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Hardraht, K. (2006). In-house-Geschäfte und europäisches Vergaberecht. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-51955-2
Hardraht, Karsten. In-house-Geschäfte und europäisches Vergaberecht. Duncker & Humblot, 2006. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-51955-2
Hardraht, K (2006): In-house-Geschäfte und europäisches Vergaberecht, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-51955-2

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In-house-Geschäfte und europäisches Vergaberecht

Hardraht, Karsten

Schriften zum Europäischen Recht, Vol. 119

(2006)

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Abstract

Die Problematik der sog. "in-house-Geschäfte" betrifft eine zentrale vergaberechtliche Fragestellung im Umfeld von Privatisierungen: Können öffentliche Auftraggeber mit juristischen Personen, die ihnen gesellschaftsrechtlich oder auf andere Weise verbundenen sind, Verträge schließen, ohne zuvor ein förmliches Vergabeverfahren durchgeführt zu haben? Im Anschluss an das Urteil des EuGH in der Rs. "Teckal" geht die überwiegende Auffassung im Wege einer ungeschriebenen Ausnahme unter bestimmten Voraussetzungen davon aus, dass das nicht der Fall ist.

Gegenstand der Untersuchung von Karsten Hardraht ist in erster Linie die dogmatische Verankerung dieser Ausnahme im Gefüge des Gemeinschaftsrechts. Hardraht kommt auf der Grundlage einer Analyse der Vergaberichtlinien, der Ziele des EG-Vertrages und der Grundfreiheiten zu dem Ergebnis, dass das durch die Vergaberichtlinien statuierte System der Ausnahmetatbestände abschließenden Charakter hat und eng auszulegen ist. Er sieht daher keinen Raum für ungeschriebene Ausnahmen oder die analoge Anwendung von Ausnahmetatbeständen. Hardraht ist jedoch der Ansicht, dass das europäische Vergaberecht wegen des kompetentiell verstandenen Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes gemäß Art. 5 Abs. 3 EG bestimmte Vorgänge von vornherein nicht erfassen darf. Hierzu zählt er Verträge, die ein öffentlicher Auftraggeber mit einer Einheit schließt, die mit ihm funktionell identisch ist. Hardraht kommt dabei zu dem Ergebnis, dass Voraussetzung hierfür allein organisatorische Aspekte sind, entgegen dem EuGH jedoch nicht, dass die beauftragte Einheit ihre Tätigkeit im Wesentlichen gegenüber dem beauftragenden öffentlichen Auftraggeber erbringt. Neben den bisherigen berücksichtigt der Verfasser auch die neuen Vergaberichtlinien vom 30. April 2004, deren Entstehungsgeschichte Hardraht in Bezug auf das Thema im Einzelnen nachzeichnet. Erfasst ist auch das Urteil des EuGH in der Rs. "Stadt Hall u. a." vom 11. Januar 2005. Der Autor schließt mit einem thesenartigen Ausblick auf das deutsche Recht.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 5
Inhaltsverzeichnis 7
Einleitung und Überblick 15
A. Vergaberecht und Vergabemärkte 15
B. Kommunalisierung und Privatisierung 17
C. In-house-Geschäfte 21
I. Die Teckal-Entscheidung des EuGH 22
II. Diskussionslinien im Anschluss an die Teckal-Entscheidung 23
1. Deutsche Vergabenachprüfungsinstanzen 24
a) Bundesgerichtshof 24
b) Oberlandesgerichte 25
c) Vergabekammern 30
2. Deutsche Literatur 33
a) Kontrollkriterium 33
(1) Gemeinschaftsrechtlich orientierter Ansatz 35
(2) Begriffsorientierter Ansatz 38
(3) Ergebnisorientierter Ansatz 42
b) Tätigkeitskriterium 43
(1) Herrschende Meinung 44
(2) Andere Ansichten 45
3. GA Léger in der Rs. C-94/99 47
4. Zwischenbewertung 48
III. Das Urteil des EuGH in der Rs. C-26/03 (Stadt Halle u.a.) 49
1. Der Vorlagebeschluss des OLG Naumburg 49
2. Schlussanträge der GAin Stix-Hackl 51
3. Antworten des EuGH 54
4. Offene Fragen 55
IV. Änderung der Vergaberichtlinien 59
D. Untersuchung 59
I. Begrifflichkeiten 59
II. Verortung 60
III. Abgrenzung 61
IV. Gang der Untersuchung 62
Kapitel 1:\rMethodische Grundsätze 64
A. Identifikation 64
B. Auslegung 65
C. Konkurrenzen 67
I. Grundsätze 68
II. Wirkungen im Vergaberecht 70
1. Verortung 70
2. Abschließender Geltungsanspruch? 71
III. Ergebnis 74
Kapitel 2:\rPrimäres Gemeinschaftsrecht: Wettbewerbliche Grundsätze 76
A. Vertragsziele 77
I. Der Gemeinsame Markt 79
II. Einfluss des Vergaberechts 82
III. Folgerungen 83
B. Grundfreiheiten 84
I. Dienstleistungsfreiheit, Art. 49 EG 84
1. Schutzgut 85
a) Dienstleistungen 85
b) Ausübung öffentlicher Gewalt 86
2. Beeinträchtigung 87
a) Direkte Diskriminierung 87
b) Indirekte Diskriminierung 90
c) Beschränkung 92
3. Rechtfertigung 93
a) EG-Vertrag 94
b) Zwingende Erfordernisse 97
c) Ergebnis 99
II. Warenverkehrsfreiheit, Art. 28 EG 99
1. Schutzgut 99
2. Beeinträchtigung 100
a) Mengenbeschränkungen 100
b) Maßnahmen gleicher Wirkung 100
c) Zwingende Erfordernisse 102
3. Rechtfertigung 103
III. Arbeitnehmerfreizügigkeit, Art. 39 EG 105
IV. Niederlassungsfreiheit, Art. 43 EG 106
C. Diskriminierungsverbot 107
D. Allgemeine Rechtsgrundsätze und Gewohnheitsrecht 109
E. Unternehmensbegriffe 111
I. Allgemeiner Unternehmensbegriff 111
II. Begriff des Öffentlichen Unternehmens 113
F. Zusammenfassung und Zwischenergebnis 115
G. Verbindungen zum Beihilfenrecht 115
I. Allgemeines 116
1. Beihilfenverbot 116
2. Beihilfenrecht und Vergaberecht 117
II. Beihilfenrecht und in-house-Geschäfte 120
1. Beihilfe 120
a) Begünstigung 120
(1) Grundsatz 120
(2) Öffentliche Unternehmen 122
(3) Nachteilsausgleich 126
b) Staatliche Mittel 128
c) Wettbewerbsverfälschung 129
d) Beeinträchtigung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten 129
2. Notifizierungspflicht 130
III. Zusammenfassung 132
Kapitel 3:\rPrimäres Gemeinschaftsrecht: Ausnahmen von den wettbewerblichen Grundsätzen 134
A. Aufgabenbezogene Ausnahmen 134
I. Öffentliche Ordnung, Ausübung öffentlicher Gewalt 134
II. Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse, Art. 86 Abs. 2 EG 135
1. Tatbestand 137
a) Unternehmen 137
b) Dienstleistungen 137
c) Allgemeines wirtschaftliches Interesse 138
d) Betrauung 139
e) Unmöglichkeit der Aufgabenerfüllung 140
f) Keine wesentliche Beeinträchtigung des Handelsverkehrs 141
2. Art. 86 Abs. 2 EG und in-house-Geschäfte 142
III. Exkurs: Art. 16 EG 143
B. Objektbezogene Ausnahme: Art. 295 EG 144
I. Inhalt und Wirkung 145
II. Konsequenzen 146
C. Diskriminierungsverbot 146
D. Kompetenzschranken 147
I. Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung, Art. 5 Abs. 1 EG 148
II. Subsidiaritätsprinzip, Art. 5 Abs. 2 EG 150
1. Inhalt und Wirkung 150
2. Anwendbarkeit 152
a) Verhältnis von Art. 5 Abs. 2 EG und Art. 5 Abs. 3 EG 152
b) Ausschließliche Gemeinschaftskompetenzen 155
III. Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, Art. 5 Abs. 3 EG 158
1. Inhalt und Wirkung 158
2. Geeignetheit 162
a) Allgemeines 162
b) Binnenmarktbezug 163
c) Echte Verwaltungsinterna 165
d) Funktionelle Verwaltungsinterna 166
(1) Zum funktionellen Verständnis im Gemeinschaftsrecht 166
(2) Begriffsbildung 169
(3) Organisationsbezogene Präzisierungen 171
α)\rGrundkonstellation 171
β)\rUmgekehrte Beauftragung 174
γ)\rSchwester- und Enkelgesellschaften 175
δ) Gemischt-öffentliche Gesellschaften\r 176
(4) Tätigkeitsbezogene Präzisierungen 178
α)\rIdentifizierbarkeit 179
β)\rWettbewerbliche Relevanz 181
γ) Außenverhältnis\r 184
δ)\rVerselbständigung 185
ε)\rBest value for public money 185
ζ)\rWesen staatlicher Tätigkeit 186
η)\rMissbrauch 187
θ)\rErgebnis 188
(5) Beweislast 188
e) Ergebnis 189
3. Erforderlichkeit 190
4. Proportionalität 191
a) Grundsatz 192
b) Abwägungsparameter 192
c) Vorläufiges Abwägungsergebnis 195
E. Zwischenergebnis 196
Kapitel 4:\rSekundäres Gemeinschaftsrecht: Die Vergaberichtlinien 198
A. Allgemeines zu den Vergaberichtlinien 199
I. Historie 199
II. Wesentlicher Regelungsgegenstand 200
III. Wirkung 203
B. Anwendungsbereich der Vergaberichtlinien 204
I. Auftraggeberbegriff 205
II. Auftragnehmerbegriff 209
1. Dienstleistungskoordinierungsrichtlinie 210
a) Definition 210
(1) \"Öffentliche Einrichtung 211
(2) \"Anbieten von Dienstleistungen 213
(3) Ergebnis 213
b) Bedeutung 213
(1) Wortlaut 214
(2) Historie 215
(3) Systematik 216
(4) telos 217
(5) Ergebnis 218
2. Lieferkoordinierungsrichtlinie 219
3. Baukoordinierungsrichtlinie 219
4. Sektorenrichtlinie 220
5. Zusammenfassung 220
III. Ausnahmetatbestände 221
1. Allgemeine Ausnahmetatbestände 221
2. Ausnahmetatbestände mit Bezug zu in-house-Situationen 222
a) Art. 3 Abs. 4 Unterabs. 2 BKR 222
(1) Tatbestand 222
(2) Unmittelbare Anwendung auf alle in-house-Situationen 224
(3) Analoge Anwendung auf alle in-house-Situationen 224
α)\rPlanwidrige Regelungslücke 225
β) Vergleichbarkeit 226
b) Art. 13 SKR 227
(1) Tatbestand 227
(2) Unmittelbare Anwendung auf alle in-house-Situationen 229
(3) Analoge Anwendung auf alle in-house-Situationen 229
c) Gesamtanalogie 230
3. Zusammenfassung 231
IV. Ergebnis 231
C. Konkretisierung der Kompetenzschranken durch die Vergaberichtlinien? 232
I. \"Verbundene Unternehmen 233
II. Marktbezug 236
III. Transparenzgebot 237
IV. Zusammenfassung 238
D. Zwischenergebnis 238
E. Novellierung der Vergaberichtlinien 239
I. Rechtssetzungsverfahren 240
II. Allgemeine Änderungen 242
1. Zusammenlegung der klassischen Richtlinien 243
2. Zentrale Beschaffungsstellen 244
3. Wettbewerblicher Dialog 245
4. Rahmenvereinbarungen 246
5. Elektronische Beschaffungsmechanismen 247
6. Technische Spezifikationen 249
7. Eignungskriterien 249
8. Wettbewerbsfremde Kriterien 250
9. Anpassung der SKR an den Fortschritt der Liberalisierung 252
III. Änderungen beim Anwendungsbereich 253
1. Auftraggeberbegriff 253
2. Auftragnehmerbegriff 254
a) Basisrichtlinie 254
b) Sektorenrichtlinie 255
3. Ausnahmetatbestände 256
a) Basisrichtlinie 256
(1) In-house-Geschäfte 257
α)\rUrsprünglicher Kommissionsentwurf 257
β\r)Ausschuss für Industrie, Außenhandel, Forschung und Energie 257
γ)\rAusschuss für Recht und Binnenmarkt 258
δ)\rEuropäisches Parlament (1. Lesung) 260
ε)\rGeänderter Kommissionsvorschlag 260
ζ)\rGemeinsamer Standpunkt des Rates 263
η)\rVorschlag des Ausschusses für Recht und Binnenmarkt für die 2. Lesung des EP 263
θ)\rStellungnahme der Kommission 264
ι)\rRichtlinie 2004/18/EG 265
(2) Beauftragung von Inhabern ausschließlicher Rechte 267
b) Sektorenrichtlinie 267
(1) In-house-Geschäfte und Beauftragung verbundener Unternehmen 267
α)\rUrsprünglicher Kommissionsentwurf 268
β)\rAusschüsse und Europäisches Parlament (1. Lesung) 268
γ)\rGeänderter Kommissionsvorschlag 271
δ)\rGemeinsamer Standpunkt des Rates 273
ε)\rWeitere Verfahrensschritte und Richtlinie 2004/17/EG 277
(2) Beauftragung von Inhabern ausschließlicher Rechte 279
IV. Bewertung 279
Kapitel 5:\rFolgerungen zum deutschen Recht 282
Zusammenfassung und Ergebnis 298
Literaturverzeichnis 304
Sachverzeichnis 329