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Zedler, M. (2011). Rechtsrisiko als Betriebsrisiko?. Das Rechtsrisiko und seine Verteilung im Arbeitsverhältnis. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-53331-2
Zedler, Marc Alexander. Rechtsrisiko als Betriebsrisiko?: Das Rechtsrisiko und seine Verteilung im Arbeitsverhältnis. Duncker & Humblot, 2011. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-53331-2
Zedler, M, (2011): Rechtsrisiko als Betriebsrisiko?: Das Rechtsrisiko und seine Verteilung im Arbeitsverhältnis, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-53331-2

Format

Rechtsrisiko als Betriebsrisiko?

Das Rechtsrisiko und seine Verteilung im Arbeitsverhältnis

Zedler, Marc Alexander

Schriften zum Sozial- und Arbeitsrecht, Vol. 301

(2011)

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About The Author

Dr. Marc Alexander Zedler ist als Rechtsanwalt im Berliner Büro der Sozietät Hengeler Mueller tätig. Er studierte Rechtswissenschaften in Münster, Budapest und Heidelberg und erwarb einen Master of Laws an der Georgetown University in Washington, DC. Während seines Promotionsstudiums an der Ludwig-Maximilians-Universität München arbeitete er als Wissenschaftlicher Mitarbeiter am Zentrum für Arbeitsbeziehungen und Arbeitsrecht. Dr. Zedler hielt Lehrveranstaltungen für die Humboldt-Universität Berlin und die Universität Heidelberg.

Abstract

Marc Zedler beschäftigt sich mit Ungewissheiten der Rechtsanwendung. Er definiert Rechtsrisiko als fehlende Vorhersagbarkeit der rechtlichen Beurteilung eines vorliegenden Sachverhalts durch ein Gericht und untersucht Faktoren, die dieses Risiko erhöhen. Hierzu werden Normfindungs-, Normauslegungs- und Normanwendungsrisiken unterschieden. Im Anschluss diskutiert der Autor die Bestimmbarkeit der Verteilung des Rechtsrisikos. Er legt dar, dass unter einer paritätischen Risikoverteilung jeder Handelnde das sich aus seiner Rechtsauffassung ergebende Rechtsrisiko trägt.

Bei der Erörterung der Risikoverteilung im Arbeitsrecht werden insbesondere die Auswirkungen der Anforderungen an einen entschuldigenden Rechtsirrtum und die Rolle verschuldensabhängiger Ansprüche untersucht. Der Autor kommt zu dem Ergebnis, dass der Arbeitgeber Rechtsstreitigkeiten nicht unter Beibehaltung einer paritätischen Risikoverteilung lösen kann und somit ein zu seinen Ungunsten disparitätisch verteiltes Rechtsrisiko trägt.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 7
Inhaltsübersicht 9
Inhaltsverzeichnis 11
Abkürzungsverzeichnis 19
Verzeichnis der verwendeten logischen Symbole 24
Erster Teil: Problemstellung 25
§ 1 Gegenstand der Untersuchung 25
I. Rechtsproblem Rechtsrisiko 25
II. Unvermeidbarkeit des Rechtsrisikos 26
III. Auswirkung des Rechtsrisikos 28
§ 2 Stand der Forschung 30
§ 3 Gang der Untersuchung 33
Zweiter Teil: Das Rechtsrisiko 35
§ 4 Der Risikobegriff 35
I. Entwicklung des Risikobegriffs 35
II. Verwendung in der Wissenschaft 36
III. Recht als Risiko 39
§ 5 Normfindungsrisiko 43
I. Normfindung 45
1. Normebenen des Arbeitsrechts 47
a) Europarecht 48
b) Bundesrecht 49
c) Länderrecht 52
d) Tarifvertrag 53
e) Betriebsvereinbarung 53
f) Arbeitsvertrag 54
g) Betriebliche Übung 54
h) Direktionsrecht 55
2. Normenkonkurrenz 55
a) Gleichrangige Normen 56
b) Normen unterschiedlichen Ranges 57
aa) Rangprinzip 57
bb) Günstigkeitsprinzip 59
3. Rechtslücken 61
a) Offene Lücken 63
aa) Analogie 63
bb) Richterrecht 65
b) Verdeckte Lücken 70
II. Risikomerkmale 70
1. Systematik der Gesetzgebung 71
2. Anzahl und Eindeutigkeit der Kollisionsregeln 71
3. Anzahl der Normebenen 73
4. Unwirksame Normen 73
5. Richterrecht 75
III. Zwischenergebnis 77
§ 6 Normauslegungsrisiko 78
I. Normauslegung 79
1. Notwendigkeit und Bedeutung 80
a) Sprachliche Zeichen und ihre Bedeutung 83
b) Auslegung und Entscheidungsbegründung 85
2. Normkonkretisierung 89
a) Definition 89
aa) Gesetzesdefinition 90
bb) Richterliche Definition 91
b) Beispiele 92
aa) Beispiele im Gesetz 92
bb) Richterliche Beispiele 93
c) Indikative Merkmale 93
3. Auslegungsmethode 94
a) Wortlaut als Ausgangspunkt 95
b) Auslegungskriterien 95
c) Rangfolge der Kriterien 99
d) Grenzen der Auslegung 102
aa) Wortlaut als Grenze 103
bb) Verfassungskonforme Auslegung 105
cc) Richtlinienkonforme Auslegung 107
4. Auswahlkriterium zwischen mehreren Auslegungsergebnissen 108
a) Dogmatik 110
b) Logik 112
c) Judiz 112
d) Gerechtigkeit 114
e) Präjudizien 117
5. Verbleibender Auslegungsspielraum 117
II. Risikomerkmale 119
1. Bestimmte und unbestimmte Merkmale 119
2. Normative und deskriptive Merkmale 120
3. Generalklauseln 121
4. Rechtsprechungsänderung 123
III. Zwischenergebnis 125
§ 7 Normanwendungsrisiko 126
I. Normanwendung 128
1. Subsumtionsvorgang 128
2. Subsumtionsmaßstab 131
II. Risikomerkmale 134
1. Subjektive und objektive Merkmale 134
2. Einbeziehung einer zukünftigen Entwicklung 135
3. Abwägungsmerkmale 137
a) Verhältnismäßigkeit 138
b) Zumutbarkeit 140
c) Billigkeit 141
d) Interessenabwägung 145
e) Der verständige Rechtsgenosse 148
aa) Der verständige Arbeitgeber 149
bb) Der verständige Arbeitnehmer 150
III. Zwischenergebnis 151
§ 8 Abgrenzung des Rechtsrisikos 152
I. Materielle Rechte 152
II. Sachverhaltsermittlung 154
III. Irrtümer 154
1. Tatsachenirrtum 154
2. Rechtsirrtum 155
3. Subsumtionsirrtum 157
IV. Prozessrisiko 160
V. Zwischenergebnis 162
Dritter Teil: Die Verteilung des Rechtsrisikos 164
§ 9 Das individuelle Rechtsrisiko 164
I. Konkretisierungsstufen des Rechtsrisikos 164
1. Abstraktes Rechtsrisiko 165
2. Konkretes Rechtsrisiko 165
3. Individuelles Rechtsrisiko 166
II. Entstehung des individuellen Rechtsrisikos 166
1. Rechtsauffassung 167
2. Rechtsrisikorelevante Handlung 168
a) Unterlassen 169
b) Gerichtsverfahren 170
3. Rechtsrisikorelevanter Schaden 170
a) Schäden aufgrund der rechtsrisikorelevanten Handlung 170
b) Schäden aufgrund fehlender Voraussetzungen der rechtsrisikorelevanten Handlung 171
aa) Unwirksamkeit der rechtsrisikorelevanten Handlung 172
bb) Beruhen der Unwirksamkeit auf der rechtlichen Würdigung 172
(1) Fehlen der umstrittenen Voraussetzung 172
(2) Fehlen weiterer Voraussetzungen 173
(3) Fehlen einer weiteren Voraussetzung aufgrund der umstrittenen rechtlichen Würdigung 173
c) Mittelbare Schäden 174
III. Quantifizierbarkeit des Rechtsrisikos 174
1. Quantifizierbarkeit des individuellen Rechtsrisikos 175
a) Rechtsanwendungsrisiko einer angenommenen Rechtmäßigkeit 176
b) Rechtsanwendungsrisiko einer angenommenen Rechtswidrigkeit 177
c) Vergleich der Rechtsanwendungsrisiken 178
2. Quantifizierbarkeit des konkreten Rechtsrisikos 180
3. Quantifizierbarkeit des abstrakten Rechtsrisikos 181
4. Folgen fehlender Quantifizierbarkeit 183
IV. Zwischenergebnis 183
§ 10 Ermittlung der Risikoverteilung 183
I. Risikoverteilung in einer konkreten Situation 184
1. In einem Gerichtsverfahren 185
a) Geschehensverlauf 185
b) Individuelle Rechtsrisiken 185
c) Verteilung des Rechtsrisikos 187
2. Vor einem Gerichtsverfahren 187
a) Geschehensverlauf 187
b) Individuelle Rechtsrisiken 189
c) Verteilung des Rechtsrisikos 189
3. Bewertung der Risikoverteilung 190
4. Paritätische Verteilung des Rechtsrisikos 190
II. Abstrakte Risikoverteilung im Arbeitsverhältnis 191
1. Geschehensverlauf 191
a) Ausgangssituation 191
b) Weitere Entwicklung 192
c) Endpunkte 194
2. Individuelle Rechtsrisiken 194
3. Verteilung des Rechtsrisikos 195
III. Zwischenergebnis 195
§ 11 Rechtsrisiko und Verschulden 196
I. Vertretenmüssen 196
1. Keine Haftungserleichterung gem. § 276 Abs. 1 Satz 1 BGB 197
2. Vorsatz 198
3. Fahrlässigkeit 198
II. Voraussetzungen eines entschuldigenden Rechtsirrtums 200
1. Anlass zur Prüfung der Rechtslage 201
2. Bildung der eigenen Rechtsauffassung 202
a) Eigene Rechtseinschätzung 203
b) Auskunft einer Gewerkschaft 204
aa) Individual-rechtliche Sachverhalte 205
bb) Kollektiv-rechtliche Sachverhalte 207
c) Auskunft des Betriebsrats 211
d) Rechtsabteilung 212
e) Rechtskundige neutrale Stelle 212
f) Gerichte 214
g) Zwischenergebnis 215
3. Erforderlicher Grad der Rechtsüberzeugung 217
a) Mit Unterliegen im Rechtsstreit ist nicht zu rechnen 217
b) Rechtsansicht des Schuldners ist vertretbar 219
c) Rechtsansicht ist gut vertretbar 221
d) Zwischenergebnis 223
aa) Auswirkung der rechtlichen Schwierigkeit 223
bb) Milde Linie des Bundesarbeitsgerichts 224
III. Auswirkungen auf die Risikoverteilung 224
§ 12 Risikoverteilung im Gerichtsverfahren 226
I. Leistungsklage 226
1. Geschehensverlauf und Rechtsrisiko 227
2. Risikoverteilung 227
3. Entschädigung gem. § 61 Abs. 2 Satz 1 ArbGG 228
4. Besonderheiten der Leistungsklage auf Arbeit 229
II. Feststellungsklage 230
III. Gestaltungsklage 231
IV. Einstweiliger Rechtsschutz 232
V. Zwischenergebnis 232
§ 13 Vorgerichtliche Risikoverteilung 233
I. Verletzung der Hauptleistungspflicht des Arbeitnehmers 233
1. Gerichtliche Geltendmachung des Erfüllungsanspruchs 234
2. Verweigerung der Entgeltzahlung 234
3. Schadensersatz 236
a) Voraussetzungen 236
b) Weiterer Geschehensverlauf und Risikoverteilung 236
4. Beendigung des Arbeitsverhältnisses 237
a) Abmahnung 238
aa) Voraussetzungen 239
bb) Weiterer Geschehensverlauf und Risikoverteilung 240
b) Verhaltensbedingte Kündigung 241
aa) Voraussetzungen 241
(1) Vertretenmüssen des Arbeitnehmers 242
(2) Negative Zukunftsprognose 244
(3) Interessenabwägung 245
(a) Unverschuldeter Rechtsirrtum 246
(b) Verschuldeter Rechtsirrtum 247
bb) Weiterer Geschehensverlauf und Risikoverteilung 250
c) Außerordentliche Kündigung 251
aa) Voraussetzungen 251
(1) Wichtiger Grund an sich 251
(2) Interessenabwägung im Einzelfall 252
bb) Weiterer Geschehensverlauf und Risikoverteilung 253
cc) Schadensersatz gem. § 628 Abs. 2 BGB 253
d) Weitere Folgen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses 254
5. Zusammenfassende Risikobewertung 255
II. Verletzung von Nebenpflichten des Arbeitnehmers 256
1. Erfüllungsanspruch 257
2. Zurückbehaltungsrecht 257
3. Schadensersatz 258
4. Beendigung 258
5. Zusammenfassende Risikobewertung 259
III. Verletzung der Hauptleistungspflicht des Arbeitgebers 259
1. Erfüllungsanspruch 260
2. Zurückbehaltungsrecht 260
a) Rechtsgrundlage 261
b) Voraussetzung 262
c) Weiterer Geschehensverlauf 263
d) Verteilung des Rechtsrisikos 263
3. Schadensersatz 264
4. Beendigung 264
a) Abmahnung 265
b) Außerordentliche Kündigung 265
c) Schadensersatz gem. § 628 Abs. 2 BGB 266
5. Zusammenfassende Risikobewertung 268
IV. Verletzung von Nebenpflichten des Arbeitgebers 268
1. Erfüllungsanspruch 269
2. Verweigerung der Arbeitsleistung 270
a) Rechtsgrundlage 270
b) Weiterer Geschehensverlauf und Risikoverteilung 271
3. Schadensersatz 271
4. Beendigung 272
5. Zusammenfassende Risikobewertung 273
V. Risikobewertung einer Leistungsverweigerung 273
1. Risikobewertung einer Verweigerung der Entgeltzahlung durch den Arbeitgeber 273
a) Weiterer Geschehensverlauf 274
b) Verteilung des Rechtsrisikos 275
2. Risikobewertung einer Verweigerung der Arbeitsleistung durch den Arbeitnehmer 275
3. Wechselseitige Verweigerung der Hauptleistungspflichten 275
VI. Zwischenergebnis 276
§ 14 Rechtsrisiko als Betriebsrisiko? 277
I. Die Verteilung des Rechtsrisikos im Arbeitsverhältnis 277
1. Praktische Bedeutung der Handlungsmöglichkeiten 277
a) Leistungsklage 278
b) Leistungsverweigerung 279
c) Schadensersatz 280
d) Kündigung 282
2. Vermeidbarkeit des Rechtsrisikos 282
3. Zwischenergebnis 283
II. Folgen einer disparitätischen Risikoverteilung 284
III. Vorschläge für eine paritätische Risikoverteilung 287
1. Ursache der disparitätischen Risikoverteilung 287
2. Änderungsvorschläge 287
a) Leistungsklage auf Arbeit 287
b) Verschulden 288
aa) Anforderungen an einen entschuldigenden Rechtsirrtum 289
bb) Gefährdungshaftung für Rechtsauffassungen? 289
cc) Risikozuordnung statt Verschulden 290
c) Interessenabwägung 292
IV. Rechtsrisiko als Betriebsrisiko! 293
Zusammenfassung in Thesen 296
Literaturverzeichnis 299
Personenverzeichnis 328
Sachverzeichnis 329