Menu Expand

Cite BOOK

Style

Klingner, M. (2005). Die Vorabinformationspflicht des öffentlichen Auftraggebers. Effektiver Rechtsschutz gegen Zuschlagsentscheidung und Aufhebung der Ausschreibung im europäischen und deutschen Vergaberecht. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-51870-8
Klingner, Matthias H.. Die Vorabinformationspflicht des öffentlichen Auftraggebers: Effektiver Rechtsschutz gegen Zuschlagsentscheidung und Aufhebung der Ausschreibung im europäischen und deutschen Vergaberecht. Duncker & Humblot, 2005. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-51870-8
Klingner, M, (2005): Die Vorabinformationspflicht des öffentlichen Auftraggebers: Effektiver Rechtsschutz gegen Zuschlagsentscheidung und Aufhebung der Ausschreibung im europäischen und deutschen Vergaberecht, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-51870-8

Format

Die Vorabinformationspflicht des öffentlichen Auftraggebers

Effektiver Rechtsschutz gegen Zuschlagsentscheidung und Aufhebung der Ausschreibung im europäischen und deutschen Vergaberecht

Klingner, Matthias H.

Beiträge zum Europäischen Wirtschaftsrecht, Vol. 35

(2005)

Additional Information

Book Details

Pricing

Abstract

Matthias H. Klingner diskutiert in der vorliegenden Untersuchung zum einen, ob der Rechtsschutz der Bieter gegen die Zuschlagsentscheidung mit der Einführung der Vorabinformationspflicht in § 13 VgV - als der Schlüsselnorm des Vergaberechtsschutzes - hinreichend effektiv ist und damit den Vorgaben des Europarechts entspricht. Zu den zahlreichen praxisrelevanten Anwendungsproblemen des § 13 VgV entwickelt er fundierte Lösungen unter umfassender Berücksichtigung der Entscheidungspraxis und Literatur. So werden etwa der Anwendungsbereich des § 13 VgV (z. B. für de-facto-Vergaben) und die Reichweite dessen Nichtigkeitsfolge thematisiert. Zum anderen wird in Bezug auf den Rechtsschutz gegen die Aufhebung des Vergabeverfahrens insbesondere untersucht, ob nicht auch zusätzlich eine Vorabinformationspflicht vor Aufhebung der Ausschreibung vorgesehen werden sollte. Darüber hinaus wendet sich Klingner dem Rechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte zu und analysiert die Bedeutung der Neuregelungen in Sachsen und Schleswig-Holstein aus dem Jahre 2003, die Vorabinformationspflichten auch für den Bereich unterhalb der Schwellenwerte einführten.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 7
Inhaltsübersicht 9
Inhaltsverzeichnis 13
Problemdarstellung und Gang der Untersuchung 33
1. Teil: Der neue Vergaberechtsschutz in Deutschland 37
A. Einleitung 37
I. Begriffe 37
1. \"Öffentliches Auftragswesen 37
2. \"Vergaberecht 38
II. Die wirtschaftliche Bedeutung des Vergaberechts 38
III. Die wachsende Bedeutung des Vergaberechts als Rechtsgebiet 41
IV. Besonderheiten der staatlichen Marktteilnahme und aus diesen Besonderheiten folgende Funktionen des Vergaberechts und des Vergaberechtsschutzes 46
1. Besonderheiten der staatlichen Marktteilnahme 46
a) Erhöhte Gefahr der unwirtschaftlichen Beschaffung 47
b) Unflexibler Bedarf der Beschaffungsstelle 49
2. Aus diesen Besonderheiten folgende Funktionen des Vergaberechts und des Vergaberechtsschutzes 50
a) Gründe für die Schaffung von Vergabeverfahrensrecht 50
aa) Sicherstellung der Wirtschaftlichkeit der Beschaffung 50
bb) Sicherung der Wettbewerbsneutralität des Staates 51
cc) Kompensation des Machtgefälles zwischen staatlichem Nachfrager und Bietern – Kontrolle der Nachfragemacht 51
dd) Entscheidungslegitimation durch Verfahren 52
ee) Verhinderung von Korruption 52
ff) Ausgleich der fehlenden Marktkenntnis der Vergabestelle 53
b) Funktion der Einräumung von Vergaberechtsschutzmöglichkeiten 53
V. Überblick über die historische Entwicklung des Vergaberechts 56
VI. Überblick über die gegenwärtigen Rechtsquellen des Vergaberechts 59
1. Rechtsquellen auf internationaler Ebene 59
a) Government Procurement Agreement (GPA) 59
b) UNCITRAL-Mustergesetz 61
c) Vergaberegeln internationaler Organisationen 62
d) Weitere internationale Abkommen auf regionaler Ebene 62
2. Europarechtliche Vorgaben –\rÜberblick über die Gemeinschaftsvorschriften für die Vergabe von öffentlichen Aufträgen 63
a) Europäisches Primärrecht 63
b) Sekundärrecht – Die Vergaberichtlinien 66
aa) Überblick über die Genese der Vergaberichtlinien 67
(1) 70er Jahre 67
(2) Entwicklung ab 1985 68
(3) Entwicklung ab Mitte der 90er Jahre 71
(4) Die Zusammenfassung der Koordinierungsrichtlinien durch das Legislativpaket 71
bb) Der Anwendungsbereich der Vergaberichtlinien – Die Schwellenwerte 74
cc) Gründe der EG für die unionsweite Öffnung der mitgliedsstaatlichen Beschaffungsmärkte 75
(1) Verwirklichung des Binnenmarktes 75
(2) Wettbewerbsfunktion 76
(3) Schaffung von Einsparmöglichkeiten für die öffentlichen Auftraggeber durch die Liberalisierung der mitgliedsstaatlichen Beschaffungsmärkte 81
(4) Abbau von technischen Handelshemmnissen und Verbesserung der Chancen von kleinen und mittleren Unternehmen 82
dd) Mittel der Vergaberichtlinien, um diese Ziele zu erreichen 82
c) Weitere Maßnahmen der EG zur Öffnung der Beschaffungsmärkte neben den beschriebenen Richtlinien 83
3. Die Regelungen für die Auftragsvergabe in Deutschland 85
a) Die Zweiteilung des nationalen Vergaberechts 85
b) Die Umsetzung der gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben in Deutschland – Das nationale Vergaberecht oberhalb der Schwellenwerte 85
aa) Der 1. Umsetzungsversuch 86
bb) Der 2. Umsetzungsversuch – Die so genannte haushaltsrechtliche Lösung 87
c) Zur Rechtslage heute: Das Vergaberechtsänderungsgesetz als 3. Umsetzungsversuch 92
aa) Wesentliche Neuerungen durch das Vergaberechtsänderungsgesetz 94
bb) Das GWB als Standort des Vergaberechts 96
cc) Das Kaskadenprinzip oberhalb der Schwellenwerte 97
dd) Zu den einzelnen Stufen der Rechtskaskade 98
(1) Das GWB = erste Stufe der Rechtskaskade 98
(a) Aufbau 98
(b) Anwendungsbereich 99
(c) Die Schwellenwertregelung im GWB 99
(2) Die Vergabeverordnung als zweite Stufe der Rechtskaskade 100
(a) Die Genese der neuen VgV 101
(b) Funktion der neuen VgV 102
(c) Überblick über die Einzelregelungen der VgV 103
(d) Die Änderungen der VgV seit ihrem Erlass 106
(3) Die Verdingungsordnungen als dritte Stufe der Rechtskaskade 107
VII. Ausblick auf das Vergaberecht de lege ferenda: Die zukünftige Struktur des deutschen Vergaberechts nach Umsetzung des Legislativpakets der Europäischen Gemeinschaft und Verschlankung des Vergaberechts 112
1. Überblick über die geplante Struktur des Vergaberechts 113
2. Entstehungsgeschichte des Referentenentwurfs 114
3. Ausblick auf den weiteren Fortgang der Vergaberechtsreform 115
4. Überblick über einzelne Neuerungen 117
B. Die Ausgestaltung des Primärrechtsschutzes oberhalb der Schwellenwerte in Deutschland 118
I. Begriffspaar: \"Primärrechtsschutz\"/\"Sekundärrechtsschutz 118
II. Überblick über den Primärrechtsschutz nach der kartellrechtlichen Lösung 118
III. Das Nachprüfungsverfahren vor den Vergabekammern – §§ 104–114 GWB 120
1. Überblick über die Antragsvoraussetzungen 121
a) Antragsbefugnis – 107 II GWB 121
b) Rügepflicht 124
c) Befristetheit des Nachprüfungsantrags 126
2. Ablauf des Verfahrens vor der Vergabekammer 126
3. Wirkung des Antrags auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens bei der Vergabekammer 127
a) Anrufung anderer Vergabekammer unzulässig 127
b) Akteneinsicht 128
c) Suspensiveffekt 128
4. Vorläufiger Rechtsschutz im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens vor der Vergabekammer 131
a) Vorzeitige Gestattung der Zuschlagserteilung 132
b) Antrag auf Wiederherstellung des Zuschlagsverbotes 133
5. Die Entscheidung der Vergabekammer 134
Möglichkeiten der Entscheidung der Vergabekammer 134
6. Vollstreckung der Vergabekammerentscheidung 135
7. Die Kosten für das Verfahren vor der Vergabekammer 136
IV. Die 2. Instanz – Die sofortige Beschwerde zum OLG, § 116-123 GWB 138
1. Weiterwirken des Suspensiveffektes während der sofortigen Beschwerde 139
2. Vorläufiger Rechtsschutz beim Verfahren vor dem OLG 141
3. Zur Entscheidung des OLG 141
4. § 124 II GWB 142
5. Kostenregelung für das Beschwerdeverfahren 143
V. Gesamtwürdigung des neuen Rechtsschutzes – Bisherige Erfahrungen 144
VI. Sonstige Primärrechtsschutzmöglichkeiten oberhalb der Schwellenwerte außerhalb des Vergabenachprüfungsverfahrens 147
C. Rechtsbehelfsmöglichkeiten auf europäischer Ebene – Anrufung der Gemeinschaftsinstanzen 149
2. Teil: Der Primärrechtsschutz oberhalb der Schwellenwerte in Deutschland im Hinblick auf die Zuschlagsentscheidung nach der Einführung der Vorabinformationspflicht durch § 13 VgV 151
A. Die Abhängigkeit der Rechtsschutzmöglichkeiten von der Zuschlagserteilung 152
I. Konstellation – Beginn des Nachprüfungsverfahrens nach Zuschlagserteilung 152
1. Wann ist der Zuschlag erteilt 152
a) Definition des Zuschlags = Das Verhältnis von Zuschlag und Vertragsschluss in Deutschland (Zuschlagssystem) 152
aa) Herkunft des Begriffs \"Zuschlag 153
bb) Verhältnis von Zuschlag als Angebotsannahme zum Vertragsschluss 154
b) Die Wirksamkeit des Zuschlags 156
aa) Einigung über wesentlichen Vertragsinhalt 156
bb) Willensbildung muss endgültig abgeschlossen sein 156
cc) Vertretungsmacht 157
(1) Keine Heilung durch Genehmigung nach Einleitung des Nachprüfungsverfahrens (nach Eintritt der Wirkungen des § 115 I GWB) 158
(2) Keine Heilung durch Genehmigung nach Ablauf der Bindefrist 159
dd) Zuschlag muss rechtzeitig erteilt sein 159
ee) Form des Zuschlags 159
c) Die Bestimmung des Zuschlagszeitpunktes 160
aa) Wirksamkeit erst ab Zugang der Zuschlagserteilung 161
bb) Zeitpunkt der Zuschlagserteilung bei \"ändernder Annahme 161
2. Der Beginn des Nachprüfungsverfahrens 162
3. Grund für Ausschluss des Primärrechtsschutzes nach Zuschlagserteilung durch den deutschen Gesetzgeber 162
4. Europarechtskonformität des Ausschlusses von Primärrechtsschutz nach Zuschlagserteilung 164
5. Rechtsvergleich hinsichtlich der Möglichkeit von Primärrechtsschutz nach dem Vertragsschluss 166
II. Die 2. Konstellation im Hinblick auf die Abhängigkeit der Rechtsschutzmöglichkeiten von der Zuschlagserteilung: Der Nachprüfungsantrag wird vor Zuschlagserteilung an die Vergabestelle zugestellt 167
III. Zur 3. Konstellation: Zuschlagserteilung erst nach Einreichung des Nachprüfungsantrags, aber vor Zustellung des Nachprüfungsantrags 168
B. Auswirkungen der Abhängigkeit des Rechtsschutzes von der Zuschlagserteilung auf die Möglichkeit des Rechtsschutzes gegen die die Vergabeentscheidung – Situation vor Einführung des § 13 VgV 170
I. Fehlender Rechtsschutz gegen die Zuschlagsentscheidung vor Einführung von § 13 VgV 170
1. Ausgangspunkt –\rDas Nachprüfungsrecht steht einer Überprüfung der Zuschlagsentscheidung nicht entgegen 170
2. Praktisch (tatsächlich) aber Zuschlagsentscheidung nicht überprüfbar 170
3. Zwischenergebnis 177
4. Verschärfung der negativen Folgen der mangelnden Primärrechtsschutzmöglichkeiten gegen die Zuschlagsentscheidung durch den ungenügenden Sekundärrechtsschutz 178
a) § 126 GWB 178
b) Sonstige Schadensersatzansprüche 178
aa) §§ 311 II i.V.m. 241 II, 280 I BGB (Culpa in Contrahendo) 178
(1) Der Schadensersatzanspruch aus cic unterliegt aber folgenden Grenzen 180
(a) Begrenzter Vertrauenstatbestand 180
(b) Schwierigkeit des Nachweises der Pflichtverletzung 181
(c) Unter Umständen auch Schwierigkeit des Verschuldensnachweises 182
(d) Schwieriger Kausalitätsnachweis 183
(2) Umfang des Schadensersatzes nach der cic 190
(3) Weitere Schwäche des Sekundärrechtsschutzes selbst bei dessen Eingreifen 191
bb) Deliktische Anspruchsgrundlagen 192
(1) Deliktische Inanspruchnahme des öffentlichen Auftraggebers selbst (Staatshaftung) 192
(2) Persönliche Inanspruchnahme des rechtswidrig handelnden Mitarbeiters der Vergabestelle 192
(3) Aber weder Ansprüche gegen Auftraggeber noch gegen handelnden Mitarbeiter aus Deliktsrecht 193
(a) § 823 II BGB 193
(b) § 823 I BGB 194
(c) § 826 BGB 194
cc) Schadensersatzansprüche aus § 1 UWG 195
(1) Zunächst wird es oft an einer Wettbewerbsförderungsabsicht des Auftraggebers fehlen 196
(2) Sittenverstoß? 197
dd) Schadensersatzanspruch nach §§ 20 GWB i.V.m. 33 I GWB 198
c) Ergebnis 199
II. Fehlender Rechtsschutz gegen andere Entscheidungen des Auftraggebers (neben der Zuschlagsentscheidung) 199
III. Europarechtswidrigkeit der Unüberprüfbarkeit der Zuschlagsentscheidung vor der Einführung der Vorabinformationspflicht durch § 13 VgV 200
1. Die Vorgaben der Vergaberichtlinien an den Rechtsschutz gegen die Zuschlagsentscheidung 200
a) Der Meinungsstand vor der Alcatel-Entscheidung des EuGH 203
b) Einführung zur Alcatel-Entscheidung des EuGH 204
aa) Überblick über das österreichische Vergaberecht und den Vergaberechtsschutz 206
(1) Überblick über die Entwicklung des Vergaberechts in Österreich 206
(2) Das Bundesvergabegesetz 208
(3) Das Landesvergaberecht 209
(a) Die Landesregelungen vor dem Erlass des BVergG 2002 209
(b) Die Landesregelungen nach dem Erlass des BVergG 2002 210
(4) Überblick über die Ausgestaltung des Vergaberechtsschutzes in Österreich 210
(a) Der Rechtsschutz nach dem Bundesvergabegesetz 210
(b) Der Rechtsschutz nach den Landesvergabegesetzen 211
(c) Zur Inanspruchnahme der Rechtsschutzmöglichkeiten 212
bb) Die Abhängigkeit der Rechtsschutzmöglichkeiten von der Zuschlagserteilung in Österreich 212
(1) BVergG 212
(2) Landesvergabegesetz Wien 213
cc) Die mangelnde Überprüfbarkeit der Zuschlagsentscheidung in Österreich 214
c) Der Sachverhalt der Alcatel-Entscheidung des EuGH 215
d) Die Stellungnahmen zur Notwendigkeit der Überprüfung der Zuschlagsentscheidung (Vorlagefrage 1) im Alcatel-Verfahren 218
aa) Die Stellungnahme der Kommission 218
bb) Die Stellungnahme der österreichischen Bundesregierung 219
cc) Die Schlussanträge des Generalanwaltes 219
e) Die Aussagen des EuGH 220
aa) Zur Zulässigkeit der Vorlage an den EuGH 220
bb) Die Entscheidung des EuGH in der Sache (zu Vorlagefrage 1) 220
f) Verlangt die Rechtsmittelrichtlinie neben der Überprüfung der Zuschlagsentscheidung auch die Aufhebbarkeit der Zuschlagserteilung selbst? 225
2. Exkurs: Verfassungsrechtliche Vorgaben für die Überprüfung der Zuschlagsentscheidung 227
3. Konsequenzen aus der europarechtlichen Notwendigkeit des effektiven Rechtsschutzes gegen die Zuschlagsentscheidung 231
a) Sicherstellung der Gemeinschaftskonformität über die richtlinienkonforme Auslegung des deutschen Rechts 233
aa) Das Verhältnis von Zuschlagsentscheidung und Zuschlagserteilung – Terminologische Klarstellung 235
bb) Herleitung einer Vorabinformationspflicht im Wege der richtlinienkonformen Auslegung des deutschen Rechts – Die Entscheidung der 1. Vergabekammer des Bundes 239
(1) Sachverhalt 240
(2) Inhalt der Entscheidung 240
(3) Stellungnahme zur Möglichkeit der Herleitung einer Vorabinformationspflicht durch richtlinienkonforme Auslegung der Nachinformationspflichten in § 27 a VOL/A und VOB/A, § 17 IV VOF 243
cc) Selbst bei Bejahung einer Vorabinformationspflicht aus dem deutschen Recht blieb dieses europarechtswidrig 246
dd) Endergebnis für die richtlinienkonforme Auslegung 248
ee) Exkurs: Keine Europarechtskonformität durch Einräumung einer nachträglichen Feststellungsmöglichkeit nach § 114 II 2 GWB 250
b) Zur unmittelbaren Anwendbarkeit der Rechtsmittelrichtlinien 251
c) Schadensersatz gegen die Bundesrepublik Deutschland wegen mangelhafter Umsetzung der RMRL - Gemeinschaftsrechtlicher Staatshaftungsanspruch 253
C. Die Effektivität des Rechtsschutzes gegen die Zuschlagsentscheidung nach der Einführung der Vorabinformationspflicht durch § 13 VgV 256
I. Grundsatz: Mit § 13 VgV ist die Sicherstellung von effektivem Rechtsschutz gegen die Zuschlagsentscheidung möglich 256
1. Der Regelungsmechanismus von § 13 VgV 256
2. Ausblick auf die geplante Regelung der Vorabinformationspflicht nach dem Verschlankungskonzept der Bundesregierung (Referentenentwurf vom 8.2.2005) 262
II. Der Regelungsgehalt von § 13 VgV im Einzelnen 264
1. Der Anwendungsbereich von § 13 VgV 265
a) Informationspflicht nur oberhalb der Schwellenwerte und gegenüber öffentlichen Auftraggebern nach § 98 GWB 265
b) Welche Bieter sind zu informieren? – Adressat der Vorabinformation 266
aa) Information auch an erfolgreichen Bieter? 266
(1) Die Pflicht zur Information der erfolgreichen Bieter de lege ferenda 267
(2) Die Rechtslage in Österreich als Vergleichsmaßstab, Argumentations- und Entscheidungshilfe 268
(3) Überblick über die österreichischen Vorabinformationspflichten 269
(a) Die Vorabinformationspflicht in Wien 269
(b) Oberösterreich 270
(c) Bundesebene 270
(d) Sonstige Bundesländer 271
bb) Vorabinformation an den teilweise berücksichtigten Bieter? 271
cc) Anwendbarkeit von § 13 VgV auch im Verhandlungsverfahren? 272
dd) Vorabinformation an ausgeschlossene Bieter? 275
2. Die Vertragssperrfrist – Genügt die 14-tägige Vertragssperrfrist zur Sicherung der Effektivität des Rechtsschutzes? 278
a) Beurteilung der Frist aus der Sicht der öffentlichen Auftraggeber 280
aa) Wann erfolgt der \"Vertragsschluss\" innerhalb der Vertragssperrfrist? 280
bb) Verkürzung der Entscheidungsfrist des Auftraggebers durch die Einführung der Vorabinformationspflicht 281
(1) Situation bei der VOB/A 281
(2) Die Situation nach der VOL 285
(3) Die Situation nach der VOF 285
b) Beurteilung der Länge der Frist aus der Sicht der Bieter 285
aa) Zustellung des Nachprüfungsantrags durch die Vergabekammer an die Vergabestelle 286
bb) Rügepflicht 287
c) Beginn der Stillhaltefrist –\rTag der Absendung oder des Zugangs der Information? 295
aa) Die Rechtslage de lege lata –\rBeginn am Tag der Absendung der Vorabinformation 295
bb) Eigener Vorschlag de lege ferenda 297
cc) Folgeprobleme, die sich aus dem vorgeschlagenen Fristbeginn bei Zugang der Information ergeben 302
(1) Beginn des Laufs der Stillhaltefrist erst nach dem Zugang beim letzten Bieter 302
(2) Beweis des Zugangs und dessen Zeitpunkt schwierig 303
(3) Keine Verkürzung der Entscheidungsfristen des Auftraggebers? 303
bb) Lösung der Probleme, die beim Fristbeginn bei Zugang der Information entstehen 304
(1) Die Zusendung der Information per Einschreiben = Möglichkeit des Beweises des Zugangs überhaupt und des Zugangszeitpunktes 304
(2) Die Zusendung der Vorabinformation durch Telefax und E-Mail – Die Form der Vorabinformation 307
(a) Die Zulässigkeit der Informationsversendung per E-Mail und Fax 307
(b) Der Zeitpunkt des Zugangs eines Telefaxes und dessen Beweis 309
(c) Der Zeitpunkt des Zugangs einer E-Mail und dessen Beweis 310
cc) Gesamtwürdigung der Zusendung der Vorabinformation per Fax und E-Mail – Ergebnis für die Folgeprobleme, die sich aus dem Fristbeginn bei Zugang der Information ergeben 312
d) Berechnung der Vertragssperrfrist 314
e) Zusammenfassende Gesamtbeurteilung der Länge der Vertragssperrfrist 315
f) Ergebnis 317
g) Exkurs: Weitere Folge der Wartefrist im Hinblick auf die Effektivität des Rechtsschutzes 317
h) Auswirkungen eines Nachprüfungsantrags auf den Lauf der Stillhaltefrist 319
aa) Variante 1: Abweisung des Nachprüfungsantrags 319
bb) Variante 2: Rücknahme des Nachprüfungsantrages 320
cc) Variante 3: Anordnung der Neubewertung durch die Nachprüfungsinstanz 320
3. Der Inhalt der Vorabinformation 322
a) Gegenstand der Vorabinformation – Die Information über die feststehende Zuschlagsentscheidung 322
b) Auswirkungen von § 13 VgV mit der Information über die Zuschlagsentscheidung auf die rechtliche Relevanz dieser Entscheidung 324
c) Die notwendigen Angaben in der Vorabinformation 327
aa) Ausgangspunkt –\rWortlaut des § 13 VgV ist nicht aussagekräftig 327
bb) Keine Standardtexte ohne Einzelfallbezug 328
cc) Weitere Anforderungen an den Informationsinhalt 329
dd) Stellungnahme zur Nutzung von Formblättern in der Vergabepraxis 338
d) Ergebnis 339
e) Die Heilung eines Informationsmangels vor Zuschlagserteilung 340
4. Rechtsfolge des Verstoßes gegen die Vorabinformationspflicht, wenn die Zuschlagserteilung bereits erfolgt ist – Die Nichtigkeit des Vertrages 342
a) Die Verfassungswidrigkeit der Anordnung der Nichtigkeitsfolge in § 13 S. 6 VgV 342
b) Folgen der Nichtigkeit des Vertrages bei Verstoß gegen die Vorabinformationspflicht 348
c) Wer kann die Nichtigkeitsfolge geltend machen? 350
aa) Geltendmachung im Nachprüfungsverfahren nur durch Teilnehmer am Vergabeverfahren 351
bb) Geltendmachung der Nichtigkeit durch den erfolgreichen Unternehmer selbst? 352
cc) Geltendmachung der Nichtigkeit durch den Auftraggeber? 353
dd) Geltendmachung eines Informationsverstoßes gegenüber anderen Bietern? 354
d) Ausblick auf die geplante Regelung der Rechtsfolge nach dem Referentenentwurf des BMWA vom 8.2.2005 in § 101 b GWB-E 354
5. Besondere Probleme im Hinblick auf die Geltung der Nichtigkeitsfolge bei Verstoß gegen die Vorabinformationspflicht 355
a) Rechtsfolgen bei inhaltlich unzureichender Information 355
aa) Die Durchsetzung der korrekten Vorabinformation im Nachprüfungsverfahren vor Zuschlagserteilung 355
(1) Subjektives Recht auf korrekte Vorabinformation 356
(2) Vorgehen, um noch vor Zuschlagserteilung hinreichende Information zu erlangen – Rüge 356
(3) Die Entscheidung der Vergabekammer bei unzureichender Vorabinformation 357
(4) Kosten für das Nachprüfungsverfahren bei ungenügender Information 358
bb) Rechtsfolgen einer unzureichenden Information, wenn die Zuschlagserteilung bereits erfolgt ist – Die Nichtigkeitsfolge bei inhaltlich unzureichender Vorabinformation 359
cc) Konsequenzen für das Bestehen der Nichtigkeitsfolge bei anderen Informationsverstößen außerhalb von Begründungsmängeln 363
(1) Vorabinformation erfolgte nicht in Textform 363
(2) Durchsetzung der Informationsverpflichtung vor Zuschlagserteilung bei gänzlichem Ausbleiben der Information 364
dd) Nichtigkeit des Vertrages, wenn der Verstoß gegen Informationspflicht der einzige Verstoß in einem ansonsten rechtmäßigen Vergabeverfahren ist? 368
(1) Abgrenzung zu anderen Fällen 368
(2) Zur mangelnden Antragsbefugnis, wenn der Informationsmangel der einzige Vergaberechtsverstoß ist 369
(3) Zur Nichtigkeitsfolge, wenn der Informationsmangel der einzige Vergaberechtsverstoß im Vergabeverfahren ist 370
Exkurs: Bestätigung des nichtigen Rechtsgeschäftes auch bei anderen Fällen? 373
b) Nichtigkeitsfolge des § 13 S. 5 VgV i.V.m. § 134 BGB auch bei de-facto-Vergaben? 374
aa) Ursachen für das rechtswidrige Unterlassen der Durchführung eines Vergabeverfahrens 375
bb) Die Bestimmung des Rechtsverstoßes bei der de-facto-Vergabe 377
cc) Die für den Primärrechtsschutz gegen die de-facto-Vergabe zu unterscheidenden Fragestellungen 378
dd) Die Bedeutung der Sicherung des Primärrechtsschutzes bei der de-facto-Vergabe 379
(1) Die europarechtliche (und verfassungsrechtliche) Notwendigkeit von effektiven Primärrechtsschutzmöglichkeiten bei der de-facto-Vergabe 379
(2) Fehlende Schadensersatzansprüche bei der de-facto-Vergabe 382
(a) Schadensersatzanspruch aus § 126 GWB bei de-facto-Vergaben? 382
(b) Schadensersatzanspruch aus cic bei rechtswidrig unterlassenem Vergabeverfahren 384
(c) Schadensersatz aus § 823 II BGB i.V.m. § 101 GWB 384
(d) Schadensersatzanspruch aus §§ 33, 20 GWB 385
ee) Rechtsschutz gegen de-facto-Vergabe vor Zuschlagserteilung 385
(1) Zulässigkeit dieses Antrags 386
(a) Einschlägigkeit des Rechtsweges zur Vergabekammer? 386
Argumente für das materielle Verständnis und damit für die Bejahung der Zulässigkeit des Nachprüfungsverfahrens: 389
(b) Weitere Zulässigkeitsvoraussetzungen bei einem Nachprüfungsverfahren gegen eine schon begonnene de-facto-Vergabe 391
(aa) Antragsbefugnis 391
(bb) Rügeverpflichtung bei der de-facto-Vergabe? 393
(2) Folge der Rechtsschutzeröffnung bei de-facto-Vergaben 398
(3) Sonstige Rechtsschutzmöglichkeiten gegen die de-facto-Vergabe außerhalb des vergabespezifischen Rechtsschutzes 398
(4) Ergebnis für den Rechtsschutz gegen die de-facto-Vergabe vor Zuschlagserteilung 399
(a) Keine Verhinderung des Kenntnisproblems bei de-facto-Vergaben durch die Vorabinformationspflicht nach § 13 VgV 400
(aa) Keine direkte Anwendung von § 13 VgV zur Begründung einer Vorabinformationspflicht 400
(bb) Keine analoge Anwendung von § 13 VgV zur Begründung einer Vorabinformationspflicht 401
ff) Rechtsschutz gegen de-facto-Vergaben nach Zuschlagserteilung –\rNichtigkeitsfolge bei unterbliebenem Vergabeverfahren? 403
(1) Nichtigkeit nach § 134 BGB 404
(a) § 97 I, II GWB als Verbotsgesetz 404
(b) Verbotsgesetz aus Art. 3 I GG? 406
(c) Ergebnis 407
(2) Nichtigkeit aus § 138 BGB, wenn ganz ohne Vergabeverfahren beschafft wird 407
(3) Ergebnis 410
(4) Einführung in den Meinungsstand zur Nichtigkeit eines ohne Vergabeverfahren geschlossenen Vertrages nach § 13 S. 6 VgV bzw. nach § 13 S. 5 VgV i. V. m. § 134 BGB 411
(5) Stellungnahme: Keine direkte Anwendung der Nichtigkeitsfolge von § 13 S. 5 VgV i.V.m. § 134 BGB 413
(a) Die Systematik des Vergabenachprüfungsrechts steht der Anwendung von § 13 S. 5 VgV i.V.m. § 134 BGB nicht entgegen 414
(b) Dennoch keine direkte Anwendbarkeit der Nichtigkeitsfolge –\rDer Regelungszusammenhang von 13 S. 5 VgV mit § 134 BGB 415
(6) Analoge Anwendung der Nichtigkeitsfolge nach § 13 S. 5 VgV i.V.m. § 134 BGB 416
(a) § 13 S. 5 VgV (i.V.m. § 134 BGB) als nicht analogiefähige Ausnahmevorschrift? 417
(b) Regelungslücke 418
(c) Planwidrigkeit der Regelungslücke 418
(d) Vergleichbarer Sachverhalt 420
(e) Ergebnis für die analoge Anwendung von § 13 S. 5 VgV i.V.m. § 134 BGB 424
(7) Konsequenzen aus der Bejahung der Nichtigkeit des Vertrages eines nach de-facto-Vergabe erteilten Zuschlages 424
(a) Die Auftragsabwicklung hat noch nicht begonnen 424
(b) Der Auftrag ist schon teilweise abgewickelt 424
(c) Auftrag vollständig abgewickelt 426
(8) Ausblick auf die Rechtsfolge bei de-facto-Vergaben nach der geplanten Neuregelung des Vergaberechts durch den Referentenentwurf des BMWA vom 8.2.2005 427
gg) Geltung der Nichtigkeitsfolge von § 13 S. 5 VgV i.V.m. § 134 BGB, wenn zwar ein förmliches Vergabeverfahren durchgeführt wurde, dies aber rechtswidrig nur national und nicht europaweit erfolgte 432
(1) Zuschlag noch nicht erteilt 433
(2) Zuschlag schon erteilt 434
(a) Variante 1: Keine Vorabinformation nach § 13 VgV an die teilnehmenden Bieter 435
(b) Variante 2: Vorabinformation nach § 13 VgV erfolgte an die teilnehmenden Bieter, obwohl ein nur nationales Vergabeverfahren durchgeführt wurde 436
hh) Die Geltung der Nichtigkeitsfolge nach § 13 S. 5 VgV i.V.m. § 134 BGB bei Durchführung eines Verhandlungsverfahrens rechtswidrig ohne Teilnahmewettbewerb bzw. ohne Vergabebekanntmachung 437
III. Endergebnis für den Rechtsschutz gegen die Zuschlagsentscheidung nach der Einführung von § 13 VgV 438
IV. Folgen der Erteilung der Vorabinformation durch den öffentlichen Auftraggeber 441
1. Abweichung von der ursprünglich mitgeteilten Zuschlagsentscheidung möglich? 441
a) Frage der Rechtsnatur der Zuschlagsentscheidung und der darüber erteilten Vorabinformation 441
aa) Rechtsnatur der Vorabinformation 441
bb) Rechtsnatur der Zuschlagsentscheidung 443
b) Ergebnis 446
aa) Anerkennung der Rücknehmbarkeit in der Entscheidungspraxis 446
bb) Anerkennung der Rücknehmbarkeit im VHB 2002 des Bundes 448
c) Folgen der Rücknahme der Zuschlagsentscheidung 448
aa) Unumkehrbarkeit der Rücknahme 448
bb) Information über die neue Zuschlagsentscheidung erforderlich 448
cc) Auswirkungen auf ein Nachprüfungsverfahren, das gegen die ursprüngliche, jetzt geänderte Zuschlagsentscheidung eingelegt wurde 448
(1) Die Erledigung des Nachprüfungsverfahrens 448
(2) Folge der Erledigung 450
(a) Kosten der Nachprüfungsinstanzen 450
(b) Erstattung der Aufwendungen bei Antragssteller und Auftraggeber 451
dd) Ansprüche des ursprünglich begünstigten Bieters nach Rücknahme der Zuschlagsentscheidung –\rFolge der Vorabinformation für die Rechtsstellung des zunächst ausgewählten Bieters 451
2. Einfluss der Einführung der Vorabinformationspflicht auf den sekundären Rechtsschutz – Verbot des \"Dulde und Liquidiere\"? 453
a) Schadensersatz nach Versäumen der Primärrechtsschutzmöglichkeit 453
aa) Ausschluss der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen schon von vornherein? 453
bb) Modifikation des Schadensumfangs nach § 254 BGB? 455
b) Schadensersatz trotz vorherigem Unterliegen im Nachprüfungsverfahren 458
3. Rückwirkungen der Vorabinformationspflicht auf die Voraussetzungen für die Einleitung und den Ablauf des Nachprüfungsverfahrens 459
a) Einfluss der Vorabinformation auf die Rügepflicht 459
aa) Einfluss auf den Zeitpunkt und den Umfang der Rüge 459
bb) Noch parallele Einlegung von Rüge und Nachprüfungsantrag möglich? 460
(1) Die parallele Einlegung der Rüge vor der Einführung von § 13 VgV 460
(2) Die parallele Einlegung von Rüge und Nachprüfungsantrag nach der Einführung von § 13 VgV 461
b) § 13 VgV und seine Wirkung auf die Beiladung nach § 109 GWB 462
c) Auswirkungen von § 13 VgV auf die Antragsbefugnis? 462
d) Die Prüfung der offensichtlichen Unzulässigkeit bzw. Unbegründetheit nach § 110 II GWB durch die VK innerhalb der Stillhaltefrist 463
V. Die Vorgaben des Europarechts an das Zuschlagssystem insgesamt 464
1. Vorgaben für das Verhältnis von Zuschlagserteilung und Vertragsschluss und für eine andere dogmatische Einordnung des Vergabeverfahrens in der Alcatel-Entscheidung 465
2. Verbot des Zusammenfallens von Zuschlag(serteilung) und Vertragsschluss durch die Rechtsmittelrichtlinie? 471
3. Ergebnis für V. 476
VI. Alternativen zur Einführung der Vorabinformationspflicht bzw. zur jetzigen Ausgestaltung der Vorabinformationspflicht für die Schaffung effektiven Rechtsschutzes 477
1. Schwebende Unwirksamkeit der Zuschlagserteilung 477
2. Alternative 2: Zwar Wirksamkeit der Zuschlagserteilung, diese wird aber vom Vertragsschluss getrennt und selbstständig anfechtbar gemacht (Vertragsschluss bleibt weiter unanfechtbar) 479
3. Alternative 3: Nicht nur die Zuschlagserteilung, sondern auch der abgeschlossene Vertrag kann nachträglich noch aufgehoben werden 487
4. Alternative 4: Vorbild Österreich? – Antragserfordernis für die Mitteilung der Gründe der Nichtberücksichtigung 488
5. Ergebnis 490
VII. Wegen der Einführung von § 13 VgV notwendig gewordene Änderungen der Vergaberechtslage de lege ferenda 490
1. Verhältnis von § 13 VgV zu den in den Verdingungsordnungen geregelten Informationspflichten 490
a) Verhältnis des § 13 VgV zur Nachinformationspflicht über die Zuschlagserteilung nach §§ 27 a VOB/A, § 27 a VOL/A, § 17 IV VO 490
b) Verhältnis der Informationspflicht nach § 27 Nr. 1 VOB/A zu § 13 VgV 495
2. Anpassung der Regelung des Schadensersatzes wegen Rechtsmissbrauch nach § 125 GWB? 496
3. Verkürzung der Entscheidungsfristen der Vergabekammer bei jetzt durch § 13 VgV ermöglichtem Rechtsschutz gegen die Zuschlagsentscheidung? 497
4. Begrenzung des Entscheidungsumfangs der Vergabekammer? 498
5. Verlängerung der Zuschlags- und Bindefrist durch die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens? 499
6. Standort der Vorabinformationspflicht – Plädoyer für ein eigenständiges Vergabegesetz 501
a) Begründung für die Notwendigkeit eines eigenständigen und einheitlichen Vergabegesetzes 502
aa) Zur Undurchschaubarkeit des Vergaberechts (Kaskadenprinzip) 502
(1) Die praktischen Schwierigkeiten mit der Unübersichtlichkeit der deutschen Vergaberechtslage 502
(2) Rechtliche Folge der Unübersichtlichkeit 506
(3) Ergebnis 509
bb) Zur Verfassungswidrigkeit des Kaskadenprinzips wegen des Verweises auf private Regelungen 509
cc) Weitere Zweifel an der Verfassungswidrigkeit des Kaskadenprinzips (unabhängig von der Frage der privaten Rechtssetzung) 515
(1) Gefahr der Verkürzung der Mitwirkungsrechte des Bundesrates (Art 80 II GG) 515
(2) Bedenken im Hinblick auf die Wesentlichkeitstheorie 516
b) Ergebnis und Ausblick auf die geplante Neuregelung des Vergaberechts durch das Verschlankungskonzept der Bundesregierung 516
D. Anhang zum 2. Teil: Checklist – Zusammenfassung der Pflichten bzw. von Handlungsempfehlungen, die sich für Auftraggeber und Auftragnehmer aus § 13 VgV ergeben 522
I. Handlungsempfehlungen für den Bieter 522
II. Pflichten bzw. Handlungsempfehlungen für den Auftraggeber 523
3. Teil: Der Primärrechtsschutz oberhalb der Schwellenwerte im Hinblick auf die Aufhebung des Vergabeverfahrens – Vorabinformationspflicht vor der Aufhebung? 524
A. Voraussetzungen für die Aufhebung des Vergabeverfahrens 525
I. Regelungen in VOB/A und VOL/A 525
II. Die Aufhebung in der VOF 526
B. Die Abhängigkeit des Primärrechtsschutzes von der Aufhebung der Ausschreibung nach der bisherigen Entscheidungspraxis – Rechtslage vor der EuGH-Entscheidung v. 18.6.2002 in der Rs. Hospital Ingenieure 527
I. Der Primärrechtsschutz nach der Aufhebung des Vergabeverfahrens 527
1. Grundsätzlich kein Primärrechtsschutz nach Aufhebung des Vergabeverfahrens 527
2. Begründung für den Ausschluss des Primärrechtsschutzes durch die Entscheidungspraxis vor der Hospital-Entscheidung des EuGH 528
a) Kein Rechtsschutz nach dem Ende des Vergabeverfahrens 529
b) Auch die Aufhebung beendet das Vergabeverfahren, unabhängig von ihrer Rechtmäßigkeit 529
3. Gewährung von Primärrechtsschutz aber in Ausnahmefällen 530
a) Unwirksamkeit der Aufhebung bei sog. Scheinaufhebungen 530
b) Wirksamkeit der Aufhebung erst ab deren Bekanntgabe an die Bieter 532
4. Zwischenergebnis 532
II. Rechtsschutz vor der Aufhebung – Vorbeugender Rechtsschutz gegen eine bevorstehende rechtswidrige Aufhebungsentscheidung 533
III. Folgen der Abhängigkeit des Primärrechtsschutzes von der Aufhebung des Vergabeverfahrens für die Überprüfungsmöglichkeit der Aufhebungsentscheidung – Der mangelnde Primärrechtsschutz gegen die Aufhebungsentscheidung 535
1. Nur Nachinformationspflichten aus § 26 a VOB, § 26 a VOL/A, § 17 V S. 2 VOF 535
2. Vorabinformation über § 13 VgV? 536
3. Folge der fehlenden Vorabinformationspflicht für den Rechtsschutz gegen die Aufhebungsentscheidung selbst 537
4. Folge des Primärrechtsschutzausschlusses nach Aufhebung für den Rechtsschutz gegen andere Auftraggeberhandlungen als die Aufhebung 538
IV. Praktische Folgen des Rechtsschutzausschlusses nach Aufhebung 540
C. Vereinbarkeit des Ausschlusses des Primärrechtsschutzes für die Aufhebungsentscheidung mit dem Europäischen Vergaberecht? 544
I. Meinungsstand vor dem EuGH-Urteil 544
II. Das Urteil des EuGH vom 18.6.2002 – C 92/00 – \"Hospital Ingenieure 546
1. Sachverhalt der Hospital-Entscheidung des EuGH 546
2. Die Entscheidung des EuGH zur ersten Vorlagefrage 548
3. Die Entscheidung des EuGH zur zweiten Vorlagefrage 551
4. Die Entscheidung des EuGH zur 3. Vorlagefrage – Zum Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Aufhebung 553
III. Folge für das deutsche und österreichische Recht 553
IV. Möglichkeiten, um den gemeinschaftsrechtswidrigen Zustand zu beseitigen 554
1. Änderung der bisherigen Auslegung des deutschen Rechts, so dass schon de lege lata die Überprüf- und Aufhebbarkeit der Zuschlagsentscheidung sichergestellt werden kann 554
a) 1. Ansicht – Nachträgliche Aufhebung der Aufhebung nicht über richtlinienkonforme Auslegung möglich 555
b) 2. Ansicht – Nachträgliche Überprüfung der Aufhebung ist über richtlinienkonforme Auslegung möglich 555
c) Ergebnis 559
d) Folgen der Überprüfbarkeit der Aufhebung 560
aa) Die Entscheidung der Nachprüfungsinstanz 560
(1) Zur Begründetheit des Nachprüfungsantrags gegen die Aufhebung des Vergabeverfahrens – Der Beurteilungsmaßstab der Nachprüfungsinstanz für die Rechtmäßigkeit der Aufhebungsentscheidung 560
(2) Zum Umfang der Befugnisse der Nachprüfungsinstanz 564
bb) Erhöhte Bedeutung der Nachinformationspflicht über die Aufhebung 570
cc) Auswirkungen der Primärrechtsschutzmöglichkeit auf die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen 571
dd) Zu den weiteren Zulässigkeitsvoraussetzungen eines Antrags auf Aufhebung der Aufhebung des Vergabeverfahrens 571
(1) Antragsbefugnis 571
(2) Rügepflicht nach Aufhebung? 572
2. Lösungsmöglichkeit zur Beseitigung des Rechtsschutzdefizits – Einführung einer Vorabinformationspflicht vor der beabsichtigten Aufhebung des Vergabeverfahrens 573
a) De lege lata schafft § 13 VgV auch nach der Hospital-Entscheidung des EuGH keine Vorabinformationspflicht vor Aufhebung der Ausschreibung 574
aa) Keine unmittelbare Anwendung von § 13 VgV zur Herleitung einer Information vor Aufhebung 574
bb) Keine analoge Anwendung des § 13 VgV 575
b) De lege ferenda: Vorteile der Einführung einer Vorabinformationspflicht 575
aa) Gefahr des Rechtsschutzausschlusses, wenn nach Aufhebung im anschließenden freihändigen Vergabeverfahren der Zuschlag bereits erteilt ist 576
bb) Vermeidung überflüssiger Vergabeverfahrenshandlungen 577
cc) Weiteres Folgeproblem der nachträglichen Aufhebbarkeit der Aufhebung 577
c) Ausgestaltung der Vorabinformation über die Aufhebung de lege ferenda im Einzelnen 579
D. Ergebnis für den 3. Teil der Arbeit 583
4. Teil: Der Primärrechtsschutz in Deutschland unterhalb der Schwellenwerte – Absicherung durch einen Vorabinformationsanspruch? 584
A. Einführung in die Problematik 584
B. Überblick über die Rechtslage unterhalb der Schwellenwerte 587
I. Einführung zu den herkömmlichen Möglichkeiten des Primärrechtsschutzes unterhalb der Schwellenwerte 591
II. Darstellung der Rechtsschutzmöglichkeiten der Bieter im Einzelnen 591
1. Zuständigkeit der Zivilgerichte für die Unterlassungsansprüche 592
2. Unterlassungsansprüche aus Deliktsrecht 593
a) §§ 823 II, 1004 BGB 593
aa) Schutzgesetzcharakter der Verdingungsordnungen 593
(1) Fehlende Gesetzesqualität der Verdingungsordnungen 593
(2) Fehlende Drittschutzqualität der Verdingungsordnungen 594
bb) Schutzgesetzcharakter der Vorschriften des Haushaltsrechts 595
cc) Art. 3 I GG als Schutzgesetz 595
dd) Schutzgesetze aus den Grundfreiheiten? 598
b) §§ 1004, 826 BGB 601
c) § 839 BGB - Amtshaftung 601
d) §§ 1004, 823 I BGB 601
3. Unterlassungsansprüche aus dem Kartellrecht 601
4. Unterlassungsansprüche aus Wettbewerbsrecht –\r§ 1 UWG 602
5. Unterlassungsansprüche aus cic (§§ 311 II i.V.m. 241 II, 280 I BGB)? 604
6. Zwischenergebnis für die Geltendmachung von Primärrechtsschutz über Unterlassungsansprüche vor den Zivilgerichten –\rDas Informationsdefizit des Bieters 605
7. Primärrechtsschutz außerhalb von Unterlassungsansprüchen über eine Nichtigkeitsklage nach §§ 134 oder 138 BGB 606
a) § 138 BGB 606
b) § 134 BGB 608
8. Außergerichtliche \"Rechtsschutzmöglichkeiten 609
a) Anrufung der Nachprüfungsstellen (= Rechtskontrolle durch die Aufsichtsbehörden) 609
b) Auftragsberatungsstellen (VOB-Beratungsstellen) 615
c) Vergabekontrolle über die Rechnungshöfe 615
III. Ergebnis für den Primärrechtsschutz unter den Schwellenwerten 617
IV. Gründe für den Ausschluss des Primärrechtsschutzes im Bereich unterhalb der Schwellenwerte 618
V. Der Sekundärrechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte 619
1. Amtshaftung 620
2. § 823 II BGB 620
VI. Ausblick auf die geplante Neuregelung der Vergaberechtslage unterhalb der Schwellenwerte durch das Verschlankungskonzept der Bundesregierung 620
C. Kritik am Ausschluss des Primärrechtsschutzes 622
I. Argumente für die Vereinheitlichung, die sich aus den praktischen Folgen der Zweiteilung ergeben 622
1. Auswahl zwischen den beiden Vergaberegimes schwierig 622
2. Rechtspolitische Kritik 623
3. Kritik am wechselnden Normcharakter der Verdingungsordnungen 623
4. Neue Argumente aus der Einführung der elektronischen Beschaffung/Ausschreibung 624
5. Keine Bagatellfälle unterhalb der Schwellenwerte 624
6. Keine drohende unerträgliche Verzögerung der Vergabeverfahren 625
II. Rechtliche Argumente gegen die Zweiteilung des Vergaberechts und den Ausschluss des Primärrechtsschutzes 625
1. Notwendigkeit des Rechtsschutzes wg. Verletzung von Gemeinschaftsrecht 625
2. Verfassungsrechtliche Notwendigkeit einer effektiven Rechtsschutzmöglichkeit 626
a) Art. 19 IV GG 626
b) Verfassungswidrigkeit des Ausschlusses von Rechtsschutz wegen der Verletzung von Art. 3 I GG durch die Ungleichbehandlung der Bieter über und unter den Schwellenwerten 628
c) Verfassungswidrigkeit der Aufteilung des Vergaberechts wegen Verstoßes gegen das Rechtsstaatsprinzip 632
d) Verfassungswidrigkeit der Rechtslage unterhalb der Schwellenwerte wegen Verstoßes gegen die Wesentlichkeitstheorie 633
aa) Verstoß wegen großer Bedeutung der Auftragsvergabe 633
bb) Verstoß gegen Wesentlichkeitstheorie durch Bestimmungsmöglichkeit des Anwendungsbereiches des Kartellvergaberechts durch den Verordnungsgeber 633
(1) Bestimmung des Anwendungsbereiches des Kartellvergaberechts durch den Verordnungsgeber über die Festlegung der Schwellenwerte 634
(2) Bestimmung des Anwendungsbereiches des Kartellvergaberechts durch die Normierung der Berechnungsvorschriften für die Errechnung des Auftragswertes 634
III. Zusammenfassung 635
D. Auswirkungen der Einführung von Vorabinformationspflichten auf die Rechtslage unterhalb der Schwellenwerte 637
I. Die Neuregelung der Vergaberechtslage unterhalb der Schwellenwerte durch den Freistaat Sachsen 637
1. Zur Neuregelung allgemein 637
2. Zur Vorabinformationspflicht 638
II. Die Einführung der Vorabinformationspflicht in Schleswig-Holstein 642
III. Vorabinformationspflicht durch die Neuregelung der Vergaberechtslage unterhalb der Schwellenwerte in Niedersachsen? 644
IV. Die Landesvergabegesetze in den anderen Bundesländern 647
V. Auswirkungen der Vorabinformationsregelung in Sachsen und Schleswig-Holstein 648
Auswirkungen der Vorabinformationsregelung in Sachsen und Schleswig-Holstein 648
VI. Exkurs: Gesetzgebungskompetenz der Bundesländer für die Einführung einer Vorabinformationspflicht unterhalb der Schwellenwerte 653
E. Ergebnis zu den Auswirkungen der Vorabinformationspflichten unterhalb der Schwellenwerte und Ausblick auf die geplante Neuregelung der Vergaberechtslage unterhalb der Schwellenwerte durch das Verschlankungskonzept der Bundesregierung 656
5. Teil: Zusammenfassung der Ergebnisse und Ausblick 659
A. Zusammenfassung der Ergebnisse der Arbeit 659
I. Der Primärrechtsschutz gegen die Zuschlagsentscheidung des Auftraggebers 659
II. Der Primärrechtsschutz gegen die Entscheidung des Auftraggebers, das Vergabeverfahren aufzuheben 667
III. Regelungsvorschlag für die Vorabinformationspflichten vor Zuschlagsentscheidung und vor Aufhebung der Ausschreibung 669
IV. Die aktuellen Entwicklungen in einigen Bundesländern unterhalb der Schwellenwerte 670
B. Ausblick 673
I. Zu den begrenzten Möglichkeiten des Vergaberechtsschutzes 675
Zu den begrenzten Möglichkeiten des Vergaberechtsschutzes 675
II. Die Grenzen für die Steigerung der grenzüberschreitenden Vergabe 678
Literaturverzeichnis 683
Stichwortverzeichnis 716