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Menz, M. (2004). Wirtschaftliche Einheit und Kartellverbot. Die Stellung des Konzerns im Rahmen des Kartellverbots nach deutschem, europäischem und US-amerikanischem Recht. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-51491-5
Menz, Michael. Wirtschaftliche Einheit und Kartellverbot: Die Stellung des Konzerns im Rahmen des Kartellverbots nach deutschem, europäischem und US-amerikanischem Recht. Duncker & Humblot, 2004. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-51491-5
Menz, M, (2004): Wirtschaftliche Einheit und Kartellverbot: Die Stellung des Konzerns im Rahmen des Kartellverbots nach deutschem, europäischem und US-amerikanischem Recht, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-51491-5

Format

Wirtschaftliche Einheit und Kartellverbot

Die Stellung des Konzerns im Rahmen des Kartellverbots nach deutschem, europäischem und US-amerikanischem Recht

Menz, Michael

Schriften zum Internationalen Recht, Vol. 145

(2004)

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Abstract

Die Einordnung des Konzerns gehört seit langem zu den ungelösten Problemen des Kartellrechts. Die Schwierigkeiten resultieren aus der Polarität des Konzerns zwischen der rechtlichen Selbständigkeit seiner einzelnen Gesellschaften und ihrer wirtschaftlichen Verbindung unter einheitlicher Leitung. Vor diesem Hintergrund geht es dem Autor vornehmlich um zwei Fragen: Unterliegt die Verhaltenskoordination innerhalb eines Konzerns dem Kartellverbot und erfüllt der Konzern, vor allem im Rahmen des Kartellverbots, die Anforderungen an ein Unternehmen. Während die erste Frage den Schwerpunkt bildet, betrifft die zweite folgende zwei Aspekte: Ist der Konzern selbst Normadressat? Inwieweit ist die Zurechnung von Verhaltensweisen und Marktmacht innerhalb des Konzerns möglich?

Der Verfasser untersucht die Rechtslage in Deutschland, im Europarecht und in den USA und kommt zu dem Ergebnis, dass für beide Fragen ab einem gewissen Integrationsgrad des Konzerns der Übergang von der atomistischen Betrachtung der einzelnen Konzerngesellschaften zur Wahrnehmung des Konzernganzen geboten ist. Der erforderliche Integrationsgrad wird mit dem Begriff der wirtschaftlichen Einheit bezeichnet, die vorliegt, wenn es den Tochtergesellschaften an Entscheidungsautonomie fehlt. Kooperation innerhalb einer solchen wirtschaftlichen Einheit kann nicht mehr zu einer Beschränkung des Wettbewerbs führen, da keine unabhängigen Entscheidungsträger existieren. In der Folge bestimmt der Verfasser die Anforderungen an eine wirtschaftliche Einheit dergestalt, dass die Möglichkeit der Muttergesellschaft, das wettbewerbliche Verhalten der Tochtergesellschaft zu kontrollieren, maßgeblich ist. Diese Kontrolle, verstanden als die Möglichkeit, die Geschäftspolitik der kontrollierten Gesellschaft in strategischer Hinsicht zu lenken, sieht er grundsätzlich bei Bestehen einer Stimmrechts- und Anteilsmehrheit als gegeben an, wobei er im Rahmen von widerleglichen Vermutungen weitere Aspekte der Ausgestaltung des Kontrollverhältnisses im Einzelfall berücksichtigen will.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Danksagung 5
Inhaltsverzeichnis 7
I. Einleitung 17
1. Der Konzern – Chancen und Risiken 17
2. Das Problem der rechtlichen Erfassung des Konzerns 21
3. Gegenstand der Untersuchung 23
II. Der Konzern als Normadressat und Zurechnungsgrund im Kartellrecht 25
1. Einführung 25
a) Der Gegenstand der Untersuchung: Der Konzern im Kartellrecht 25
aa) Bedeutung des Konzernverständnisses für die Untersuchung 25
bb) Konzernerscheinungsformen aus betriebswirtschaftlicher Sicht 26
(1) Konzernverständnis der Betriebswirtschaftslehre 26
(2) Zentrale, dezentrale und divisionale Konzerne 27
(3) Horizontale, vertikale und konglomerate Konzerne 29
b) Der Konzern als Adressat kartellrechtlicher Normen und im Rahmen der Zurechnung 30
2. Rechtslage in Deutschland 34
a) Konzernverständnis 34
aa) Konzernphänomenologie des deutschen Konzernrechts 34
(1) Der Konzernbegriff, § 18 AktG 34
(2) Unterordnungskonzern und Gleichordnungskonzern 37
(a) Der Unterordnungskonzern 37
(b) Der Gleichordnungskonzern 38
(3) Vertragskonzern und faktischer Konzern 39
(a) Der Vertragskonzern 39
(aa) Der Vertragskonzern im Aktienrecht 39
(bb) Der Vertragskonzern im GmbH-Recht 40
(b) Der faktische Konzern 41
(aa) Der einfache faktische AG-Konzern 41
(bb) Der einfache faktische GmbH-Konzern 41
(cc) Der qualifiziert faktische Konzern 42
(dd) Der qualifiziert faktische GmbH-Konzern 44
(ee) Der qualifiziert faktische Aktienkonzern 44
(4) Konzerne unter Beteiligung von Personengesellschaften 45
(a) Personengesellschaft als herrschendes Unternehmen 45
(b) Personengesellschaft als abhängiges Unternehmen 45
bb) Wettbewerbsrechtliches Konzernverständnis 46
(1) Regelungszwecke von Konzern- und Kartellrecht 47
(a) Konzernrecht als Schutz- und Organisationsrecht 47
(b) Regelungsziel des Kartellrechts: Schutz des Wettbewerbs 48
(c) Ergebnis: Verschiedenheit der Ansatzpunkte und der Regelungsziele 49
(2) Zur Eigenständigkeit der kartellrechtlichen Begriffsbildung 49
(3) Kartellrechtlicher Konzernbegriff? 50
(a) Übernahme des aktienrechtlichen Konzernbegriffs 50
(b) Eigenständiger wettbewerbsrechtlicher Konzernbegriff 51
(c) Lösung von der Funktion des Konzernbegriffs her 52
(4) Ergebnis 54
b) Normadressat und Zurechnung 54
aa) Verhältnis von Unternehmenseigenschaft und Zurechnung 54
bb) Unternehmenseigenschaft des Konzerns 56
(1) Eigenständige Begriffsbildung im Kartellrecht 56
(2) Zum Unternehmensbegriff im GWB 57
(3) Ausdrückliche Regelungen des Konzerns im GWB 59
(4) Alternativität der möglichen Unternehmen 62
(5) Rechtliche Selbständigkeit 64
(a) Der Konzern als Gesellschaft bürgerlichen Rechts 64
(b) Polykorporatives Unternehmen als Rechtsform des Konzerns? 65
(c) Lösung über das Erfordernis rechtlicher Selbständigkeit 66
(d) Kritik am Kriterium der rechtlichen Selbständigkeit 66
(6) Funktionaler Unternehmensbegriff: Möglichkeit zur Marktteilnahme als Anforderung an ein Unternehmen 68
(a) Das Erfordernis der Teilnahme am Markt 68
(b) Konzern als Einheit im Rahmen wirtschaftlicher Vorgänge 69
(c) Marktteilnahme aufgrund einheitlicher Leitung 70
(d) Bedenken 71
(e) Zwischenergebnis 71
(7) Zuordnungsfunktion des Unternehmensbegriffs 72
(a) Die Bestimmung eines Zuordnungssubjekts als Aufgabe des Unternehmensbegriffs 72
(b) Anforderungen an das Zuordnungssubjekt 72
(c) Unternehmenseigenschaft aufgrund des Verhaltens im Einzelfall? 73
(8) Wirtschaftliche Einheit 75
(a) Lösung über das Kriterium der wirtschaftlichen Einheit 75
(b) Annäherung an die Anforderungen an eine wirtschaftliche Einheit 75
(c) Zwischenergebnis 76
(9) Grundsätzliche Einwände gegen die Unternehmenseigenschaft des Konzerns 77
(a) Wettbewerb innerhalb eines Unternehmens? 77
(b) Fehlende Handlungsfähigkeit als Hindernis? 78
(10) Behandlung der wirtschaftlichen Einheit im Verfahren 78
(11) Behandlung der wirtschaftlichen Einheit in den §§ 2 ff. GWB 80
cc) Zurechnung 80
dd) Ergebnis 82
3. Rechtslage im Europarecht 84
a) Europarechtliches Konzernverständnis 84
aa) Europäisches Konzernrecht und Recht der Mitgliedstaaten 84
bb) Verbundtatbestände in Richtlinien 85
(1) Gesellschafts- und Bilanzrecht 86
(2) Bank- und Versicherungsrecht 87
(3) Börsen-, Steuer-, Arbeits- und Vergaberecht 88
(4) Fazit und Verwendbarkeit im Wettbewerbsrecht 89
cc) Vorschläge des Forum Europaeum Konzernrecht 90
dd) Formulierung eines europarechtlichen Konzernbegriffs 92
(1) Kartellrechtliche Anforderungen an das Konzernverständnis 92
(2) Europäisches Konzernverständnis 92
(3) Vergleich mit dem deutschen Konzernverständnis und Erweiterung 93
(4) Insbesondere zum Beherrschungsvertrag 96
(5) Ergebnis 97
b) Europarechtliches Konzernverständnis und konzernrelevante Regelungen im Wettbewerbsrecht 98
aa) Kontrolle in Art. 3 II FKVO 98
bb) Verbundklauseln 98
(1) Verbreitung und Inhalt 99
(2) Vergleich mit dem Konzernverständnis 100
c) Der Konzern als Normadressat und die Frage der Zurechnung 102
aa) Rechtsfolgen und Zweck der Verbundklauseln 102
bb) Zum Unternehmensbegriff der Artt. 81, 82 EGV 104
cc) Einfluss der Verbundklauseln auf den Unternehmensbegriff 106
dd) Rechtliche Selbständigkeit 106
(1) Anwendung auf den Konzern 107
(2) Kritik am Kriterium der rechtlichen Selbständigkeit 108
(3) Gegenposition 110
ee) Alternativität der möglichen Unternehmen 110
ff) Das Kriterium der wirtschaftlichen Einheit 111
(1) Konzern als Unternehmen? 111
(2) Abgrenzung und Zuordnung als Aufgaben des Unternehmensbegriffs 112
(3) Gegenstand der Zuordnung 112
(4) Wirtschaftliche Einheit als Voraussetzung der Unternehmenseigenschaft 116
(5) Rechtfertigung für die Behandlung des Konzerns als Unternehmen 117
(6) Zwischenergebnis 119
(7) Wettbewerbsminderung durch Zurechnung? 119
(8) Anforderungen an eine wirtschaftliche Einheit 120
gg) Vergleich mit der Gemeinschaftspraxis 122
(1) Entscheidungen der Kommission 122
(a) Wirtschaftliche Einheit als Unternehmen 122
(b) Rechtsträger als Adressat 123
(c) Divergierende Entscheidungen 127
(d) Fazit zur Kommissionspraxis 128
(2) Entscheidungen des EuG 128
(3) Entscheidungen des EuGH 130
(4) Entscheidungen im Rahmen des Art. 82 EGV 132
(a) Gemeinschaftspraxis 132
(b) Bewertung 133
hh) Ergebnis 135
4. Rechtslage in den USA 137
a) Zum Sinn des Rechtsvergleichs 137
b) Konzern, Durchgriffshaftung und Zurechnung 138
aa) Zum Konzernverständnis im US-amerikanischen Recht 138
bb) Zurechnungsfragen und Konzern 139
cc) Wirtschaftliche Einheit und gesellschaftsrechtlicher Haftungsdurchgriff 140
dd) Zurechnung und wirtschaftliche Einheit 144
(1) Ablehnende Entscheidungen 144
(2) Berücksichtigung verbundener Unternehmen im Antitrustrecht 146
(3) Fazit 147
ee) Ergebnis 148
III. Kartellrechtliche Beurteilung konzerninterner Verhaltenskoordination 149
1. Einführung 149
2. Möglichkeiten der Verhaltenskoordination im Konzern 151
a) Das Bedürfnis nach Verhaltenskoordination 151
b) Instrumente der Verhaltenskoordination 152
aa) Weisung 153
bb) Informelle Einflussnahme 154
cc) Personelle Verflechtungen 155
dd) Bevollmächtigung 156
ee) Vertrag 157
c) Die Weisung als Beispiel eines Lenkungsinstruments 157
aa) Umfang des Weisungsrechts 158
(1) Gegenstand des Weisungsrechts 158
(2) Nachteilige Weisungen 159
bb) Schranken des Weisungsrechts bei Bestehen eines Beherrschungsvertrages 160
(1) Vertragliche Beschränkungen 160
(2) Satzung 161
(3) Gesetz 161
(4) Überlebensfähigkeit der abhängigen Gesellschaft 162
cc) Folgepflicht 163
dd) Fazit 164
d) Konzernrechtlich zulässige Lenkungsmittel in einzelnen Konzerntypen 164
aa) Im Vertrags- und Eingliederungskonzern 164
bb) Im faktischen Aktienkonzern 166
cc) Im faktischen GmbH-Konzern 168
dd) Im qualifiziert faktischen Konzern 170
ee) Im Gleichordnungskonzern 170
e) Verhaltenskoordination im Konzern auf europäischer Ebene 171
aa) Zur Konzernleitung im französischen Recht 171
bb) Zur Konzernleitung im englischen Recht 172
cc) Zwischenergebnis 172
f) Verhaltenskoordination im Konzern im US-amerikanischen Recht 173
g) Ergebnis 177
3. Kartellrechtliche Beurteilung konzerninternen Verhaltens nach deutschem Recht 178
a) Rechtsprechung und Kartellbehörden 178
b) Uneingeschränkte Anwendung des Kartellverbots 179
c) Lösung im Rahmen des Unternehmensbegriffs 181
aa) Ausgangspunkt 181
bb) Konzernunternehmen keine Unternehmen im konzerninternen Bereich 181
cc) Mängel der Lösung über den Unternehmensbegriff 183
dd) Zum dogmatischen Anknüpfungspunkt 186
ee) Ergebnis 188
d) Ansätze außerhalb des Tatbestands des Kartellverbots zur generellen Privilegierung konzerninterner Verhaltensweisen 188
aa) Privilegierung aufgrund der Gesetzessystematik 188
bb) Privilegierung aufgrund aktienrechtlicher Zulässigkeit 190
e) Form der Vereinbarung/Verhältnis zwischen den Beteiligten 191
aa) Vereinbarung/Aufeinander abgestimmte Verhaltensweise 191
bb) Miteinander im Wettbewerb stehende Unternehmen 196
f) Lösung im Rahmen des Merkmals Wettbewerbsbeschränkung 198
aa) Wettbewerb 198
bb) Wettbewerbsbeschränkung 200
(1) Allgemein 200
(2) Schutz des Geheimwettbewerbs 201
cc) Fehlende Handlungsfreiheit als Anknüpfungspunkt für die Erfassung des Konzerns 202
dd) Voraussetzungen für die Freistellung des Konzerns 205
(1) Keine weitergehenden Voraussetzungen 206
(2) Einheitliche Leitung 207
(3) Rückgriff auf die Konzerntypologie 207
(a) Vertraglicher Unterordnungskonzern 207
(b) Faktischer Unterordnungskonzern 208
(c) Gleichordnungskonzern 211
(aa) Die Nähe zum Kartell 211
(bb) Gründung vertraglicher Gleichordnungskonzerne 212
(cc) Verhaltenskoordination im vertraglichen Gleichordnungskonzern 214
(dd) Verhaltenskoordination im faktischen Gleichordnungskonzern 215
(ee) Fazit 215
(d) Privilegierung „fusionsähnlicher“ Tatbestände 216
(e) Zwischenergebnis 217
(4) Weisungsrecht 218
(5) Konzerninterner Wettbewerb 220
(6) Erfordernis einer wirtschaftlichen Einheit 220
ee) Ergebnis 222
g) Das Diskriminierungsverbot 222
4. Kartellrechtliche Beurteilung konzerninternen Verhaltens im Europarecht 225
a) Lösung im Rahmen des Unternehmensbegriffs 225
b) Vereinbarung oder aufeinander abgestimmte Verhaltensweise 228
c) Lösung im Rahmen des Merkmals Wettbewerbsbeschränkung 230
d) Vergleich mit der Gemeinschaftspraxis 233
aa) Entscheidungen der Kommission 233
bb) Entscheidungen des EuG 236
cc) Entscheidungen des EuGH 237
dd) Die Viho-Entscheidung 239
5. Kartellrechtliche Beurteilung konzerninternen Verhaltens im US-amerikanischen Recht 242
a) Gesetzliche Grundlagen und systematische Einordnung des Problems 242
aa) Erfordernis einer Mehrzahl von Beteiligten 242
bb) Die Differenzierung zwischen section 1 und section 2 Sherman Act 244
cc) Intracorporate- und Intra-enterprise-conspiracy-Doktrin 247
(1) Intracorporate-conspiracy-Doktrin 248
(2) Intra-enterprise-conspiracy-Doktrin 250
b) Entwicklung der Intra-enterprise-conspiracy-Doktrin in der Rechtsprechung des Supreme Courts 251
aa) Yellow Cab 251
bb) Kiefer-Stewart 254
cc) Timken 255
dd) Perma Life 257
ee) Sunkist 258
ff) Citizens & Southern 259
gg) Zwischenergebnis 260
c) Die Wende in der Rechtsprechung und ihre Gründe 263
aa) Copperweld 263
(1) Sachverhalt der Entscheidung 264
(2) Mehrheitsmeinung 264
(3) Minderheitsmeinung 266
bb) Die Gründe für die Ablehnung der Intra-enterprise-conspiracy-Theorie 267
(1) Form vs. Substanz 267
(2) Historische Auslegung des Sherman Acts 268
(3) Die Auswirkungen der Intra-enterprise-conspiracy-Doktrin 270
(4) Absprache zwischen Mehreren und Wettbewerbsbeschränkung 271
(5) Verhältnis zwischen rechtlicher Untergliederung und Wettbewerbsbeschränkung 273
(6) Lücke im Wettbewerbsschutz 276
(7) Ergebnis der Analyse 282
d) Die Entwicklung seitdem: Erstreckungen von Copperweld und die offene Frage nach den Anforderungen an eine wirtschaftliche Einheit 283
aa) Schwestergesellschaften 285
bb) Mehrstufige Konzerne 286
cc) Gemeinsame Kontrolle und gemeinsames Eigentum 287
dd) Antitrustgesetze der Bundesstaaten 288
ee) Bundesrechtliche Normen 291
ff) Unzulässigkeit des ursprünglichen Zusammenschlusses als Grenze der Freistellung 294
gg) Offene Folgefragen: Die Anforderungen an eine wirtschaftliche Einheit 295
(1) Nichthundertprozentige Tochtergesellschaften in der Rechtsprechung 296
(a) De-minimis-Standard 296
(b) Forced-merger-Test 297
(c) Auf Kontrolle basierender Test 298
(d) Weitere Entscheidungen und Kriterien 300
(e) Zwischenergebnis 302
(2) Freistellung einzelner vertraglicher Beziehungen durch die Rechtsprechung 303
(3) Ein Beispiel aus der Literatur 305
e) Ergebnis 306
6. Zwischenergebnis 307
7. Voraussetzungen der kartellrechtlichen Privilegierung des Konzerns 308
a) Zur Ausgestaltung der wirtschaftlichen Einheit 308
aa) Die wirtschaftliche Einheit in der kartellrechtlichen Gemeinschaftspraxis 309
(1) Entscheidungen von EuGH und EuG 310
(a) Annahme einer wirtschaftlichen Einheit/Zurechnung 310
(b) Keine wirtschaftliche Einheit/Zurechnung 312
(c) Insbesondere hundertprozentige Tochtergesellschaften 313
(2) Entscheidungen der Kommission 316
(a) Annahme einer wirtschaftlichen Einheit/Zurechnung 316
(b) Keine wirtschaftliche Einheit/Zurechnung 320
(3) Interpretation der Gemeinschaftspraxis 322
bb) Ansätze in der Literatur zur Konkretisierung der wirtschaftlichen Einheit 323
cc) Fehlende Entscheidungsautonomie und Beherrschungsmöglichkeit 324
dd) Strukturelle Voraussetzungen einer wirtschaftlichen Einheit 326
(1) Kontrolle 326
(a) Kontrolle aufgrund von Mehrheitsbesitz 326
(b) Widerlegbare Vermutungen nach Anteilsbesitz 331
(c) Abweichendes Kontrollverständnis 335
(d) Die Vermutung zugunsten einer wirtschaftlichen Einheit und ihre Widerlegung 338
(e) Die Vermutung gegen eine wirtschaftliche Einheit und ihre Widerlegung 344
(f) Zwischenergebnis 348
(g) Mögliche Kritik 348
(2) Notwendigkeit einer strukturellen Verbindung 350
ee) Zum Erfordernis tatsächlicher Ausübung bestehender Einflussmöglichkeiten 352
(1) Ausgangspunkt 352
(2) Konzerninterner Wettbewerb 353
(3) Fragestellung 354
(4) Rechtsprechung und Kartellbehörden 354
(5) Tatsächlich ausgeübte Kontrolle 356
(6) Kontrollmöglichkeit 358
(7) Ergebnis: Relevanz tatsächlicher Einflussnahme als Indiz 367
b) Begrenzung über das Merkmal der Drittwirkung/Erfordernis einer internen Aufgabenverteilung? 368
aa) Verfechter einer Begrenzung der Freistellung 369
bb) Standpunkt der Rechtsprechung 371
cc) Ungeeignetheit des Merkmals 373
dd) Ergebnis 375
ee) Der Effet-utile-Gedanke 376
c) Begrenzung über das äußere Erscheinungsbild: Auftreten als Wettbewerber? 378
d) Reichweite der wirtschaftlichen Einheit 381
aa) In zeitlicher Hinsicht 381
bb) Hinsichtlich der erfassten Unternehmen 383
cc) Im Vergleich zur deutschen Konzerntypologie 384
(1) Unterordnungskonzern 384
(2) Gleichordnungskonzern 385
e) Absicherung des Ergebnisses und Folgen 387
aa) Organisationsstruktur des Unternehmens und wettbewerbliche Effizienz 388
bb) Einheitliche Behandlung des Konzerns im Wettbewerbsrecht 391
cc) Wettbewerbsrechtliche Kontrolle der wirtschaftlichen Einheit 392
IV. Ergebnis und Thesen 394
1. Resümee 394
2. Thesen 396
Literaturverzeichnis 398
Verzeichnis der zitierten Entscheidungen 422
I. Deutschland 422
1. BVerfG 422
2. BGH 422
3. BAG 426
4. BFH 426
5. Oberlandesgerichte 426
6. Landgerichte 428
7. Bundeskartellamt 429
8. Landeskartellbehörden 429
II. Europa 430
1. EuGH 430
2. EuG 433
3. Kommission 435
III. USA 440
1. United States Supreme Court 440
2. Federal Courts of Appeals 441
3. Federal District Courts 443
4. State Courts 446
Sachregister 448