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In-house-Geschäfte und europäisches Vergaberecht
Schriften zum Europäischen Recht, Vol. 119
(2006)
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Abstract
Die Problematik der sog. "in-house-Geschäfte" betrifft eine zentrale vergaberechtliche Fragestellung im Umfeld von Privatisierungen: Können öffentliche Auftraggeber mit juristischen Personen, die ihnen gesellschaftsrechtlich oder auf andere Weise verbundenen sind, Verträge schließen, ohne zuvor ein förmliches Vergabeverfahren durchgeführt zu haben? Im Anschluss an das Urteil des EuGH in der Rs. "Teckal" geht die überwiegende Auffassung im Wege einer ungeschriebenen Ausnahme unter bestimmten Voraussetzungen davon aus, dass das nicht der Fall ist.Gegenstand der Untersuchung von Karsten Hardraht ist in erster Linie die dogmatische Verankerung dieser Ausnahme im Gefüge des Gemeinschaftsrechts. Hardraht kommt auf der Grundlage einer Analyse der Vergaberichtlinien, der Ziele des EG-Vertrages und der Grundfreiheiten zu dem Ergebnis, dass das durch die Vergaberichtlinien statuierte System der Ausnahmetatbestände abschließenden Charakter hat und eng auszulegen ist. Er sieht daher keinen Raum für ungeschriebene Ausnahmen oder die analoge Anwendung von Ausnahmetatbeständen. Hardraht ist jedoch der Ansicht, dass das europäische Vergaberecht wegen des kompetentiell verstandenen Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes gemäß Art. 5 Abs. 3 EG bestimmte Vorgänge von vornherein nicht erfassen darf. Hierzu zählt er Verträge, die ein öffentlicher Auftraggeber mit einer Einheit schließt, die mit ihm funktionell identisch ist. Hardraht kommt dabei zu dem Ergebnis, dass Voraussetzung hierfür allein organisatorische Aspekte sind, entgegen dem EuGH jedoch nicht, dass die beauftragte Einheit ihre Tätigkeit im Wesentlichen gegenüber dem beauftragenden öffentlichen Auftraggeber erbringt. Neben den bisherigen berücksichtigt der Verfasser auch die neuen Vergaberichtlinien vom 30. April 2004, deren Entstehungsgeschichte Hardraht in Bezug auf das Thema im Einzelnen nachzeichnet. Erfasst ist auch das Urteil des EuGH in der Rs. "Stadt Hall u. a." vom 11. Januar 2005. Der Autor schließt mit einem thesenartigen Ausblick auf das deutsche Recht.
Table of Contents
| Section Title | Page | Action | Price |
|---|---|---|---|
| Vorwort | 5 | ||
| Inhaltsverzeichnis | 7 | ||
| Einleitung und Überblick | 15 | ||
| A. Vergaberecht und Vergabemärkte | 15 | ||
| B. Kommunalisierung und Privatisierung | 17 | ||
| C. In-house-Geschäfte | 21 | ||
| I. Die Teckal-Entscheidung des EuGH | 22 | ||
| II. Diskussionslinien im Anschluss an die Teckal-Entscheidung | 23 | ||
| 1. Deutsche Vergabenachprüfungsinstanzen | 24 | ||
| a) Bundesgerichtshof | 24 | ||
| b) Oberlandesgerichte | 25 | ||
| c) Vergabekammern | 30 | ||
| 2. Deutsche Literatur | 33 | ||
| a) Kontrollkriterium | 33 | ||
| (1) Gemeinschaftsrechtlich orientierter Ansatz | 35 | ||
| (2) Begriffsorientierter Ansatz | 38 | ||
| (3) Ergebnisorientierter Ansatz | 42 | ||
| b) Tätigkeitskriterium | 43 | ||
| (1) Herrschende Meinung | 44 | ||
| (2) Andere Ansichten | 45 | ||
| 3. GA Léger in der Rs. C-94/99 | 47 | ||
| 4. Zwischenbewertung | 48 | ||
| III. Das Urteil des EuGH in der Rs. C-26/03 (Stadt Halle u.a.) | 49 | ||
| 1. Der Vorlagebeschluss des OLG Naumburg | 49 | ||
| 2. Schlussanträge der GAin Stix-Hackl | 51 | ||
| 3. Antworten des EuGH | 54 | ||
| 4. Offene Fragen | 55 | ||
| IV. Änderung der Vergaberichtlinien | 59 | ||
| D. Untersuchung | 59 | ||
| I. Begrifflichkeiten | 59 | ||
| II. Verortung | 60 | ||
| III. Abgrenzung | 61 | ||
| IV. Gang der Untersuchung | 62 | ||
| Kapitel 1:rMethodische Grundsätze | 64 | ||
| A. Identifikation | 64 | ||
| B. Auslegung | 65 | ||
| C. Konkurrenzen | 67 | ||
| I. Grundsätze | 68 | ||
| II. Wirkungen im Vergaberecht | 70 | ||
| 1. Verortung | 70 | ||
| 2. Abschließender Geltungsanspruch? | 71 | ||
| III. Ergebnis | 74 | ||
| Kapitel 2:rPrimäres Gemeinschaftsrecht: Wettbewerbliche Grundsätze | 76 | ||
| A. Vertragsziele | 77 | ||
| I. Der Gemeinsame Markt | 79 | ||
| II. Einfluss des Vergaberechts | 82 | ||
| III. Folgerungen | 83 | ||
| B. Grundfreiheiten | 84 | ||
| I. Dienstleistungsfreiheit, Art. 49 EG | 84 | ||
| 1. Schutzgut | 85 | ||
| a) Dienstleistungen | 85 | ||
| b) Ausübung öffentlicher Gewalt | 86 | ||
| 2. Beeinträchtigung | 87 | ||
| a) Direkte Diskriminierung | 87 | ||
| b) Indirekte Diskriminierung | 90 | ||
| c) Beschränkung | 92 | ||
| 3. Rechtfertigung | 93 | ||
| a) EG-Vertrag | 94 | ||
| b) Zwingende Erfordernisse | 97 | ||
| c) Ergebnis | 99 | ||
| II. Warenverkehrsfreiheit, Art. 28 EG | 99 | ||
| 1. Schutzgut | 99 | ||
| 2. Beeinträchtigung | 100 | ||
| a) Mengenbeschränkungen | 100 | ||
| b) Maßnahmen gleicher Wirkung | 100 | ||
| c) Zwingende Erfordernisse | 102 | ||
| 3. Rechtfertigung | 103 | ||
| III. Arbeitnehmerfreizügigkeit, Art. 39 EG | 105 | ||
| IV. Niederlassungsfreiheit, Art. 43 EG | 106 | ||
| C. Diskriminierungsverbot | 107 | ||
| D. Allgemeine Rechtsgrundsätze und Gewohnheitsrecht | 109 | ||
| E. Unternehmensbegriffe | 111 | ||
| I. Allgemeiner Unternehmensbegriff | 111 | ||
| II. Begriff des Öffentlichen Unternehmens | 113 | ||
| F. Zusammenfassung und Zwischenergebnis | 115 | ||
| G. Verbindungen zum Beihilfenrecht | 115 | ||
| I. Allgemeines | 116 | ||
| 1. Beihilfenverbot | 116 | ||
| 2. Beihilfenrecht und Vergaberecht | 117 | ||
| II. Beihilfenrecht und in-house-Geschäfte | 120 | ||
| 1. Beihilfe | 120 | ||
| a) Begünstigung | 120 | ||
| (1) Grundsatz | 120 | ||
| (2) Öffentliche Unternehmen | 122 | ||
| (3) Nachteilsausgleich | 126 | ||
| b) Staatliche Mittel | 128 | ||
| c) Wettbewerbsverfälschung | 129 | ||
| d) Beeinträchtigung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten | 129 | ||
| 2. Notifizierungspflicht | 130 | ||
| III. Zusammenfassung | 132 | ||
| Kapitel 3:rPrimäres Gemeinschaftsrecht: Ausnahmen von den wettbewerblichen Grundsätzen | 134 | ||
| A. Aufgabenbezogene Ausnahmen | 134 | ||
| I. Öffentliche Ordnung, Ausübung öffentlicher Gewalt | 134 | ||
| II. Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse, Art. 86 Abs. 2 EG | 135 | ||
| 1. Tatbestand | 137 | ||
| a) Unternehmen | 137 | ||
| b) Dienstleistungen | 137 | ||
| c) Allgemeines wirtschaftliches Interesse | 138 | ||
| d) Betrauung | 139 | ||
| e) Unmöglichkeit der Aufgabenerfüllung | 140 | ||
| f) Keine wesentliche Beeinträchtigung des Handelsverkehrs | 141 | ||
| 2. Art. 86 Abs. 2 EG und in-house-Geschäfte | 142 | ||
| III. Exkurs: Art. 16 EG | 143 | ||
| B. Objektbezogene Ausnahme: Art. 295 EG | 144 | ||
| I. Inhalt und Wirkung | 145 | ||
| II. Konsequenzen | 146 | ||
| C. Diskriminierungsverbot | 146 | ||
| D. Kompetenzschranken | 147 | ||
| I. Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung, Art. 5 Abs. 1 EG | 148 | ||
| II. Subsidiaritätsprinzip, Art. 5 Abs. 2 EG | 150 | ||
| 1. Inhalt und Wirkung | 150 | ||
| 2. Anwendbarkeit | 152 | ||
| a) Verhältnis von Art. 5 Abs. 2 EG und Art. 5 Abs. 3 EG | 152 | ||
| b) Ausschließliche Gemeinschaftskompetenzen | 155 | ||
| III. Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, Art. 5 Abs. 3 EG | 158 | ||
| 1. Inhalt und Wirkung | 158 | ||
| 2. Geeignetheit | 162 | ||
| a) Allgemeines | 162 | ||
| b) Binnenmarktbezug | 163 | ||
| c) Echte Verwaltungsinterna | 165 | ||
| d) Funktionelle Verwaltungsinterna | 166 | ||
| (1) Zum funktionellen Verständnis im Gemeinschaftsrecht | 166 | ||
| (2) Begriffsbildung | 169 | ||
| (3) Organisationsbezogene Präzisierungen | 171 | ||
| α)rGrundkonstellation | 171 | ||
| β)rUmgekehrte Beauftragung | 174 | ||
| γ)rSchwester- und Enkelgesellschaften | 175 | ||
| δ) Gemischt-öffentliche Gesellschaftenr | 176 | ||
| (4) Tätigkeitsbezogene Präzisierungen | 178 | ||
| α)rIdentifizierbarkeit | 179 | ||
| β)rWettbewerbliche Relevanz | 181 | ||
| γ) Außenverhältnisr | 184 | ||
| δ)rVerselbständigung | 185 | ||
| ε)rBest value for public money | 185 | ||
| ζ)rWesen staatlicher Tätigkeit | 186 | ||
| η)rMissbrauch | 187 | ||
| θ)rErgebnis | 188 | ||
| (5) Beweislast | 188 | ||
| e) Ergebnis | 189 | ||
| 3. Erforderlichkeit | 190 | ||
| 4. Proportionalität | 191 | ||
| a) Grundsatz | 192 | ||
| b) Abwägungsparameter | 192 | ||
| c) Vorläufiges Abwägungsergebnis | 195 | ||
| E. Zwischenergebnis | 196 | ||
| Kapitel 4:rSekundäres Gemeinschaftsrecht: Die Vergaberichtlinien | 198 | ||
| A. Allgemeines zu den Vergaberichtlinien | 199 | ||
| I. Historie | 199 | ||
| II. Wesentlicher Regelungsgegenstand | 200 | ||
| III. Wirkung | 203 | ||
| B. Anwendungsbereich der Vergaberichtlinien | 204 | ||
| I. Auftraggeberbegriff | 205 | ||
| II. Auftragnehmerbegriff | 209 | ||
| 1. Dienstleistungskoordinierungsrichtlinie | 210 | ||
| a) Definition | 210 | ||
| (1) "Öffentliche Einrichtung" | 211 | ||
| (2) "Anbieten von Dienstleistungen" | 213 | ||
| (3) Ergebnis | 213 | ||
| b) Bedeutung | 213 | ||
| (1) Wortlaut | 214 | ||
| (2) Historie | 215 | ||
| (3) Systematik | 216 | ||
| (4) telos | 217 | ||
| (5) Ergebnis | 218 | ||
| 2. Lieferkoordinierungsrichtlinie | 219 | ||
| 3. Baukoordinierungsrichtlinie | 219 | ||
| 4. Sektorenrichtlinie | 220 | ||
| 5. Zusammenfassung | 220 | ||
| III. Ausnahmetatbestände | 221 | ||
| 1. Allgemeine Ausnahmetatbestände | 221 | ||
| 2. Ausnahmetatbestände mit Bezug zu in-house-Situationen | 222 | ||
| a) Art. 3 Abs. 4 Unterabs. 2 BKR | 222 | ||
| (1) Tatbestand | 222 | ||
| (2) Unmittelbare Anwendung auf alle in-house-Situationen | 224 | ||
| (3) Analoge Anwendung auf alle in-house-Situationen | 224 | ||
| α)rPlanwidrige Regelungslücke | 225 | ||
| β) Vergleichbarkeit | 226 | ||
| b) Art. 13 SKR | 227 | ||
| (1) Tatbestand | 227 | ||
| (2) Unmittelbare Anwendung auf alle in-house-Situationen | 229 | ||
| (3) Analoge Anwendung auf alle in-house-Situationen | 229 | ||
| c) Gesamtanalogie | 230 | ||
| 3. Zusammenfassung | 231 | ||
| IV. Ergebnis | 231 | ||
| C. Konkretisierung der Kompetenzschranken durch die Vergaberichtlinien? | 232 | ||
| I. "Verbundene Unternehmen" | 233 | ||
| II. Marktbezug | 236 | ||
| III. Transparenzgebot | 237 | ||
| IV. Zusammenfassung | 238 | ||
| D. Zwischenergebnis | 238 | ||
| E. Novellierung der Vergaberichtlinien | 239 | ||
| I. Rechtssetzungsverfahren | 240 | ||
| II. Allgemeine Änderungen | 242 | ||
| 1. Zusammenlegung der klassischen Richtlinien | 243 | ||
| 2. Zentrale Beschaffungsstellen | 244 | ||
| 3. Wettbewerblicher Dialog | 245 | ||
| 4. Rahmenvereinbarungen | 246 | ||
| 5. Elektronische Beschaffungsmechanismen | 247 | ||
| 6. Technische Spezifikationen | 249 | ||
| 7. Eignungskriterien | 249 | ||
| 8. Wettbewerbsfremde Kriterien | 250 | ||
| 9. Anpassung der SKR an den Fortschritt der Liberalisierung | 252 | ||
| III. Änderungen beim Anwendungsbereich | 253 | ||
| 1. Auftraggeberbegriff | 253 | ||
| 2. Auftragnehmerbegriff | 254 | ||
| a) Basisrichtlinie | 254 | ||
| b) Sektorenrichtlinie | 255 | ||
| 3. Ausnahmetatbestände | 256 | ||
| a) Basisrichtlinie | 256 | ||
| (1) In-house-Geschäfte | 257 | ||
| α)rUrsprünglicher Kommissionsentwurf | 257 | ||
| βr)Ausschuss für Industrie, Außenhandel, Forschung und Energie | 257 | ||
| γ)rAusschuss für Recht und Binnenmarkt | 258 | ||
| δ)rEuropäisches Parlament (1. Lesung) | 260 | ||
| ε)rGeänderter Kommissionsvorschlag | 260 | ||
| ζ)rGemeinsamer Standpunkt des Rates | 263 | ||
| η)rVorschlag des Ausschusses für Recht und Binnenmarkt für die 2. Lesung des EP | 263 | ||
| θ)rStellungnahme der Kommission | 264 | ||
| ι)rRichtlinie 2004/18/EG | 265 | ||
| (2) Beauftragung von Inhabern ausschließlicher Rechte | 267 | ||
| b) Sektorenrichtlinie | 267 | ||
| (1) In-house-Geschäfte und Beauftragung verbundener Unternehmen | 267 | ||
| α)rUrsprünglicher Kommissionsentwurf | 268 | ||
| β)rAusschüsse und Europäisches Parlament (1. Lesung) | 268 | ||
| γ)rGeänderter Kommissionsvorschlag | 271 | ||
| δ)rGemeinsamer Standpunkt des Rates | 273 | ||
| ε)rWeitere Verfahrensschritte und Richtlinie 2004/17/EG | 277 | ||
| (2) Beauftragung von Inhabern ausschließlicher Rechte | 279 | ||
| IV. Bewertung | 279 | ||
| Kapitel 5:rFolgerungen zum deutschen Recht | 282 | ||
| Zusammenfassung und Ergebnis | 298 | ||
| Literaturverzeichnis | 304 | ||
| Sachverzeichnis | 329 |