Die Begriffsbestimmung des Versuchs und ihre Auswirkung auf den Versuchsbeginn

Luis C. Rey-Sanfiz

doi:10.3790/978-3-428-52291-0

Die Begriffsbestimmung des Versuchs und ihre Auswirkung auf den Versuchsbeginn

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Rey-Sanfiz, L. (2006). Die Begriffsbestimmung des Versuchs und ihre Auswirkung auf den Versuchsbeginn. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-52291-0

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Die Begriffsbestimmung des Versuchs und ihre Auswirkung auf den Versuchsbeginn

Rey-Sanfiz, Luis C.

Strafrechtliche Abhandlungen. Neue Folge, Vol. 183

(2006)

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Book Details

Publisher Name: Duncker & Humblot
ISBN: 978-3-428-52291-0
978-3-428-12291-2 (print edition)
DOI: https://doi.org/10.3790/978-3-428-52291-0
Edition: 1
Language: German
Pages: 359
Collections: NBE RECHT
NBE D&H
Subjects: Criminal law: procedure & offences

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Institution: € 150.00 (incl. local VAT if applicable)
Individual: € 99.90 (incl. local VAT if applicable)

Abstract

§ 22 StGB enthält die gesetzliche "Begriffsbestimmung" zum "Versuch"; dem entspricht seine Formulierung: "Eine Straftat versucht, wer ...". Dagegen wird überwiegend behauptet, § 22 StGB enthalte nicht den Versuch insgesamt, sondern nur eine (approximative) Abgrenzungsformel oder nur den Versuchsbeginn - nicht den schon den Tatbestand teilverwirklichenden (unbeendeten oder beendeten) Versuch. Luis C. Rey-Sanfiz erklärt § 22 StGB gemäß seiner gesetzlichen Bestimmung als Begriff jeden Versuchs und seine Auswirkung auf den Versuchsbeginn.

Der Grund, daß die heutige Dogmatik § 22 StGB begrifflich verfehlt, liegt in einem unzulänglich gefaßten Strafgrund des Versuchs, letztendlich in einer naturalistisch verkürzten Auslegungsmethode. Dadurch werden die Zurechnungskriterien bestenfalls zu Abstraktionen eines gültigen Kriteriums, die Tatbestandsmerkmale des Versuchs begrifflich verkürzt, der Tat- und Tatbestandsbegriff nicht streng beachtet. Die Rede ist etwa auch vom Versuch als vortatbestandliches oder tatbestandnahes Verhalten.

Ein Delikt wird als Bruch einer freiheitlichen Institution (Normbruch) gefaßt. Der Bruch der über die Norm vermittelten, interpersonalen Anerkennung wird als Usurpation fremder, tatbestandlicher Rechte feststellbar. Der Versuch liegt vor, wenn die Usurpation eines tatbestandliches Rechts begonnen wird. Beim Ansetzen (§ 22 StGB) geht es um eine Vorverlagerung der Strafbarkeit, aber nicht bzgl. des Tatbestandes i. S. v. einer Norm, sondern nur bzgl. der jeweiligen BT-Tatbestände als Vollendungstatbestände. § 22 StGB meint ein Ansetzen zum BT-Vollendungstatbestand. Positiv-rechtlich müssen alle Tatbestandsmerkmale perfekt vorliegen. Das Erfolgsmerkmal wird lediglich über § 22 StGB zu einem Unmittelbarkeitsmerkmal, nach dem das tatbestandlich ausdifferenzierte Recht selbst usurpiert werden muß: Die Umschichtung angrenzender Rechte oder angrenzende Organisationsanmaßungen vermögen die unmittelbare Vollendungsbezogenheit des Versuchs noch nicht zu erklären. Es geht nicht bloß um die Schaffung eines unerlaubten Risikos, sondern eines unerlaubten Versuchsrisikos. Die Tätervorstellung bezeichnet die Schuldbezogenheit des Versuchsunrechts. Der fahrlässige Versuch ist unter § 22 StGB zu subsumieren.

Section Title	Page	Action	Price
Vorwort	7
Inhaltsverzeichnis	9
Abkürzungsverzeichnis	18
1. Kapitel: Die Entwicklung des Begriffs des Versuchsunrechts und ihre Auswirkung auf die Zurechnungskriterien zum Versuchsbeginn	21
§ 1 Versuchsunrecht und Naturalismus: die Versuchstheorie Feuerbachs	21
A. Zur naturalistischen Beobachtung des Versuchsunrechts	21
I. Einleitung	21
II. Die Relevanz der systematischen Ausgangspunkte Feuerbachs für die strafrechtliche Versuchslehre	22
1. Naturrecht und Zurechnungslehre	22
a) Die Trennung von Moral- und Rechtssystem	22
b) Naturalistisches Naturrecht als Beobachtungsperspektive des (Straf-)Rechtssystems und der Zurechnungslehre zum Versuch	26
2. Schuldprinzip, Menschenwürde und naturalistisches Strafrechtssystem	32
3. Naturalismus und Rechtspositivismus nach Feuerbach – Abgrenzung von präventivem Polizeirecht bzw. „Sicherungspolizei“ und Versuchsstrafbarkeit	37
a) Zur Strafandrohungstheorie	37
b) Zur Strafvollzugstheorie als Vergeltungstheorie	38
B. Versuchszurechnung bei Feuerbach	41
I. Positivismus und Naturrecht	41
1. Die ordentliche Zurechnung	41
2. Die außerordentliche Zurechnung: der Mangel am Tatbestand	42
II. Subjektivismus und Objektivismus in der Zurechnung und Versuchsbeginn	43
§ 2 Zur naturalistischen Entwicklung des Begriffs des Versuchsunrechts	47
A. Monistische Zurechnungslehren zum Versuchsunrecht	47
I. Objektiv-kausale Gebundenheit von Individuen – die Gefährdung eines Rechtsguts als Versuchsbeginn	47
1. Überblick	47
2. Die ältere objektive Theorie: Versuch als ex-post Bestimmung des Gefährlichkeitsbegriffs (der Ansatz von Mittermaier)	48
3. Die neuere objektive Theorie: Versuch als ex-ante Bestimmung des Gefährlichkeitsbegriffs (der Ansatz von v. Hippel)	50
4. Der Versuch als konkretes Gefährdungsdelikt (der Ansatz von Spendel)	52
5. Der Versuch als abstraktes Gefährdungsdelikt (der Ansatz von Kratzsch)	56
6. Fazit	60
II. Die subjektive Gebundenheit von Individuen – die subjektiv-materielle Gefährdung eines Rechtsguts	63
1. Die Durchsetzung der subjektiv-kausalistischen Theorie in der Rechtsprechung – der Ansatz v. Buris und des Reichsgerichts	63
2. Die subjektive Versuchstheorie des Finalismus und ihre Entwicklung	65
a) Der Ansatz von Welzel	65
b) Der Ansatz von Armin Kaufmann	69
c) Der Ansatz von Struensee	71
B. Vereinigungstheorien zum Versuchsunrecht	73
I. Überblick	73
II. Subjektivierung der objektiv-kausalistischen Theorien	74
1. Die dualistische Versuchslehre Schmidhäusers	74
2. Die Tätergefährlichkeit: die Tätertheorie Langes	79
III. Die Hervorhebung der Tatbestandsverwirklichung – die neueren Lehren vom Mangel am Tatbestand	88
IV. Eindruckstheorie	91
§ 3 Die Diskussion zu § 22 StGB („Begriffsbestimmung des Versuchs“)	101
A. Die Kollision der herkömmlichen naturalistischen Methode zur Bestimmung des Versuchsunrechts mit § 22 StGB („Begriffsbestimmung des Versuchs“)	101
I. Das Problem: § 22 StGB als Versuchsbegriff oder als Abgrenzungsregel des Versuchsbeginns?	101
1. Die naturalistisch vereinfachte Begriffsauslegung des Versuchs: der Versuch als hypothetischer Imperativ bzw. als Klugheitsregel	101
2. Reduzierung der Positivität des Gesetzes auf den formell- oder materiell-naturalistischen Sinn des Wortlauts	103
3. Fazit	103
II. Versuchstatbestand und Straftat	105
1. Versuchs- und BT-Vollendungstatbestand als unterschiedliche Straftaten	105
2. Versuchs- und BT-Vollendungstatbestand als Verwirklichungsstufen einer gemeinsamen Straftat	107
III. Bezogenheit des Versuchs auf die Norm und den Vollendungstatbestand	110
1. Der Versuch als Normbruch oder versuchter Normbruch?	110
2. „Ansetzen zur Tatbestandsverwirklichung“ (§ 22 StGB) als vor- oder als (teilverwirklichendes) tatbestandsmäßiges Verhalten?	112
IV. Der Vorrang der Präzisierung der Abgrenzungsformel als Klugheitsregel vor dem Begriff des Versuchsunrechts	116
B. Die (Un-)Maßgeblichkeit naturalistischer Kriterien bei der Bestimmung des unmittelbaren Zusammenhangs vom Ansetzen zur Tatbestandsverwirklichung (§ 22 StGB)	117
I. Einleitung	117
II. Formelle Formeln	118
1. Der Versuch als Verwirklichung eines Tatbestandsmerkmals	118
2. Der Versuch als (Teil-)Verwirklichung der bzw. einer Tatbestandshandlung	120
3. Teilaktstheorie	122
III. Die Franksche Formel und methodischer Reduktionismus bei den materiellen Formeln	124
1. Die Zusammengehörigkeit der Versuchshandlung mit der Tatbestandshandlung nach dem „natürlichen“ Zusammenhang (Frank)	124
2. Der Mangel des naturalistischen Prinzips: methodischer Reduktionismus	125
IV. Materielle Konkretisierungsformeln des „natürlichen Zusammenhangs“	126
1. Subjektive Konkretisierungsformeln	126
a) Die „Jetzt geht es los“-Formel	126
b) Das Bestehen der „Feuerprobe der kritischen Situation“ (Bockelmann)	127
2. Objektive Konkretisierungsformeln	128
a) Gefährlichkeitskriterium	128
b) Das Kriterium der unmittelbaren bzw. ungestörten BT-Tatbestandsbezogenheit	129
c) Der zeitliche und räumliche Zusammenhang mit der Tatbestandserfüllung	129
d) Die „Einwirkung auf die Opfer- bzw. Tatbestandssphäre“ (Roxins „konkretisierte Teilaktstheorie“)	130
e) Die Anreicherung der Verursachungshandlung zu einem Handlungsgeschehen als kommunikativer Sinneinheit (Jakobs)	136
3. Fazit	141
§ 4 Normativ-(inter-)subjektives Verständnis des Strafrechts – das Selbstbewußtsein als Grund einer vernünftigen Gestaltung des Strafrechts – Zaczyks personale (Versuchs-)Unrechtslehre	144
A. Selbstbewußtsein als Grund einer vernünftigen Gestaltung des Strafrechts	144
I. Ausgangspunkt	144
II. Die Metaempirische Dimension des (Straf-)Rechts	145
1. Allgemeines und Einzelnes im Individuum	145
a) Freiheits- und Personbegriff – das Individuum und die Bedeutung des kategorischen Imperativs im (Straf-)Recht	145
b) Sittlich freiheitlicher Charakter des (Straf-)Rechts und der (Straf-)Rechtsperson	146
2. Die soziale Welt in der Begründung des Rechts	148
a) Die Begründung von Selbstbewußtsein	148
b) Selbstbewußtsein als Grund einer vernünftigen Gestaltung der sozialen Welt	150
aa) Interpersonal und gesellschaftlich konstituierte Daseinselemente der Freiheit als Rechtsgüter	151
bb) Staatliche und gesetzliche Konstitution der Rechtsgüter und die Rechtsgüter des Staats	152
B. Versuchsunrecht und Versuchsbeginn	153
I. Strafgrund des Unrechts	153
II. Unrecht des Versuchs	155
1. Zurechnungskriterien	155
2. Unmittelbares Ansetzen	160
C. Die mangelhafte Vermittlung des Sozialen – Subjektivismus und Dualismus in der Versuchslehre Zaczyks	162
2. Kapitel: § 22 StGB als „Begriffsbestimmung des Versuchs“	172
§ 5 Bestimmung des freiheitlichen Versuchsbegriffs anhand einer einheitlichen innerstrafrechtlichen Zurechnung	172
A. Das unterschiedliche Grundverständnis von Freiheit und Strafrecht	172
B. Der strafrechtliche Versuchsbegriff als innerstrafrechtlicher Begriff der Verletzung von Freiheit	174
I. Dualismus (anhand des Realismus und des subjektiven Idealismus)	174
1. Das Objekt der Freiheitsverletzung beim Versuch im dualistischen Strafrechtsverständnis	174
2. Vergleichende Stellung des Täter-, Tat- und Zurechnungsbegriffs in Grundzügen nach dualistischer und nach einheitlicher Methode	178
a) Feststellungen in der Natur als Abstraktionen des Zurechnungsbegriffs	178
b) Täterbegriff	180
c) Kausalität und objektive Zurechnung	182
II. Die Überwindung des Dualismus: die Begriffe eines vernünftigen Strafrechtssystems (anhand des absoluten Idealismus)	184
1. Begriffe als autonome Selbstbestimmungen eines freiheitlichen (Strafrechts-)Systems	184
2. Die Momente des Begriffs	187
a) Wirklichkeits- versus Abstraktionscharakter der Momente des Begriffs	187
b) Die Momente des Versuchsbegriffs	190
C. Die freiheitliche Funktion des heutigen Strafrechtssystems	192
I. Strafrechtssystem als Teilsystem der Gesellschaft	192
II. Die freiheitliche Funktion des Strafrechts	194
D. Das (inner-)systematische Kriterium der strafrechtlichen Zurechnung (objektive Zurechnung)	196
I. Täterbegriff	196
1. Personbegriff als Struktur des (Straf-)Rechts	196
2. Personalität als Voraussetzung von Selbstbewußtsein und Trennung der Strafrechtsperson vom praktischen Subjekt	197
3. Personale und instrumentale Kommunikation: Trennung der Strafrechtsperson vom Individuum	199
4. Strafrechtsperson – Individuum – Gesellschaft	199
II. Tatbegriff	201
III. Strafbegriff	204
IV. Fazit	208
§ 6 Das „Ansetzen zur Tatbestandsverwirklichung“ (§ 22 StGB): das Unrecht des Versuchs	209
A. Rück- und Überblick	209
B. Personen- und Tatbegriff im Hinblick auf freiheitliche Anerkennungsverhältnisse	210
I. Zur freiheitlichen Perspektive des Begriffs der (Straf-)Rechtsperson als Eigentümer bzw. Inhaber von Rechten	210
II. Zur freiheitlichen Perspektive des Begriffs der (Straf-)Rechtsperson als Inhaber von Pflichten bzw. als Garant von Freiheit	213
1. Positive Pflichten	213
2. Negative Pflichten	214
C. Der Versuchsbegriff als Teilbegriff des Tatbegriffs	215
I. Der Tatbegriff als freiheitlich-kommunikativer Begriff von Pflichtverletzung (objektive Zurechnung)	215
II. Der Vollendungsbegriff als Bezugsbegriff des Versuchsbegriffs	217
1. Die materielle Grundlage des Vollendungsbegriffs als kommunikativ-normativ komplette Organisationsanmaßung	217
2. Kommunikativ-freiheitliche Tatbestandskonkretisierungen	218
a) Rückverlagerungen bzgl. des materiellen Vollendungsbegriffs	218
b) Vorverlagerungen bzgl. des materiellen Vollendungsbegriffs, insbesondere Gefährdungsdelikte	220
c) Exkurs: Zum Status des naturalistisch beobachteten Erfolgs als (Rechts-)Gutsverletzung bzw. (Rechts-)Gutsgefährdung im Strafrecht	223
aa) Der genuin strafrechtliche Erfolg	223
bb) Die naturalistische Trennung von Unrecht und Erfolg	223
cc) Erfolg und Rechtsgüterschutz	224
dd) Erfolg und Schutz von Normtreue	227
III. Der materielle Versuchsbegriff	228
1. Der Versuch als gegenwärtige, zum Tatzeitpunkt stattfindende (Straf-)Rechtsverletzung	228
2. Versuch und Vollendung als perfekte Normbrüche und die Verwirklichung des Gesamtunrechts	229
a) Der Versuch und die Vollendung als perfekte Tatbestandsverwirklichungen – die Ebene des Anerkennungsverhältnisses zwischen Täter und Norm	229
b) Der Versuch als Teilverwirklichung des Tatbestands – die Ebene des interpersonalen Anerkennungsverhältnisses	231
3. Das „Versuchen“ als Zusammenhang zwischen strafbarem vorvollendetem Verhalten und Vollendung	232
a) Zweckbestimmtheit des Versuchsbegriffs?	232
b) Zweckbestimmtheit als objektive Zurechenbarkeit	232
D. § 22 StGB, die „Begriffsbestimmung des Versuchs“ als „Ansetzen zur Tatbestandsverwirklichung“	234
I. Der Versuch als „Ansetzen zur (BT-Vollendungs-)Tatbestandsverwirklichung“	234
1. Problemstellung	234
2. Ansetzen zur Tatbestandsverwirklichung und die Tatbestandsmäßigkeit des Versuchs	235
II. Der Versuch, Feststellung eines unerlaubten Risikos nach tatbestandsspezifischer Auslegung	238
1. Versuch und unerlaubtes Risiko	238
2. Tatbestandsspezifische Auslegeung des Versuchsbegriffs	241
§ 7 „Tätervorstellung“ (§ 22 StGB) und Schuldzurechnung	243
A. Der Versuch als Schuld und Unrecht – Tätervorstellung und objektive Schuldzurechnung	243
I. Die Tätervorstellung als begriffliches Merkmal des Versuchsbegriffs	243
1. Die (Versuchs-)Unrechtsbezogenheit der Tätervorstellung	243
2. Die Schuldbezogenheit des (Versuchs-)Unrechts	243
II. Täterbegriff und objektive Schuldzurechnung	244
1. Tätervorstellung als Schuldzuschreibung zu einem Willen	244
2. Versuchsdogmatik zwischen Personalität und Individualität	245
3. Die Versöhnung von Person und Individuum im Täterbegriff, scil. in der konkreten Person des Täters	251
4. Fazit: Tätervorstellung des Versuchstäters als Zurechnung zum Willen der konkreten Person, scil. als normatives Konstrukt	253
B. Tätervorstellung und § 22 StGB	253
I. Der Zusammenhang zwischen § 22 StGB und §§ 16 f. StGB	253
II. Ausschluß von Tätervorstellungen bzgl. vortatbestandlichen Verhaltens	254
1. Betätigung des bösen Willens vor einer Freiheitsverletzung	254
2. Exkurs: Das Versuchsdelikt als tatbestandliches, ausführendes Verhalten und der Versuch der Beteiligung (§ 30 StGB) als Zuständigkeit für ein kommendes (Versuchs-)Delikt	257
III. Ausschluß von Tätervorstellungen bzgl. außertatbestandlichen Verhaltens zum „Tatzeitpunkt“	260
1. Ausschluß von nicht den Norminhalt betreffenden Tätervorstellungen	260
a) Tätervorstellung der Norminterpretation	260
b) Sonderwissen und -fähigkeiten	261
2. Ausschluß von Tätervorstellungen, die kommunikativ irrelevante Lagebeurteilungen einschließlich der Prognosen betreffen	263
a) Kommunikative Relevanz versus „irrealer“ bzw. „unverständiger“ – auch „abergläubischer“ – und „untauglicher“ Versuch	263
b) Der konkreten Person werden nur rationale Wahrnehmungen bzw. Lagebeurteilungen zugeschrieben	264
c) Der konkreten Person werden nur rationale Prognosen zugeschrieben	266
d) Zum untauglichen Versuch – Instrumentalität als personales Konstrukt	267
aa) Strafbarkeit des untauglichen Versuchs auf der Basis zugeschriebener Tätervorstellung (objektive Zurechnung)	267
bb) Untauglicher Versuch und interpersonale Anerkennung nach Maßgabe objektiver Anerkennungsverhältnisse	268
e) Exkurs: § 23 Abs. 3 StGB (grob unverständiger Versuch) als (innerbegriffliche) Unterscheidung im Versuchsbegriff	271
aa) Die Grenzen des Strafrechts und die Unterscheidung im Strafrecht	271
bb) Kommunikativ relevante und kommunikativ irrelevante grob untaugliche Versuche	271
cc) Die Rollenbezogenheit des kommunikativ Relevanten bzw. des unerlaubten Risikos	273
dd) Grob unverständiger Versuch und Rand- bzw. Grauzonen des (Un-)Erlaubten	276
ee) Strafzumessung, Strafgrund des Versuchs und Versuchsbegriff	277
IV. Exkurs: § 22 StGB und fahrlässiger Versuch	279
§ 8 Konkretisierung des schuldhaften Versuchsunrechts: die „Unmittelbarkeit“ gemäß § 22 StGB	283
A. Die „Unmittelbarkeit“ als Konkretion der Eigentumsumschichtung bzw. der Organisationsanmaßung beim Versuch	283
I. Die formell-rechtliche Betrachtung der Unmittelbarkeit	283
1. Spezifizierung des Teilverwirklichungsbegriffs	283
2. Die Erfüllung der Tatbestandsmerkmale beim Versuch	284
3. Die Tatbestandshandlung: konkretes Sollen (Schuld), abstraktes Sollen (Unrecht) und Unmittelbarkeitszusammenhang (Vollendungsbezogenheit)	286
II. Die materiell-rechtliche Bestimmung des abstrakten Sollens (Unrecht)	287
1. Nochmals: Die Unmittelbarkeit als Frage des abstrakten Sollens	287
2. Unmittelbarkeit und tatbestandliche Ausdifferenzierung des Sinns einer Eigentumsumschichtung bzw. der Rechtsusurpation	288
3. Unmittelbarkeit als Umschichtung eines tatbestandlichen Rechts versus Erwartungsenttäuschung als Indiz eines kommenden Normbruchs	288
4. Die Unmittelbarkeit als Frage des Tatstrafrechts	289
5. Das unerlaubte Versuchsrisiko	290
6. Fazit	292
B. Konkretisierung anhand von Streitfällen	292
I. Das Problem: Behandlung von außertatbestandlichem Verhalten als Versuch? Ausdifferenzierung der Kommunikation	292
1. Strafrechtlicher Sinn und Grenzfälle bei Tatbeständen betreffend sensible Freiheitsbereiche	292
2. Individualisierung der objektiven Zurechnung in Grenzfällen? – Undifferenzierte Beobachtung der Kommunikation?	295
II. Tatbestandsspezifische Rechtsusurpation als Einwirkung auf die Schutzsphäre des Opfers oder bloß auf die Tatbestandssphäre?	296
1. Die Einwirkung auf die Schutzsphäre als unzureichender Begriff	296
2. Schutz und freiheitliches Strafrechtssystem	298
3. Das Kriterium der Einwirkung auf die Tatbestandssphäre	300
III. Zeitliche Tatbestandsnähe versus unmittelbare Bezogenheit auf den BT-Vollendungstatbestand	300
IV. Der Versuch als Rechtsusurpation im genuin tatbestandlichen Sinne	302
V. Einige klassische Diskussionsfelder zum Versuchsbeginn	304
1. Diebstahlsversuch und Wegnahmebegriff	304
a) Die Grenzen der Rechtsusurpation, kommunikativ-normative Freiheitspraxis und sozialer Wandel	305
b) Vorverlagerung des Versuchsbereichs beim Diebstahl	307
c) Die Problematik des Versuchsbeginns bei den Erschwerungsmerkmalen und Qualifizierungstatbeständen	309
d) Der Prozeß des Gewahrsamsbruchs nach seinem kommunikativen Verständnis	310
2. Das Einwirken auf die Opfersphäre versus unmittelbares Einwirken auf das Tatbestandsrecht des Opfers (zu § 176 StGB)	313
3. Typische Begehungsvorgänge bei versuchter Tötung und Versuchsbegriff bei Tötungsdelikten	316
§ 9 Zusammenfassung	321
Literaturverzeichnis	338
Sachregister	352

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