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Sellin, J. (2006). Arbeitnehmermobilität und Entsenderecht. Tarif- und kollisionsrechtliche Autonomiebegrenzungen als Wettbewerbsschranken. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-51938-5
Sellin, Jessica. Arbeitnehmermobilität und Entsenderecht: Tarif- und kollisionsrechtliche Autonomiebegrenzungen als Wettbewerbsschranken. Duncker & Humblot, 2006. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-51938-5
Sellin, J (2006): Arbeitnehmermobilität und Entsenderecht: Tarif- und kollisionsrechtliche Autonomiebegrenzungen als Wettbewerbsschranken, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-51938-5

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Arbeitnehmermobilität und Entsenderecht

Tarif- und kollisionsrechtliche Autonomiebegrenzungen als Wettbewerbsschranken

Sellin, Jessica

Schriften zum Sozial- und Arbeitsrecht, Vol. 253

(2006)

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Abstract

Gesetzliche und tarifliche Beschränkungen der Arbeitsvertragsfreiheit haben einen festgelegten örtlichen Geltungsbereich. Arbeitnehmermobilität kann dessen Grenzen überschreiten, wenn der Arbeitnehmereinsatz vorübergehend an einem anderen als dem Heimatort erfolgt. Gilt am Einsatzort ein höheres Arbeitnehmerschutzniveau, wird Arbeitnehmermobilität für den Arbeitgeber dann zum Wettbewerbsvorteil, wenn er niedrigere Lohnkosten an den Einsatzort exportieren und in seine Angebote auf dortigen Güter- und Dienstleistungsmärkten einfließen lassen kann. Der Vorwurf des "Sozialdumpings" stellt die Frage nach der Lauterkeit eines solchen Wettbewerbs im europäischen Binnenmarkt.

Jessica Sellin charakterisiert bestimmte Arbeitsbedingungen als mobilitätsspezifische Wettbewerbsfaktoren und zeigt die bereits zeitlich vor dem Erlass spezifischer Entsenderegelungen existenten Grenzen für Arbeitnehmermobilität aus dem Individualarbeits-, Tarif- und Betriebsverfassungsrecht, Ausländer- und Sozialversicherungsrecht und Kollisionsrecht. Neben Tariftreuegesetzen in Deutschland hat in Europa das Entsenderecht diese Wettbewerbsschranken durch die Schaffung neuartiger Eingriffsnormen erheblich verschärft. Die Autorin untersucht Inhalt und Rechtmäßigkeit der europäischen Entsenderichtlinie und des deutschen sowie spanischen Umsetzungsaktes. Dabei erweist sich das entsenderechtliche Lauterkeitsmodell als Drahtseilakt zwischen erwünschtem Arbeitnehmerschutz und binnenmarktkonträrer Marktabschottung.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 5
Inhaltsübersicht 7
Inhaltsverzeichnis 9
Abkürzungsverzeichnis 17
Einleitung 23
Teil 1: Mobiler Arbeitnehmereinsatz als Wettbewerbsfaktor 27
§ 1 Nationale Arbeitnehmermobilität auf dem deutschen Arbeitsmarkt 27
A. Erscheinungsformen und rechtlicher Rahmen innerstaatlicher Arbeitnehmermobilität 27
I. Mobilitätsformen 27
II. Rechtlicher Rahmen 29
1. Mobiler Arbeitnehmereinsatz innerhalb eines Unternehmens 29
a) Arbeitsvertragliche Zulässigkeit 29
b) Geltung von Tarifverträgen 31
aa) Tarifliche Geltungsbereichsbestimmung 31
bb) Rechtsfolgen einer Tarifgebietsüberschreitung 35
(1) Verlängerung der Tarifwirkung nach § 3 Abs. 3 TVG 35
(2) Nachwirkung iSd. § 4 Abs. 5 TVG 37
(3) Arbeitsvertragsinhalt bei Tariflosigkeit 41
c) Betriebsverfassungsrechtliche Zulässigkeit 45
aa) Betriebliche Zuordnung mobiler Arbeitnehmer 45
bb) Beteiligungsrechte des Betriebsrates nach § 99 BetrVG 46
2. Arbeitnehmerverleih zwischen voneinander unabhängigen Unternehmen 50
a) Vertragsstruktur und Abgrenzung zu sonstigen Mobilitätsformen 50
b) Inhalt des Arbeitsverhältnisses 51
aa) Gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung iSd. AÜG 51
bb) Erlaubnisvorbehalt als Mittel arbeitsvertraglicher Inhaltskontrolle 54
(1) Grundsatz der Verleiherbezogenheit 54
(2) Gleichstellung von Leiharbeitnehmern und Entleiherbelegschaft 56
(a) Gleichstellung bei unerlaubter Arbeitnehmerüberlassung 56
(b) Gleichstellung während der erlaubten Überlassung 57
cc) Sonderregeln und Ausnahmetatbestände des AÜG 63
c) Betriebsverfassungsrechtliche Zulässigkeit 68
aa) Grundsatz der betrieblichen Zuordnung zum Verleihbetrieb 68
bb) Beteiligungsrechte des Betriebsrates nach § 99 BetrVG 68
3. Konzerninterne Mobilität von Arbeitnehmern 70
a) Konzernbegriff und vertragliche Struktur 70
b) Anwendbarkeit des AÜG gem. § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG 73
c) Betriebsverfassungsrechtliche Zulässigkeit und Geltung von Tarifverträgen 75
aa) Betriebliche Zuordnung konzernweit eingesetzter Arbeitnehmer 75
bb) Beteiligungsrechte des Betriebsrates nach § 99 BetrVG 77
cc) Geltung von Tarifverträgen 79
(1) Möglichkeiten konzernweiter Tarifeinheit 79
(2) Tarifpluralität im Konzern 82
B. Wettbewerbsfaktoren und -schranken innerstaatlicher Arbeitnehmermobilität 86
I. Mobilitätsspezifische Wettbewerbsfaktoren 86
1. Arbeitsbedingungen als Wettbewerbsfaktoren 86
2. Kartellwirkung arbeitsrechtlicher Gestaltungsfaktoren 87
a) Kartellwirkung aufgrund zwingender Normgeltung 87
aa) Einschränkung der individuellen Vertragsfreiheit 87
bb) Kartellgarantie des Art. 9 Abs. 3 Satz 1 GG 89
cc) Rechtsgrund zwingender Tarifgeltung 91
(1) Normunterwerfung iSd. § 4 Abs. 1 Satz 1 TVG 92
(2) Normunterworfenheit aufgrund Allgemeinverbindlicherklärung gem. § 5 Abs. 4 TVG 97
b) Faktische Kartellwirkung von Tarifverträgen 103
aa) Steuerung des Marktwertes der Arbeitsleistung 104
(1) „Übliche“ bzw. „dem Ortsgebrauch entsprechende“ Vergütung iSd. §§ 612 Abs. 2 BGB, 59 HGB 104
(2) „Angemessene Ausbildungsvergütung“ iSd. § 10 BBiG 105
(3) „Unzulängliche Vertragsbedingungen“ iSd. § 19 HAG 107
(4) Lohnwucher iSd. §§ 138 BGB, 291 StGB 109
bb) Inhaltskontrolle allgemeiner Geschäftsbedingungen 112
cc) Vergaberecht und Tariftreueerklärungen 113
3. Individualvertragliche Steuerbarkeit des Marktverhaltens 119
II. Innerstaatliche Wettbewerbsschranken 120
1. Schranken der Lohnkostenminimierung 120
a) Gesetzliche Schranken 120
aa) Staatliche Festsetzung von Mindestarbeitsbedingungen 120
bb) Gleichbehandlungsgebote 122
cc) Gesetzliche Gleichstellungsgebote 124
b) Tarifvertragliche Schranken 127
aa) Anwendungsbereich von Tarifverträgen 127
bb) Tariflohnunterschreitung als Rechtsbruch iSd. UWG 128
2. Schranken des örtlich flexiblen Arbeitnehmereinsatzes 132
a) Gesetzliche Schranken 132
b) Tarifvertragliche Schranken 133
aa) Tarifliche Mobilitätsregelungen 133
bb) Tarifliche Geltungsbereichsbestimmungen 134
III. Wettbewerbsrelevanz nationaler Autonomiebegrenzungen 138
§ 2 Internationale Arbeitnehmermobilität auf dem deutschen Arbeitsmarkt 140
A. Erscheinungsformen und rechtlicher Rahmen grenzüberschreitender Arbeitnehmermobilität 140
I. Mobilitätsformen mit Auslandsbezug 140
II. Rechtlicher Rahmen 142
1. Aufenthaltsrecht und Berechtigung zur Ausübung einer unselbständigen Erwerbstätigkeit 142
a) Genehmigungspflichten als Marktzugangssperre 142
b) Marktöffnende Sonderregeln 145
aa) Erwerbstätigkeitsbegriff des § 12 DVAuslG 145
bb) Werkvertragsarbeitnehmer iSd. §§ 3 AAV, 3 ASAV 146
cc) Unionsbürger, Gleichgestellte und Drittstaatsangehörige 147
2. Kollisionsrecht 153
a) Qualifikation des zugrunde liegenden Rechtsverhältnisses als Arbeitsverhältnis 153
b) Arbeitsvertragsstatut nach Internationalem Privatrecht 157
aa) Parteiautonome Steuerbarkeit des anwendbaren Rechtssystems 157
(1) Direkte Rechtswahl iSd. Art. 27, 30 Abs. 1 EGBGB 158
(2) Indirekte Rechtswahl aufgrund objektiver Anknüpfung gem. Art. 30 Abs. 2 EGBGB 159
(a) Lex loci laboris, Art. 30 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB 160
(b) Recht der Einstellungsniederlassung, Art. 30 Abs. 2 Nr. 2 EGBGB 163
(c) Ausweichklausel, Art. 30 Abs. 2 a.E. EGBGB 165
(3) Kollektive Rechtswahl und Tarifvertragsstatut 166
(a) Akzessorietät des Tarifstatuts 167
(b) Extraterritoriale Geltungsbereichsbestimmung 170
(c) Tarifliche Wahl des Arbeitsvertragsstatuts 173
bb) Wirkungsgrenzen der Parteiautonomie 174
(1) Zwingende Bestimmungen der Art. 27 Abs. 3, 30 Abs. 1 EGBGB bei direkter Rechtswahl 175
(a) Zwingende Bestimmungen iSd. Art. 27 Abs. 3 EGBGB 175
(b) Zwingende Bestimmungen iSd. Art. 30 Abs. 1 EGBGB 176
(2) Eingriffsnormen des Art. 34 EGBGB 180
(3) Ordre public iSd. Art. 6 EGBGB 184
(4) Tarifverträge als Schranke der Parteiautonomie 185
(5) Auswirkungen des Betriebsverfassungsstatuts 187
c) Sozialversicherungspflicht nach Internationalem Sozialversicherungsrecht 191
aa) Autonomes Kollisionsrecht 191
(1) Lex loci laboris als Anknüpfungspunkt 191
(2) Einstrahlung bei Entsendung gem. § 5 Abs. 1 SGB IV 193
bb) Sozialversicherungsabkommen iSd. § 6 SGB IV 197
cc) Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 200
(1) Europarechtliche Koordination internationalen Sozialrechts 200
(2) Lex loci laboris als Anknüpfungspunkt 202
(3) Einstrahlung bei Arbeitnehmermobilität, Art. 14 VO (EWG) Nr. 1408/71 202
B. Wettbewerbsfaktoren und -schranken grenzüberschreitender Arbeitnehmermobilität 206
I. Internationale Wettbewerbsfaktoren 206
II. Wettbewerbsschranken grenzüberschreitender Arbeitnehmermobilität 208
1. Spezifische Kontrollinstrumente im Hinblick auf Drittstaatsangehörige 208
a) Marktzugangsbedingungen des Arbeitserlaubnisrechts 208
aa) Schranken der individuellen Wettbewerbs- und Vertragsfreiheit 208
(1) Erlaubnispflichten als Mobilitätshindernis 208
(2) Bindung an den Arbeitsvertragsinhalt Dritter 210
bb) Rechtsfolgen eines Verstoßes 213
cc) Rechtfertigung der Schranken 215
b) Begrenzung der Einstrahlung ausländischer Sozialrechtsstatute 217
2. Kontrollinstrumente im Hinblick auf EG-Staatsangehörige 219
a) Autonomiebegrenzende Wettbewerbsschranken des Internationalen Privatrechts 219
aa) Zwingende Bestimmung wettbewerbsrelevanter Arbeitsbedingungen 219
(1) Grenzen der Lohnkostenminimierung 219
(2) Grenzen des örtlich flexiblen Arbeitnehmereinsatzes 222
bb) Rechtfertigung der Schranken direkter und indirekter Rechtswahlfreiheit 224
(1) Intern zwingende Bestimmungen gem. Art. 30 EGBGB 224
(2) International zwingende Bestimmungen gem. Art. 6, 34 EGBGB 225
b) Koordinierte Einschränkung des Sozialrechtsimports 227
III. Autonome Steuerbarkeit des Marktverhaltens 229
1. Autonomer Spielraum der Marktteilnehmer 229
2. Ausnutzung bestehender Wettbewerbsvorteile als „Dumping“ 230
Teil 2: Autonomiebegrenzung durch Entsenderecht 235
§ 1 Europäisches Modell: Entsenderichtlinie 96/71/EG vom 16.12.1996 235
A. Inhalt des aufgestellten Rahmens 235
I. Arbeitnehmermobilitätsformen iSd. Art. 1 EG-RL 96/71 235
1. Dienstleistungserbringung als Wettbewerbsgegenstand 235
2. Entsendungsbegriff der Art. 2 Abs. 1, 1 Abs. 3 EG-RL 96/71 237
3. Arbeitnehmerbegriff des Art. 2 Abs. 2 EG-RL 96/71 241
II. Zwingende Bestimmungen iSd. Art. 3 Abs. 1, 7 EG-RL 96/71 241
1. Eingriffsnormen sui generis 241
a) Zwingende Arbeitsbedingungen des Einsatzstaates 242
b) Mittel internationaler Zwangswirkung 248
aa) Rechts- und Verwaltungsvorschriften 248
bb) Allgemeinverbindliche Tarifverträge und Schiedssprüche 249
c) Bedingtheit der internationalen Rechtsdurchsetzung 252
2. Ausnahmen des Art. 3 Abs. 2–5 EG-RL 96/71 255
III. Regelungsdichte und Umsetzungsspielraum 256
B. Rechtswirksamkeit der Autonomiebegrenzung 259
I. Formelle Rechtmäßigkeit 259
1. Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung 259
a) Regelungsziel der EG-RL 96/71 259
b) Rechtsangleichungskompetenzen des EGV 261
aa) Art. 55 iVm. Art. 47 Abs. 2 EGV 262
bb) Art. 55 iVm. Art. 46 Abs. 2 EGV 264
cc) Art. 137 Abs. 2 EGV/Art. 118a Abs. 2 EGV a.F. 265
dd) Art. 94 EGV 267
ee) Art. 308 EGV 268
2. Konsequenzen der Kompetenzanmaßung 269
II. Materielle Rechtmäßigkeit 271
1. Prüfungsmaßstab nach EuGH und BVerfG 271
2. Grundsatz der Nichteinmischung, Art. 6, 7 EVÜ 273
3. Grundfreiheiten des EGV 274
a) Arbeitnehmerfreizügigkeit, Art. 39 EGV 274
b) Dienstleistungsfreiheit, Art. 49 EGV 276
aa) Beschränkungsbegriff des EuGH 276
bb) Zwingende Allgemeininteressen als Rechtfertigung 278
(1) Arbeitnehmerschutz contra wirtschaftliche Interessen 278
(2) Rechtsprechung des EuGH zum Entsenderecht 279
(3) Ausgleichsmodell der Entsenderichtlinie 285
4. Gemeinschaftsgrundrechte 287
a) Rechtserkenntnisquellen iSd. Art. 6 Abs. 2 EUV 287
b) Europarechtliche Autonomiegrundrechte 288
aa) Freiheit wirtschaftlicher Betätigung 288
bb) Koalitionsfreiheit 290
(1) Negative Koalitionsfreiheit iSd. Art. 11 EMRK 291
(2) Tarifautonomie iSd. Art. 28 GRCharta 292
§ 2 Nationale Autonomiebegrenzungsmodelle 294
A. Deutschland: Arbeitnehmer-Entsendegesetz vom 26.2.1996 295
I. Arbeitnehmermobilität iSd. AEntG 295
1. Wettbewerbsgegenstand iSd. §§ 1, 7 AEntG 295
2. Entsendungsbegriff des § 1 AEntG 297
II. Kollisionsrechtlich zwingende Kernvorschriften 298
1. „Harter Kern“ arbeitsrechtlicher Bestimmungen 298
a) Mobilitätsspezifische Wettbewerbsfaktoren 299
aa) Gehaltshöhe 299
bb) Gleichbehandlungsgebote 300
cc) Erholungsurlaub 300
dd) Arbeitnehmerüberlassung 301
b) Sonstige international zwingende Arbeitsbedingungen 302
2. Relativität des Normzwangs 302
a) Kollisionsrechtlicher Systembruch 302
b) Eingriffsrechtfertigung durch das Günstigkeitsprinzip 304
aa) Grundrechtspositionen 305
bb) Dienstleistungsfreiheit 307
III. Tarifverträge als Mittel internationalen Normzwangs 310
1. Loslösung des Tarifstatuts vom Arbeitsvertragsstatut 310
a) Gesetzlicher Tarifgeltungsbefehl 311
b) Gesetzliche Normwirkungserstreckung 312
2. Rechtfertigung tariflicher Autonomiebeschränkungen 313
a) Verdrängung ausländischer Tarifmacht 313
aa) Schutzbereichsverkürzung des Art. 9 Abs. 3 GG 313
bb) Eingriffsrechtfertigung 315
b) Tarifunterworfenheit mit Legitimationsdefiziten 318
aa) Allgemeinverbindlicherklärung iSd. § 1 Abs. 1 Satz 1 AEntG 318
bb) Rechtsverordnungserlass nach § 1 Abs. 3a AEntG 320
c) Intensivierung der Kartellwirkung von Tarifverträgen 325
aa) Tarifkollisionen 325
(1) „Vorfahrtregel“ des § 1 AEntG 325
(2) Akzessorietätsmangel der Rechtsverordnung 326
(3) Inländerdiskriminierung bei nationaler Arbeitnehmermobilität 327
bb) Staatliche Lohnkartellierung 328
IV. Flankierende Sicherungsmaßnahmen 331
1. Administrative Mitwirkungspflichten, §§ 2, 3 AEntG 332
2. Urlaubskassenverfahren, § 1 Abs. 3 AEntG 334
3. Bürgenhaftung Dritter, § 1a AEntG 336
a) Wirtschaftliche Betätigungsfreiheit 337
b) Dienstleistungsfreiheit 340
B. Richtlinienumsetzung in Spanien: Entsendegesetz vom 29.11.1999 342
I. Arbeitnehmermobilität iSd. spEntG 342
1. Wettbewerbsgegenstand iSd. Art. 1 Abs. 2, 3 spEntG 342
2. Begriff des „desplazamiento“ iSd. Art. 2 spEntG 343
3. Ausnahme des Art. 3 Abs. 3 spEntG 345
II. Kollisionsrechtlicher Normzwang 345
1. „El núcleo duro“ zwingender Arbeitnehmerschutzbestimmungen 345
a) Arbeitszeit iSd. Art. 3 Abs. 1a spEntG 346
b) Mindestlohn iSd. Art. 3 Abs. 1b iVm. Art. 4 spEntG 347
c) Bedingungen des Arbeitnehmerverleihs iSd. Art. 3 Abs. 2 spEntG 348
d) Arbeitsschutzbestimmungen iSd. Art. 3 Abs. 1d, e spEntG 349
e) Nichtdiskriminierungsgebote iSd. Art. 3 Abs. 1c, f spEntG 350
f) Zusatzaspekte iSd. Art. 3 Abs. 1g, h spEntG 350
2. Relativität des Normzwangs 351
a) Günstigkeitsprinzip des Art. 3 Abs. 5 spEntG 351
b) Arbeitnehmerschutz als Allgemeininteresse iSd. Art. 49 EGV 352
3. Mittel normativer Zwangswirkung 355
a) „La legislación laboral española“ iSd. Art. 3 Abs. 1, 4 spEntG 355
b) Tarifverträge und ihre normative Reichweite 356
aa) Zweispurigkeit des spanischen Tarifsystems 356
bb) „Convenios colectivos“ iSd. Art. 3 Abs. 4 spEntG 360
cc) Legitimation internationaler Tarifmacht 361
III. Flankierende Sicherungsmaßnahmen 363
§ 3 Erforderlichkeit entsenderechtlicher Mobilitätsschranken 364
A. Lauterkeit des grenzüberschreitenden Dienstleistungswettbewerbs 364
B. Marktpluralität als Legitimationsproblem 368
Teil 3: Ergebnisse 372
1. 372
2. 373
3. 374
Literaturverzeichnis 377
Sachwortregister 390