnung durch Einführung der Gewerbefreiheit	100
a) Normierungen der Gewerbefreiheit	100
b) Zögerliche Umsetzung in den süddeutschen Städten	101
3. Zurückgehende staatliche Eingriffe in das Wirtschaftsgeschehen	103
V. Die Phase der Hochindustrialisierung	105
1. Der Etatismus in seiner interventionistischen Form als Antwort auf die soziale Frage	105
2. Die öffentliche Wirtschaft in den Gemeinden	105
a) Der Rechtsrahmen	106
b) Die „klassischen“ Felder der kommunalen Ergänzungswirtschaft	106
aa) Wasserver- und -entsorgung	107
bb) Gas- und Elektrizitätswirtschaft	107
cc) Massenverkehr	108
c) Die Gründe für die eigenwirtschaftliche Betätigung der Städte	108
aa) Der wirtschaftstheoretische Hintergund des natürlichen Monopols	109
bb) Die tatsächlichen, vielfach erwerbswirtschaftlichen Motive der Kommunalisierung	111
cc) Die Einstellungen der politischen Strömungen zur Kommunalisierung	114
d) Die (konfliktträchtige) kommunale Wirtschaftsbetätigung im übrigen	115
aa) Installationsbetriebe	115
bb) Die kommunale Betätigung im sozialen Bereich, insbes. bei Bädern sowie im Bekanntmachungs-, Bestattungs- und Gärtnereiwesen	116
cc) Die um sich greifenden Interventionen der Städte bei der Lebensmittelversorgung	118
VI. Vom ersten Weltkrieg zur Deutschen Gemeindeordnung	119
1. Die kriegsbedingte Interventionswirtschaft	119
2. Kommunalisierungspläne der Wirtschaft in den Sozialisierungskommissionen 1918–20	121
3. Konsolidierung und Arrondierung der wirtschaftlichen Betätigung der Gemeinden in den 1920er Jahren	122
4. Meinungsspektrum zur wirtschaftlichen Betätigung der Gemeinden	124
a) Das vielfältige Eintreten für eine uneingeschränkte kommunalwirtschaftliche Betätigung	124
b) Die Gegenposition des gewerblichen Mittelstands	126
aa) Die Verbändekritik am ungleichen Wettbewerb und insbes. an der Annexbetätigung	126
bb) Die Zentrumspartei und das Subsidiaritätsprinzip i.S. der katholischen Soziallehre	127
cc) Das finanzwirtschaftliche Argument des Steuerstaats	128
5. Die Rechtsentwicklung bis zur DGO	128
a) Weimarer Reichsverfassung und Steuergesetzgebung	128
b) Die kommunalrechtlichen Bestimmungen bis zur Bayerischen Gemeindeordnung vom 17.10.1927	129
c) Die württembergische Gemeindeordnung vom 19.3.1930	131
d) Dritte Verordnung des Reichspräsidenten vom 6.10.1931	132
e) Das Preußische Gemeindefinanzgesetz vom 15.12.1933	132
6. Die Deutsche Gemeindeordnung vom 30.1.1935 und deren Schrankentrias	133
a) Ablehnende Auffassungen gegenüber einer konkurrentenschützenden Wirkung	134
b) Kritik und Gegenauffassung	135
aa) Relative Ideologiefreiheit der DGO	135
bb) Rückschlüsse aus der Begründung zur DGO	136
cc) Interpretation durch die damalige Kommentarliteratur	137
dd) Funktionale Gesichtspunkte einer normierten Subsidiarität	138
3. Kapitel: Die kommunalen Unternehmen in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht	140
I. Aktuelle Ausprägungen und Konfliktfelder der öffentlichen Wirtschaft in Baden-Württemberg	140
1. Landeseigene Unternehmen	140
2. Die Kommunalunternehmen	142
a) Die „klassischen“ Organisationsformen und typische Aufgabenfelder der Stadtwerke	142
b) Die vermeintlichen Randbetätigungen im Zusammenhang mit der Energie- und Wasserversorgung	144
aa) Von Installations-Dienstleistungen zu kompletten „Service-Paketen“	144
bb) Gebäudemanagement	146
cc) Telekommunikation	146
c) Die kommunalen Aktivitäten auf dem Freizeit- und Fremdenverkehrssektor	148
aa) Die sogenannten Outgoing-Unternehmen	148
bb) Die Bandbreite kommunaler Bäder: Vom Sport- bis zum Spaßbad	149
d) Die sich ausdehnende Betätigung im Bereich der Abfallwirtschaft/ Stadtreinigung	151
e) Die kommunale Bau- und Maklertätigkeit	152
f) Die kommunalen Anzeigen-/ Werbeunternehmungen	153
g) Die überkommenen Annextätigkeiten im Bestattungs- und Gärtnereiwesen	154
II. Die Reichweite des baden-württembergischen Gemeindewirtschaftsrechts (§ 102 BadWürttGO) in bezug auf die kommunalwirtschaftliche Betätigung	155
1. Der Begriff der wirtschaftlichen Betätigung	156
a) Das sogenannte Popitz-Kriterium	157
aa) Das Merkmal der Gewinnerzielungsabsicht und seine Einordnung	157
bb) Die materiell-gegenständliche Grenzenlosigkeit des Wirtschaftens	158
b) Die Wertschöpfung als zentraler Inhalt des Wirtschaftens	161
aa) (Keine) Beschränkung auf materielle Lebensbedürfnisse	161
bb) (Keine) Beschränkung auf die Fremdbedarfsdeckung	162
cc) Einordnung der Vermögensverwaltung	163
c) Die kaufmännische Arbeitsmethode	164
2. Der Unternehmensbegriff	165
a) Die Mindestvoraussetzung einer wenigstens faktischen Eigenständigkeit	165
b) Der Regiebetrieb als umstrittener Grenzfall eines Unternehmens i.S. des § 67 DGO	166
aa) Fortwährende tatsächliche Relevanz des Regiebetriebs	166
bb) Kritische Würdigung einer tatbestandseinschränkenden Auslegung	167
c) Eigenbetriebe und Eigengesellschaften als „typische“ Kommunalunternehmen	172
3. Die Fiktion der Nichtwirtschaftlichkeit	173
a) Einordnung der Gemeindeordnungen in ein System einfacher bzw. gestufter Exemtionen	174
b) Übersicht über die einzelnen Privilegierungstatbestände des § 102 Abs. 4 S. 1 lit. b) BadWürttGO [vor 2006 Abs. 3]	175
aa) Das Unterrichts-, Erziehungs-, Bildungswesen und die Kunstpflege	175
bb) Die körperliche Ertüchtigung	176
cc) Die Gesundheits- und Wohlfahrtspflege	176
dd) Normativer Charakter der Privilegierungen	177
c) Die Anwendung des § 102 Abs. 4 BadWürttGO [vor 2006 Abs. 3] auf wesentliche kommunalwirtschaftliche Konfliktfelder	178
aa) Die kommunalen Tätigkeiten bei der Erholungs- und Freizeitgestaltung	178
bb) Die kommunale Stadtreinigung und Abfallverwertung	181
4. Die Annexbetätigung	184
a) Systematisierender Überblick über Annextätigkeiten	185
b) Meinungsstand zur Zulässigkeit von Annextätigkeiten	187
aa) Gesellschaftsrechtliche Parallelen	188
bb) Die Rechtsprechungsargumente von Sachzusammenhang und Kapazitätsauslastung	189
cc) Die Literaturmeinung von der zulässigen Kapazitätserweiterung	190
c) Notwendigkeit einer restrikiven Handhabung von Annextätigkeiten	190
aa) Ablehnung einer annexweisen Zulässigkeit bei Kapazitätserweiterungen	190
bb) Differenzierte Betrachtung bei Ausnutzung vorhandener, überschüssiger Kapazitäten	192
cc) Zulässige Annextätigkeit zwecks Ausnutzung minimal bemessener Kapazitäten	197
4. Kapitel: Verwaltungsgerichtlicher Konkurrenzschutz aus § 102 Abs. 1 Nr. 3 BadWürttGO [1999 u. 2006]	200
I. Der Streitgegenstand	200
1. Das auf „Fiskusabwehr gerichtete“ Begehren bei kommunalem Wettbewerbshandeln	201
2. Die Charakterisierung des Rechtsstreits als bipolar	202
a) Mehrdimensionale Aspekte infolge formaler Privatisierungen	203
b) Die Einheit der Verwaltung als rechtlich tragender Gesichtspunkt	205
aa) Der Instrumentalcharakter kommunaler Unternehmen	205
bb) Die normativ begründete Zurechenbarkeit des Unternehmens zur Gemeinde	206
c) Richtiger Adressat des Unterlassungsbegehrens	208
II. Die Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs	209
1. Die Rechtswegbestimmung anhand der wahren Natur des streitgegenständlichen Rechtsverhältnisses	209
a) Die (öffentlich-rechtliche) Rubrizierung der steuernden Vorschriften des Gemeindewirtschaftsrechts	210
b) Der vernachlässigte Gehalt des Wettbewerbsverhältnisses bei der Rechtswegbestimmung	211
2. Ein erster Ausblick auf die Rechtsdurchsetzung im Wege der allgemeinen Leistungsklage	212
III. Die Gewinnung von subjektiven öffentlichen Rechten mit Hilfe der Schutznormlehre	214
1. Die Schutznormlehre versus neuere Ansätze	214
2. Die grundsätzliche Abhängigkeit des subjektiven öffentlichen Rechts vom einfachen Gesetzesrecht	216
a) Staatstheoretische und rechtsfolgenorientierte Einordnung eines grundrechtlichen Ansatzes	217
b) Rechtspraktische und verfassungstheoretische Kritik am grundrechtlichen Ansatz	218
3. Grundlinien für die Gewinnung des subjektiven öffentlichen Rechts aus dem einfachen Recht	221
a) Die traditionelle Ableitung subjektiver öffentlicher Rechte aus Rechtssätzen	222
aa) Die Bühler’sche Formel	222
bb) Insbes. der Streit um die Selbständigkeit des Rechtsmacht-Kriteriums	222
cc) Die Notwendigkeit einer methodisch fundierten Schutzzweckanalyse	224
b) Das subjektive öffentliche Recht als Kristallisationspunkt von objektivierenden und subjektiven Interpretationsansätzen	225
aa) Der aktuelle Einfluß der objektivierenden Interpretationslehre	226
bb) Kritische Würdigung der objektiven Auslegung im Lichte eines „gestuften und arbeitsteiligen Rechtsquellen- und Rechtserzeugungssystems“	228
cc) Das gegen die subjektive Lehre gerichtete Willensargument und sein Gehalt	234
c) Die Gewinnung der Rechtsnorm aus dem Normtext	236
aa) Die Notwendigkeit einer umfassenden Konkretisierungsleistung	237
bb) Die prozedurale Umsetzung der Konkretisierung	238
4. Der konkrete „Doppelschritt“ auf dem Weg zum subjektiven öffentlichen Recht	240
a) Der erste Schritt: Die Ermittlung des Gesetzeszwecks durch Normtextauslegung	240
aa) Der Grundgedanke des Gesetzes als Ziel der Interpretation	241
bb) Die Auslegungselemente im Einzelnen	242
cc) Die auslegungssteuernde Funktion individualisierender Tatbestandsmerkmale	245
b) Der zweite Schritt: Die Berücksichtigung des übergeordneten Rahmens	246
aa) Anlässe zur Rechtsfortbildung	247
bb) Bindungen bei der Rechtsfortbildung	248
IV. Der subjektivrechtliche Gehalt der gemeindewirtschaftsrechtlichen Subsidiaritätsklauseln	250
1. Die Funktionssperren der Flächenländer im Überblick	250
2. Die Herleitung eines konkurrentenschützenden Gehalts aus einfachgesetzlicher Perspektive	252
a) Objektive Begünstigungswirkung von Funktionssperren	252
b) Die (Wort-) Bedeutung des „anderen“ als individualisierendes Merkmal	253
c) Die Einordnung von Funktionssperren in systematische Normzusammenhänge	255
aa) Der unmittelbare Normkontext, insbes. mit Blick auf die Schrankentrias	255
bb) Der Zusammenhang mit dem Mittelstandsförderungsgesetz	256
d) Die genetisch-historische Interpretation der Subsidiaritätsklauseln	257
aa) Der in den Gesetzesbegründungen explizit ausgesprochene Konkurrentenschutz	258
bb) Das Argument einer ausdrücklich normierten Nachrangigkeit kommunalen Wirtschaftens	259
cc) Das „Schweigen“ einfacher Subsidiaritätsklauseln zum Konkurrentenschutz	260
dd) Die Einordnung des aktuellen Rechts in sein entstehungsgeschichtliches Umfeld, insbes. in die parlamentarische Diskussion	263
ee) Die Einordnung des aktuellen Rechts in seine rechtsgeschichtlichen Bezüge, insbes. zu den Vorläufernormen	265
e) Zusammenfassende Betrachtung des einfachgesetzlichen „Konfliktschlichtungsprogramms“	266
3. Die Absicherung der konkurrentenschützenden Funktion von Subsidiaritätsklauseln aus verfassungsrechtlicher Sicht	267
a) Die Nachrangigkeit der öffentlichen Wirtschaft als Verfassungsprinzip	268
aa) Das Argumentationstopos des (verfassungsrechtlichen) Subsidiaritätsprinzips	268
bb) Die Steuerstaatskonzeption	272
cc) Das Argumentationstopos der Sozialen Marktwirtschaft	275
dd) Die Ausstrahlungswirkung der europäischen Markt- und Wettbewerbsordnung	278
b) Das Individualgrundrecht als methodischer Ausgangspunkt	281
c) Die Anforderungen der Berufsfreiheit an die gemeindewirtschaftliche Betätigung	282
aa) Die Fortwirkung wirtschaftstheoretischer Einflüsse bei der Auslegung von Art. 12 GG	282
bb) Versuche eher formal ansetzender Schutzbereichseingrenzungen	283
cc) Die These von der Systemkonformität öffentlicher Konkurrenz als Ansatzpunkt einer materiellen Eingrenzung	286
dd) Die Grundrechtsrelevanz kommunalen Handelns im Wettbewerb	287
ee) „Eingriff durch (öffentliche) Konkurrenz“	289
ff) Das Verhältnis von Berufsfreiheit und kommunaler Selbstverwaltungsgarantie	291
V. Zentrale Aspekte bei der Rechtsanwendung von Subsidiaritätsklauseln	293
1. Durchführung des Vergleichs von privatem mit dem öffentlichen Leistungsangebot	293
a) Umfassende Überprüfbarkeit der kommunalen Entscheidung zur Tätigkeitsaufnahme	294
b) Darlegungslast der Gemeinde	295
c) Konkretes Leistungsprogramm als Vergleichsmaßstab	296
d) Vermutung der Nachrangigkeit bei ausreichender Marktversorgung	297
aa) Politik- und Bürokratieversagen als Effizienzhemmnis	297
bb) Aspekte der Qualität und Zuverlässigkeit bei funktionierendem Wettbewerb	299
cc) Widerlegbarkeit der Nachrangigkeitsvermutung	300
e) Durchführung des konkreten Wirtschaftlichkeitsvergleichs	301
aa) Im Fall vorhandenen Wettbewerbs	301
bb) Im Fall fehlender oder mangelhafter Marktversorgung	303
2. Daseinsvorsorge als (Bereichs-) Ausnahme von der Subsidiaritätsklausel	303
a) Konkretisierungsansätze des Begriffs „Daseinsvorsorge“	304
aa) Terminologische Parallelen zu Art. 86 Abs. 2 EG	304
bb) Historische Entwicklungslinien	307
cc) Systematische und teleologische Argumente für eine restriktive Interpretation	309
b) Reichweite der „Daseinsvorsorge“ insbes. bei netzgebundenen Leistungen	310
5. Kapitel: Wettbewerbsrechtlicher Konkurrentenschutz	312
I. Die Eröffnung auch des Zivilrechtswegs	313
1. Das Motiv der Kompensation verwaltungsgerichtlicher Rechtsschutzlücken in der Rechtsprechung der Zivilgerichte	313
a) Die widersprüchlichen Positionen der früheren Rechtsprechung	313
b) Eine erste systematische Verortung des Rechtsprechungswandels durch das „Elektroarbeiten“-Urteil	315
2. Das Wettbewerbsverhältnis als Ausgangspunkt des BGH bei der Begründung der eigenen Rechtswegszuständigkeit	316
a) Die Herleitung des BGH	316
b) Zentrale Kritikpunkte an der Auffassung des BGH	317
aa) Fixierung auf das Wettbewerbsverhältnis	317
bb) Die Gleichordnungsthese	318
cc) Die Qualifizierung des Wettbewerbsverhältnisses	318
dd) Öffentlich-rechtliche Prägung des Fiskusabwehr-Sachverhalts	319
II. Die wettbewerbsrechtliche Sanktionierung eines Verstoßes gegen gemeindewirtschaftliche Zulässigkeitsschranken	321
1. Generelle Anwendbarkeit und allgemeine Anforderungen der wettbewerblichen Generalklausel (§ 1 UWG a.F.)	321
2. Die Sittenwidrigkeitsprüfung anhand der Rechtsbruch-Fallgruppe	323
a) Die hergebrachte Unterscheidung nach dem Wertbezug der inkorporierten Norm und die „Blockeis II“- Entscheidung	323
b) Das Meinungsspektrum zur Wettbewerbswidrigkeit eines gemeinderechtswidrigen Marktzutritts von Kommunalunternehmen im Einzelnen	324
aa) Annahme einer per se-Unlauterkeit i.S. des § 1 UWG a.F.	324
bb) Kritik und öffentlich-rechtliche Gegenposition	325
cc) Die vermittelnde(n) Schutzzwecklehre(n)	326
dd) Die Auffassung der nordrhein-westfälischen Oberlandesgerichte im besonderen	327
c) Die neue BGH-Sicht auf das Wettbewerbsrecht als reines Marktverhaltensrecht	328
aa) Das neue Erfordernis einer zumindest sekundären Schutzfunktion	328
bb) Die Bedeutung der „Elektroarbeiten“-Entscheidung und deren Einordnung in die bisherige Rechtsprechung	329
cc) Die Reaktion der Literatur auf die neuere BGH-Rechtsprechung	331
dd) Das vorzugswürdige Argument der Rechts(wegs)klarheit	332
d) Auswirkungen der Kodifizierung der Rechtsbruch-Fallgruppe i.R. der UWG-Novelle	334
aa) Beachtung der Bagatellklausel	334
bb) Die (Nicht-)Einbeziehung von Marktzutrittsschranken in die Rechtsbruch-Fallgruppe als zentraler Diskussionsgegenstand im Gesetzgebungsprozeß	335
cc) Rückgriff auf die Generalklausel?	338
6. Kapitel: Kernaussagen zur Gemeindewirtschaft im Wettbewerb	339
I. Die Gemeindefinanzen	339
II. Die Präsenz der kommunalen Wirtschaft	340
III. Der Rechtsschutz gegen die kommunale Wirtschaft	341
IV. Der konkurrentenschützende Gehalt von Subsidiaritätsklauseln im Lichte des Grundgesetzes	342
V. Der sachliche Anwendungsbereich von Subsidiaritätsnormen	345
VI. Die Durchführung des Leistungsvergleichs zwischen kommunalem und privatem Konkurrenten	347
Literaturverzeichnis	349
Sachwortverzeichnis	393

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