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Hemke, K. (2006). Methodik der Analogiebildung im öffentlichen Recht. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-51553-0
Hemke, Katja. Methodik der Analogiebildung im öffentlichen Recht. Duncker & Humblot, 2006. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-51553-0
Hemke, K (2006): Methodik der Analogiebildung im öffentlichen Recht, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-51553-0
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Methodik der Analogiebildung im öffentlichen Recht
Schriften zum Öffentlichen Recht, Vol. 1017
(2006)
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Abstract
Die Methodik der Analogiebildung im öffentlichen Recht ist bislang kaum dogmatisch durchdrungen. Die Autorin analysiert zunächst anhand von Fallbeispielen aus der Verwaltungs- und Verfassungsrechtsprechung die in der Praxis verwendete Methodik. Zur Abgrenzung der Analogie von der Auslegung entwickelt Katja Hemke eine Methode, die sich an der Wortwahl des Gesetzgebers orientiert. Im Anschluss identifiziert sie besondere verfassungsrechtliche Anforderungen an eine Methodik der Analogiebildung im öffentlichen Recht und untersucht die Zulässigkeit der Analogiebildung im Hinblick auf den Gesetzesvorbehalt. In einer fallbezogenen Metamethode werden schließlich die Anwendungsregeln verfassungsrechtlicher Grenzen und verschiedene Methoden (wie etwa die interessenbezogene teleologische Begriffsbildung und die Folgenabwägung) zusammengeführt.
Table of Contents
| Section Title | Page | Action | Price |
|---|---|---|---|
| Vorwort | 5 | ||
| Inhalt | 7 | ||
| § 1 Einleitung | 23 | ||
| 1. Kapitel: Die Voraussetzungen der Analogiebildung | 27 | ||
| § 2 Die Voraussetzungen der Analogie in der Rechtsprechung | 27 | ||
| A. Die Lücke | 27 | ||
| I. Die Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte | 27 | ||
| II. Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes | 34 | ||
| B. Die Gleichheit der Sachverhalte | 37 | ||
| I. Die Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte | 37 | ||
| II. Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes | 39 | ||
| § 3 Die Voraussetzungen der Analogie in der Literatur | 39 | ||
| A. Die Lücke | 39 | ||
| B. Methoden zur Feststellung von Lücken | 41 | ||
| C. Arten der Relationslücken | 44 | ||
| D. Die Gleichheit der Sachverhalte | 45 | ||
| E. Das Verhältnis der beiden Voraussetzungen zueinander | 47 | ||
| I. Die Relationslücken und die Gleichheit der Sachverhalte | 47 | ||
| II. Die Existenzlücken und die Gleichheit der Sachverhalte | 48 | ||
| § 4 Bewertung und weiteres Vorgehen | 48 | ||
| A. Grund 1: Rechtsphilosophische Diskussion | 50 | ||
| B. Grund 2: Kategorisierung | 52 | ||
| C. Grund 3: Abgrenzung | 52 | ||
| D. Grund 4: Einhalten der Verfassungsgrundsätze | 54 | ||
| E. Grund 5: Einhalten des methodischen Analogieverbots | 55 | ||
| F. Zwischenergebnis | 55 | ||
| 2. Kapitel: Die Abgrenzung der Analogie zu anderen Rechtsfindungsarten | 57 | ||
| § 5 Abgrenzung von Analogie und Auslegung | 57 | ||
| A. Die Abgrenzungskriterien in der Rechtsprechung | 57 | ||
| B. Die Abgrenzungstheorien in der Literatur | 58 | ||
| C. Bewertung | 61 | ||
| I. Einführungsfälle | 61 | ||
| II. Der mögliche Wortsinn | 63 | ||
| III. Die objektiv teleologische Auslegung | 64 | ||
| IV. Die subjektive Theorie | 65 | ||
| 1. Die genetische Interpretation | 66 | ||
| 2. Die historische Interpretation | 67 | ||
| V. Das Ergebnis der Auslegung als Auslegungsgrenze | 68 | ||
| VI. Sach- und Folgenerwägungen | 70 | ||
| D. Konsequenzen | 70 | ||
| I. Die Analogie als Auslegung | 70 | ||
| II. Die Akzeptanz des fließenden Übergangs | 73 | ||
| E. Zwischenergebnis | 74 | ||
| F. Problemanalyse | 74 | ||
| I. Die Ermittlung der Bedeutung eines Wortes | 74 | ||
| 1. Die realistische Semantik | 77 | ||
| 2. Die Lehre vom Typus | 78 | ||
| 3. Die pragmatische Semantik | 78 | ||
| 4. Vergleich der Theorien | 79 | ||
| II. Probleme der Bedeutungsermittlung | 79 | ||
| 1. Die Mehrdeutigkeit | 79 | ||
| 2. Die Inkonsistenz | 81 | ||
| a) Allgemeiner oder juristischer Sprachgebrauch | 82 | ||
| b) Historischer und heutiger Sprachgebrauch | 84 | ||
| 3. Die Unbestimmtheit | 85 | ||
| a) Typusbegriffe | 85 | ||
| b) Dispositionsbegriffe | 89 | ||
| c) Wertausfüllungsbedürftige Begriffe | 90 | ||
| d) Vagheit | 92 | ||
| aa) Modelle zur Eingrenzung der Vagheit | 93 | ||
| bb) Unterschiede der Modelle | 94 | ||
| cc) Die Exaktheit der Abgrenzung | 95 | ||
| dd) Sprache ohne Dynamik | 97 | ||
| G. Zwischenergebnis | 97 | ||
| H. Abgrenzung ohne semantisches Kriterium | 98 | ||
| K. Eigener Ansatz | 98 | ||
| I. Abgrenzung ohne Bedeutungsermittlung | 98 | ||
| 1. Theoretische Trennung von Auslegung und Abgrenzung | 100 | ||
| 2. Praktikabilität der Abgrenzung | 101 | ||
| II. Sprachliche Anknüpfungspunkte für eine Abgrenzung | 101 | ||
| III. Verfassungsrechtliche Anforderungen an eine Abgrenzung | 102 | ||
| 1. Das Demokratieprinzip | 103 | ||
| 2. Das Gewaltenteilungsprinzip | 103 | ||
| 3. Die Rechtssicherheit | 103 | ||
| 4. Zwischenergebnis | 104 | ||
| IV. Wirkungen der Verfassungsprinzipien | 104 | ||
| 1. Das Kommunikationsverhältnis | 104 | ||
| 2. Das Demokratieprinzip | 106 | ||
| 3. Das Gewaltenteilungsprinzip | 107 | ||
| 4. Die Rechtssicherheit | 108 | ||
| 5. Zwischenergebnis | 108 | ||
| V. Kodierung und Dekodierung | 109 | ||
| 1. Die Kodierung | 109 | ||
| 2. Die Dekodierung | 111 | ||
| 3. Zwischenergebnis | 111 | ||
| VI. Die Analyse der Wortwahl im Einzelnen | 112 | ||
| 1. Theoretische Vorfragen | 112 | ||
| a) Vergleich ohne Bedeutungsermittlung | 112 | ||
| aa) Verhältnisse von Extensionen | 113 | ||
| bb) Auswirkungen auf die Extensionen | 113 | ||
| (a) Disjunktion | 113 | ||
| (b) Interferenz | 114 | ||
| (c) Subordination | 114 | ||
| (d) Identität | 114 | ||
| cc) Zwischenergebnis | 114 | ||
| b) Die Bandbreite des Vergleichs | 114 | ||
| c) Die Wortwahl und der Sprachgebrauch | 115 | ||
| aa) Juristischer oder allgemeiner Sprachgebrauch | 115 | ||
| bb) Historischer oder heutiger Sprachgebrauch | 116 | ||
| 2. Einzelfragen | 117 | ||
| a) Das Sprachspiel – 1. Schritt | 117 | ||
| b) Das Sprachspiel – 2. Schritt | 117 | ||
| aa) 1. Fallsituation: Identität der Ausdrücke | 118 | ||
| bb) 2. Fallsituation: Disjunktive Extensionen | 118 | ||
| cc) 3. Fallsituation: Unechte Interferenz der Extensionen | 120 | ||
| dd) 4. Fallsituation: Interferente Extensionen | 121 | ||
| ee) 5. Fallsituation: Es ließ sich kein Wort finden | 122 | ||
| 3. Besonderheiten | 123 | ||
| a) Wertausfüllungsbedürftige Ausdrücke | 123 | ||
| b) Die Wortwahl in der amtlichen Überschrift | 124 | ||
| c) Die Wahl von Formulierungen und Satzstellungen | 125 | ||
| d) Das Redaktionsversehen | 125 | ||
| § 6 Abgrenzung zu weiteren Rechtsfindungsarten | 125 | ||
| A. Abgrenzung zur teleologischen Reduktion | 125 | ||
| B. Abgrenzung zur verfassungskonformen Auslegung | 126 | ||
| C. Abgrenzung zur teleologischen Extension | 127 | ||
| D. Abgrenzung zur Ableitung aus Verfassungsprinzipien | 128 | ||
| E. Abgrenzung zur Rechtsfindung aufgrund nichtrechtlicher Prinzipien | 128 | ||
| § 7 Die Abgrenzung zum Erst-Recht-Schluss | 129 | ||
| A. Erst-Recht-Schluss und Auslegung | 129 | ||
| B. Der Erst-Recht-Schluss als Spezialfall des Umkehrschlusses | 129 | ||
| C. Der Erst-Recht-Schluss im Hinblick auf die Rechtsfolgen | 130 | ||
| D. Der dem Analogieschluss verwandte Erst-Recht-Schluss | 131 | ||
| § 8 Abgrenzung zur Rechtsfindung contra legem | 132 | ||
| 3. Kapitel: Grundlagen und Begründung der Analogie | 134 | ||
| § 9 Übersicht über die Begründungsansätze | 134 | ||
| A. Übersicht über die Begründungsansätze der Rechtsprechung | 134 | ||
| I. Aussagen des Bundesverwaltungsgerichtes | 134 | ||
| 1. Die Rolle des Art. 3 I GG | 136 | ||
| 2. Das Gewaltenteilungsprinzip | 136 | ||
| 3. Das Demokratieprinzip (Art. 20 II GG) und die Bindung an das Gesetz (Art. 20 III GG) | 138 | ||
| II. Aussagen des Bundesverfassungsgerichtes | 138 | ||
| 1. Begründung der Analogiebildung | 139 | ||
| 2. Grenzen der Analogiebildung | 140 | ||
| B. Übersicht über die Begründungsansätze der Literatur | 142 | ||
| C. Zwischenergebnis | 145 | ||
| § 10 Analyse der Begründungsansätze | 146 | ||
| A. Die Zulässigkeit der Analogiebildung als anerkannte Methode | 146 | ||
| B. Die Begründung des gesetzgeberischen Ansatzes | 147 | ||
| C. Das Ableiten aus dem Gesetz | 147 | ||
| I. Teleologisches Ableiten | 148 | ||
| 1. Teleologie als Mittel-Zweck-Verknüpfung | 148 | ||
| 2. Das System der Werte | 149 | ||
| 3. Ableiten der analogen Norm aus einem Wertesystem | 150 | ||
| a) Die Transitivität von Wertungen | 150 | ||
| b) Der eigene Wert der Verknüpfung mehrerer Interessen | 150 | ||
| c) Die Wertgleichheit | 151 | ||
| 4. Das System der Prinzipien | 151 | ||
| II. Ableiten mittels Art. 3 I GG | 152 | ||
| 1. Das Ableiten im beweglichen System | 152 | ||
| 2. Das Ableiten mittels Art. 3 I GG im starren System | 153 | ||
| 3. Probleme des Ableitens durch Vergleich | 153 | ||
| D. Ableiten von Normen aus den Normen des Rechts | 155 | ||
| I. Ableiten der Norm direkt aus Art. 3 I GG | 155 | ||
| II. Ableiten aus Grundrechten oder anderen Verfassungsprinzipien | 156 | ||
| E. Die Begründung der Analogie als gerechte Entscheidung | 157 | ||
| I. Die Begründung mit der abwägenden Methode | 157 | ||
| II. Die Begründung durch praktische Konkordanz | 157 | ||
| III. Die Begründung der (Un-)Zulässigkeit anhand einzelner Kriterien | 159 | ||
| F. Zwischenergebnis | 160 | ||
| 4. Kapitel: Verfassungsrechtliche Grundlagen der Analogiebildung | 161 | ||
| § 11 Die Bedeutung des Art. 3 I GG | 161 | ||
| A. Die Gleichheitsprüfung des Bundesverfassungsgerichtes | 161 | ||
| I. Das „Ob“ der Gleichbehandlung | 162 | ||
| 1. Der Kontrollmaßstab | 162 | ||
| a) Der generelle Maßstab | 163 | ||
| b) Besonderheiten | 164 | ||
| 2. Einzelne Gründe | 165 | ||
| 3. Verhältnismäßigkeitsprüfung | 166 | ||
| II. Das „Wie“ der Gleichbehandlung | 167 | ||
| III. Verengung des Spielraumes | 169 | ||
| B. Die Gleichheitsprüfung des Bundesverwaltungsgerichtes | 169 | ||
| I. Das „ Ob“ der Gleichbehandlung | 170 | ||
| II. Das „Wie“ der Gleichbehandlung | 171 | ||
| III. Verengung des Spielraumes | 171 | ||
| C. Die Gleichheitsprüfung in der Literatur | 172 | ||
| I. Willkür- und Gleichbehandlungsgebot | 172 | ||
| II. Die Ungleichheit als mildestes Mittel | 173 | ||
| III. Die Schranken-Schranken des Art. 3 I GG | 174 | ||
| IV. Die Gleichheitsprüfung im komparativen System | 174 | ||
| D. Bewertung der Ansätze | 175 | ||
| I. Der Spielraum des Rechtsanwenders | 175 | ||
| 1. Das „Ob“ der Gleichbehandlung | 175 | ||
| 2. Das „Wie“ der Gleichbehandlung | 176 | ||
| II. Verletzung des Spielraumes des Gesetzgebers | 177 | ||
| III. Zwischenergebnis | 177 | ||
| E. Ergänzung der Analogiemethode | 177 | ||
| I. Die Unähnlichkeit zu anderen Fällen | 177 | ||
| II. Weitere Gründe | 178 | ||
| 1. Faktische Gleichheit | 178 | ||
| 2. Verbotene Gründe | 178 | ||
| 3. Spezielle Gründe für die Ungleichbehandlung | 179 | ||
| a) Stufenweise Normierung | 179 | ||
| b) Pauschalierungen | 179 | ||
| c) Mengen und Zeitangaben | 180 | ||
| d) Finanzielle Gründe | 180 | ||
| III. Abstufungen der Gleichheitsprüfung | 181 | ||
| 1. Wertigkeitsabstufungen | 181 | ||
| 2. Abstufungen nach Kategorien von Gründen | 181 | ||
| 3. Verhältnismäßigkeit | 182 | ||
| a) Verhältnismäßigkeit der Norm | 182 | ||
| b) Verhältnismäßigkeit der Ungleichbehandlung | 182 | ||
| F. Zwischenergebnis | 183 | ||
| § 12 Die Bedeutung des Art. 100 GG für die Analogiebildung | 183 | ||
| A. Verfassungswidrigkeit der Lücke | 183 | ||
| B. Verstoß gegen Art. 3 I GG | 185 | ||
| C. Zwischenergebnis | 187 | ||
| § 13 Das Rechtsverweigerungsverbot | 187 | ||
| A. Der Inhalt des Rechtsverweigerungsverbotes | 188 | ||
| I. Das Rechtsverweigerungsverbot als Pflicht zur Entscheidung | 188 | ||
| II. Der formelle Gehalt des Rechtsverweigerungsverbotes | 189 | ||
| B. Die Geltungsgrundlagen des Rechtsverweigerungsverbotes | 190 | ||
| I. Das Rechtsverweigerungsverbot als Gewohnheitsrecht | 190 | ||
| II. Das Rechtsverweigerungsverbot als Ausfluss des Art. 20 III GG | 191 | ||
| C. Zwischenergebnis | 191 | ||
| § 14 Art. 20 III GG | 191 | ||
| A. Enge Auslegung des Art. 20 III GG | 191 | ||
| I. Art. 20 III GG als Bekenntnis zum Rechtsstaat | 191 | ||
| II. Das „Gesetz“ als formelles Gesetz und das „Recht“ als materielles Gesetz | 192 | ||
| III. Das „Recht“ als Recht Dritter | 193 | ||
| IV. Vom einfachen Gesetzgeber und auf andere Weise geschaffene Rechtsnormen | 193 | ||
| V. Gesetz und Recht als Bindung an geschriebene Rechtsnormen, Gewohnheitsrecht und elementare Verfassungsgrundsätze | 194 | ||
| VI. Bewertung | 195 | ||
| B. Weite Auslegung des Art. 20 III GG | 197 | ||
| I. Gesetz und Recht als Gegenpole | 197 | ||
| II. Rechtsbindung bei technischen Fehlern | 198 | ||
| III. Gesetz „und“ nicht „und/oder“ Recht | 198 | ||
| C. Folgen der Bindung an Gesetz und Recht für die Analogiebildung | 199 | ||
| I. Pflicht zur Analogiebildung bei handgreiflichen Ungerechtigkeiten | 199 | ||
| II. Bindung an das Recht als Pflicht zur Analogiebildung | 199 | ||
| D. Methodische Konsequenzen | 200 | ||
| I. Bindung an objektive Wertungen | 200 | ||
| II. Recht als Gegensatz zu Moral, Sitte und Religion | 201 | ||
| III. Zwischenergebnis | 202 | ||
| § 15 Justizgewährungsanspruch und Rechtsverweigerungsverbot | 202 | ||
| A. Geltungsbereich des Art. 19 IV GG | 202 | ||
| B. Rechtsfolge des Art. 19 IV GG | 202 | ||
| I. Das Verhältnis des Art. 19 IV GG zu den Grundrechten | 203 | ||
| II. Art. 19 IV GG und die Verfassungsbeschwerde | 204 | ||
| 1. Die Wahl des Wortes „Rechtsweg“ | 204 | ||
| 2. Die systematisch-historische Auslegung | 204 | ||
| 3. Teleologische Auslegung | 205 | ||
| a) Rechtsschutz gegen Akte der Gesetzgebung und Art. 19 IV GG | 205 | ||
| aa) Die systematische Auslegung | 206 | ||
| bb) Die teleologische Auslegung | 207 | ||
| cc) Zwischenergebnis | 208 | ||
| b) Die Verfassungsbeschwerde als Rechtsweg | 209 | ||
| 4. Zwischenergebnis | 209 | ||
| C. Das Verhältnis des Art. 19 IV GG zum Gewaltenteilungsgrundsatz | 210 | ||
| D. Zwischenergebnis | 210 | ||
| § 16 Die Unabhängigkeit des Richters | 210 | ||
| A. Der Umfang des Art. 97 I GG | 211 | ||
| I. Der Wille des Parlamentes, der Parteien, der Regierung | 211 | ||
| II. Gesellschaftliche Anschauungen | 212 | ||
| B. Bedeutung für die Analogiemethode | 212 | ||
| § 17 Die Stellung der Verwaltung | 213 | ||
| A. Umkehrschluss aus Art. 100 I GG | 213 | ||
| B. Prüfungsrecht und Weisungen der Vorgesetzten | 214 | ||
| C. Die Bedeutung des Art. 93 I Nr. 2 GG | 214 | ||
| D. Die unabhängige Verwaltung | 215 | ||
| I. Der Wille der Regierung und des Parlamentes | 215 | ||
| 1. Die hierarchische Struktur | 215 | ||
| 2. Die Grundsätze des Berufsbeamtentums | 215 | ||
| II. Die Vorlagepflicht | 216 | ||
| E. Der Schutz des Einzelnen durch die Verwaltung | 217 | ||
| F. Zwischenergebnis | 218 | ||
| § 18 Der Vorrang des Gesetzes | 218 | ||
| A. Verstoß gegen das analog angewendete Gesetz | 218 | ||
| I. Verstoß gegen die Wortwahl des Gesetzes | 218 | ||
| II. Verstoß gegen den Inhalt des Gesetzes | 219 | ||
| 1. Die objektive Wertentscheidung | 220 | ||
| 2. Die subjektive Wertentscheidung | 220 | ||
| a) Die Bindung an den subjektiven Willen | 221 | ||
| b) Ausnahmen der Bindung | 221 | ||
| aa) Darstellung verschiedener Ansichten | 221 | ||
| bb) Bewertung | 223 | ||
| III. Konsequenzen für die Methode | 223 | ||
| B. Verstoß gegen ein anderes Gesetz oder eine andere Rechtsnorm | 224 | ||
| I. Verstoß durch das Gesetz | 224 | ||
| 1. Die Kollision der Normen | 224 | ||
| a) Die Kollision zweier Normen ohne Kollisionsregel | 225 | ||
| b) Die Existenz von Kollisionsregeln | 225 | ||
| 2. Zusammentreffen identischer Normen | 226 | ||
| a) Zusammentreffen ohne Anwendungsregel | 226 | ||
| b) Zusammentreffen mit Anwendungsregel | 226 | ||
| 3. Kollision der Wertungen | 227 | ||
| a) Wertungswiderspruch bei Existenzrelation | 227 | ||
| b) Wertungswiderspruch bei gleichwertigen Tatbeständen | 228 | ||
| c) Inkonsistente Wertung | 228 | ||
| d) Auflösen des Wertungswiderspruchs | 229 | ||
| II. Verstoß durch die Analogie | 229 | ||
| C. Die Analogiebildung verstößt gegen Gewohnheitsrecht | 229 | ||
| § 19 Das Demokratieprinzip | 230 | ||
| A. Der Umfang der demokratischen Legitimation | 230 | ||
| B. Personelle Legitimation und Analogiebildungskompetenz | 231 | ||
| I. Das Verhältnis der personellen zur funktionellen und institutionellen Legitimation | 232 | ||
| II. Auswirkungen auf das Verhältnis der Gewalten | 233 | ||
| III. Der Totalvorbehalt | 234 | ||
| IV. Auswirkungen auf die Aufgaben der Gewalten | 235 | ||
| 1. Beschränkung auf unwesentliche Entscheidungen | 235 | ||
| 2. Ausnahme politisch umstrittener Entscheidungen | 236 | ||
| 3. Beschränkung auf unpolitische Entscheidungen | 237 | ||
| 4. Abgrenzungsversuche zwischen Recht und Politik | 237 | ||
| C. Zwischenergebnis | 239 | ||
| § 20 Das Prinzip der Rechtssicherheit | 239 | ||
| A. Die objektive Rechtssicherheit | 240 | ||
| I. Die objektive Voraussehbarkeit und Kontrollierbarkeit | 241 | ||
| 1. Gewährleistung durch Methode | 241 | ||
| 2. Bewertung der Ansätze | 242 | ||
| II. Das Bestimmtheitsgebot | 243 | ||
| B. Die subjektive Rechtssicherheit | 243 | ||
| I. Die Bedeutung des Rechtsstaatsprinzips | 244 | ||
| II. Das Rückwirkungsverbot | 244 | ||
| III. Die Verhaltenssicherheit | 245 | ||
| 1. Grundlagen des Art. 103 II GG | 245 | ||
| 2. Inhalt des Art. 103 II GG | 246 | ||
| 3. Bedeutung des Art. 103 II GG für die Verhaltenssicherheit | 247 | ||
| 4. Vergleich der Rechtsgebiete | 247 | ||
| a) Zivilrechtsähnliche Fälle | 247 | ||
| b) Strafrechtsähnliche Fälle | 249 | ||
| 5. Allgemeine Grundsätze | 249 | ||
| a) Grundsätze des Vertrauensschutzes | 249 | ||
| b) Schutzwürdige Situationen im Verwaltungsrecht | 250 | ||
| c) Schutzbedürftigkeit des Vertrauenden | 250 | ||
| 6. Einzelne Fallgruppen | 251 | ||
| a) Belastung | 251 | ||
| b) Begünstigende Analogien | 253 | ||
| c) Mittelbare Belastungen | 254 | ||
| d) Formelle Normen | 254 | ||
| 7. Geltung der Prinzipien für die Gerichte | 255 | ||
| C. Zwischenergebnis | 256 | ||
| § 21 Das Gewaltenteilungsprinzip | 256 | ||
| A. Grundsätze der funktionellen Gewaltenteilung | 257 | ||
| I. Erledigungsverbot | 257 | ||
| II. Zuständigkeitsvermutung für die Gesetzgebung | 257 | ||
| B. Zuständigkeit zur Analogiebildung | 258 | ||
| I. Die Analogiebildung als Gesetzgebung | 258 | ||
| 1. Die Analogiebildung als abstrakt-generelle Entscheidung | 258 | ||
| 2. Die präjudizielle Wirkung der Analogiebildung | 259 | ||
| 3. Gesetzgeberische Elemente und Wirkung der Analogiebildung | 260 | ||
| a) Gesetzgeberische Elemente bei der Methode | 260 | ||
| b) Auswirkungen gesetzgeberischer Elemente | 260 | ||
| II. Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung der Gesetzgebung | 261 | ||
| III. Die Analogiebildung als Machtkumulation | 261 | ||
| IV. Die Analogiebildung als organunspezifische Aufgabe | 263 | ||
| 1. Das Verhältnis der Aufgaben zur Organstruktur | 263 | ||
| 2. Die organadäquate Methode | 264 | ||
| a) Die Umstände der Analogiebildung | 264 | ||
| b) Die Organadäquatheit einzelner Analogieelemente | 265 | ||
| C. Zwischenergebnis | 266 | ||
| § 22 Zusammenfassung methodenrelevanter Gesichtspunkte | 266 | ||
| 5. Kapitel: Der Gesetzesvorbehalt als Analogieverbot | 268 | ||
| § 23 Verfassungsprinzipien als Grundlage des Gesetzesvorbehaltes | 268 | ||
| § 24 Art. 80 I 2 GG | 269 | ||
| § 25 Das Rechtsstaatsprinzip allgemein | 271 | ||
| A. Das Gesetz als Wert | 272 | ||
| B. Das Übermaßverbot | 273 | ||
| C. Das Rechtsschutzprinzip | 274 | ||
| D. Eigenes Unterprinzip der Rechtsstaatlichkeit? | 274 | ||
| E. Probleme des Gewohnheitsrechts | 275 | ||
| § 26 Die Grundrechte | 277 | ||
| A. Umfang der Gesetzesvorbehalte | 278 | ||
| I. Historische Entwicklung | 278 | ||
| II. Grundrechtssystematik | 279 | ||
| 1. Der Eingriff „nur auf Grund eines (förmlichen) Gesetzes“ | 281 | ||
| 2. Vergleich mit schrankenlos gewährleisteten Grundrechten | 281 | ||
| 3. Vergleich mit immanenten Grundrechtsschranken | 283 | ||
| 4. Einschränkungen „durch Gesetz“, „auf Grund eines Gesetzes“ sowie „durch und auf Grund eines Gesetzes“ | 284 | ||
| III. Sinn und Zweck der Grundrechtsvorbehalte | 284 | ||
| B. Zwischenergebnis | 285 | ||
| § 27 Der allgemeine Gesetzesvorbehalt in Analogie zu einzelnen Gesetzesvorbehalten | 285 | ||
| A. Art. 59 II, 110 II GG | 286 | ||
| B. Art. 101 I 2 GG | 286 | ||
| C. Art. 84 I GG | 287 | ||
| D. Art. 85 I GG | 288 | ||
| E. Art. 86 S. 2 GG | 288 | ||
| F. Art. 87 I 2, III, 1 GG | 289 | ||
| G. Weitere Bestimmungen | 290 | ||
| I. Gruppe 1 | 290 | ||
| II. Gruppe 2 | 290 | ||
| III. Gruppe 3 | 291 | ||
| IV. Gruppe 4 | 291 | ||
| V. Gruppe 5 | 291 | ||
| § 28 Zusammenfassung zum Analogieverbot | 291 | ||
| 6. Kapitel: Methoden der Analogiebildung | 293 | ||
| § 29 Die Methoden der Rechtsprechung | 293 | ||
| A. Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes | 293 | ||
| B. Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes | 294 | ||
| I. Induktives Vorgehen | 295 | ||
| II. Vergleichendes Verfahren | 297 | ||
| 1. Sachgleichheit | 297 | ||
| 2. Vergleich mehrerer Fälle | 298 | ||
| 3. Wertende Vergleichung | 299 | ||
| 4. Ergebnisorientiertes Vorgehen | 302 | ||
| 5. Verfahren bei besonderen Arten der Analogie | 307 | ||
| C. Zwischenergebnis | 309 | ||
| § 30 Die Methoden der Literatur | 309 | ||
| A. Induktiv-deduktive Verfahren | 310 | ||
| I. Vom gesetzlichen Rechtssatz über den allgemeinen Rechtssatz zum Rechtsfall | 310 | ||
| 1. Das technische Auffinden des Grundgedankens | 311 | ||
| 2. Das Aufdecken des Grundgedankens | 311 | ||
| 3. Die teleologische Auslegung als Mittel zum Auffinden des Grundgedankens | 312 | ||
| II. Vom allgemeinen Rechtssatz über das Gemeinsame zum Rechtsfall | 312 | ||
| B. Vergleichende Verfahren | 314 | ||
| I. Vergleich der Interessenlage | 314 | ||
| II. Wertende Vergleichung | 314 | ||
| 1. Axiologische Ähnlichkeit | 314 | ||
| 2. Ratio legis als Mittel der Vergleichung | 315 | ||
| III. Gleichheit und Ähnlichkeit | 317 | ||
| C. Ergebnisorientierte Verfahren | 318 | ||
| I. Die Analogie als Rechtfertigungsverfahren | 318 | ||
| II. Die Analogie als Verfahren zur Vermeidung ungerechter Ergebnisse | 319 | ||
| D. Zwischenergebnis | 320 | ||
| 7. Kapitel: Analyse der Methoden | 322 | ||
| § 31 Die generelle Herangehensweise | 322 | ||
| A. Die Falsifikation | 322 | ||
| B. Die Verifikation | 324 | ||
| I. Die induktiv-deduktive Herangehensweise | 324 | ||
| II. Das rechtfertigende Vorgehen | 324 | ||
| III. Das ergebnisorientierte Vorgehen | 325 | ||
| IV. Das topisch orientierte Vorgehen | 326 | ||
| V. Das eklektizistische Vorgehen | 327 | ||
| VI. Die abstrakte oder die konkrete Metamethode | 327 | ||
| VII. Zwischenergebnis | 328 | ||
| § 32 Die Struktur des Analogieverfahrens | 329 | ||
| A. Logische Grundlagen des induktiv-deduktiven Verfahrens | 329 | ||
| I. Bestandteile der klassischen Analogie | 329 | ||
| 1. Die Induktion | 330 | ||
| 2. Die abgewandelte Induktion in der Analogie | 331 | ||
| 3. Die Deduktion | 332 | ||
| 4. Die Deduktion in der Analogie | 333 | ||
| II. Logischer Gehalt des Verfahrens | 333 | ||
| B. Logische Grundlagen der komparativen Verfahren | 334 | ||
| I. Der Ähnlichkeitskreis | 335 | ||
| II. Logischer Gehalt | 336 | ||
| III. Der Niveauschluss | 337 | ||
| IV. Logischer Gehalt | 338 | ||
| C. Logische Grundlagen der ergebnisorientierten Verfahren | 339 | ||
| D. Logische Grundlagen des Erst-Recht-Schlusses | 339 | ||
| E. Zwischenergebnis | 340 | ||
| F. Logik normativer Sätze | 341 | ||
| I. Deontische Theorien | 342 | ||
| 1. Deskriptive deontische Logik | 343 | ||
| 2. Normative deontische Logik | 344 | ||
| 3. Kohärente deontische Logik | 346 | ||
| II. Bewertung | 347 | ||
| G. Zwischenergebnis | 348 | ||
| § 33 Die Objekte in den Verfahren | 348 | ||
| A. Die Objekte der Vergleichung | 348 | ||
| I. Der Vergleich abstrakt-allgemeiner Begriffe | 349 | ||
| 1. Probleme abstrakt-allgemeiner Begriffe | 349 | ||
| a) Ähnlichkeit eines einstelligen Prädikates | 349 | ||
| b) Ähnlichkeit und zweistellige Prädikate | 351 | ||
| 2. Probleme bei der Umwandlung des Gesetzestextes | 351 | ||
| a) Wertausfüllungsbedürftige Ausdrücke | 352 | ||
| b) Vage Ausdrücke | 352 | ||
| 3. Gleichheit der Begriffe | 353 | ||
| 4. Gleichheit und Ähnlichkeit der Begriffe | 353 | ||
| II. Der Typenvergleich | 354 | ||
| 1. Der Typus mit mehr oder weniger verzichtbaren Merkmalen | 354 | ||
| a) Begriffsbildung | 354 | ||
| b) Vergleichung | 355 | ||
| c) Gleichheit und Ähnlichkeit | 355 | ||
| 2. Der Typus als Merkmalsgefüge | 356 | ||
| 3. Der Typus als konkret allgemeiner Begriff | 357 | ||
| B. Das Objekt im induktiv-deduktiven Verfahren | 358 | ||
| I. Die Umwandlung des Gesetzes in einen Begriff | 358 | ||
| II. Das Bilden des allgemeineren Begriffs | 358 | ||
| 1. Probleme abstrakt-allgemeiner Begriffe | 358 | ||
| 2. Probleme offener Begriffe | 360 | ||
| III. Der allgemeine Begriff und der Endbegriff der Analogie | 360 | ||
| C. Das Gemeinsame als abstrakt-allgemeiner Begriff | 360 | ||
| D. Zwischenergebnis | 361 | ||
| § 34 Der inhaltliche Aspekt der Analogiebildung | 361 | ||
| A. Der Grundgedanke des Gesetzes als Maßstab | 362 | ||
| B. Verfassungswerte als Maßstab | 362 | ||
| C. Der Zweck des Gesetzes als Maßstab | 363 | ||
| I. Allgemeine Definitionen der Zwecke und Gründe | 364 | ||
| II. Inhaltliche Gruppen | 367 | ||
| 1. Erste inhaltliche Gruppe | 367 | ||
| 2. Zweite inhaltliche Gruppe | 367 | ||
| 3. Dritte inhaltliche Gruppe | 368 | ||
| 4. Vierte inhaltliche Gruppe | 368 | ||
| III. Motivgruppen | 369 | ||
| IV. Arten der Zwecke und Gründe | 369 | ||
| 1. Kernzweck des Gesetzes | 369 | ||
| 2. Vergleich der Interessenlage | 371 | ||
| 3. Gesetzestechnische Zwecke | 372 | ||
| 4. Leitkernzwecke und Leitinteressenlagen | 373 | ||
| 5. Wertungsgründe | 373 | ||
| a) Begriffsmerkmale als sachbezogene Wertungsgründe | 374 | ||
| b) Problembestimmte Zwecke | 375 | ||
| c) Rechtliche Wertungsgründe des Gesetzgebers | 375 | ||
| aa) Allgemeine rechtliche Wertungsgründe | 375 | ||
| bb) Konkrete rechtliche Wertungsgründe | 377 | ||
| d) Soziologische Handlungsgründe | 377 | ||
| e) Politische Wertungsgründe | 379 | ||
| aa) Inhaltliche politische Gründe | 379 | ||
| bb) Formale politische Gründe | 379 | ||
| 6. Bei der Bewertung auftretende Probleme | 379 | ||
| a) Drohende Verkürzung | 380 | ||
| b) Schwierigkeit der Rangfolge | 380 | ||
| c) Grund und Wertung/Mittel und Zweck | 381 | ||
| 7. Die interessenbezogene teleologische Begriffsbildung | 382 | ||
| a) Die Gestalt des Begriffs | 382 | ||
| b) Die Begriffsbildung im Einzelnen | 382 | ||
| c) Die Verfassungsmäßigkeit der Bewertungsgründe | 385 | ||
| § 35 Die Folgen als Maßstab | 387 | ||
| A. Abgrenzung zu teleologischen Aspekten | 387 | ||
| I. Normative und empirische Folgen | 387 | ||
| II. Intendierte und nicht intendierte Folgen | 388 | ||
| III. Konkrete und allgemeine Folgen | 388 | ||
| IV. Rechtsfolgen und Realfolgen | 389 | ||
| V. Folgen der Norm und Folgen der Analogie | 390 | ||
| VI. Potentielle Folgen | 390 | ||
| VII. Nebenwirkungen und Spätfolgen/unbekannte Folgen | 390 | ||
| VIII. Direkte und indirekte/politische Folgen | 391 | ||
| IX. Zwischenergebnis | 392 | ||
| B. Die Methode der Folgenabwägung | 393 | ||
| I. Die Ermittlung der Folgen | 393 | ||
| II. Die Prüfungsschritte der Folgenerwägungen | 393 | ||
| 1. Einzelne Folgen | 393 | ||
| a) Sachlicher Bezug | 394 | ||
| b) Personeller Bezug | 395 | ||
| c) Bewertung der einzelnen Folgen | 396 | ||
| 2. Ergebnis der Betrachtung der einzelnen Folgen | 397 | ||
| 3. Vergleich der Folgen | 397 | ||
| a) Folgen und die interessenbezogene Begriffsbildung | 397 | ||
| aa) Erweiterung der Folgen | 398 | ||
| bb) Unterschiedliche Folgen | 398 | ||
| cc) Folgenungleichgewicht/intensivierte Folgen | 398 | ||
| dd) Spätfolgen/unbekannte Folgen und indirekte Folgen | 398 | ||
| b) Folgenabwägung | 399 | ||
| aa) Konkrete rechtswissenschaftliche Kriterien | 400 | ||
| (a) Die Interessenabwägung | 400 | ||
| (b) Die Verhältnismäßigkeit | 400 | ||
| (c) Die Normgemäßheit | 401 | ||
| bb) Konkrete interdisziplinäre Effizienzkriterien | 401 | ||
| (a) Effizient zur Erreichung eines Interesses | 401 | ||
| (b) Effizient zur Erreichung mehrerer Interessen | 404 | ||
| (c) Wahrheit/Gerechtigkeit | 406 | ||
| 4. Annäherung an eine gerechte Entscheidung | 407 | ||
| 5. Entscheidungssituationen | 411 | ||
| 6. Entscheidungsmöglichkeiten | 413 | ||
| 7. Verfassungsmäßigkeit der Folgenerwägungen | 414 | ||
| 8. Rückausnahmen von der Aufgabenbeschränkung | 415 | ||
| 9. Zwischenergebnis | 416 | ||
| § 36 Methodik der Analogiebildung | 417 | ||
| A. Abstrakte Metamethode | 417 | ||
| I. Die Vereinigung von interessenbezogener teleologischer Begriffsbildung und Folgenbetrachtung | 417 | ||
| II. Das Verhältnis von interessenbezogener teleologischer Begriffsbildung und Folgenabwägung | 418 | ||
| B. Fallbezogene Anwendungsregeln | 419 | ||
| I. Die konkrete Wertung | 419 | ||
| II. Die abstrakte Wertung | 420 | ||
| III. Die Prognose mit konkreter Wertung | 420 | ||
| IV. Die Prognose | 420 | ||
| 1. Analogieobjekt = Objekt | 420 | ||
| 2. Analogieobjekt = Situation | 422 | ||
| V. Zwischenergebnis | 423 | ||
| § 37 Arten der Analogiebildungsmethode | 423 | ||
| A. Die Methode der Rechtsanalogie | 423 | ||
| B. Die Methode der Gesamtanalogie | 423 | ||
| C. Die Gebietsanalogie | 423 | ||
| § 38 Zusammenfassung in Thesen | 424 | ||
| 1. Kapitel: Die Voraussetzungen der Analogiebildung | 424 | ||
| 2. Kapitel: Die Abgrenzung der Analogie zu anderen Rechtsfindungsarten | 424 | ||
| 3. Kapitel: Grundlagen und Begründung der Analogie | 429 | ||
| 4. Kapitel: Verfassungsrechtliche Grundlagen der Analogiebildung | 430 | ||
| 5. Kapitel: Der Gesetzesvorbehalt als Analogieverbot | 433 | ||
| 6. Kapitel: Methoden der Analogiebildung | 434 | ||
| 7. Kapitel: Analyse der Methoden | 434 | ||
| Fallliste | 439 | ||
| Literaturverzeichnis | 441 | ||
| Sachwortverzeichnis | 468 |