Methodik der Analogiebildung im öffentlichen Recht

Katja Hemke

doi:10.3790/978-3-428-51553-0

Methodik der Analogiebildung im öffentlichen Recht

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Hemke, K. (2006). Methodik der Analogiebildung im öffentlichen Recht. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-51553-0

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Methodik der Analogiebildung im öffentlichen Recht

Hemke, Katja

Schriften zum Öffentlichen Recht, Vol. 1017

(2006)

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Publisher Name: Duncker & Humblot
ISBN: 978-3-428-51553-0
978-3-428-11553-2 (print edition)
DOI: https://doi.org/10.3790/978-3-428-51553-0
Edition: 1
Language: German
Pages: 470
Collections: NBE RECHT
NBE D&H
Subjects: Constitution

Pricing

Institution: € 150.00 (incl. local VAT if applicable)
Individual: € 99.90 (incl. local VAT if applicable)

Abstract

Die Methodik der Analogiebildung im öffentlichen Recht ist bislang kaum dogmatisch durchdrungen. Die Autorin analysiert zunächst anhand von Fallbeispielen aus der Verwaltungs- und Verfassungsrechtsprechung die in der Praxis verwendete Methodik. Zur Abgrenzung der Analogie von der Auslegung entwickelt Katja Hemke eine Methode, die sich an der Wortwahl des Gesetzgebers orientiert. Im Anschluss identifiziert sie besondere verfassungsrechtliche Anforderungen an eine Methodik der Analogiebildung im öffentlichen Recht und untersucht die Zulässigkeit der Analogiebildung im Hinblick auf den Gesetzesvorbehalt. In einer fallbezogenen Metamethode werden schließlich die Anwendungsregeln verfassungsrechtlicher Grenzen und verschiedene Methoden (wie etwa die interessenbezogene teleologische Begriffsbildung und die Folgenabwägung) zusammengeführt.

Section Title	Page	Action	Price
Vorwort	5
Inhalt	7
§ 1 Einleitung	23
1. Kapitel: Die Voraussetzungen der Analogiebildung	27
§ 2 Die Voraussetzungen der Analogie in der Rechtsprechung	27
A. Die Lücke	27
I. Die Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte	27
II. Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes	34
B. Die Gleichheit der Sachverhalte	37
I. Die Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte	37
II. Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes	39
§ 3 Die Voraussetzungen der Analogie in der Literatur	39
A. Die Lücke	39
B. Methoden zur Feststellung von Lücken	41
C. Arten der Relationslücken	44
D. Die Gleichheit der Sachverhalte	45
E. Das Verhältnis der beiden Voraussetzungen zueinander	47
I. Die Relationslücken und die Gleichheit der Sachverhalte	47
II. Die Existenzlücken und die Gleichheit der Sachverhalte	48
§ 4 Bewertung und weiteres Vorgehen	48
A. Grund 1: Rechtsphilosophische Diskussion	50
B. Grund 2: Kategorisierung	52
C. Grund 3: Abgrenzung	52
D. Grund 4: Einhalten der Verfassungsgrundsätze	54
E. Grund 5: Einhalten des methodischen Analogieverbots	55
F. Zwischenergebnis	55
2. Kapitel: Die Abgrenzung der Analogie zu anderen Rechtsfindungsarten	57
§ 5 Abgrenzung von Analogie und Auslegung	57
A. Die Abgrenzungskriterien in der Rechtsprechung	57
B. Die Abgrenzungstheorien in der Literatur	58
C. Bewertung	61
I. Einführungsfälle	61
II. Der mögliche Wortsinn	63
III. Die objektiv teleologische Auslegung	64
IV. Die subjektive Theorie	65
1. Die genetische Interpretation	66
2. Die historische Interpretation	67
V. Das Ergebnis der Auslegung als Auslegungsgrenze	68
VI. Sach- und Folgenerwägungen	70
D. Konsequenzen	70
I. Die Analogie als Auslegung	70
II. Die Akzeptanz des fließenden Übergangs	73
E. Zwischenergebnis	74
F. Problemanalyse	74
I. Die Ermittlung der Bedeutung eines Wortes	74
1. Die realistische Semantik	77
2. Die Lehre vom Typus	78
3. Die pragmatische Semantik	78
4. Vergleich der Theorien	79
II. Probleme der Bedeutungsermittlung	79
1. Die Mehrdeutigkeit	79
2. Die Inkonsistenz	81
a) Allgemeiner oder juristischer Sprachgebrauch	82
b) Historischer und heutiger Sprachgebrauch	84
3. Die Unbestimmtheit	85
a) Typusbegriffe	85
b) Dispositionsbegriffe	89
c) Wertausfüllungsbedürftige Begriffe	90
d) Vagheit	92
aa) Modelle zur Eingrenzung der Vagheit	93
bb) Unterschiede der Modelle	94
cc) Die Exaktheit der Abgrenzung	95
dd) Sprache ohne Dynamik	97
G. Zwischenergebnis	97
H. Abgrenzung ohne semantisches Kriterium	98
K. Eigener Ansatz	98
I. Abgrenzung ohne Bedeutungsermittlung	98
1. Theoretische Trennung von Auslegung und Abgrenzung	100
2. Praktikabilität der Abgrenzung	101
II. Sprachliche Anknüpfungspunkte für eine Abgrenzung	101
III. Verfassungsrechtliche Anforderungen an eine Abgrenzung	102
1. Das Demokratieprinzip	103
2. Das Gewaltenteilungsprinzip	103
3. Die Rechtssicherheit	103
4. Zwischenergebnis	104
IV. Wirkungen der Verfassungsprinzipien	104
1. Das Kommunikationsverhältnis	104
2. Das Demokratieprinzip	106
3. Das Gewaltenteilungsprinzip	107
4. Die Rechtssicherheit	108
5. Zwischenergebnis	108
V. Kodierung und Dekodierung	109
1. Die Kodierung	109
2. Die Dekodierung	111
3. Zwischenergebnis	111
VI. Die Analyse der Wortwahl im Einzelnen	112
1. Theoretische Vorfragen	112
a) Vergleich ohne Bedeutungsermittlung	112
aa) Verhältnisse von Extensionen	113
bb) Auswirkungen auf die Extensionen	113
(a) Disjunktion	113
(b) Interferenz	114
(c) Subordination	114
(d) Identität	114
cc) Zwischenergebnis	114
b) Die Bandbreite des Vergleichs	114
c) Die Wortwahl und der Sprachgebrauch	115
aa) Juristischer oder allgemeiner Sprachgebrauch	115
bb) Historischer oder heutiger Sprachgebrauch	116
2. Einzelfragen	117
a) Das Sprachspiel – 1. Schritt	117
b) Das Sprachspiel – 2. Schritt	117
aa) 1. Fallsituation: Identität der Ausdrücke	118
bb) 2. Fallsituation: Disjunktive Extensionen	118
cc) 3. Fallsituation: Unechte Interferenz der Extensionen	120
dd) 4. Fallsituation: Interferente Extensionen	121
ee) 5. Fallsituation: Es ließ sich kein Wort finden	122
3. Besonderheiten	123
a) Wertausfüllungsbedürftige Ausdrücke	123
b) Die Wortwahl in der amtlichen Überschrift	124
c) Die Wahl von Formulierungen und Satzstellungen	125
d) Das Redaktionsversehen	125
§ 6 Abgrenzung zu weiteren Rechtsfindungsarten	125
A. Abgrenzung zur teleologischen Reduktion	125
B. Abgrenzung zur verfassungskonformen Auslegung	126
C. Abgrenzung zur teleologischen Extension	127
D. Abgrenzung zur Ableitung aus Verfassungsprinzipien	128
E. Abgrenzung zur Rechtsfindung aufgrund nichtrechtlicher Prinzipien	128
§ 7 Die Abgrenzung zum Erst-Recht-Schluss	129
A. Erst-Recht-Schluss und Auslegung	129
B. Der Erst-Recht-Schluss als Spezialfall des Umkehrschlusses	129
C. Der Erst-Recht-Schluss im Hinblick auf die Rechtsfolgen	130
D. Der dem Analogieschluss verwandte Erst-Recht-Schluss	131
§ 8 Abgrenzung zur Rechtsfindung contra legem	132
3. Kapitel: Grundlagen und Begründung der Analogie	134
§ 9 Übersicht über die Begründungsansätze	134
A. Übersicht über die Begründungsansätze der Rechtsprechung	134
I. Aussagen des Bundesverwaltungsgerichtes	134
1. Die Rolle des Art. 3 I GG	136
2. Das Gewaltenteilungsprinzip	136
3. Das Demokratieprinzip (Art. 20 II GG) und die Bindung an das Gesetz (Art. 20 III GG)	138
II. Aussagen des Bundesverfassungsgerichtes	138
1. Begründung der Analogiebildung	139
2. Grenzen der Analogiebildung	140
B. Übersicht über die Begründungsansätze der Literatur	142
C. Zwischenergebnis	145
§ 10 Analyse der Begründungsansätze	146
A. Die Zulässigkeit der Analogiebildung als anerkannte Methode	146
B. Die Begründung des gesetzgeberischen Ansatzes	147
C. Das Ableiten aus dem Gesetz	147
I. Teleologisches Ableiten	148
1. Teleologie als Mittel-Zweck-Verknüpfung	148
2. Das System der Werte	149
3. Ableiten der analogen Norm aus einem Wertesystem	150
a) Die Transitivität von Wertungen	150
b) Der eigene Wert der Verknüpfung mehrerer Interessen	150
c) Die Wertgleichheit	151
4. Das System der Prinzipien	151
II. Ableiten mittels Art. 3 I GG	152
1. Das Ableiten im beweglichen System	152
2. Das Ableiten mittels Art. 3 I GG im starren System	153
3. Probleme des Ableitens durch Vergleich	153
D. Ableiten von Normen aus den Normen des Rechts	155
I. Ableiten der Norm direkt aus Art. 3 I GG	155
II. Ableiten aus Grundrechten oder anderen Verfassungsprinzipien	156
E. Die Begründung der Analogie als gerechte Entscheidung	157
I. Die Begründung mit der abwägenden Methode	157
II. Die Begründung durch praktische Konkordanz	157
III. Die Begründung der (Un-)Zulässigkeit anhand einzelner Kriterien	159
F. Zwischenergebnis	160
4. Kapitel: Verfassungsrechtliche Grundlagen der Analogiebildung	161
§ 11 Die Bedeutung des Art. 3 I GG	161
A. Die Gleichheitsprüfung des Bundesverfassungsgerichtes	161
I. Das „Ob“ der Gleichbehandlung	162
1. Der Kontrollmaßstab	162
a) Der generelle Maßstab	163
b) Besonderheiten	164
2. Einzelne Gründe	165
3. Verhältnismäßigkeitsprüfung	166
II. Das „Wie“ der Gleichbehandlung	167
III. Verengung des Spielraumes	169
B. Die Gleichheitsprüfung des Bundesverwaltungsgerichtes	169
I. Das „ Ob“ der Gleichbehandlung	170
II. Das „Wie“ der Gleichbehandlung	171
III. Verengung des Spielraumes	171
C. Die Gleichheitsprüfung in der Literatur	172
I. Willkür- und Gleichbehandlungsgebot	172
II. Die Ungleichheit als mildestes Mittel	173
III. Die Schranken-Schranken des Art. 3 I GG	174
IV. Die Gleichheitsprüfung im komparativen System	174
D. Bewertung der Ansätze	175
I. Der Spielraum des Rechtsanwenders	175
1. Das „Ob“ der Gleichbehandlung	175
2. Das „Wie“ der Gleichbehandlung	176
II. Verletzung des Spielraumes des Gesetzgebers	177
III. Zwischenergebnis	177
E. Ergänzung der Analogiemethode	177
I. Die Unähnlichkeit zu anderen Fällen	177
II. Weitere Gründe	178
1. Faktische Gleichheit	178
2. Verbotene Gründe	178
3. Spezielle Gründe für die Ungleichbehandlung	179
a) Stufenweise Normierung	179
b) Pauschalierungen	179
c) Mengen und Zeitangaben	180
d) Finanzielle Gründe	180
III. Abstufungen der Gleichheitsprüfung	181
1. Wertigkeitsabstufungen	181
2. Abstufungen nach Kategorien von Gründen	181
3. Verhältnismäßigkeit	182
a) Verhältnismäßigkeit der Norm	182
b) Verhältnismäßigkeit der Ungleichbehandlung	182
F. Zwischenergebnis	183
§ 12 Die Bedeutung des Art. 100 GG für die Analogiebildung	183
A. Verfassungswidrigkeit der Lücke	183
B. Verstoß gegen Art. 3 I GG	185
C. Zwischenergebnis	187
§ 13 Das Rechtsverweigerungsverbot	187
A. Der Inhalt des Rechtsverweigerungsverbotes	188
I. Das Rechtsverweigerungsverbot als Pflicht zur Entscheidung	188
II. Der formelle Gehalt des Rechtsverweigerungsverbotes	189
B. Die Geltungsgrundlagen des Rechtsverweigerungsverbotes	190
I. Das Rechtsverweigerungsverbot als Gewohnheitsrecht	190
II. Das Rechtsverweigerungsverbot als Ausfluss des Art. 20 III GG	191
C. Zwischenergebnis	191
§ 14 Art. 20 III GG	191
A. Enge Auslegung des Art. 20 III GG	191
I. Art. 20 III GG als Bekenntnis zum Rechtsstaat	191
II. Das „Gesetz“ als formelles Gesetz und das „Recht“ als materielles Gesetz	192
III. Das „Recht“ als Recht Dritter	193
IV. Vom einfachen Gesetzgeber und auf andere Weise geschaffene Rechtsnormen	193
V. Gesetz und Recht als Bindung an geschriebene Rechtsnormen, Gewohnheitsrecht und elementare Verfassungsgrundsätze	194
VI. Bewertung	195
B. Weite Auslegung des Art. 20 III GG	197
I. Gesetz und Recht als Gegenpole	197
II. Rechtsbindung bei technischen Fehlern	198
III. Gesetz „und“ nicht „und/oder“ Recht	198
C. Folgen der Bindung an Gesetz und Recht für die Analogiebildung	199
I. Pflicht zur Analogiebildung bei handgreiflichen Ungerechtigkeiten	199
II. Bindung an das Recht als Pflicht zur Analogiebildung	199
D. Methodische Konsequenzen	200
I. Bindung an objektive Wertungen	200
II. Recht als Gegensatz zu Moral, Sitte und Religion	201
III. Zwischenergebnis	202
§ 15 Justizgewährungsanspruch und Rechtsverweigerungsverbot	202
A. Geltungsbereich des Art. 19 IV GG	202
B. Rechtsfolge des Art. 19 IV GG	202
I. Das Verhältnis des Art. 19 IV GG zu den Grundrechten	203
II. Art. 19 IV GG und die Verfassungsbeschwerde	204
1. Die Wahl des Wortes „Rechtsweg“	204
2. Die systematisch-historische Auslegung	204
3. Teleologische Auslegung	205
a) Rechtsschutz gegen Akte der Gesetzgebung und Art. 19 IV GG	205
aa) Die systematische Auslegung	206
bb) Die teleologische Auslegung	207
cc) Zwischenergebnis	208
b) Die Verfassungsbeschwerde als Rechtsweg	209
4. Zwischenergebnis	209
C. Das Verhältnis des Art. 19 IV GG zum Gewaltenteilungsgrundsatz	210
D. Zwischenergebnis	210
§ 16 Die Unabhängigkeit des Richters	210
A. Der Umfang des Art. 97 I GG	211
I. Der Wille des Parlamentes, der Parteien, der Regierung	211
II. Gesellschaftliche Anschauungen	212
B. Bedeutung für die Analogiemethode	212
§ 17 Die Stellung der Verwaltung	213
A. Umkehrschluss aus Art. 100 I GG	213
B. Prüfungsrecht und Weisungen der Vorgesetzten	214
C. Die Bedeutung des Art. 93 I Nr. 2 GG	214
D. Die unabhängige Verwaltung	215
I. Der Wille der Regierung und des Parlamentes	215
1. Die hierarchische Struktur	215
2. Die Grundsätze des Berufsbeamtentums	215
II. Die Vorlagepflicht	216
E. Der Schutz des Einzelnen durch die Verwaltung	217
F. Zwischenergebnis	218
§ 18 Der Vorrang des Gesetzes	218
A. Verstoß gegen das analog angewendete Gesetz	218
I. Verstoß gegen die Wortwahl des Gesetzes	218
II. Verstoß gegen den Inhalt des Gesetzes	219
1. Die objektive Wertentscheidung	220
2. Die subjektive Wertentscheidung	220
a) Die Bindung an den subjektiven Willen	221
b) Ausnahmen der Bindung	221
aa) Darstellung verschiedener Ansichten	221
bb) Bewertung	223
III. Konsequenzen für die Methode	223
B. Verstoß gegen ein anderes Gesetz oder eine andere Rechtsnorm	224
I. Verstoß durch das Gesetz	224
1. Die Kollision der Normen	224
a) Die Kollision zweier Normen ohne Kollisionsregel	225
b) Die Existenz von Kollisionsregeln	225
2. Zusammentreffen identischer Normen	226
a) Zusammentreffen ohne Anwendungsregel	226
b) Zusammentreffen mit Anwendungsregel	226
3. Kollision der Wertungen	227
a) Wertungswiderspruch bei Existenzrelation	227
b) Wertungswiderspruch bei gleichwertigen Tatbeständen	228
c) Inkonsistente Wertung	228
d) Auflösen des Wertungswiderspruchs	229
II. Verstoß durch die Analogie	229
C. Die Analogiebildung verstößt gegen Gewohnheitsrecht	229
§ 19 Das Demokratieprinzip	230
A. Der Umfang der demokratischen Legitimation	230
B. Personelle Legitimation und Analogiebildungskompetenz	231
I. Das Verhältnis der personellen zur funktionellen und institutionellen Legitimation	232
II. Auswirkungen auf das Verhältnis der Gewalten	233
III. Der Totalvorbehalt	234
IV. Auswirkungen auf die Aufgaben der Gewalten	235
1. Beschränkung auf unwesentliche Entscheidungen	235
2. Ausnahme politisch umstrittener Entscheidungen	236
3. Beschränkung auf unpolitische Entscheidungen	237
4. Abgrenzungsversuche zwischen Recht und Politik	237
C. Zwischenergebnis	239
§ 20 Das Prinzip der Rechtssicherheit	239
A. Die objektive Rechtssicherheit	240
I. Die objektive Voraussehbarkeit und Kontrollierbarkeit	241
1. Gewährleistung durch Methode	241
2. Bewertung der Ansätze	242
II. Das Bestimmtheitsgebot	243
B. Die subjektive Rechtssicherheit	243
I. Die Bedeutung des Rechtsstaatsprinzips	244
II. Das Rückwirkungsverbot	244
III. Die Verhaltenssicherheit	245
1. Grundlagen des Art. 103 II GG	245
2. Inhalt des Art. 103 II GG	246
3. Bedeutung des Art. 103 II GG für die Verhaltenssicherheit	247
4. Vergleich der Rechtsgebiete	247
a) Zivilrechtsähnliche Fälle	247
b) Strafrechtsähnliche Fälle	249
5. Allgemeine Grundsätze	249
a) Grundsätze des Vertrauensschutzes	249
b) Schutzwürdige Situationen im Verwaltungsrecht	250
c) Schutzbedürftigkeit des Vertrauenden	250
6. Einzelne Fallgruppen	251
a) Belastung	251
b) Begünstigende Analogien	253
c) Mittelbare Belastungen	254
d) Formelle Normen	254
7. Geltung der Prinzipien für die Gerichte	255
C. Zwischenergebnis	256
§ 21 Das Gewaltenteilungsprinzip	256
A. Grundsätze der funktionellen Gewaltenteilung	257
I. Erledigungsverbot	257
II. Zuständigkeitsvermutung für die Gesetzgebung	257
B. Zuständigkeit zur Analogiebildung	258
I. Die Analogiebildung als Gesetzgebung	258
1. Die Analogiebildung als abstrakt-generelle Entscheidung	258
2. Die präjudizielle Wirkung der Analogiebildung	259
3. Gesetzgeberische Elemente und Wirkung der Analogiebildung	260
a) Gesetzgeberische Elemente bei der Methode	260
b) Auswirkungen gesetzgeberischer Elemente	260
II. Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung der Gesetzgebung	261
III. Die Analogiebildung als Machtkumulation	261
IV. Die Analogiebildung als organunspezifische Aufgabe	263
1. Das Verhältnis der Aufgaben zur Organstruktur	263
2. Die organadäquate Methode	264
a) Die Umstände der Analogiebildung	264
b) Die Organadäquatheit einzelner Analogieelemente	265
C. Zwischenergebnis	266
§ 22 Zusammenfassung methodenrelevanter Gesichtspunkte	266
5. Kapitel: Der Gesetzesvorbehalt als Analogieverbot	268
§ 23 Verfassungsprinzipien als Grundlage des Gesetzesvorbehaltes	268
§ 24 Art. 80 I 2 GG	269
§ 25 Das Rechtsstaatsprinzip allgemein	271
A. Das Gesetz als Wert	272
B. Das Übermaßverbot	273
C. Das Rechtsschutzprinzip	274
D. Eigenes Unterprinzip der Rechtsstaatlichkeit?	274
E. Probleme des Gewohnheitsrechts	275
§ 26 Die Grundrechte	277
A. Umfang der Gesetzesvorbehalte	278
I. Historische Entwicklung	278
II. Grundrechtssystematik	279
1. Der Eingriff „nur auf Grund eines (förmlichen) Gesetzes“	281
2. Vergleich mit schrankenlos gewährleisteten Grundrechten	281
3. Vergleich mit immanenten Grundrechtsschranken	283
4. Einschränkungen „durch Gesetz“, „auf Grund eines Gesetzes“ sowie „durch und auf Grund eines Gesetzes“	284
III. Sinn und Zweck der Grundrechtsvorbehalte	284
B. Zwischenergebnis	285
§ 27 Der allgemeine Gesetzesvorbehalt in Analogie zu einzelnen Gesetzesvorbehalten	285
A. Art. 59 II, 110 II GG	286
B. Art. 101 I 2 GG	286
C. Art. 84 I GG	287
D. Art. 85 I GG	288
E. Art. 86 S. 2 GG	288
F. Art. 87 I 2, III, 1 GG	289
G. Weitere Bestimmungen	290
I. Gruppe 1	290
II. Gruppe 2	290
III. Gruppe 3	291
IV. Gruppe 4	291
V. Gruppe 5	291
§ 28 Zusammenfassung zum Analogieverbot	291
6. Kapitel: Methoden der Analogiebildung	293
§ 29 Die Methoden der Rechtsprechung	293
A. Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes	293
B. Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes	294
I. Induktives Vorgehen	295
II. Vergleichendes Verfahren	297
1. Sachgleichheit	297
2. Vergleich mehrerer Fälle	298
3. Wertende Vergleichung	299
4. Ergebnisorientiertes Vorgehen	302
5. Verfahren bei besonderen Arten der Analogie	307
C. Zwischenergebnis	309
§ 30 Die Methoden der Literatur	309
A. Induktiv-deduktive Verfahren	310
I. Vom gesetzlichen Rechtssatz über den allgemeinen Rechtssatz zum Rechtsfall	310
1. Das technische Auffinden des Grundgedankens	311
2. Das Aufdecken des Grundgedankens	311
3. Die teleologische Auslegung als Mittel zum Auffinden des Grundgedankens	312
II. Vom allgemeinen Rechtssatz über das Gemeinsame zum Rechtsfall	312
B. Vergleichende Verfahren	314
I. Vergleich der Interessenlage	314
II. Wertende Vergleichung	314
1. Axiologische Ähnlichkeit	314
2. Ratio legis als Mittel der Vergleichung	315
III. Gleichheit und Ähnlichkeit	317
C. Ergebnisorientierte Verfahren	318
I. Die Analogie als Rechtfertigungsverfahren	318
II. Die Analogie als Verfahren zur Vermeidung ungerechter Ergebnisse	319
D. Zwischenergebnis	320
7. Kapitel: Analyse der Methoden	322
§ 31 Die generelle Herangehensweise	322
A. Die Falsifikation	322
B. Die Verifikation	324
I. Die induktiv-deduktive Herangehensweise	324
II. Das rechtfertigende Vorgehen	324
III. Das ergebnisorientierte Vorgehen	325
IV. Das topisch orientierte Vorgehen	326
V. Das eklektizistische Vorgehen	327
VI. Die abstrakte oder die konkrete Metamethode	327
VII. Zwischenergebnis	328
§ 32 Die Struktur des Analogieverfahrens	329
A. Logische Grundlagen des induktiv-deduktiven Verfahrens	329
I. Bestandteile der klassischen Analogie	329
1. Die Induktion	330
2. Die abgewandelte Induktion in der Analogie	331
3. Die Deduktion	332
4. Die Deduktion in der Analogie	333
II. Logischer Gehalt des Verfahrens	333
B. Logische Grundlagen der komparativen Verfahren	334
I. Der Ähnlichkeitskreis	335
II. Logischer Gehalt	336
III. Der Niveauschluss	337
IV. Logischer Gehalt	338
C. Logische Grundlagen der ergebnisorientierten Verfahren	339
D. Logische Grundlagen des Erst-Recht-Schlusses	339
E. Zwischenergebnis	340
F. Logik normativer Sätze	341
I. Deontische Theorien	342
1. Deskriptive deontische Logik	343
2. Normative deontische Logik	344
3. Kohärente deontische Logik	346
II. Bewertung	347
G. Zwischenergebnis	348
§ 33 Die Objekte in den Verfahren	348
A. Die Objekte der Vergleichung	348
I. Der Vergleich abstrakt-allgemeiner Begriffe	349
1. Probleme abstrakt-allgemeiner Begriffe	349
a) Ähnlichkeit eines einstelligen Prädikates	349
b) Ähnlichkeit und zweistellige Prädikate	351
2. Probleme bei der Umwandlung des Gesetzestextes	351
a) Wertausfüllungsbedürftige Ausdrücke	352
b) Vage Ausdrücke	352
3. Gleichheit der Begriffe	353
4. Gleichheit und Ähnlichkeit der Begriffe	353
II. Der Typenvergleich	354
1. Der Typus mit mehr oder weniger verzichtbaren Merkmalen	354
a) Begriffsbildung	354
b) Vergleichung	355
c) Gleichheit und Ähnlichkeit	355
2. Der Typus als Merkmalsgefüge	356
3. Der Typus als konkret allgemeiner Begriff	357
B. Das Objekt im induktiv-deduktiven Verfahren	358
I. Die Umwandlung des Gesetzes in einen Begriff	358
II. Das Bilden des allgemeineren Begriffs	358
1. Probleme abstrakt-allgemeiner Begriffe	358
2. Probleme offener Begriffe	360
III. Der allgemeine Begriff und der Endbegriff der Analogie	360
C. Das Gemeinsame als abstrakt-allgemeiner Begriff	360
D. Zwischenergebnis	361
§ 34 Der inhaltliche Aspekt der Analogiebildung	361
A. Der Grundgedanke des Gesetzes als Maßstab	362
B. Verfassungswerte als Maßstab	362
C. Der Zweck des Gesetzes als Maßstab	363
I. Allgemeine Definitionen der Zwecke und Gründe	364
II. Inhaltliche Gruppen	367
1. Erste inhaltliche Gruppe	367
2. Zweite inhaltliche Gruppe	367
3. Dritte inhaltliche Gruppe	368
4. Vierte inhaltliche Gruppe	368
III. Motivgruppen	369
IV. Arten der Zwecke und Gründe	369
1. Kernzweck des Gesetzes	369
2. Vergleich der Interessenlage	371
3. Gesetzestechnische Zwecke	372
4. Leitkernzwecke und Leitinteressenlagen	373
5. Wertungsgründe	373
a) Begriffsmerkmale als sachbezogene Wertungsgründe	374
b) Problembestimmte Zwecke	375
c) Rechtliche Wertungsgründe des Gesetzgebers	375
aa) Allgemeine rechtliche Wertungsgründe	375
bb) Konkrete rechtliche Wertungsgründe	377
d) Soziologische Handlungsgründe	377
e) Politische Wertungsgründe	379
aa) Inhaltliche politische Gründe	379
bb) Formale politische Gründe	379
6. Bei der Bewertung auftretende Probleme	379
a) Drohende Verkürzung	380
b) Schwierigkeit der Rangfolge	380
c) Grund und Wertung/Mittel und Zweck	381
7. Die interessenbezogene teleologische Begriffsbildung	382
a) Die Gestalt des Begriffs	382
b) Die Begriffsbildung im Einzelnen	382
c) Die Verfassungsmäßigkeit der Bewertungsgründe	385
§ 35 Die Folgen als Maßstab	387
A. Abgrenzung zu teleologischen Aspekten	387
I. Normative und empirische Folgen	387
II. Intendierte und nicht intendierte Folgen	388
III. Konkrete und allgemeine Folgen	388
IV. Rechtsfolgen und Realfolgen	389
V. Folgen der Norm und Folgen der Analogie	390
VI. Potentielle Folgen	390
VII. Nebenwirkungen und Spätfolgen/unbekannte Folgen	390
VIII. Direkte und indirekte/politische Folgen	391
IX. Zwischenergebnis	392
B. Die Methode der Folgenabwägung	393
I. Die Ermittlung der Folgen	393
II. Die Prüfungsschritte der Folgenerwägungen	393
1. Einzelne Folgen	393
a) Sachlicher Bezug	394
b) Personeller Bezug	395
c) Bewertung der einzelnen Folgen	396
2. Ergebnis der Betrachtung der einzelnen Folgen	397
3. Vergleich der Folgen	397
a) Folgen und die interessenbezogene Begriffsbildung	397
aa) Erweiterung der Folgen	398
bb) Unterschiedliche Folgen	398
cc) Folgenungleichgewicht/intensivierte Folgen	398
dd) Spätfolgen/unbekannte Folgen und indirekte Folgen	398
b) Folgenabwägung	399
aa) Konkrete rechtswissenschaftliche Kriterien	400
(a) Die Interessenabwägung	400
(b) Die Verhältnismäßigkeit	400
(c) Die Normgemäßheit	401
bb) Konkrete interdisziplinäre Effizienzkriterien	401
(a) Effizient zur Erreichung eines Interesses	401
(b) Effizient zur Erreichung mehrerer Interessen	404
(c) Wahrheit/Gerechtigkeit	406
4. Annäherung an eine gerechte Entscheidung	407
5. Entscheidungssituationen	411
6. Entscheidungsmöglichkeiten	413
7. Verfassungsmäßigkeit der Folgenerwägungen	414
8. Rückausnahmen von der Aufgabenbeschränkung	415
9. Zwischenergebnis	416
§ 36 Methodik der Analogiebildung	417
A. Abstrakte Metamethode	417
I. Die Vereinigung von interessenbezogener teleologischer Begriffsbildung und Folgenbetrachtung	417
II. Das Verhältnis von interessenbezogener teleologischer Begriffsbildung und Folgenabwägung	418
B. Fallbezogene Anwendungsregeln	419
I. Die konkrete Wertung	419
II. Die abstrakte Wertung	420
III. Die Prognose mit konkreter Wertung	420
IV. Die Prognose	420
1. Analogieobjekt = Objekt	420
2. Analogieobjekt = Situation	422
V. Zwischenergebnis	423
§ 37 Arten der Analogiebildungsmethode	423
A. Die Methode der Rechtsanalogie	423
B. Die Methode der Gesamtanalogie	423
C. Die Gebietsanalogie	423
§ 38 Zusammenfassung in Thesen	424
1. Kapitel: Die Voraussetzungen der Analogiebildung	424
2. Kapitel: Die Abgrenzung der Analogie zu anderen Rechtsfindungsarten	424
3. Kapitel: Grundlagen und Begründung der Analogie	429
4. Kapitel: Verfassungsrechtliche Grundlagen der Analogiebildung	430
5. Kapitel: Der Gesetzesvorbehalt als Analogieverbot	433
6. Kapitel: Methoden der Analogiebildung	434
7. Kapitel: Analyse der Methoden	434
Fallliste	439
Literaturverzeichnis	441
Sachwortverzeichnis	468

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Methodik der Analogiebildung im öffentlichen Recht

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