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Die Begriffsbestimmung des Versuchs und ihre Auswirkung auf den Versuchsbeginn

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Rey-Sanfiz, L. (2006). Die Begriffsbestimmung des Versuchs und ihre Auswirkung auf den Versuchsbeginn. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-52291-0
Rey-Sanfiz, Luis C.. Die Begriffsbestimmung des Versuchs und ihre Auswirkung auf den Versuchsbeginn. Duncker & Humblot, 2006. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-52291-0
Rey-Sanfiz, L (2006): Die Begriffsbestimmung des Versuchs und ihre Auswirkung auf den Versuchsbeginn, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-52291-0

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Die Begriffsbestimmung des Versuchs und ihre Auswirkung auf den Versuchsbeginn

Rey-Sanfiz, Luis C.

Strafrechtliche Abhandlungen. Neue Folge, Vol. 183

(2006)

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Abstract

§ 22 StGB enthält die gesetzliche "Begriffsbestimmung" zum "Versuch"; dem entspricht seine Formulierung: "Eine Straftat versucht, wer ...". Dagegen wird überwiegend behauptet, § 22 StGB enthalte nicht den Versuch insgesamt, sondern nur eine (approximative) Abgrenzungsformel oder nur den Versuchsbeginn - nicht den schon den Tatbestand teilverwirklichenden (unbeendeten oder beendeten) Versuch. Luis C. Rey-Sanfiz erklärt § 22 StGB gemäß seiner gesetzlichen Bestimmung als Begriff jeden Versuchs und seine Auswirkung auf den Versuchsbeginn.

Der Grund, daß die heutige Dogmatik § 22 StGB begrifflich verfehlt, liegt in einem unzulänglich gefaßten Strafgrund des Versuchs, letztendlich in einer naturalistisch verkürzten Auslegungsmethode. Dadurch werden die Zurechnungskriterien bestenfalls zu Abstraktionen eines gültigen Kriteriums, die Tatbestandsmerkmale des Versuchs begrifflich verkürzt, der Tat- und Tatbestandsbegriff nicht streng beachtet. Die Rede ist etwa auch vom Versuch als vortatbestandliches oder tatbestandnahes Verhalten.

Ein Delikt wird als Bruch einer freiheitlichen Institution (Normbruch) gefaßt. Der Bruch der über die Norm vermittelten, interpersonalen Anerkennung wird als Usurpation fremder, tatbestandlicher Rechte feststellbar. Der Versuch liegt vor, wenn die Usurpation eines tatbestandliches Rechts begonnen wird. Beim Ansetzen (§ 22 StGB) geht es um eine Vorverlagerung der Strafbarkeit, aber nicht bzgl. des Tatbestandes i. S. v. einer Norm, sondern nur bzgl. der jeweiligen BT-Tatbestände als Vollendungstatbestände. § 22 StGB meint ein Ansetzen zum BT-Vollendungstatbestand. Positiv-rechtlich müssen alle Tatbestandsmerkmale perfekt vorliegen. Das Erfolgsmerkmal wird lediglich über § 22 StGB zu einem Unmittelbarkeitsmerkmal, nach dem das tatbestandlich ausdifferenzierte Recht selbst usurpiert werden muß: Die Umschichtung angrenzender Rechte oder angrenzende Organisationsanmaßungen vermögen die unmittelbare Vollendungsbezogenheit des Versuchs noch nicht zu erklären. Es geht nicht bloß um die Schaffung eines unerlaubten Risikos, sondern eines unerlaubten Versuchsrisikos. Die Tätervorstellung bezeichnet die Schuldbezogenheit des Versuchsunrechts. Der fahrlässige Versuch ist unter § 22 StGB zu subsumieren.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 7
Inhaltsverzeichnis 9
Abkürzungsverzeichnis 18
1. Kapitel: Die Entwicklung des Begriffs des Versuchsunrechts und ihre Auswirkung auf die Zurechnungskriterien zum Versuchsbeginn 21
§ 1 Versuchsunrecht und Naturalismus: die Versuchstheorie Feuerbachs 21
A. Zur naturalistischen Beobachtung des Versuchsunrechts 21
I. Einleitung 21
II. Die Relevanz der systematischen Ausgangspunkte Feuerbachs für die strafrechtliche Versuchslehre 22
1. Naturrecht und Zurechnungslehre 22
a) Die Trennung von Moral- und Rechtssystem 22
b) Naturalistisches Naturrecht als Beobachtungsperspektive des (Straf-)Rechtssystems und der Zurechnungslehre zum Versuch 26
2. Schuldprinzip, Menschenwürde und naturalistisches Strafrechtssystem 32
3. Naturalismus und Rechtspositivismus nach Feuerbach – Abgrenzung von präventivem Polizeirecht bzw. „Sicherungspolizei“ und Versuchsstrafbarkeit 37
a) Zur Strafandrohungstheorie 37
b) Zur Strafvollzugstheorie als Vergeltungstheorie 38
B. Versuchszurechnung bei Feuerbach 41
I. Positivismus und Naturrecht 41
1. Die ordentliche Zurechnung 41
2. Die außerordentliche Zurechnung: der Mangel am Tatbestand 42
II. Subjektivismus und Objektivismus in der Zurechnung und Versuchsbeginn 43
§ 2 Zur naturalistischen Entwicklung des Begriffs des Versuchsunrechts 47
A. Monistische Zurechnungslehren zum Versuchsunrecht 47
I. Objektiv-kausale Gebundenheit von Individuen – die Gefährdung eines Rechtsguts als Versuchsbeginn 47
1. Überblick 47
2. Die ältere objektive Theorie: Versuch als ex-post Bestimmung des Gefährlichkeitsbegriffs (der Ansatz von Mittermaier) 48
3. Die neuere objektive Theorie: Versuch als ex-ante Bestimmung des Gefährlichkeitsbegriffs (der Ansatz von v. Hippel) 50
4. Der Versuch als konkretes Gefährdungsdelikt (der Ansatz von Spendel) 52
5. Der Versuch als abstraktes Gefährdungsdelikt (der Ansatz von Kratzsch) 56
6. Fazit 60
II. Die subjektive Gebundenheit von Individuen – die subjektiv-materielle Gefährdung eines Rechtsguts 63
1. Die Durchsetzung der subjektiv-kausalistischen Theorie in der Rechtsprechung – der Ansatz v. Buris und des Reichsgerichts 63
2. Die subjektive Versuchstheorie des Finalismus und ihre Entwicklung 65
a) Der Ansatz von Welzel 65
b) Der Ansatz von Armin Kaufmann 69
c) Der Ansatz von Struensee 71
B. Vereinigungstheorien zum Versuchsunrecht 73
I. Überblick 73
II. Subjektivierung der objektiv-kausalistischen Theorien 74
1. Die dualistische Versuchslehre Schmidhäusers 74
2. Die Tätergefährlichkeit: die Tätertheorie Langes 79
III. Die Hervorhebung der Tatbestandsverwirklichung – die neueren Lehren vom Mangel am Tatbestand 88
IV. Eindruckstheorie 91
§ 3 Die Diskussion zu § 22 StGB („Begriffsbestimmung des Versuchs“) 101
A. Die Kollision der herkömmlichen naturalistischen Methode zur Bestimmung des Versuchsunrechts mit § 22 StGB („Begriffsbestimmung des Versuchs“) 101
I. Das Problem: § 22 StGB als Versuchsbegriff oder als Abgrenzungsregel des Versuchsbeginns? 101
1. Die naturalistisch vereinfachte Begriffsauslegung des Versuchs: der Versuch als hypothetischer Imperativ bzw. als Klugheitsregel 101
2. Reduzierung der Positivität des Gesetzes auf den formell- oder materiell-naturalistischen Sinn des Wortlauts 103
3. Fazit 103
II. Versuchstatbestand und Straftat 105
1. Versuchs- und BT-Vollendungstatbestand als unterschiedliche Straftaten 105
2. Versuchs- und BT-Vollendungstatbestand als Verwirklichungsstufen einer gemeinsamen Straftat 107
III. Bezogenheit des Versuchs auf die Norm und den Vollendungstatbestand 110
1. Der Versuch als Normbruch oder versuchter Normbruch? 110
2. „Ansetzen zur Tatbestandsverwirklichung“ (§ 22 StGB) als vor- oder als (teilverwirklichendes) tatbestandsmäßiges Verhalten? 112
IV. Der Vorrang der Präzisierung der Abgrenzungsformel als Klugheitsregel vor dem Begriff des Versuchsunrechts 116
B. Die (Un-)Maßgeblichkeit naturalistischer Kriterien bei der Bestimmung des unmittelbaren Zusammenhangs vom Ansetzen zur Tatbestandsverwirklichung (§ 22 StGB) 117
I. Einleitung 117
II. Formelle Formeln 118
1. Der Versuch als Verwirklichung eines Tatbestandsmerkmals 118
2. Der Versuch als (Teil-)Verwirklichung der bzw. einer Tatbestandshandlung 120
3. Teilaktstheorie 122
III. Die Franksche Formel und methodischer Reduktionismus bei den materiellen Formeln 124
1. Die Zusammengehörigkeit der Versuchshandlung mit der Tatbestandshandlung nach dem „natürlichen“ Zusammenhang (Frank) 124
2. Der Mangel des naturalistischen Prinzips: methodischer Reduktionismus 125
IV. Materielle Konkretisierungsformeln des „natürlichen Zusammenhangs“ 126
1. Subjektive Konkretisierungsformeln 126
a) Die „Jetzt geht es los“-Formel 126
b) Das Bestehen der „Feuerprobe der kritischen Situation“ (Bockelmann) 127
2. Objektive Konkretisierungsformeln 128
a) Gefährlichkeitskriterium 128
b) Das Kriterium der unmittelbaren bzw. ungestörten BT-Tatbestandsbezogenheit 129
c) Der zeitliche und räumliche Zusammenhang mit der Tatbestandserfüllung 129
d) Die „Einwirkung auf die Opfer- bzw. Tatbestandssphäre“ (Roxins „konkretisierte Teilaktstheorie“) 130
e) Die Anreicherung der Verursachungshandlung zu einem Handlungsgeschehen als kommunikativer Sinneinheit (Jakobs) 136
3. Fazit 141
§ 4 Normativ-(inter-)subjektives Verständnis des Strafrechts – das Selbstbewußtsein als Grund einer vernünftigen Gestaltung des Strafrechts – Zaczyks personale (Versuchs-)Unrechtslehre 144
A. Selbstbewußtsein als Grund einer vernünftigen Gestaltung des Strafrechts 144
I. Ausgangspunkt 144
II. Die Metaempirische Dimension des (Straf-)Rechts 145
1. Allgemeines und Einzelnes im Individuum 145
a) Freiheits- und Personbegriff – das Individuum und die Bedeutung des kategorischen Imperativs im (Straf-)Recht 145
b) Sittlich freiheitlicher Charakter des (Straf-)Rechts und der (Straf-)Rechtsperson 146
2. Die soziale Welt in der Begründung des Rechts 148
a) Die Begründung von Selbstbewußtsein 148
b) Selbstbewußtsein als Grund einer vernünftigen Gestaltung der sozialen Welt 150
aa) Interpersonal und gesellschaftlich konstituierte Daseinselemente der Freiheit als Rechtsgüter 151
bb) Staatliche und gesetzliche Konstitution der Rechtsgüter und die Rechtsgüter des Staats 152
B. Versuchsunrecht und Versuchsbeginn 153
I. Strafgrund des Unrechts 153
II. Unrecht des Versuchs 155
1. Zurechnungskriterien 155
2. Unmittelbares Ansetzen 160
C. Die mangelhafte Vermittlung des Sozialen – Subjektivismus und Dualismus in der Versuchslehre Zaczyks 162
2. Kapitel: § 22 StGB als „Begriffsbestimmung des Versuchs“ 172
§ 5 Bestimmung des freiheitlichen Versuchsbegriffs anhand einer einheitlichen innerstrafrechtlichen Zurechnung 172
A. Das unterschiedliche Grundverständnis von Freiheit und Strafrecht 172
B. Der strafrechtliche Versuchsbegriff als innerstrafrechtlicher Begriff der Verletzung von Freiheit 174
I. Dualismus (anhand des Realismus und des subjektiven Idealismus) 174
1. Das Objekt der Freiheitsverletzung beim Versuch im dualistischen Strafrechtsverständnis 174
2. Vergleichende Stellung des Täter-, Tat- und Zurechnungsbegriffs in Grundzügen nach dualistischer und nach einheitlicher Methode 178
a) Feststellungen in der Natur als Abstraktionen des Zurechnungsbegriffs 178
b) Täterbegriff 180
c) Kausalität und objektive Zurechnung 182
II. Die Überwindung des Dualismus: die Begriffe eines vernünftigen Strafrechtssystems (anhand des absoluten Idealismus) 184
1. Begriffe als autonome Selbstbestimmungen eines freiheitlichen (Strafrechts-)Systems 184
2. Die Momente des Begriffs 187
a) Wirklichkeits- versus Abstraktionscharakter der Momente des Begriffs 187
b) Die Momente des Versuchsbegriffs 190
C. Die freiheitliche Funktion des heutigen Strafrechtssystems 192
I. Strafrechtssystem als Teilsystem der Gesellschaft 192
II. Die freiheitliche Funktion des Strafrechts 194
D. Das (inner-)systematische Kriterium der strafrechtlichen Zurechnung (objektive Zurechnung) 196
I. Täterbegriff 196
1. Personbegriff als Struktur des (Straf-)Rechts 196
2. Personalität als Voraussetzung von Selbstbewußtsein und Trennung der Strafrechtsperson vom praktischen Subjekt 197
3. Personale und instrumentale Kommunikation: Trennung der Strafrechtsperson vom Individuum 199
4. Strafrechtsperson – Individuum – Gesellschaft 199
II. Tatbegriff 201
III. Strafbegriff 204
IV. Fazit 208
§ 6 Das „Ansetzen zur Tatbestandsverwirklichung“ (§ 22 StGB): das Unrecht des Versuchs 209
A. Rück- und Überblick 209
B. Personen- und Tatbegriff im Hinblick auf freiheitliche Anerkennungsverhältnisse 210
I. Zur freiheitlichen Perspektive des Begriffs der (Straf-)Rechtsperson als Eigentümer bzw. Inhaber von Rechten 210
II. Zur freiheitlichen Perspektive des Begriffs der (Straf-)Rechtsperson als Inhaber von Pflichten bzw. als Garant von Freiheit 213
1. Positive Pflichten 213
2. Negative Pflichten 214
C. Der Versuchsbegriff als Teilbegriff des Tatbegriffs 215
I. Der Tatbegriff als freiheitlich-kommunikativer Begriff von Pflichtverletzung (objektive Zurechnung) 215
II. Der Vollendungsbegriff als Bezugsbegriff des Versuchsbegriffs 217
1. Die materielle Grundlage des Vollendungsbegriffs als kommunikativ-normativ komplette Organisationsanmaßung 217
2. Kommunikativ-freiheitliche Tatbestandskonkretisierungen 218
a) Rückverlagerungen bzgl. des materiellen Vollendungsbegriffs 218
b) Vorverlagerungen bzgl. des materiellen Vollendungsbegriffs, insbesondere Gefährdungsdelikte 220
c) Exkurs: Zum Status des naturalistisch beobachteten Erfolgs als (Rechts-)Gutsverletzung bzw. (Rechts-)Gutsgefährdung im Strafrecht 223
aa) Der genuin strafrechtliche Erfolg 223
bb) Die naturalistische Trennung von Unrecht und Erfolg 223
cc) Erfolg und Rechtsgüterschutz 224
dd) Erfolg und Schutz von Normtreue 227
III. Der materielle Versuchsbegriff 228
1. Der Versuch als gegenwärtige, zum Tatzeitpunkt stattfindende (Straf-)Rechtsverletzung 228
2. Versuch und Vollendung als perfekte Normbrüche und die Verwirklichung des Gesamtunrechts 229
a) Der Versuch und die Vollendung als perfekte Tatbestandsverwirklichungen – die Ebene des Anerkennungsverhältnisses zwischen Täter und Norm 229
b) Der Versuch als Teilverwirklichung des Tatbestands – die Ebene des interpersonalen Anerkennungsverhältnisses 231
3. Das „Versuchen“ als Zusammenhang zwischen strafbarem vorvollendetem Verhalten und Vollendung 232
a) Zweckbestimmtheit des Versuchsbegriffs? 232
b) Zweckbestimmtheit als objektive Zurechenbarkeit 232
D. § 22 StGB, die „Begriffsbestimmung des Versuchs“ als „Ansetzen zur Tatbestandsverwirklichung“ 234
I. Der Versuch als „Ansetzen zur (BT-Vollendungs-)Tatbestandsverwirklichung“ 234
1. Problemstellung 234
2. Ansetzen zur Tatbestandsverwirklichung und die Tatbestandsmäßigkeit des Versuchs 235
II. Der Versuch, Feststellung eines unerlaubten Risikos nach tatbestandsspezifischer Auslegung 238
1. Versuch und unerlaubtes Risiko 238
2. Tatbestandsspezifische Auslegeung des Versuchsbegriffs 241
§ 7 „Tätervorstellung“ (§ 22 StGB) und Schuldzurechnung 243
A. Der Versuch als Schuld und Unrecht – Tätervorstellung und objektive Schuldzurechnung 243
I. Die Tätervorstellung als begriffliches Merkmal des Versuchsbegriffs 243
1. Die (Versuchs-)Unrechtsbezogenheit der Tätervorstellung 243
2. Die Schuldbezogenheit des (Versuchs-)Unrechts 243
II. Täterbegriff und objektive Schuldzurechnung 244
1. Tätervorstellung als Schuldzuschreibung zu einem Willen 244
2. Versuchsdogmatik zwischen Personalität und Individualität 245
3. Die Versöhnung von Person und Individuum im Täterbegriff, scil. in der konkreten Person des Täters 251
4. Fazit: Tätervorstellung des Versuchstäters als Zurechnung zum Willen der konkreten Person, scil. als normatives Konstrukt 253
B. Tätervorstellung und § 22 StGB 253
I. Der Zusammenhang zwischen § 22 StGB und §§ 16 f. StGB 253
II. Ausschluß von Tätervorstellungen bzgl. vortatbestandlichen Verhaltens 254
1. Betätigung des bösen Willens vor einer Freiheitsverletzung 254
2. Exkurs: Das Versuchsdelikt als tatbestandliches, ausführendes Verhalten und der Versuch der Beteiligung (§ 30 StGB) als Zuständigkeit für ein kommendes (Versuchs-)Delikt 257
III. Ausschluß von Tätervorstellungen bzgl. außertatbestandlichen Verhaltens zum „Tatzeitpunkt“ 260
1. Ausschluß von nicht den Norminhalt betreffenden Tätervorstellungen 260
a) Tätervorstellung der Norminterpretation 260
b) Sonderwissen und -fähigkeiten 261
2. Ausschluß von Tätervorstellungen, die kommunikativ irrelevante Lagebeurteilungen einschließlich der Prognosen betreffen 263
a) Kommunikative Relevanz versus „irrealer“ bzw. „unverständiger“ – auch „abergläubischer“ – und „untauglicher“ Versuch 263
b) Der konkreten Person werden nur rationale Wahrnehmungen bzw. Lagebeurteilungen zugeschrieben 264
c) Der konkreten Person werden nur rationale Prognosen zugeschrieben 266
d) Zum untauglichen Versuch – Instrumentalität als personales Konstrukt 267
aa) Strafbarkeit des untauglichen Versuchs auf der Basis zugeschriebener Tätervorstellung (objektive Zurechnung) 267
bb) Untauglicher Versuch und interpersonale Anerkennung nach Maßgabe objektiver Anerkennungsverhältnisse 268
e) Exkurs: § 23 Abs. 3 StGB (grob unverständiger Versuch) als (innerbegriffliche) Unterscheidung im Versuchsbegriff 271
aa) Die Grenzen des Strafrechts und die Unterscheidung im Strafrecht 271
bb) Kommunikativ relevante und kommunikativ irrelevante grob untaugliche Versuche 271
cc) Die Rollenbezogenheit des kommunikativ Relevanten bzw. des unerlaubten Risikos 273
dd) Grob unverständiger Versuch und Rand- bzw. Grauzonen des (Un-)Erlaubten 276
ee) Strafzumessung, Strafgrund des Versuchs und Versuchsbegriff 277
IV. Exkurs: § 22 StGB und fahrlässiger Versuch 279
§ 8 Konkretisierung des schuldhaften Versuchsunrechts: die „Unmittelbarkeit“ gemäß § 22 StGB 283
A. Die „Unmittelbarkeit“ als Konkretion der Eigentumsumschichtung bzw. der Organisationsanmaßung beim Versuch 283
I. Die formell-rechtliche Betrachtung der Unmittelbarkeit 283
1. Spezifizierung des Teilverwirklichungsbegriffs 283
2. Die Erfüllung der Tatbestandsmerkmale beim Versuch 284
3. Die Tatbestandshandlung: konkretes Sollen (Schuld), abstraktes Sollen (Unrecht) und Unmittelbarkeitszusammenhang (Vollendungsbezogenheit) 286
II. Die materiell-rechtliche Bestimmung des abstrakten Sollens (Unrecht) 287
1. Nochmals: Die Unmittelbarkeit als Frage des abstrakten Sollens 287
2. Unmittelbarkeit und tatbestandliche Ausdifferenzierung des Sinns einer Eigentumsumschichtung bzw. der Rechtsusurpation 288
3. Unmittelbarkeit als Umschichtung eines tatbestandlichen Rechts versus Erwartungsenttäuschung als Indiz eines kommenden Normbruchs 288
4. Die Unmittelbarkeit als Frage des Tatstrafrechts 289
5. Das unerlaubte Versuchsrisiko 290
6. Fazit 292
B. Konkretisierung anhand von Streitfällen 292
I. Das Problem: Behandlung von außertatbestandlichem Verhalten als Versuch? Ausdifferenzierung der Kommunikation 292
1. Strafrechtlicher Sinn und Grenzfälle bei Tatbeständen betreffend sensible Freiheitsbereiche 292
2. Individualisierung der objektiven Zurechnung in Grenzfällen? – Undifferenzierte Beobachtung der Kommunikation? 295
II. Tatbestandsspezifische Rechtsusurpation als Einwirkung auf die Schutzsphäre des Opfers oder bloß auf die Tatbestandssphäre? 296
1. Die Einwirkung auf die Schutzsphäre als unzureichender Begriff 296
2. Schutz und freiheitliches Strafrechtssystem 298
3. Das Kriterium der Einwirkung auf die Tatbestandssphäre 300
III. Zeitliche Tatbestandsnähe versus unmittelbare Bezogenheit auf den BT-Vollendungstatbestand 300
IV. Der Versuch als Rechtsusurpation im genuin tatbestandlichen Sinne 302
V. Einige klassische Diskussionsfelder zum Versuchsbeginn 304
1. Diebstahlsversuch und Wegnahmebegriff 304
a) Die Grenzen der Rechtsusurpation, kommunikativ-normative Freiheitspraxis und sozialer Wandel 305
b) Vorverlagerung des Versuchsbereichs beim Diebstahl 307
c) Die Problematik des Versuchsbeginns bei den Erschwerungsmerkmalen und Qualifizierungstatbeständen 309
d) Der Prozeß des Gewahrsamsbruchs nach seinem kommunikativen Verständnis 310
2. Das Einwirken auf die Opfersphäre versus unmittelbares Einwirken auf das Tatbestandsrecht des Opfers (zu § 176 StGB) 313
3. Typische Begehungsvorgänge bei versuchter Tötung und Versuchsbegriff bei Tötungsdelikten 316
§ 9 Zusammenfassung 321
Literaturverzeichnis 338
Sachregister 352