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Methodik der Analogiebildung im öffentlichen Recht

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Hemke, K. (2006). Methodik der Analogiebildung im öffentlichen Recht. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-51553-0
Hemke, Katja. Methodik der Analogiebildung im öffentlichen Recht. Duncker & Humblot, 2006. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-51553-0
Hemke, K (2006): Methodik der Analogiebildung im öffentlichen Recht, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-51553-0

Format

Methodik der Analogiebildung im öffentlichen Recht

Hemke, Katja

Schriften zum Öffentlichen Recht, Vol. 1017

(2006)

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Abstract

Die Methodik der Analogiebildung im öffentlichen Recht ist bislang kaum dogmatisch durchdrungen. Die Autorin analysiert zunächst anhand von Fallbeispielen aus der Verwaltungs- und Verfassungsrechtsprechung die in der Praxis verwendete Methodik. Zur Abgrenzung der Analogie von der Auslegung entwickelt Katja Hemke eine Methode, die sich an der Wortwahl des Gesetzgebers orientiert. Im Anschluss identifiziert sie besondere verfassungsrechtliche Anforderungen an eine Methodik der Analogiebildung im öffentlichen Recht und untersucht die Zulässigkeit der Analogiebildung im Hinblick auf den Gesetzesvorbehalt. In einer fallbezogenen Metamethode werden schließlich die Anwendungsregeln verfassungsrechtlicher Grenzen und verschiedene Methoden (wie etwa die interessenbezogene teleologische Begriffsbildung und die Folgenabwägung) zusammengeführt.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 5
Inhalt 7
§ 1 Einleitung 23
1. Kapitel: Die Voraussetzungen der Analogiebildung 27
§ 2 Die Voraussetzungen der Analogie in der Rechtsprechung 27
A. Die Lücke 27
I. Die Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte 27
II. Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes 34
B. Die Gleichheit der Sachverhalte 37
I. Die Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte 37
II. Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes 39
§ 3 Die Voraussetzungen der Analogie in der Literatur 39
A. Die Lücke 39
B. Methoden zur Feststellung von Lücken 41
C. Arten der Relationslücken 44
D. Die Gleichheit der Sachverhalte 45
E. Das Verhältnis der beiden Voraussetzungen zueinander 47
I. Die Relationslücken und die Gleichheit der Sachverhalte 47
II. Die Existenzlücken und die Gleichheit der Sachverhalte 48
§ 4 Bewertung und weiteres Vorgehen 48
A. Grund 1: Rechtsphilosophische Diskussion 50
B. Grund 2: Kategorisierung 52
C. Grund 3: Abgrenzung 52
D. Grund 4: Einhalten der Verfassungsgrundsätze 54
E. Grund 5: Einhalten des methodischen Analogieverbots 55
F. Zwischenergebnis 55
2. Kapitel: Die Abgrenzung der Analogie zu anderen Rechtsfindungsarten 57
§ 5 Abgrenzung von Analogie und Auslegung 57
A. Die Abgrenzungskriterien in der Rechtsprechung 57
B. Die Abgrenzungstheorien in der Literatur 58
C. Bewertung 61
I. Einführungsfälle 61
II. Der mögliche Wortsinn 63
III. Die objektiv teleologische Auslegung 64
IV. Die subjektive Theorie 65
1. Die genetische Interpretation 66
2. Die historische Interpretation 67
V. Das Ergebnis der Auslegung als Auslegungsgrenze 68
VI. Sach- und Folgenerwägungen 70
D. Konsequenzen 70
I. Die Analogie als Auslegung 70
II. Die Akzeptanz des fließenden Übergangs 73
E. Zwischenergebnis 74
F. Problemanalyse 74
I. Die Ermittlung der Bedeutung eines Wortes 74
1. Die realistische Semantik 77
2. Die Lehre vom Typus 78
3. Die pragmatische Semantik 78
4. Vergleich der Theorien 79
II. Probleme der Bedeutungsermittlung 79
1. Die Mehrdeutigkeit 79
2. Die Inkonsistenz 81
a) Allgemeiner oder juristischer Sprachgebrauch 82
b) Historischer und heutiger Sprachgebrauch 84
3. Die Unbestimmtheit 85
a) Typusbegriffe 85
b) Dispositionsbegriffe 89
c) Wertausfüllungsbedürftige Begriffe 90
d) Vagheit 92
aa) Modelle zur Eingrenzung der Vagheit 93
bb) Unterschiede der Modelle 94
cc) Die Exaktheit der Abgrenzung 95
dd) Sprache ohne Dynamik 97
G. Zwischenergebnis 97
H. Abgrenzung ohne semantisches Kriterium 98
K. Eigener Ansatz 98
I. Abgrenzung ohne Bedeutungsermittlung 98
1. Theoretische Trennung von Auslegung und Abgrenzung 100
2. Praktikabilität der Abgrenzung 101
II. Sprachliche Anknüpfungspunkte für eine Abgrenzung 101
III. Verfassungsrechtliche Anforderungen an eine Abgrenzung 102
1. Das Demokratieprinzip 103
2. Das Gewaltenteilungsprinzip 103
3. Die Rechtssicherheit 103
4. Zwischenergebnis 104
IV. Wirkungen der Verfassungsprinzipien 104
1. Das Kommunikationsverhältnis 104
2. Das Demokratieprinzip 106
3. Das Gewaltenteilungsprinzip 107
4. Die Rechtssicherheit 108
5. Zwischenergebnis 108
V. Kodierung und Dekodierung 109
1. Die Kodierung 109
2. Die Dekodierung 111
3. Zwischenergebnis 111
VI. Die Analyse der Wortwahl im Einzelnen 112
1. Theoretische Vorfragen 112
a) Vergleich ohne Bedeutungsermittlung 112
aa) Verhältnisse von Extensionen 113
bb) Auswirkungen auf die Extensionen 113
(a) Disjunktion 113
(b) Interferenz 114
(c) Subordination 114
(d) Identität 114
cc) Zwischenergebnis 114
b) Die Bandbreite des Vergleichs 114
c) Die Wortwahl und der Sprachgebrauch 115
aa) Juristischer oder allgemeiner Sprachgebrauch 115
bb) Historischer oder heutiger Sprachgebrauch 116
2. Einzelfragen 117
a) Das Sprachspiel – 1. Schritt 117
b) Das Sprachspiel – 2. Schritt 117
aa) 1. Fallsituation: Identität der Ausdrücke 118
bb) 2. Fallsituation: Disjunktive Extensionen 118
cc) 3. Fallsituation: Unechte Interferenz der Extensionen 120
dd) 4. Fallsituation: Interferente Extensionen 121
ee) 5. Fallsituation: Es ließ sich kein Wort finden 122
3. Besonderheiten 123
a) Wertausfüllungsbedürftige Ausdrücke 123
b) Die Wortwahl in der amtlichen Überschrift 124
c) Die Wahl von Formulierungen und Satzstellungen 125
d) Das Redaktionsversehen 125
§ 6 Abgrenzung zu weiteren Rechtsfindungsarten 125
A. Abgrenzung zur teleologischen Reduktion 125
B. Abgrenzung zur verfassungskonformen Auslegung 126
C. Abgrenzung zur teleologischen Extension 127
D. Abgrenzung zur Ableitung aus Verfassungsprinzipien 128
E. Abgrenzung zur Rechtsfindung aufgrund nichtrechtlicher Prinzipien 128
§ 7 Die Abgrenzung zum Erst-Recht-Schluss 129
A. Erst-Recht-Schluss und Auslegung 129
B. Der Erst-Recht-Schluss als Spezialfall des Umkehrschlusses 129
C. Der Erst-Recht-Schluss im Hinblick auf die Rechtsfolgen 130
D. Der dem Analogieschluss verwandte Erst-Recht-Schluss 131
§ 8 Abgrenzung zur Rechtsfindung contra legem 132
3. Kapitel: Grundlagen und Begründung der Analogie 134
§ 9 Übersicht über die Begründungsansätze 134
A. Übersicht über die Begründungsansätze der Rechtsprechung 134
I. Aussagen des Bundesverwaltungsgerichtes 134
1. Die Rolle des Art. 3 I GG 136
2. Das Gewaltenteilungsprinzip 136
3. Das Demokratieprinzip (Art. 20 II GG) und die Bindung an das Gesetz (Art. 20 III GG) 138
II. Aussagen des Bundesverfassungsgerichtes 138
1. Begründung der Analogiebildung 139
2. Grenzen der Analogiebildung 140
B. Übersicht über die Begründungsansätze der Literatur 142
C. Zwischenergebnis 145
§ 10 Analyse der Begründungsansätze 146
A. Die Zulässigkeit der Analogiebildung als anerkannte Methode 146
B. Die Begründung des gesetzgeberischen Ansatzes 147
C. Das Ableiten aus dem Gesetz 147
I. Teleologisches Ableiten 148
1. Teleologie als Mittel-Zweck-Verknüpfung 148
2. Das System der Werte 149
3. Ableiten der analogen Norm aus einem Wertesystem 150
a) Die Transitivität von Wertungen 150
b) Der eigene Wert der Verknüpfung mehrerer Interessen 150
c) Die Wertgleichheit 151
4. Das System der Prinzipien 151
II. Ableiten mittels Art. 3 I GG 152
1. Das Ableiten im beweglichen System 152
2. Das Ableiten mittels Art. 3 I GG im starren System 153
3. Probleme des Ableitens durch Vergleich 153
D. Ableiten von Normen aus den Normen des Rechts 155
I. Ableiten der Norm direkt aus Art. 3 I GG 155
II. Ableiten aus Grundrechten oder anderen Verfassungsprinzipien 156
E. Die Begründung der Analogie als gerechte Entscheidung 157
I. Die Begründung mit der abwägenden Methode 157
II. Die Begründung durch praktische Konkordanz 157
III. Die Begründung der (Un-)Zulässigkeit anhand einzelner Kriterien 159
F. Zwischenergebnis 160
4. Kapitel: Verfassungsrechtliche Grundlagen der Analogiebildung 161
§ 11 Die Bedeutung des Art. 3 I GG 161
A. Die Gleichheitsprüfung des Bundesverfassungsgerichtes 161
I. Das „Ob“ der Gleichbehandlung 162
1. Der Kontrollmaßstab 162
a) Der generelle Maßstab 163
b) Besonderheiten 164
2. Einzelne Gründe 165
3. Verhältnismäßigkeitsprüfung 166
II. Das „Wie“ der Gleichbehandlung 167
III. Verengung des Spielraumes 169
B. Die Gleichheitsprüfung des Bundesverwaltungsgerichtes 169
I. Das „ Ob“ der Gleichbehandlung 170
II. Das „Wie“ der Gleichbehandlung 171
III. Verengung des Spielraumes 171
C. Die Gleichheitsprüfung in der Literatur 172
I. Willkür- und Gleichbehandlungsgebot 172
II. Die Ungleichheit als mildestes Mittel 173
III. Die Schranken-Schranken des Art. 3 I GG 174
IV. Die Gleichheitsprüfung im komparativen System 174
D. Bewertung der Ansätze 175
I. Der Spielraum des Rechtsanwenders 175
1. Das „Ob“ der Gleichbehandlung 175
2. Das „Wie“ der Gleichbehandlung 176
II. Verletzung des Spielraumes des Gesetzgebers 177
III. Zwischenergebnis 177
E. Ergänzung der Analogiemethode 177
I. Die Unähnlichkeit zu anderen Fällen 177
II. Weitere Gründe 178
1. Faktische Gleichheit 178
2. Verbotene Gründe 178
3. Spezielle Gründe für die Ungleichbehandlung 179
a) Stufenweise Normierung 179
b) Pauschalierungen 179
c) Mengen und Zeitangaben 180
d) Finanzielle Gründe 180
III. Abstufungen der Gleichheitsprüfung 181
1. Wertigkeitsabstufungen 181
2. Abstufungen nach Kategorien von Gründen 181
3. Verhältnismäßigkeit 182
a) Verhältnismäßigkeit der Norm 182
b) Verhältnismäßigkeit der Ungleichbehandlung 182
F. Zwischenergebnis 183
§ 12 Die Bedeutung des Art. 100 GG für die Analogiebildung 183
A. Verfassungswidrigkeit der Lücke 183
B. Verstoß gegen Art. 3 I GG 185
C. Zwischenergebnis 187
§ 13 Das Rechtsverweigerungsverbot 187
A. Der Inhalt des Rechtsverweigerungsverbotes 188
I. Das Rechtsverweigerungsverbot als Pflicht zur Entscheidung 188
II. Der formelle Gehalt des Rechtsverweigerungsverbotes 189
B. Die Geltungsgrundlagen des Rechtsverweigerungsverbotes 190
I. Das Rechtsverweigerungsverbot als Gewohnheitsrecht 190
II. Das Rechtsverweigerungsverbot als Ausfluss des Art. 20 III GG 191
C. Zwischenergebnis 191
§ 14 Art. 20 III GG 191
A. Enge Auslegung des Art. 20 III GG 191
I. Art. 20 III GG als Bekenntnis zum Rechtsstaat 191
II. Das „Gesetz“ als formelles Gesetz und das „Recht“ als materielles Gesetz 192
III. Das „Recht“ als Recht Dritter 193
IV. Vom einfachen Gesetzgeber und auf andere Weise geschaffene Rechtsnormen 193
V. Gesetz und Recht als Bindung an geschriebene Rechtsnormen, Gewohnheitsrecht und elementare Verfassungsgrundsätze 194
VI. Bewertung 195
B. Weite Auslegung des Art. 20 III GG 197
I. Gesetz und Recht als Gegenpole 197
II. Rechtsbindung bei technischen Fehlern 198
III. Gesetz „und“ nicht „und/oder“ Recht 198
C. Folgen der Bindung an Gesetz und Recht für die Analogiebildung 199
I. Pflicht zur Analogiebildung bei handgreiflichen Ungerechtigkeiten 199
II. Bindung an das Recht als Pflicht zur Analogiebildung 199
D. Methodische Konsequenzen 200
I. Bindung an objektive Wertungen 200
II. Recht als Gegensatz zu Moral, Sitte und Religion 201
III. Zwischenergebnis 202
§ 15 Justizgewährungsanspruch und Rechtsverweigerungsverbot 202
A. Geltungsbereich des Art. 19 IV GG 202
B. Rechtsfolge des Art. 19 IV GG 202
I. Das Verhältnis des Art. 19 IV GG zu den Grundrechten 203
II. Art. 19 IV GG und die Verfassungsbeschwerde 204
1. Die Wahl des Wortes „Rechtsweg“ 204
2. Die systematisch-historische Auslegung 204
3. Teleologische Auslegung 205
a) Rechtsschutz gegen Akte der Gesetzgebung und Art. 19 IV GG 205
aa) Die systematische Auslegung 206
bb) Die teleologische Auslegung 207
cc) Zwischenergebnis 208
b) Die Verfassungsbeschwerde als Rechtsweg 209
4. Zwischenergebnis 209
C. Das Verhältnis des Art. 19 IV GG zum Gewaltenteilungsgrundsatz 210
D. Zwischenergebnis 210
§ 16 Die Unabhängigkeit des Richters 210
A. Der Umfang des Art. 97 I GG 211
I. Der Wille des Parlamentes, der Parteien, der Regierung 211
II. Gesellschaftliche Anschauungen 212
B. Bedeutung für die Analogiemethode 212
§ 17 Die Stellung der Verwaltung 213
A. Umkehrschluss aus Art. 100 I GG 213
B. Prüfungsrecht und Weisungen der Vorgesetzten 214
C. Die Bedeutung des Art. 93 I Nr. 2 GG 214
D. Die unabhängige Verwaltung 215
I. Der Wille der Regierung und des Parlamentes 215
1. Die hierarchische Struktur 215
2. Die Grundsätze des Berufsbeamtentums 215
II. Die Vorlagepflicht 216
E. Der Schutz des Einzelnen durch die Verwaltung 217
F. Zwischenergebnis 218
§ 18 Der Vorrang des Gesetzes 218
A. Verstoß gegen das analog angewendete Gesetz 218
I. Verstoß gegen die Wortwahl des Gesetzes 218
II. Verstoß gegen den Inhalt des Gesetzes 219
1. Die objektive Wertentscheidung 220
2. Die subjektive Wertentscheidung 220
a) Die Bindung an den subjektiven Willen 221
b) Ausnahmen der Bindung 221
aa) Darstellung verschiedener Ansichten 221
bb) Bewertung 223
III. Konsequenzen für die Methode 223
B. Verstoß gegen ein anderes Gesetz oder eine andere Rechtsnorm 224
I. Verstoß durch das Gesetz 224
1. Die Kollision der Normen 224
a) Die Kollision zweier Normen ohne Kollisionsregel 225
b) Die Existenz von Kollisionsregeln 225
2. Zusammentreffen identischer Normen 226
a) Zusammentreffen ohne Anwendungsregel 226
b) Zusammentreffen mit Anwendungsregel 226
3. Kollision der Wertungen 227
a) Wertungswiderspruch bei Existenzrelation 227
b) Wertungswiderspruch bei gleichwertigen Tatbeständen 228
c) Inkonsistente Wertung 228
d) Auflösen des Wertungswiderspruchs 229
II. Verstoß durch die Analogie 229
C. Die Analogiebildung verstößt gegen Gewohnheitsrecht 229
§ 19 Das Demokratieprinzip 230
A. Der Umfang der demokratischen Legitimation 230
B. Personelle Legitimation und Analogiebildungskompetenz 231
I. Das Verhältnis der personellen zur funktionellen und institutionellen Legitimation 232
II. Auswirkungen auf das Verhältnis der Gewalten 233
III. Der Totalvorbehalt 234
IV. Auswirkungen auf die Aufgaben der Gewalten 235
1. Beschränkung auf unwesentliche Entscheidungen 235
2. Ausnahme politisch umstrittener Entscheidungen 236
3. Beschränkung auf unpolitische Entscheidungen 237
4. Abgrenzungsversuche zwischen Recht und Politik 237
C. Zwischenergebnis 239
§ 20 Das Prinzip der Rechtssicherheit 239
A. Die objektive Rechtssicherheit 240
I. Die objektive Voraussehbarkeit und Kontrollierbarkeit 241
1. Gewährleistung durch Methode 241
2. Bewertung der Ansätze 242
II. Das Bestimmtheitsgebot 243
B. Die subjektive Rechtssicherheit 243
I. Die Bedeutung des Rechtsstaatsprinzips 244
II. Das Rückwirkungsverbot 244
III. Die Verhaltenssicherheit 245
1. Grundlagen des Art. 103 II GG 245
2. Inhalt des Art. 103 II GG 246
3. Bedeutung des Art. 103 II GG für die Verhaltenssicherheit 247
4. Vergleich der Rechtsgebiete 247
a) Zivilrechtsähnliche Fälle 247
b) Strafrechtsähnliche Fälle 249
5. Allgemeine Grundsätze 249
a) Grundsätze des Vertrauensschutzes 249
b) Schutzwürdige Situationen im Verwaltungsrecht 250
c) Schutzbedürftigkeit des Vertrauenden 250
6. Einzelne Fallgruppen 251
a) Belastung 251
b) Begünstigende Analogien 253
c) Mittelbare Belastungen 254
d) Formelle Normen 254
7. Geltung der Prinzipien für die Gerichte 255
C. Zwischenergebnis 256
§ 21 Das Gewaltenteilungsprinzip 256
A. Grundsätze der funktionellen Gewaltenteilung 257
I. Erledigungsverbot 257
II. Zuständigkeitsvermutung für die Gesetzgebung 257
B. Zuständigkeit zur Analogiebildung 258
I. Die Analogiebildung als Gesetzgebung 258
1. Die Analogiebildung als abstrakt-generelle Entscheidung 258
2. Die präjudizielle Wirkung der Analogiebildung 259
3. Gesetzgeberische Elemente und Wirkung der Analogiebildung 260
a) Gesetzgeberische Elemente bei der Methode 260
b) Auswirkungen gesetzgeberischer Elemente 260
II. Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung der Gesetzgebung 261
III. Die Analogiebildung als Machtkumulation 261
IV. Die Analogiebildung als organunspezifische Aufgabe 263
1. Das Verhältnis der Aufgaben zur Organstruktur 263
2. Die organadäquate Methode 264
a) Die Umstände der Analogiebildung 264
b) Die Organadäquatheit einzelner Analogieelemente 265
C. Zwischenergebnis 266
§ 22 Zusammenfassung methodenrelevanter Gesichtspunkte 266
5. Kapitel: Der Gesetzesvorbehalt als Analogieverbot 268
§ 23 Verfassungsprinzipien als Grundlage des Gesetzesvorbehaltes 268
§ 24 Art. 80 I 2 GG 269
§ 25 Das Rechtsstaatsprinzip allgemein 271
A. Das Gesetz als Wert 272
B. Das Übermaßverbot 273
C. Das Rechtsschutzprinzip 274
D. Eigenes Unterprinzip der Rechtsstaatlichkeit? 274
E. Probleme des Gewohnheitsrechts 275
§ 26 Die Grundrechte 277
A. Umfang der Gesetzesvorbehalte 278
I. Historische Entwicklung 278
II. Grundrechtssystematik 279
1. Der Eingriff „nur auf Grund eines (förmlichen) Gesetzes“ 281
2. Vergleich mit schrankenlos gewährleisteten Grundrechten 281
3. Vergleich mit immanenten Grundrechtsschranken 283
4. Einschränkungen „durch Gesetz“, „auf Grund eines Gesetzes“ sowie „durch und auf Grund eines Gesetzes“ 284
III. Sinn und Zweck der Grundrechtsvorbehalte 284
B. Zwischenergebnis 285
§ 27 Der allgemeine Gesetzesvorbehalt in Analogie zu einzelnen Gesetzesvorbehalten 285
A. Art. 59 II, 110 II GG 286
B. Art. 101 I 2 GG 286
C. Art. 84 I GG 287
D. Art. 85 I GG 288
E. Art. 86 S. 2 GG 288
F. Art. 87 I 2, III, 1 GG 289
G. Weitere Bestimmungen 290
I. Gruppe 1 290
II. Gruppe 2 290
III. Gruppe 3 291
IV. Gruppe 4 291
V. Gruppe 5 291
§ 28 Zusammenfassung zum Analogieverbot 291
6. Kapitel: Methoden der Analogiebildung 293
§ 29 Die Methoden der Rechtsprechung 293
A. Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes 293
B. Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes 294
I. Induktives Vorgehen 295
II. Vergleichendes Verfahren 297
1. Sachgleichheit 297
2. Vergleich mehrerer Fälle 298
3. Wertende Vergleichung 299
4. Ergebnisorientiertes Vorgehen 302
5. Verfahren bei besonderen Arten der Analogie 307
C. Zwischenergebnis 309
§ 30 Die Methoden der Literatur 309
A. Induktiv-deduktive Verfahren 310
I. Vom gesetzlichen Rechtssatz über den allgemeinen Rechtssatz zum Rechtsfall 310
1. Das technische Auffinden des Grundgedankens 311
2. Das Aufdecken des Grundgedankens 311
3. Die teleologische Auslegung als Mittel zum Auffinden des Grundgedankens 312
II. Vom allgemeinen Rechtssatz über das Gemeinsame zum Rechtsfall 312
B. Vergleichende Verfahren 314
I. Vergleich der Interessenlage 314
II. Wertende Vergleichung 314
1. Axiologische Ähnlichkeit 314
2. Ratio legis als Mittel der Vergleichung 315
III. Gleichheit und Ähnlichkeit 317
C. Ergebnisorientierte Verfahren 318
I. Die Analogie als Rechtfertigungsverfahren 318
II. Die Analogie als Verfahren zur Vermeidung ungerechter Ergebnisse 319
D. Zwischenergebnis 320
7. Kapitel: Analyse der Methoden 322
§ 31 Die generelle Herangehensweise 322
A. Die Falsifikation 322
B. Die Verifikation 324
I. Die induktiv-deduktive Herangehensweise 324
II. Das rechtfertigende Vorgehen 324
III. Das ergebnisorientierte Vorgehen 325
IV. Das topisch orientierte Vorgehen 326
V. Das eklektizistische Vorgehen 327
VI. Die abstrakte oder die konkrete Metamethode 327
VII. Zwischenergebnis 328
§ 32 Die Struktur des Analogieverfahrens 329
A. Logische Grundlagen des induktiv-deduktiven Verfahrens 329
I. Bestandteile der klassischen Analogie 329
1. Die Induktion 330
2. Die abgewandelte Induktion in der Analogie 331
3. Die Deduktion 332
4. Die Deduktion in der Analogie 333
II. Logischer Gehalt des Verfahrens 333
B. Logische Grundlagen der komparativen Verfahren 334
I. Der Ähnlichkeitskreis 335
II. Logischer Gehalt 336
III. Der Niveauschluss 337
IV. Logischer Gehalt 338
C. Logische Grundlagen der ergebnisorientierten Verfahren 339
D. Logische Grundlagen des Erst-Recht-Schlusses 339
E. Zwischenergebnis 340
F. Logik normativer Sätze 341
I. Deontische Theorien 342
1. Deskriptive deontische Logik 343
2. Normative deontische Logik 344
3. Kohärente deontische Logik 346
II. Bewertung 347
G. Zwischenergebnis 348
§ 33 Die Objekte in den Verfahren 348
A. Die Objekte der Vergleichung 348
I. Der Vergleich abstrakt-allgemeiner Begriffe 349
1. Probleme abstrakt-allgemeiner Begriffe 349
a) Ähnlichkeit eines einstelligen Prädikates 349
b) Ähnlichkeit und zweistellige Prädikate 351
2. Probleme bei der Umwandlung des Gesetzestextes 351
a) Wertausfüllungsbedürftige Ausdrücke 352
b) Vage Ausdrücke 352
3. Gleichheit der Begriffe 353
4. Gleichheit und Ähnlichkeit der Begriffe 353
II. Der Typenvergleich 354
1. Der Typus mit mehr oder weniger verzichtbaren Merkmalen 354
a) Begriffsbildung 354
b) Vergleichung 355
c) Gleichheit und Ähnlichkeit 355
2. Der Typus als Merkmalsgefüge 356
3. Der Typus als konkret allgemeiner Begriff 357
B. Das Objekt im induktiv-deduktiven Verfahren 358
I. Die Umwandlung des Gesetzes in einen Begriff 358
II. Das Bilden des allgemeineren Begriffs 358
1. Probleme abstrakt-allgemeiner Begriffe 358
2. Probleme offener Begriffe 360
III. Der allgemeine Begriff und der Endbegriff der Analogie 360
C. Das Gemeinsame als abstrakt-allgemeiner Begriff 360
D. Zwischenergebnis 361
§ 34 Der inhaltliche Aspekt der Analogiebildung 361
A. Der Grundgedanke des Gesetzes als Maßstab 362
B. Verfassungswerte als Maßstab 362
C. Der Zweck des Gesetzes als Maßstab 363
I. Allgemeine Definitionen der Zwecke und Gründe 364
II. Inhaltliche Gruppen 367
1. Erste inhaltliche Gruppe 367
2. Zweite inhaltliche Gruppe 367
3. Dritte inhaltliche Gruppe 368
4. Vierte inhaltliche Gruppe 368
III. Motivgruppen 369
IV. Arten der Zwecke und Gründe 369
1. Kernzweck des Gesetzes 369
2. Vergleich der Interessenlage 371
3. Gesetzestechnische Zwecke 372
4. Leitkernzwecke und Leitinteressenlagen 373
5. Wertungsgründe 373
a) Begriffsmerkmale als sachbezogene Wertungsgründe 374
b) Problembestimmte Zwecke 375
c) Rechtliche Wertungsgründe des Gesetzgebers 375
aa) Allgemeine rechtliche Wertungsgründe 375
bb) Konkrete rechtliche Wertungsgründe 377
d) Soziologische Handlungsgründe 377
e) Politische Wertungsgründe 379
aa) Inhaltliche politische Gründe 379
bb) Formale politische Gründe 379
6. Bei der Bewertung auftretende Probleme 379
a) Drohende Verkürzung 380
b) Schwierigkeit der Rangfolge 380
c) Grund und Wertung/Mittel und Zweck 381
7. Die interessenbezogene teleologische Begriffsbildung 382
a) Die Gestalt des Begriffs 382
b) Die Begriffsbildung im Einzelnen 382
c) Die Verfassungsmäßigkeit der Bewertungsgründe 385
§ 35 Die Folgen als Maßstab 387
A. Abgrenzung zu teleologischen Aspekten 387
I. Normative und empirische Folgen 387
II. Intendierte und nicht intendierte Folgen 388
III. Konkrete und allgemeine Folgen 388
IV. Rechtsfolgen und Realfolgen 389
V. Folgen der Norm und Folgen der Analogie 390
VI. Potentielle Folgen 390
VII. Nebenwirkungen und Spätfolgen/unbekannte Folgen 390
VIII. Direkte und indirekte/politische Folgen 391
IX. Zwischenergebnis 392
B. Die Methode der Folgenabwägung 393
I. Die Ermittlung der Folgen 393
II. Die Prüfungsschritte der Folgenerwägungen 393
1. Einzelne Folgen 393
a) Sachlicher Bezug 394
b) Personeller Bezug 395
c) Bewertung der einzelnen Folgen 396
2. Ergebnis der Betrachtung der einzelnen Folgen 397
3. Vergleich der Folgen 397
a) Folgen und die interessenbezogene Begriffsbildung 397
aa) Erweiterung der Folgen 398
bb) Unterschiedliche Folgen 398
cc) Folgenungleichgewicht/intensivierte Folgen 398
dd) Spätfolgen/unbekannte Folgen und indirekte Folgen 398
b) Folgenabwägung 399
aa) Konkrete rechtswissenschaftliche Kriterien 400
(a) Die Interessenabwägung 400
(b) Die Verhältnismäßigkeit 400
(c) Die Normgemäßheit 401
bb) Konkrete interdisziplinäre Effizienzkriterien 401
(a) Effizient zur Erreichung eines Interesses 401
(b) Effizient zur Erreichung mehrerer Interessen 404
(c) Wahrheit/Gerechtigkeit 406
4. Annäherung an eine gerechte Entscheidung 407
5. Entscheidungssituationen 411
6. Entscheidungsmöglichkeiten 413
7. Verfassungsmäßigkeit der Folgenerwägungen 414
8. Rückausnahmen von der Aufgabenbeschränkung 415
9. Zwischenergebnis 416
§ 36 Methodik der Analogiebildung 417
A. Abstrakte Metamethode 417
I. Die Vereinigung von interessenbezogener teleologischer Begriffsbildung und Folgenbetrachtung 417
II. Das Verhältnis von interessenbezogener teleologischer Begriffsbildung und Folgenabwägung 418
B. Fallbezogene Anwendungsregeln 419
I. Die konkrete Wertung 419
II. Die abstrakte Wertung 420
III. Die Prognose mit konkreter Wertung 420
IV. Die Prognose 420
1. Analogieobjekt = Objekt 420
2. Analogieobjekt = Situation 422
V. Zwischenergebnis 423
§ 37 Arten der Analogiebildungsmethode 423
A. Die Methode der Rechtsanalogie 423
B. Die Methode der Gesamtanalogie 423
C. Die Gebietsanalogie 423
§ 38 Zusammenfassung in Thesen 424
1. Kapitel: Die Voraussetzungen der Analogiebildung 424
2. Kapitel: Die Abgrenzung der Analogie zu anderen Rechtsfindungsarten 424
3. Kapitel: Grundlagen und Begründung der Analogie 429
4. Kapitel: Verfassungsrechtliche Grundlagen der Analogiebildung 430
5. Kapitel: Der Gesetzesvorbehalt als Analogieverbot 433
6. Kapitel: Methoden der Analogiebildung 434
7. Kapitel: Analyse der Methoden 434
Fallliste 439
Literaturverzeichnis 441
Sachwortverzeichnis 468