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Bertram, R. (2004). Die Anwendung des Einwendungsdurchgriffs gem. § 359 BGB auf den Beitritt zu einer Publikumsgesellschaft. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-51268-3
Bertram, Rainer. Die Anwendung des Einwendungsdurchgriffs gem. § 359 BGB auf den Beitritt zu einer Publikumsgesellschaft. Duncker & Humblot, 2004. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-51268-3
Bertram, R (2004): Die Anwendung des Einwendungsdurchgriffs gem. § 359 BGB auf den Beitritt zu einer Publikumsgesellschaft, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-51268-3
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Die Anwendung des Einwendungsdurchgriffs gem. § 359 BGB auf den Beitritt zu einer Publikumsgesellschaft
Münsterische Beiträge zur Rechtswissenschaft, Vol. 153
(2004)
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Abstract
Bankfinanzierte Beteiligungen an Publikumsgesellschaften, z.B. an geschlossenen Immobilienfonds, beschäftigen in jüngerer Zeit zunehmend Rechtsprechung und Literatur (vgl. Urteil des BGH v. 21.07.2003, II ZR 387/02). Nimmt ein Anleger zur Finanzierung seiner Einlage ein Darlehen auf und stellt sich im Nachhinein heraus, dass er bei der Zeichnung seiner Einlage getäuscht wurde, so steht er vor einem Dilemma: Die in Aussicht gestellten Renditen bzw. Steuervorteile realisieren sich nicht, das darlehensgebende Kreditinstitut besteht aber trotzdem auf Darlehensrückzahlung. In diesem Fall stellt sich die Frage, ob der Anleger mit Hilfe des Einwendungsdurchgriffs (§ 359 BGB) eine beim Beitritt zur Publikumsgesellschaft erfolgte Täuschung dem Rückzahlungsbegehren des Kreditinstituts entgegenhalten kann.Der Verfasser klärt zunächst die Frage, ob der Beitritt zu einer Publikumsgesellschaft ein Vertrag zwischen einem Verbraucher und einem Unternehmer ist und ob es sich bei Darlehens- und Beitrittsvertrag um verbundene Verträge handelt. Nachdem der Verfasser dies bejaht hat, untersucht er, welche Einwendungen dem Anleger bei einer Aufklärungspflichtverletzung zustehen und ob diese ihn zur Verweigerung der Einlageleistung gegenüber der Gesellschaft berechtigen würden. Er kommt dabei zum Ergebnis, dass eine Täuschung den Anleger zur außerordentlichen Kündigung des Beitrittsvertrags berechtigt. Ist die Einlage jedoch bereits aufgezehrt - und gerade dann wird sich der Anleger auch vom Darlehen lösen wollen - berechtigt die Kündigung nicht zur Verweigerung der Einlageleistung, der Einwendungsdurchgriff läuft ins Leere. Der Verfasser untersucht des Weiteren die Möglichkeit, bereits gezahlte Darlehensraten zurückzufordern, geht auf in einer Haustürsituation zustande gekommene Verträge ein und gibt einen Ausblick auf die Rechtslage nach dem In-Kraft-Treten des OLGVertrÄndG vom 23.07.2002.
Table of Contents
| Section Title | Page | Action | Price |
|---|---|---|---|
| Vorwort | 5 | ||
| Inhaltsverzeichnis | 7 | ||
| § 1 Einführung | 15 | ||
| I. Gegenstand der Untersuchung | 15 | ||
| II. Gang der Untersuchung | 19 | ||
| III. Behandlung des Neuen Schuldrechts | 21 | ||
| 1. Teil: Grundlagen | 24 | ||
| § 2 Publikumsgesellschaften | 24 | ||
| I. Begriff | 24 | ||
| II. Unternehmensgegenstände | 25 | ||
| III. Rechtsformen der Publikumsgesellschaft | 28 | ||
| 1. Kommanditgesellschaft | 28 | ||
| 2. Gesellschaft bürgerlichen Rechts | 29 | ||
| 3. Stille Gesellschaft/AG/KGaA/GmbH | 31 | ||
| 4. Behandlung von Publikumsgesellschaften | 32 | ||
| IV. Zwischenergebnis | 33 | ||
| V. Beteiligung über Treuhänder | 34 | ||
| 1. Treuhandformen | 35 | ||
| a) Vollmachtstreuhand | 35 | ||
| b) Vollrechtstreuhand | 35 | ||
| aa) Eigennützige Vollrechtstreuhand | 35 | ||
| bb) Fremdnützige Vollrechtstreuhand/offene Treuhand | 36 | ||
| 2. Rechtsprechung des BGH | 38 | ||
| 3. Zwischenergebnis | 42 | ||
| VI. Steuerliche Aspekte bei der Beteiligung an Publikumsgesellschaften | 42 | ||
| 1. Art der Einkünfte | 43 | ||
| a) Gewerbliche bzw. gewerblich geprägte Einkünfte | 43 | ||
| aa) Gewerbliche Einkünfte kraft Tätigkeit, § 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 EStG | 43 | ||
| bb) Abgrenzung zur Vermögensverwaltung | 44 | ||
| cc) Gewerblich geprägte Einkünfte, § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG | 45 | ||
| dd) Mitunternehmer | 45 | ||
| ee) Veräußerung von Anteilen an Kapitalgesellschaften, § 17 EStG | 47 | ||
| b) Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung, § 21 EStG | 47 | ||
| c) Sonstige Einkünfte, §§ 22 Abs. 1 Nr. 2, 23 EStG | 48 | ||
| d) Einkünfte aus Kapitalvermögen, § 20 EStG | 49 | ||
| 2. Verlustausgleichsbeschränkungen | 49 | ||
| a) § 15 a EStG | 49 | ||
| b) § 2 Abs. 3 EStG | 50 | ||
| c) § 10 d EStG | 51 | ||
| d) § 2 b EStG | 51 | ||
| aa) Hintergrund der Regelung | 51 | ||
| bb) Voraussetzungen | 52 | ||
| e) Hebelwirkung des Fremdkapitaleinsatzes | 54 | ||
| 3. Zwischenergebnis | 55 | ||
| § 3 Schadensersatzansprüche gegen das finanzierende Kreditinstitut | 57 | ||
| I. Wegen Verletzung eines Beratungsvertrags, § 280 Abs. 1 BGB | 57 | ||
| II. Wegen Verletzung von Aufklärungspflichten | 58 | ||
| 1. Eigene Aufklärungspflichtverletzung | 58 | ||
| a) Keine Aufklärungspflicht über Risiko der Darlehensverwendung | 59 | ||
| b) Ausnahmen | 60 | ||
| aa) Wissensvorsprung des Kreditinstituts | 60 | ||
| bb) Überschreiten der Rolle des Darlehensgebers | 61 | ||
| cc) Interessenkonflikt | 61 | ||
| dd) Schaffung eines besonderen Gefährdungstatbestands | 62 | ||
| ee) Erkennbare Geschäftsunerfahrenheit des Darlehensnehmers | 62 | ||
| 2. Zurechnung fremder Aufklärungspflichtverletzungen | 63 | ||
| a) Aufklärungspflichtverletzungen | 64 | ||
| aa) Belastungen und Steuervorteile des Anlegers | 65 | ||
| bb) Gesellschafterstruktur | 65 | ||
| cc) Berechnungsbeispiele | 66 | ||
| dd) Mieteinnahmen | 66 | ||
| ee) Abgrenzung zur unvorhersehbaren Fehlspekulation | 67 | ||
| b) Zurechnung des Verhaltens Dritter, § 278 BGB | 68 | ||
| III. Deliktsrechtliche Ansprüche | 69 | ||
| IV. Zwischenergebnis | 70 | ||
| 2. Teil: Anwendbarkeit des Einwendungsdurchgriffs gem. § 359 BGB | 71 | ||
| § 4 Entwicklung des Einwendungsdurchgriffs | 71 | ||
| I. Einwendungsdurchgriff während der Geltung des AbzG | 72 | ||
| 1. Entwicklung des finanzierten Abzahlungskaufs | 72 | ||
| 2. Entwicklung des Einwendungsdurchgriffs durch die Rechtsprechung | 74 | ||
| 3. Haltung der Literatur zum Einwendungsdurchgriff | 76 | ||
| a) Trennungstheorien | 78 | ||
| b) Einheitstheorien | 81 | ||
| c) Richterliche Rechtsfortbildung | 82 | ||
| d) Entscheidung des Gesetzgebers für die Trennungstheorie | 83 | ||
| 4. Voraussetzungen des Einwendungsdurchgriffs | 84 | ||
| 5. Einwendungsdurchgriff und bankfinanzierte Beteiligungen | 87 | ||
| a) Rechtsprechung | 87 | ||
| b) Literatur | 88 | ||
| II. Regelungsversuche bis zum In-Kraft-Treten des VerbrKrG | 90 | ||
| III. Verbraucherkreditrichtlinie und § 9 Abs. 3 VerbrKrG | 92 | ||
| IV. Einwendungsdurchgriff in § 359 BGB | 96 | ||
| § 5 Anwendungsbereich des Verbraucherdarlehensrechts | 99 | ||
| I. Persönlicher Anwendungsbereich | 99 | ||
| 1. Darlehensnehmer (Anleger) | 100 | ||
| a) Gewerbe, Beruf und Existenzgründung | 101 | ||
| aa) Gewerbe | 101 | ||
| bb) Abgrenzung zur privaten Vermögensverwaltung | 103 | ||
| cc) Beruf | 104 | ||
| dd) Existenzgründer, § 507 BGB | 105 | ||
| b) Einordnung des Beitritts zu einer Publikumsgesellschaft | 109 | ||
| aa) Beteiligung an einer gewerblich tätigen Personengesellschaft | 111 | ||
| (1) Wortlaut | 111 | ||
| (2) Systematik | 112 | ||
| (3) Historische und teleologische Auslegung | 113 | ||
| (4) Richtlinienkonformität | 115 | ||
| (5) Zwischenergebnis | 117 | ||
| bb) Beteiligung an einer vermögensverwaltenden Personengesellschaft | 117 | ||
| cc) Abschluss von Beitrittsverträgen als Teil einer gewerblichen Tätigkeit | 117 | ||
| dd) Zwischenergebnis | 118 | ||
| 2. Darlehensgeber (Kreditinstitut) | 119 | ||
| 3. Abschluss des Darlehensvertrags durch einen Vertreter | 120 | ||
| a) Unternehmerisch handelnder Vertreter | 121 | ||
| aa) Rechtsgedanke des § 166 Abs. 1 BGB | 121 | ||
| bb) Teleologische Reduktion der §§ 492, 494 BGB | 122 | ||
| b) Form und Mindestangaben bei Vollmachten gem. § 492 Abs. 4 BGB | 123 | ||
| aa) Rechtslage unter VerbrKrG | 124 | ||
| bb) § 492 Abs. 4 BGB | 125 | ||
| cc) Genehmigung gem. §§ 177, 182 BGB | 127 | ||
| c) Zwischenergebnis | 128 | ||
| II. Sachlicher Anwendungsbereich, insbesondere Realdarlehen | 129 | ||
| III. Einwendungsdurchgriff gem. § 242 BGB | 132 | ||
| 1. Literatur | 133 | ||
| 2. Instanzenrechtsprechung | 133 | ||
| 3. Rechtsprechung des BGH | 134 | ||
| 4. Stellungnahme | 136 | ||
| 5. Zwischenergebnis | 136 | ||
| § 6 Spezieller Anwendungsbereich des Einwendungsdurchgriffs | 137 | ||
| I. Persönlicher Anwendungsbereich | 137 | ||
| 1. Verbraucher | 138 | ||
| 2. Unternehmer | 138 | ||
| a) Vertragspartner beim Beitritt zu einer Publikumsgesellschaft | 140 | ||
| aa) Rechtsprechung des BGH zum Beitritt zu einer Publikumsgesellschaft | 140 | ||
| bb) Einordnung | 142 | ||
| b) Einordnung des Vertragsschlusses | 145 | ||
| aa) Wortlaut | 147 | ||
| bb) Systematik | 147 | ||
| cc) Historische Auslegung | 148 | ||
| dd) Teleologische Auslegung | 149 | ||
| 3. Zwischenergebnis | 151 | ||
| II. Sachlicher Anwendungsbereich | 152 | ||
| 1. Wortlaut | 153 | ||
| 2. Systematik | 153 | ||
| 3. Historische Auslegung | 155 | ||
| 4. Teleologische Auslegung | 156 | ||
| 5. Zwischenergebnis | 157 | ||
| III. Verbundene Verträge gem. § 358 Abs. 3 BGB | 157 | ||
| 1. Darlehen dient der Finanzierung des verbundenen Vertrags | 158 | ||
| 2. Wirtschaftliche Einheit | 159 | ||
| a) Regelbeispiele des § 358 Abs. 3 S. 2 BGB | 159 | ||
| aa) Unternehmer finanziert verbundenen Vertrag selbst | 159 | ||
| bb) Darlehensgeber bedient sich der Mitwirkung des Unternehmers | 160 | ||
| b) Indizien zur Bestimmung der wirtschaftlichen Einheit | 161 | ||
| c) Objektiver oder subjektiver Maßstab | 164 | ||
| aa) Meinungsstand | 164 | ||
| (1) Subjektive Sichtweise | 164 | ||
| (2) Vermittelnde Position | 165 | ||
| (3) Objektive Sichtweise | 165 | ||
| (4) Position des BGH | 166 | ||
| (5) Zwischenergebnis | 167 | ||
| bb) Übertragung auf den bankfinanzierten Beitrittsvertrag | 168 | ||
| IV. Ausnahmetatbestände des § 359 S. 2 BGB | 169 | ||
| V. Zwischenergebnis | 169 | ||
| 3. Teil: Einwendungen, die zur Verweigerung der Leistung berechtigen würden | 171 | ||
| § 7 Einwendungen | 171 | ||
| I. Abstellen auf eine fiktive Rechtslage | 172 | ||
| II. Anfechtung wegen arglistiger Täuschung gem. § 142 Abs. 1 BGB | 173 | ||
| 1. Arglistige Täuschung, § 123 Abs. 1 BGB | 174 | ||
| a) Täuschung über darlehensrelevante Tatsachen | 174 | ||
| b) Täuschung über beteiligungsrelevante Tatsachen | 175 | ||
| c) Zwischenergebnis | 178 | ||
| 2. Anwendung der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft | 178 | ||
| a) Problematik der fehlerhaften Gesellschaft | 178 | ||
| b) Dogmatische Begründung der fehlerhaften Gesellschaft | 180 | ||
| aa) Rechtsprechung | 180 | ||
| bb) Literatur | 181 | ||
| c) Voraussetzungen | 182 | ||
| aa) Fehlerhafter Vertrag | 183 | ||
| bb) Gesellschaft in Vollzug gesetzt | 184 | ||
| cc) Keine sonstigen schutzwürdigen Interessen | 185 | ||
| dd) Verbraucherschutz als sonstiges schutzwürdiges Interesse | 186 | ||
| ee) Zwischenergebnis | 187 | ||
| d) Rechtsfolgen | 188 | ||
| aa) Personengesellschaften | 188 | ||
| bb) Besonderheiten bei der Publikums-KG | 189 | ||
| cc) Zwischenergebnis | 190 | ||
| 3. Zurechnungsfragen | 190 | ||
| a) Keine Zurechnung im Rahmen der c. i. c. | 191 | ||
| b) Gefahr eines „Windhundrennens“ | 193 | ||
| c) Stellungnahme | 194 | ||
| d) Zwischenergebnis | 196 | ||
| III. Kündigung des Beitrittsvertrags aus wichtigem Grund | 196 | ||
| 1. Kündigungsgrund | 196 | ||
| 2. Kündigungsfrist, § 314 Abs. 3 BGB | 197 | ||
| a) Rechtsprechung | 199 | ||
| b) Ermittlung einer angemessenen Frist | 200 | ||
| aa) §§ 20 Abs. 5 KAGG, 12 Abs. 5 AuslInvestmG, 47 BörsG | 201 | ||
| bb) § 124 BGB | 201 | ||
| c) Zwischenergebnis | 202 | ||
| 3. Kündigungsgegner | 203 | ||
| IV. §§ 311 Abs. 2 Nr. 1, 241 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB (c. i. c.) | 206 | ||
| 1. Allgemeines | 206 | ||
| 2. Verhältnis der c. i. c. zur Anfechtung wegen arglistiger Täuschung | 207 | ||
| a) Meinungsstand | 208 | ||
| b) Stellungnahme | 210 | ||
| aa) Vorsatzdogma | 210 | ||
| bb) Konkreter Vermögensschaden | 211 | ||
| cc) Wertungswiderspruch zwischen Verjährung und Ausschlussfrist | 212 | ||
| dd) § 124 BGB analog | 213 | ||
| 3. Zurechnung der Aufklärungspflichtverletzung | 215 | ||
| a) Analoge Anwendbarkeit des § 31 BGB | 215 | ||
| b) Anwendbarkeit des § 278 BGB | 217 | ||
| 4. Zwischenergebnis | 218 | ||
| V. Prospekthaftung | 219 | ||
| VI. §§ 823 Abs. 2, 826, 831 BGB | 221 | ||
| VII. § 812 Abs. 1, 1. Alt. BGB | 223 | ||
| VIII. Einrede der Verjährung | 223 | ||
| 1. Rechtslage unter Geltung des § 222 Abs. 1 BGB a.F. | 224 | ||
| 2. Rechtslage unter Geltung des § 214 Abs. 1 BGB | 225 | ||
| IX. Zwischenergebnis | 226 | ||
| § 8 Berechtigung zur Leistungsverweigerung | 229 | ||
| I. Schicksal der Einlageforderung | 229 | ||
| II. Übertragung auf den bankfinanzierten Beitritt | 232 | ||
| 1. Einlage durch Verluste gänzlich aufgezehrt | 234 | ||
| 2. Einlage durch Verluste teilweise aufgezehrt | 234 | ||
| a) Fiktiver negativer Kapitalanteil | 235 | ||
| b) Fiktiver positiver Kapitalanteil | 236 | ||
| 3. Einlage noch vorhanden | 236 | ||
| 4. Verweigerung der Einlageleistung im Wege der Arglisteinrede | 237 | ||
| a) Meinungsstand | 238 | ||
| b) Stellungnahme | 239 | ||
| 5. Zwischenergebnis | 241 | ||
| III. Anspruch des Kreditinstituts auf Abtretung des Abfindungsanspruchs | 242 | ||
| 1. Einlage noch vorhanden | 242 | ||
| 2. Einlage durch Verluste teilweise aufgezehrt | 243 | ||
| a) Fiktiver negativer Kapitalanteil | 243 | ||
| b) Fiktiver positiver Kapitalanteil | 244 | ||
| 3. Zwischenergebnis | 244 | ||
| IV. Rückforderung bereits gezahlter Raten | 244 | ||
| 1. Rückabwicklung analog § 358 Abs. 4 S. 3 BGB | 246 | ||
| 2. Rückerstattung wegen Störung der Geschäftsgrundlage, § 313 BGB | 247 | ||
| 3. Der Rückforderungsdurchgriff gem. § 813 Abs. 1 S. 1 BGB | 248 | ||
| 4. Stellungnahme | 250 | ||
| 5. Zinsen und Darlehenskosten | 251 | ||
| 6. Zwischenergebnis | 252 | ||
| 4. Teil: Exkurs Haustürgeschäfte, Schlussbetrachtung und Ausblick | 253 | ||
| § 9 Bankfinanzierter Gesellschaftsbeitritt und § 312 BGB | 253 | ||
| I. Widerruf des Beitrittsvertrags | 253 | ||
| 1. Allgemeines | 253 | ||
| 2. Gang der Untersuchung | 256 | ||
| 3. Widerrufsdurchgriff bei Widerruf des Darlehensvertrags | 257 | ||
| a) Verhältnis zwischen Verbraucher und Darlehensgeber | 257 | ||
| aa) Beim finanzierten Kaufvertrag | 257 | ||
| bb) Beim finanzierten Gesellschaftsbeitritt | 258 | ||
| b) Verhältnis zwischen Darlehensgeber und Unternehmer | 259 | ||
| 4. Eigener Lösungsansatz | 261 | ||
| a) Entwicklung | 261 | ||
| b) Rechtsfolgen je nach Vermögenssituation der Publikumsgesellschaft | 263 | ||
| c) Bewertung | 264 | ||
| II. Widerruf des Darlehensvertrags | 266 | ||
| 1. Widerruf gem. § 495 Abs. 1 BGB i.V.m. § 355 BGB | 266 | ||
| 2. Widerruf gem. § 312 Abs. 1 BGB i.V.m. § 355 BGB | 267 | ||
| III. Zwischenergebnis | 267 | ||
| § 10 Schlussbetrachtung und Ausblick | 270 | ||
| I. Schlussbetrachtung | 270 | ||
| 1. Zusammenfassung der Einzelergebnisse | 270 | ||
| a) Grundlagen (1. Teil) | 270 | ||
| b) Anwendbarkeit des Einwendungsdurchgriffs gem. § 359 BGB (2. Teil) | 272 | ||
| c) Einwendungen, die zur Verweigerung der Leistung berechtigen würden (3. Teil) | 275 | ||
| d) Bankfinanzierter Gesellschaftsbeitritt und § 312 BGB (4. Teil) | 279 | ||
| 2. Fallbeispiele | 281 | ||
| a) Einlage durch Verluste aufgezehrt | 281 | ||
| b) Einlage noch teilweise vorhanden, hypothetischer negativer Kapitalanteil | 281 | ||
| c) Einlage noch teilweise vorhanden, hypothetischer positiver Kapitalanteil | 282 | ||
| d) Einlage noch vorhanden | 283 | ||
| 3. Fazit | 284 | ||
| II. Ausblick | 285 | ||
| 1. Änderungen durch das OLGVertrÄndG | 285 | ||
| a) Das OLGVertrÄndG | 285 | ||
| b) Überblick über die für diese Untersuchung relevanten Änderungen | 286 | ||
| c) In-Kraft-Treten der geänderten Vorschriften | 288 | ||
| 2. Anwendung des § 358 Abs. 3 S. 3 BGB auf den Beitritt zu einer Publikumsgesellschaft? | 289 | ||
| a) Sinn und Zweck der Neuregelung | 289 | ||
| b) Direkte Anwendung des § 358 Abs. 3 S. 3 BGB | 291 | ||
| c) Analoge Anwendung des § 358 Abs. 3 S. 3 BGB | 291 | ||
| 3. Wegfall des § 491 Abs. 3 Nr. 1 BGB a.F. | 292 | ||
| 4. Bankfinanzierter Gesellschaftsbeitritt und § 312 BGB | 293 | ||
| a) Widerruf des Beitrittsvertrags | 293 | ||
| b) Widerruf des Darlehensvertrags | 295 | ||
| aa) Widerruf gem. § 495 Abs. 1 i.V.m. § 355 BGB | 295 | ||
| bb) Widerruf gem. § 312 Abs. 1 BGB i.V.m. § 355 BGB | 296 | ||
| 5. Schlussfolgerungen aus dem Ausblick | 297 | ||
| Literaturverzeichnis | 299 | ||
| Sachwortverzeichnis | 319 |