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Zedler, M. (2011). Rechtsrisiko als Betriebsrisiko?. Das Rechtsrisiko und seine Verteilung im Arbeitsverhältnis. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-53331-2
Zedler, Marc Alexander. Rechtsrisiko als Betriebsrisiko?: Das Rechtsrisiko und seine Verteilung im Arbeitsverhältnis. Duncker & Humblot, 2011. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-53331-2
Zedler, M (2011): Rechtsrisiko als Betriebsrisiko?: Das Rechtsrisiko und seine Verteilung im Arbeitsverhältnis, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-53331-2
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Rechtsrisiko als Betriebsrisiko?
Das Rechtsrisiko und seine Verteilung im Arbeitsverhältnis
Schriften zum Sozial- und Arbeitsrecht, Vol. 301
(2011)
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About The Author
Dr. Marc Alexander Zedler ist als Rechtsanwalt im Berliner Büro der Sozietät Hengeler Mueller tätig. Er studierte Rechtswissenschaften in Münster, Budapest und Heidelberg und erwarb einen Master of Laws an der Georgetown University in Washington, DC. Während seines Promotionsstudiums an der Ludwig-Maximilians-Universität München arbeitete er als Wissenschaftlicher Mitarbeiter am Zentrum für Arbeitsbeziehungen und Arbeitsrecht. Dr. Zedler hielt Lehrveranstaltungen für die Humboldt-Universität Berlin und die Universität Heidelberg.Abstract
Marc Zedler beschäftigt sich mit Ungewissheiten der Rechtsanwendung. Er definiert Rechtsrisiko als fehlende Vorhersagbarkeit der rechtlichen Beurteilung eines vorliegenden Sachverhalts durch ein Gericht und untersucht Faktoren, die dieses Risiko erhöhen. Hierzu werden Normfindungs-, Normauslegungs- und Normanwendungsrisiken unterschieden. Im Anschluss diskutiert der Autor die Bestimmbarkeit der Verteilung des Rechtsrisikos. Er legt dar, dass unter einer paritätischen Risikoverteilung jeder Handelnde das sich aus seiner Rechtsauffassung ergebende Rechtsrisiko trägt.Bei der Erörterung der Risikoverteilung im Arbeitsrecht werden insbesondere die Auswirkungen der Anforderungen an einen entschuldigenden Rechtsirrtum und die Rolle verschuldensabhängiger Ansprüche untersucht. Der Autor kommt zu dem Ergebnis, dass der Arbeitgeber Rechtsstreitigkeiten nicht unter Beibehaltung einer paritätischen Risikoverteilung lösen kann und somit ein zu seinen Ungunsten disparitätisch verteiltes Rechtsrisiko trägt.
Table of Contents
| Section Title | Page | Action | Price |
|---|---|---|---|
| Vorwort | 7 | ||
| Inhaltsübersicht | 9 | ||
| Inhaltsverzeichnis | 11 | ||
| Abkürzungsverzeichnis | 19 | ||
| Verzeichnis der verwendeten logischen Symbole | 24 | ||
| Erster Teil: Problemstellung | 25 | ||
| § 1 Gegenstand der Untersuchung | 25 | ||
| I. Rechtsproblem Rechtsrisiko | 25 | ||
| II. Unvermeidbarkeit des Rechtsrisikos | 26 | ||
| III. Auswirkung des Rechtsrisikos | 28 | ||
| § 2 Stand der Forschung | 30 | ||
| § 3 Gang der Untersuchung | 33 | ||
| Zweiter Teil: Das Rechtsrisiko | 35 | ||
| § 4 Der Risikobegriff | 35 | ||
| I. Entwicklung des Risikobegriffs | 35 | ||
| II. Verwendung in der Wissenschaft | 36 | ||
| III. Recht als Risiko | 39 | ||
| § 5 Normfindungsrisiko | 43 | ||
| I. Normfindung | 45 | ||
| 1. Normebenen des Arbeitsrechts | 47 | ||
| a) Europarecht | 48 | ||
| b) Bundesrecht | 49 | ||
| c) Länderrecht | 52 | ||
| d) Tarifvertrag | 53 | ||
| e) Betriebsvereinbarung | 53 | ||
| f) Arbeitsvertrag | 54 | ||
| g) Betriebliche Übung | 54 | ||
| h) Direktionsrecht | 55 | ||
| 2. Normenkonkurrenz | 55 | ||
| a) Gleichrangige Normen | 56 | ||
| b) Normen unterschiedlichen Ranges | 57 | ||
| aa) Rangprinzip | 57 | ||
| bb) Günstigkeitsprinzip | 59 | ||
| 3. Rechtslücken | 61 | ||
| a) Offene Lücken | 63 | ||
| aa) Analogie | 63 | ||
| bb) Richterrecht | 65 | ||
| b) Verdeckte Lücken | 70 | ||
| II. Risikomerkmale | 70 | ||
| 1. Systematik der Gesetzgebung | 71 | ||
| 2. Anzahl und Eindeutigkeit der Kollisionsregeln | 71 | ||
| 3. Anzahl der Normebenen | 73 | ||
| 4. Unwirksame Normen | 73 | ||
| 5. Richterrecht | 75 | ||
| III. Zwischenergebnis | 77 | ||
| § 6 Normauslegungsrisiko | 78 | ||
| I. Normauslegung | 79 | ||
| 1. Notwendigkeit und Bedeutung | 80 | ||
| a) Sprachliche Zeichen und ihre Bedeutung | 83 | ||
| b) Auslegung und Entscheidungsbegründung | 85 | ||
| 2. Normkonkretisierung | 89 | ||
| a) Definition | 89 | ||
| aa) Gesetzesdefinition | 90 | ||
| bb) Richterliche Definition | 91 | ||
| b) Beispiele | 92 | ||
| aa) Beispiele im Gesetz | 92 | ||
| bb) Richterliche Beispiele | 93 | ||
| c) Indikative Merkmale | 93 | ||
| 3. Auslegungsmethode | 94 | ||
| a) Wortlaut als Ausgangspunkt | 95 | ||
| b) Auslegungskriterien | 95 | ||
| c) Rangfolge der Kriterien | 99 | ||
| d) Grenzen der Auslegung | 102 | ||
| aa) Wortlaut als Grenze | 103 | ||
| bb) Verfassungskonforme Auslegung | 105 | ||
| cc) Richtlinienkonforme Auslegung | 107 | ||
| 4. Auswahlkriterium zwischen mehreren Auslegungsergebnissen | 108 | ||
| a) Dogmatik | 110 | ||
| b) Logik | 112 | ||
| c) Judiz | 112 | ||
| d) Gerechtigkeit | 114 | ||
| e) Präjudizien | 117 | ||
| 5. Verbleibender Auslegungsspielraum | 117 | ||
| II. Risikomerkmale | 119 | ||
| 1. Bestimmte und unbestimmte Merkmale | 119 | ||
| 2. Normative und deskriptive Merkmale | 120 | ||
| 3. Generalklauseln | 121 | ||
| 4. Rechtsprechungsänderung | 123 | ||
| III. Zwischenergebnis | 125 | ||
| § 7 Normanwendungsrisiko | 126 | ||
| I. Normanwendung | 128 | ||
| 1. Subsumtionsvorgang | 128 | ||
| 2. Subsumtionsmaßstab | 131 | ||
| II. Risikomerkmale | 134 | ||
| 1. Subjektive und objektive Merkmale | 134 | ||
| 2. Einbeziehung einer zukünftigen Entwicklung | 135 | ||
| 3. Abwägungsmerkmale | 137 | ||
| a) Verhältnismäßigkeit | 138 | ||
| b) Zumutbarkeit | 140 | ||
| c) Billigkeit | 141 | ||
| d) Interessenabwägung | 145 | ||
| e) Der verständige Rechtsgenosse | 148 | ||
| aa) Der verständige Arbeitgeber | 149 | ||
| bb) Der verständige Arbeitnehmer | 150 | ||
| III. Zwischenergebnis | 151 | ||
| § 8 Abgrenzung des Rechtsrisikos | 152 | ||
| I. Materielle Rechte | 152 | ||
| II. Sachverhaltsermittlung | 154 | ||
| III. Irrtümer | 154 | ||
| 1. Tatsachenirrtum | 154 | ||
| 2. Rechtsirrtum | 155 | ||
| 3. Subsumtionsirrtum | 157 | ||
| IV. Prozessrisiko | 160 | ||
| V. Zwischenergebnis | 162 | ||
| Dritter Teil: Die Verteilung des Rechtsrisikos | 164 | ||
| § 9 Das individuelle Rechtsrisiko | 164 | ||
| I. Konkretisierungsstufen des Rechtsrisikos | 164 | ||
| 1. Abstraktes Rechtsrisiko | 165 | ||
| 2. Konkretes Rechtsrisiko | 165 | ||
| 3. Individuelles Rechtsrisiko | 166 | ||
| II. Entstehung des individuellen Rechtsrisikos | 166 | ||
| 1. Rechtsauffassung | 167 | ||
| 2. Rechtsrisikorelevante Handlung | 168 | ||
| a) Unterlassen | 169 | ||
| b) Gerichtsverfahren | 170 | ||
| 3. Rechtsrisikorelevanter Schaden | 170 | ||
| a) Schäden aufgrund der rechtsrisikorelevanten Handlung | 170 | ||
| b) Schäden aufgrund fehlender Voraussetzungen der rechtsrisikorelevanten Handlung | 171 | ||
| aa) Unwirksamkeit der rechtsrisikorelevanten Handlung | 172 | ||
| bb) Beruhen der Unwirksamkeit auf der rechtlichen Würdigung | 172 | ||
| (1) Fehlen der umstrittenen Voraussetzung | 172 | ||
| (2) Fehlen weiterer Voraussetzungen | 173 | ||
| (3) Fehlen einer weiteren Voraussetzung aufgrund der umstrittenen rechtlichen Würdigung | 173 | ||
| c) Mittelbare Schäden | 174 | ||
| III. Quantifizierbarkeit des Rechtsrisikos | 174 | ||
| 1. Quantifizierbarkeit des individuellen Rechtsrisikos | 175 | ||
| a) Rechtsanwendungsrisiko einer angenommenen Rechtmäßigkeit | 176 | ||
| b) Rechtsanwendungsrisiko einer angenommenen Rechtswidrigkeit | 177 | ||
| c) Vergleich der Rechtsanwendungsrisiken | 178 | ||
| 2. Quantifizierbarkeit des konkreten Rechtsrisikos | 180 | ||
| 3. Quantifizierbarkeit des abstrakten Rechtsrisikos | 181 | ||
| 4. Folgen fehlender Quantifizierbarkeit | 183 | ||
| IV. Zwischenergebnis | 183 | ||
| § 10 Ermittlung der Risikoverteilung | 183 | ||
| I. Risikoverteilung in einer konkreten Situation | 184 | ||
| 1. In einem Gerichtsverfahren | 185 | ||
| a) Geschehensverlauf | 185 | ||
| b) Individuelle Rechtsrisiken | 185 | ||
| c) Verteilung des Rechtsrisikos | 187 | ||
| 2. Vor einem Gerichtsverfahren | 187 | ||
| a) Geschehensverlauf | 187 | ||
| b) Individuelle Rechtsrisiken | 189 | ||
| c) Verteilung des Rechtsrisikos | 189 | ||
| 3. Bewertung der Risikoverteilung | 190 | ||
| 4. Paritätische Verteilung des Rechtsrisikos | 190 | ||
| II. Abstrakte Risikoverteilung im Arbeitsverhältnis | 191 | ||
| 1. Geschehensverlauf | 191 | ||
| a) Ausgangssituation | 191 | ||
| b) Weitere Entwicklung | 192 | ||
| c) Endpunkte | 194 | ||
| 2. Individuelle Rechtsrisiken | 194 | ||
| 3. Verteilung des Rechtsrisikos | 195 | ||
| III. Zwischenergebnis | 195 | ||
| § 11 Rechtsrisiko und Verschulden | 196 | ||
| I. Vertretenmüssen | 196 | ||
| 1. Keine Haftungserleichterung gem. § 276 Abs. 1 Satz 1 BGB | 197 | ||
| 2. Vorsatz | 198 | ||
| 3. Fahrlässigkeit | 198 | ||
| II. Voraussetzungen eines entschuldigenden Rechtsirrtums | 200 | ||
| 1. Anlass zur Prüfung der Rechtslage | 201 | ||
| 2. Bildung der eigenen Rechtsauffassung | 202 | ||
| a) Eigene Rechtseinschätzung | 203 | ||
| b) Auskunft einer Gewerkschaft | 204 | ||
| aa) Individual-rechtliche Sachverhalte | 205 | ||
| bb) Kollektiv-rechtliche Sachverhalte | 207 | ||
| c) Auskunft des Betriebsrats | 211 | ||
| d) Rechtsabteilung | 212 | ||
| e) Rechtskundige neutrale Stelle | 212 | ||
| f) Gerichte | 214 | ||
| g) Zwischenergebnis | 215 | ||
| 3. Erforderlicher Grad der Rechtsüberzeugung | 217 | ||
| a) Mit Unterliegen im Rechtsstreit ist nicht zu rechnen | 217 | ||
| b) Rechtsansicht des Schuldners ist vertretbar | 219 | ||
| c) Rechtsansicht ist gut vertretbar | 221 | ||
| d) Zwischenergebnis | 223 | ||
| aa) Auswirkung der rechtlichen Schwierigkeit | 223 | ||
| bb) Milde Linie des Bundesarbeitsgerichts | 224 | ||
| III. Auswirkungen auf die Risikoverteilung | 224 | ||
| § 12 Risikoverteilung im Gerichtsverfahren | 226 | ||
| I. Leistungsklage | 226 | ||
| 1. Geschehensverlauf und Rechtsrisiko | 227 | ||
| 2. Risikoverteilung | 227 | ||
| 3. Entschädigung gem. § 61 Abs. 2 Satz 1 ArbGG | 228 | ||
| 4. Besonderheiten der Leistungsklage auf Arbeit | 229 | ||
| II. Feststellungsklage | 230 | ||
| III. Gestaltungsklage | 231 | ||
| IV. Einstweiliger Rechtsschutz | 232 | ||
| V. Zwischenergebnis | 232 | ||
| § 13 Vorgerichtliche Risikoverteilung | 233 | ||
| I. Verletzung der Hauptleistungspflicht des Arbeitnehmers | 233 | ||
| 1. Gerichtliche Geltendmachung des Erfüllungsanspruchs | 234 | ||
| 2. Verweigerung der Entgeltzahlung | 234 | ||
| 3. Schadensersatz | 236 | ||
| a) Voraussetzungen | 236 | ||
| b) Weiterer Geschehensverlauf und Risikoverteilung | 236 | ||
| 4. Beendigung des Arbeitsverhältnisses | 237 | ||
| a) Abmahnung | 238 | ||
| aa) Voraussetzungen | 239 | ||
| bb) Weiterer Geschehensverlauf und Risikoverteilung | 240 | ||
| b) Verhaltensbedingte Kündigung | 241 | ||
| aa) Voraussetzungen | 241 | ||
| (1) Vertretenmüssen des Arbeitnehmers | 242 | ||
| (2) Negative Zukunftsprognose | 244 | ||
| (3) Interessenabwägung | 245 | ||
| (a) Unverschuldeter Rechtsirrtum | 246 | ||
| (b) Verschuldeter Rechtsirrtum | 247 | ||
| bb) Weiterer Geschehensverlauf und Risikoverteilung | 250 | ||
| c) Außerordentliche Kündigung | 251 | ||
| aa) Voraussetzungen | 251 | ||
| (1) Wichtiger Grund an sich | 251 | ||
| (2) Interessenabwägung im Einzelfall | 252 | ||
| bb) Weiterer Geschehensverlauf und Risikoverteilung | 253 | ||
| cc) Schadensersatz gem. § 628 Abs. 2 BGB | 253 | ||
| d) Weitere Folgen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses | 254 | ||
| 5. Zusammenfassende Risikobewertung | 255 | ||
| II. Verletzung von Nebenpflichten des Arbeitnehmers | 256 | ||
| 1. Erfüllungsanspruch | 257 | ||
| 2. Zurückbehaltungsrecht | 257 | ||
| 3. Schadensersatz | 258 | ||
| 4. Beendigung | 258 | ||
| 5. Zusammenfassende Risikobewertung | 259 | ||
| III. Verletzung der Hauptleistungspflicht des Arbeitgebers | 259 | ||
| 1. Erfüllungsanspruch | 260 | ||
| 2. Zurückbehaltungsrecht | 260 | ||
| a) Rechtsgrundlage | 261 | ||
| b) Voraussetzung | 262 | ||
| c) Weiterer Geschehensverlauf | 263 | ||
| d) Verteilung des Rechtsrisikos | 263 | ||
| 3. Schadensersatz | 264 | ||
| 4. Beendigung | 264 | ||
| a) Abmahnung | 265 | ||
| b) Außerordentliche Kündigung | 265 | ||
| c) Schadensersatz gem. § 628 Abs. 2 BGB | 266 | ||
| 5. Zusammenfassende Risikobewertung | 268 | ||
| IV. Verletzung von Nebenpflichten des Arbeitgebers | 268 | ||
| 1. Erfüllungsanspruch | 269 | ||
| 2. Verweigerung der Arbeitsleistung | 270 | ||
| a) Rechtsgrundlage | 270 | ||
| b) Weiterer Geschehensverlauf und Risikoverteilung | 271 | ||
| 3. Schadensersatz | 271 | ||
| 4. Beendigung | 272 | ||
| 5. Zusammenfassende Risikobewertung | 273 | ||
| V. Risikobewertung einer Leistungsverweigerung | 273 | ||
| 1. Risikobewertung einer Verweigerung der Entgeltzahlung durch den Arbeitgeber | 273 | ||
| a) Weiterer Geschehensverlauf | 274 | ||
| b) Verteilung des Rechtsrisikos | 275 | ||
| 2. Risikobewertung einer Verweigerung der Arbeitsleistung durch den Arbeitnehmer | 275 | ||
| 3. Wechselseitige Verweigerung der Hauptleistungspflichten | 275 | ||
| VI. Zwischenergebnis | 276 | ||
| § 14 Rechtsrisiko als Betriebsrisiko? | 277 | ||
| I. Die Verteilung des Rechtsrisikos im Arbeitsverhältnis | 277 | ||
| 1. Praktische Bedeutung der Handlungsmöglichkeiten | 277 | ||
| a) Leistungsklage | 278 | ||
| b) Leistungsverweigerung | 279 | ||
| c) Schadensersatz | 280 | ||
| d) Kündigung | 282 | ||
| 2. Vermeidbarkeit des Rechtsrisikos | 282 | ||
| 3. Zwischenergebnis | 283 | ||
| II. Folgen einer disparitätischen Risikoverteilung | 284 | ||
| III. Vorschläge für eine paritätische Risikoverteilung | 287 | ||
| 1. Ursache der disparitätischen Risikoverteilung | 287 | ||
| 2. Änderungsvorschläge | 287 | ||
| a) Leistungsklage auf Arbeit | 287 | ||
| b) Verschulden | 288 | ||
| aa) Anforderungen an einen entschuldigenden Rechtsirrtum | 289 | ||
| bb) Gefährdungshaftung für Rechtsauffassungen? | 289 | ||
| cc) Risikozuordnung statt Verschulden | 290 | ||
| c) Interessenabwägung | 292 | ||
| IV. Rechtsrisiko als Betriebsrisiko! | 293 | ||
| Zusammenfassung in Thesen | 296 | ||
| Literaturverzeichnis | 299 | ||
| Personenverzeichnis | 328 | ||
| Sachverzeichnis | 329 |