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Gebauer, J. (2004). Die Grundfreiheiten des EG-Vertrags als Gemeinschaftsgrundrechte. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-51273-7
Gebauer, Jochen. Die Grundfreiheiten des EG-Vertrags als Gemeinschaftsgrundrechte. Duncker & Humblot, 2004. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-51273-7
Gebauer, J (2004): Die Grundfreiheiten des EG-Vertrags als Gemeinschaftsgrundrechte, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-51273-7
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Die Grundfreiheiten des EG-Vertrags als Gemeinschaftsgrundrechte
Schriften zum Europäischen Recht, Vol. 102
(2004)
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Abstract
Die Grundfreiheiten des EG-Vertrags haben in der Rechtsprechung des EuGH eine immer stärker individualschützende Ausrichtung erfahren. Seit der Entscheidung Bosman wird etwa die Arbeitnehmerfreizügigkeit des Art. 39 EGV als "Grundrecht auf Freizügigkeit" bezeichnet. Die Unterscheidung zwischen Grundfreiheiten und Gemeinschaftsgrundrechten scheint aufgehoben.Jochen Gebauer weist in seiner Untersuchung nach, dass eine Entwicklung der grundfreiheitlichen zu einer grundrechtlichen Normstruktur nicht stattgefunden hat. Eine Mischform ist nicht entstanden. Die Grundfreiheiten und die Gemeinschaftsgrundrechte bleiben eigenständige und unterscheidbare Konzepte. Bestimmte Elemente der grundfreiheitlichen Dogmatik (Drittwirkung, Beschränkungsverbot, Spürbarkeitsschwelle) lassen sich neu erklären, wenn zwischen grundfreiheitlicher und grundrechtlicher Funktion eines Rechtssatzes begrifflich und systematisch klar unterschieden wird. Die Abwägung in Fällen der Kollision von Grundfreiheiten und Grundrechten wird transparenter.Die Unterscheidung von Grundfreiheiten und Grundrechten ist eng mit der Frage der Kompetenzverteilung zwischen Gemeinschaft und Mitgliedstaaten verknüpft. Am Beispiel der beiden Normkategorien setzt sich der Autor im Schlussteil grundsätzlich mit der Rolle von Rechtsnormen in den rechtlichen, wirtschaftlichen und politischen Integrationsszenarien für das europäische Gemeinwesen auseinander.
Table of Contents
| Section Title | Page | Action | Price |
|---|---|---|---|
| Vorwort | 5 | ||
| Inhaltsübersicht | 7 | ||
| Inhaltsverzeichnis | 11 | ||
| Abkürzungsverzeichnis | 21 | ||
| Einleitung | 25 | ||
| A. Sind Grundfreiheiten Grundrechte? | 25 | ||
| B. Praktische Auswirkungen der Unterscheidung | 27 | ||
| C. Das Konzept der vorliegenden Untersuchung | 29 | ||
| I. Subjektive Rechte im Gemeinschaftsrecht | 29 | ||
| II. Die Ansicht von Rechtsprechung und Literatur zu der Frage des Verhältnisses von Grundfreiheiten und Grundrechten | 30 | ||
| III. Doppelfunktionalität der Grundfreiheiten | 30 | ||
| Erster Teil: Subjektive Rechte im Gemeinschaftsrecht | 32 | ||
| A. Der Begriff des „subjektiv-öffentlichen Rechts“ im Gemeinschaftsrecht | 32 | ||
| I. Der Begriff des subjektiven Rechts in vertikalen und horizontalen Strukturen | 33 | ||
| II. Die Subjektivierung von Rechten durch die Lehre von der unmittelbaren Wirkung im Gemeinschaftsrecht | 38 | ||
| 1. Ansätze einer spezifisch gemeinschaftsrechtlichen Definition des „subjektiven Rechts“ | 38 | ||
| 2. Die unmittelbare Wirkung des Gemeinschaftsrechts | 40 | ||
| 3. Objektive und subjektive Elemente einer Rechtsnorm: „minimaler subjektiver Anteil“ als Mindestvoraussetzung eines subjektiven Rechts im Gemeinschaftsrecht | 45 | ||
| 4. Eine Arbeitshypothese: Je stärker das subjektive Element innerhalb einer Rechtsnorm, desto mehr nähert diese Norm sich einem Grundrecht an | 47 | ||
| III. Zusammenfassung: Der Begriff des subjektiv-öffentlichen Rechts im Gemeinschaftsrecht | 52 | ||
| B. Subjektive Rechte aus dem EG-Vertrag, insbesondere die Grundfreiheiten | 53 | ||
| I. Die Grundfreiheiten als subjektive Rechte | 55 | ||
| 1. Der Binnenmarkt als Diffusionsprozess | 56 | ||
| a) Drei Größen, die den Prozess Binnenmarkt steuern: Gefälle zwischen den unterschiedlichen Wirtschaftsbedingungen, Durchlässigkeit der Grenzen, Trägheit der Wirtschaftsfaktoren | 56 | ||
| b) Die drei Größen im physikalischen Modell: Teilchendichte, Durchlässigkeit der Membrane, energetischer Zustand der Teilchen | 58 | ||
| c) Welche der drei Größen kann und darf über die Grundfreiheiten gesteuert werden? | 61 | ||
| 2. Der Wortlaut der Vertragsvorschriften als Ausgangspunkt | 63 | ||
| a) Art. 28 und 29 EGV (Warenverkehrsfreiheit) | 65 | ||
| b) Art. 39 EGV (Arbeitnehmerfreizügigkeit) | 66 | ||
| c) Art. 43 EGV (Niederlassungsfreiheit) und Art. 49 EGV (Dienstleistungsfreiheit) | 69 | ||
| d) Gemeinsames und Trennendes im Wortlaut der einzelnen Grundfreiheiten | 71 | ||
| 3. Die Grundfreiheiten als subjektive Rechte | 73 | ||
| II. Die Normstruktur der Grundfreiheiten | 78 | ||
| 1. Der Tatbestand der Grundfreiheiten (Anwendungsbereich/Schutzbereich) | 79 | ||
| a) Das „grenzüberschreitende Element“ als Tatbestandsmerkmal der Grundfreiheiten | 79 | ||
| aa) Tatbestandsmerkmal oder Sachentscheidsvoraussetzung? | 79 | ||
| bb) Die Erosion des Tatbestandsmerkmals „Grenzübertritt“ bei den Grundfreiheiten | 83 | ||
| (1) Die Inländerdiskriminierung als Folge des Tatbestandsmerkmals des „Grenzübertritts“ | 84 | ||
| (2) Die Tendenz in der Rechtsprechung: Der Begriff des Grenzübertritts verliert an Kontur und – scheinbar – an Bedeutung für die Anwendbarkeit der Grundfreiheiten | 86 | ||
| (3) Verwässern des Tatbestandsmerkmals des Grenzübertritts durch rein hypothetische und bloß behauptete zukünftige Grenzübertritte? | 90 | ||
| (4) Das grenzüberschreitende Element wird schwächer, besteht aber fort | 95 | ||
| b) Die „wirtschaftsbezogene Tätigkeit“ als Merkmal der Grundfreiheiten | 96 | ||
| c) Zusammenfassung: Tatbestandsmerkmale der Grundfreiheiten | 99 | ||
| 2. Die Schrankensystematik der Grundfreiheiten | 100 | ||
| a) Die im EG-Vertrag aufgeführten Ausnahmen von den Verboten der Grundfreiheiten | 100 | ||
| b) Die ungeschriebenen Ausnahmen von den Grundfreiheiten | 101 | ||
| c) Die Schrankensystematik bei Grundfreiheiten und bei Grundrechten | 104 | ||
| 3. Die Weiterentwicklung der Grundfreiheiten von Diskriminierungsverboten zu allgemeinen Beschränkungsverboten | 105 | ||
| a) Die Grundfreiheiten als Diskriminierungsverbote und – angebliche – allgemeine Beschränkungsverbote (Der Versuch, den Grenzpunkt zu definieren) | 110 | ||
| b) Der weitverstandene Diskriminierungsbegriff: Die Grundfreiheiten sind und bleiben Gleichbehandlungsgebote | 113 | ||
| c) Beispiele von Grundfreiheiten als „echten“ Beschränkungsverboten | 118 | ||
| aa) Die Abgrenzung der „echten Beschränkungsverbote“ von den „allgemeinen Beschränkungsverboten“ | 120 | ||
| bb) Eine Einschränkung: Auch diese Grenze ist nur eine näherungsweise Grenze | 126 | ||
| cc) Eine Erweiterung: Die Entscheidung „Alpine Investments“ und die Export-Konstellationen als Beispielfälle der echten Beschränkungsverbote | 128 | ||
| d) Zusammenfassung: Die Grundfreiheiten als Beschränkungsverbote | 132 | ||
| 4. Die Adressatenfrage und die Drittwirkung der Grundfreiheiten | 135 | ||
| a) Die Entscheidungen zu Art. 28 EGV – der „alte“ Ansatz | 138 | ||
| b) Die Profisportler-Entscheidungen zu Art. 39 EGV und Art. 49 EGV | 139 | ||
| aa) Ausnahmsweise Drittwirkung für quasi-staatliche private Wirtschaftsteilnehmer | 139 | ||
| bb) Drittwirkung für Diskriminierungsverbote, aber nicht für allgemeine Beschränkungsverbote? | 141 | ||
| c) Ein neuer Ansatz: Grundfreiheitliche Schutzpflichten | 144 | ||
| aa) Das Verhältnis der Schutzpflichtentheorie zu den Drittwirkungslehren | 144 | ||
| bb) Das Konzept der Schutzpflichten verdeckt eine Kollision von subjektiven Rechten | 148 | ||
| d) Zusammenfassung: Drittwirkung der Grundfreiheiten | 150 | ||
| 5. Die Konvergenz der Grundfreiheiten | 152 | ||
| C. Subjektive Rechte außerhalb des Vertrags: Die Gemeinschaftsgrundrechte | 158 | ||
| I. Die Gemeinschaftsgrundrechte als ungeschriebene Rechte | 159 | ||
| II. Die Struktur der Gemeinschaftsgrundrechte | 162 | ||
| 1. Verschiedene Funktionen der Gemeinschaftsgrundrechte: Objektive Rechtsgrundsätze, Gleichheitsgrundrechte, subjektive Abwehrrechte | 162 | ||
| 2. Anwendungsbereich, Tatbestand und Schranken der Gemeinschaftsgrundrechte | 165 | ||
| a) Der Schutzbereich der Gemeinschaftsgrundrechte | 165 | ||
| b) Das „grenzüberschreitende Element“ als Voraussetzung für die Anwendbarkeit der Gemeinschaftsgrundrechte | 166 | ||
| c) Die Schranken der Gemeinschaftsgrundrechte | 170 | ||
| 3. Die Adressaten der Gemeinschaftsgrundrechte/Drittwirkung | 172 | ||
| a) Bindung auch der Mitgliedstaaten an die Gemeinschaftsgrundrechte | 172 | ||
| b) Die Bindung Privater an die Gemeinschaftsgrundrechte (Drittwirkung) | 176 | ||
| III. Zusammenfassung: Gemeinschaftsgrundrechte als subjektive Rechte | 178 | ||
| D. Die vertraglichen Gleichheitssätze als subjektive Rechte (Art. 12 und 141 EGV) | 179 | ||
| I. Strukturelle Besonderheiten der gleichheitsrechtlichen Normen | 182 | ||
| II. Das Verbot der Diskriminierung nach der Staatsangehörigkeit (Art. 12 EGV) als subjektives Recht | 188 | ||
| 1. Einordnung des Art. 12 EGV als subjektives Recht | 188 | ||
| 2. Einordnung des Art. 12 EGV als Grundrecht | 189 | ||
| 3. Das Verhältnis des Art. 12 EGV zu den Grundfreiheiten | 192 | ||
| III. Der Grundsatz der Lohngleichheit (Art. 141 Abs. 1 EGV) als subjektives Recht | 196 | ||
| 1. Einordnung des Art. 141 Abs. 1 EGV als subjektives Recht | 196 | ||
| 2. Einordnung des Art. 141 Abs. 1 EGV als Grundrecht | 199 | ||
| a) Das Verhältnis von Art. 141 Abs. 1 EGV zum Grundrecht auf Gleichbehandlung | 200 | ||
| b) Die Anwendbarkeit des Art. 141 Abs. 1 EGV auf rein innerstaatliche Sachverhalte | 202 | ||
| 3. Das Verhältnis des Art. 141 Abs. 1 EGV zu den Grundfreiheiten | 206 | ||
| 4. Zusammenfassung: Vertragliche Gleichheitsrechte als subjektive Rechte | 208 | ||
| E. Art. 18 Abs. 1 EGV als subjektives Recht | 209 | ||
| I. Einordnung des Art. 18 Abs. 1 EGV als subjektives Recht | 210 | ||
| II. Einordnung des Art. 18 Abs. 1 EGV als Grundrecht | 212 | ||
| III. Das Verhältnis des Art. 18 Abs. 1 EGV zu den Grundfreiheiten | 216 | ||
| 1. Die Modellfunktion des Art. 18 Abs. 1 EGV | 217 | ||
| a) Art. 39 EGV und Art. 18 Abs. 1 EGV als „nicht vermischbare“ Elemente | 218 | ||
| b) Die Verbindung oder Verschmelzung von Art. 18 Abs. 1 EGV und Art. 39 EGV | 221 | ||
| aa) Art. 18 Abs. 1 EGV als Katalysator | 221 | ||
| bb) Die Unionsbürgerfreizügigkeit als drittes Recht neben Art. 39 EGV und Art. 18 Abs. 1 EGV | 223 | ||
| 2. Die Indikatorfunktion des Art. 18 Abs. 1 EGV | 224 | ||
| a) Art. 17 ff. EGV als Schritt vom Marktbürger zum Unionsbürger | 224 | ||
| b) Art. 18 Abs. 1 EGV als grundsätzliche Aufwertung des Schutzguts der Freizügigkeit | 225 | ||
| c) Die symbolische Bedeutung des Art. 18 Abs. 1 EGV | 226 | ||
| IV. Zusammenfassung: Art. 18 Abs. 1 EGV als subjektives Recht des Gemeinschaftsrechts | 226 | ||
| F. Weitere subjektive Rechte des Gemeinschaftsrechts | 228 | ||
| I. Die Zollvorschriften der Art. 25 ff. EGV | 228 | ||
| II. Die Wettbewerbsvorschriften der Art. 81 bis 89 EGV | 229 | ||
| III. Die Haftungsregelung des Art. 288 Abs. 2 EGV | 230 | ||
| IV. Die Staatshaftungsansprüche nach der Francovich-Rechtsprechung | 231 | ||
| Zweiter Teil: Das Verhältnis von Grundfreiheiten und Grundrechten in Rechtsprechung und Literatur | 232 | ||
| A. Das Verhältnis von Grundfreiheiten und Gemeinschaftsgrundrechten in der Rechtsprechung des Gerichtshofs | 233 | ||
| I. Die Gleichsetzung von Grundfreiheiten und Gemeinschaftsgrundrechten auf begrifflicher Ebene | 236 | ||
| 1. Die Terminologie im Bereich der Grundfreiheiten | 238 | ||
| a) Erweiterung des Anwendungsbereiches | 238 | ||
| b) Abwägungssituationen | 239 | ||
| c) Zusammenfassung: Auffälligkeiten in der Terminologie | 240 | ||
| 2. Die Terminologie im Bereich der Gemeinschaftsgrundrechte | 241 | ||
| II. Die Gleichsetzung von Grundfreiheiten und Gemeinschaftsgrundrechten auf materiell-rechtlicher Ebene | 243 | ||
| 1. Hinweise auf eine (mögliche) Gleichsetzung von Grundfreiheiten und Grundrechten | 243 | ||
| a) Beide Rechtsnormen sind von fundamentaler Bedeutung | 244 | ||
| b) Der Gerichtshof geht von einer freiheitsrechtlichen Struktur der Grundfreiheiten aus | 245 | ||
| c) Die Rechtsprechung zur Drittwirkung der Grundfreiheiten lässt sich durch die Annahme eines grundrechtlichen Kerns in den Grundfreiheiten erklären | 248 | ||
| 2. Konkurrenzen und Kollisionen zwischen Grundfreiheiten und Grundrechten | 256 | ||
| a) Gleichlauf von Grundfreiheiten und Gemeinschaftsgrundrechten | 257 | ||
| b) Kollision von Grundfreiheiten und Gemeinschaftsgrundrechten | 259 | ||
| aa) Die Beispiele aus der Rechtsprechung | 259 | ||
| bb) Ergebnisoffene Abwägung zwischen Grundfreiheiten und Grundrechten in der Kollision | 262 | ||
| B. Das Verhältnis von Grundfreiheiten und Gemeinschaftsgrundrechten in der Literatur | 264 | ||
| I. Gleichsetzung oder Annäherung der beiden Kategorien? | 264 | ||
| 1. Näherungsweise Umschreibungen reichen in der Regel aus | 264 | ||
| 2. Gibt es eine klar definierte Grenze? – Welchen Wert hat eine genaue Bestimmung dieser Grenze? | 266 | ||
| II. Anhaltspunkte für eine Ähnlichkeit oder Gleichsetzung der Grundfreiheiten mit den Gemeinschaftsgrundrechten | 268 | ||
| 1. Die grundlegende Bedeutung der Grundfreiheiten als Hinweis auf einen grundrechtlichen Status | 269 | ||
| a) Die „Wichtigkeit“ als Merkmal eines Grundrechts | 269 | ||
| b) Die Konvergenz der Grundfreiheiten als schematischer Begründungsmechanismus | 270 | ||
| 2. Die freiheitsrechtliche Struktur der Grundfreiheiten (Die Ausweitung der Grundfreiheiten von Diskriminierungsverboten zu allgemeinen Beschränkungsverboten) | 271 | ||
| a) Das „Rutili“-Argument: Dieselben Schranken – also gleichsetzen? | 271 | ||
| b) Die freiheitsrechtliche Struktur als Indiz für einen „absoluten“ Gehalt der Grundfreiheiten | 272 | ||
| c) Ist das Kriterium der freiheitsrechtlichen Struktur ein zwingendes Indiz? | 275 | ||
| 3. Die Überschneidung der Adressatenkreise von Grundfreiheiten und Gemeinschaftsgrundrechten | 277 | ||
| 4. Die verstärkte Ausrichtung der Grundfreiheiten auf den einzelnen EU-Bürger als Hinweis auf einen grundrechtlichen Status der Grundfreiheiten | 278 | ||
| a) Grundfreiheiten im nicht spezifisch wirtschaftlichen Kontext | 279 | ||
| b) Subjektives Element gegen objektives Element | 282 | ||
| c) Individualbezogenheit als „Wunschvorstellung“ | 284 | ||
| d) Zwischenergebnis: Subjektivierung der Grundfreiheiten als Hinweis auf deren grundrechtlichen Charakter | 285 | ||
| 5. Zusammenfassung: Indizien für die Ähnlichkeit oder Gleichsetzung der Grundfreiheiten mit den Gemeinschaftsgrundrechten | 285 | ||
| III. Argumente gegen eine Gleichsetzung der Grundfreiheiten mit den Gemeinschaftsgrundrechten | 286 | ||
| 1. Der unterschiedliche Adressatenkreis von Grundfreiheiten und Gemeinschaftsgrundrechten | 287 | ||
| a) Weitgehende Überschneidung der Adressatenkreise bei verbleibender Asymmetrie | 288 | ||
| b) Die Drittwirkung als Kriterium der Unterscheidung? | 293 | ||
| 2. Das Tatbestandsmerkmal des „grenzüberschreitenden Elements“ und die Inländerdiskriminierung als Argumente gegen eine Gleichsetzung von Grundfreiheiten und Gemeinschaftsgrundrechten | 296 | ||
| a) Das „grenzüberschreitende Element“ als genuin grundfreiheitliches Tatbestandsmerkmal | 296 | ||
| b) Inländerdiskriminierung und grundrechtlicher Charakter der Grundfreiheiten | 299 | ||
| 3. Abgrenzung der Grundfreiheiten von den Gemeinschaftsgrundrechten aufgrund des unterschiedlichen Kreises der Berechtigten | 301 | ||
| 4. Der vorrangig instrumentale Ansatz der Grundfreiheiten als Hindernis für eine Gleichsetzung mit den Gemeinschaftsgrundrechten | 304 | ||
| a) „Instrumental heißt objektiv“ – Schwächung des subjektiv-individualschützenden Elements | 307 | ||
| b) Begrenzung der Reichweite der Grundfreiheiten durch die Kopplung des Rechtsschutzes an die „Binnenmarktnützlichkeit“ als externen Zweck | 308 | ||
| c) Wirtschaftsbezogener Charakter der Grundfreiheiten als Hindernis der Gleichsetzung | 309 | ||
| 5. Zusammenfassung: Argumente gegen eine Gleichsetzung | 311 | ||
| IV. Lösungsvorschläge der Literatur für das Konkurrenzverhältnis und für Kollisionen zwischen Grundfreiheiten und Gemeinschaftsgrundrechten | 312 | ||
| 1. Die Konkurrenz zwischen Grundfreiheiten und Gemeinschaftsgrundrechten – Welches subjektive Recht kommt zur Anwendung? | 313 | ||
| a) Vorrang der Grundfreiheiten gegenüber Grundrechten mit gleichem Regelungsinhalt | 313 | ||
| b) Sonderproblem: Kein echtes Konkurrenzverhältnis unter bestimmten Annahmen | 315 | ||
| 2. Die Kollisionsfälle – Welches subjektive Recht setzt sich durch? | 317 | ||
| a) Kollisionen zwischen subjektiven Rechten nur in Drittwirkungsfällen | 317 | ||
| b) Der weit verstandene Abwägungsbegriff als Ausgangspunkt | 319 | ||
| c) Vorfragen: Welche Rechte kommen zur Anwendung? | 320 | ||
| aa) Eine erste Vorüberlegung: Keine nationalen Grundrechte in der Abwägung | 320 | ||
| bb) Eine zweite Vorüberlegung: Wie stark sollen die einzelnen Vorschriften in ihre Teilfunktionen aufgesplittet werden, bevor sie in die Abwägung eingestellt werden? | 323 | ||
| d) Die Form der Abwägung | 324 | ||
| e) Die Gewichtung der einzelnen Positionen in der Abwägung | 326 | ||
| aa) Kritik der Literatur am Gerichtshof: Automatischer Vorrang der Grundfreiheiten? | 327 | ||
| bb) Die Lösung der Literatur: Einzelfallorientierte, gleichberechtigte und ergebnisoffene Abwägung | 331 | ||
| Dritter Teil: Doppelfunktionalität der Grundfreiheiten | 333 | ||
| A. Kriterien für eine – denkbare – Grundrechtsqualität der Grundfreiheiten | 334 | ||
| I. Keine abschließende Definition des Begriffs „Grundrechte“ | 334 | ||
| 1. Definition des Begriffs „Gemeinschaftsgrundrechte“? | 334 | ||
| 2. Definition des Begriffs „Grundrechte“? | 336 | ||
| II. Zweckfreiheit des Schutzes und Subjektivität als kennzeichnende Merkmale der Gemeinschaftsgrundrechte | 339 | ||
| 1. Der klar bestimmbare Schutzbereich als erste Mindestvoraussetzung eines Grundrechts | 340 | ||
| 2. Die Zweckfreiheit des Schutzes als zweite Mindestvoraussetzung eines Grundrechts | 341 | ||
| 3. Die Zuordnung auf den Inhaber des Rechts (Subjektivität) als dritte Mindestvoraussetzung eines Grundrechts | 345 | ||
| B. Die Grundfreiheiten sind keine Grundrechte | 346 | ||
| I. Der „instrumentale“ Charakter als bestimmendes Merkmal der Grundfreiheiten | 346 | ||
| 1. Der Begriff „instrumental“: Die Grundfreiheiten als Werkzeuge und Programm | 347 | ||
| 2. Die Persistenz der instrumentalen Strukturelemente trotz der Ausweitung der Grundfreiheiten zu weitergehenden Rechtspositionen in der Rechtsprechung des Gerichtshofs | 349 | ||
| a) Das Tatbestandsmerkmal des „grenzüberschreitenden Bezugs“ als unveränderliches Normprogramm der Grundfreiheiten | 350 | ||
| b) Das Fehlen einer Spürbarkeitsschwelle als Zeichen des fortbestehenden instrumentalen Charakters der Grundfreiheiten | 353 | ||
| II. Die Antwort auf die Ausgangsfrage: Die Grundfreiheiten sind keine Grundrechte | 356 | ||
| C. Die Doppelfunktionalität der Grundfreiheiten (Modell) | 357 | ||
| I. Das Modell der Doppelfunktionalität: Die Grundfreiheiten verdecken grundrechtliche (Kern-)Funktionen | 359 | ||
| 1. Die grundfreiheitliche Funktion des Art. 39 EGV | 361 | ||
| 2. Die grundrechtlichen Funktionen innerhalb des Art. 39 EGV | 361 | ||
| a) Das Gleichheitsgrundrecht in Art. 39 EGV | 362 | ||
| b) Das Freiheitsgrundrecht in Art. 39 EGV | 363 | ||
| 3. Die Einordnung des Art. 39 EGV als übergeordnete Kategorie (Dach-Vorschrift) | 364 | ||
| II. Hinweise auf eine Doppelfunktionalität in Rechtsprechung und Literatur | 365 | ||
| 1. Die Beispiele aus der Rechtsprechung: Außen Grundfreiheit, innen Grundrecht | 367 | ||
| a) Die Entscheidung Lehtonen | 367 | ||
| b) Die Entscheidung Graf | 368 | ||
| c) Die Entscheidungen Bosman und Kremzow | 371 | ||
| 2. Überlegungen der Literatur zur Doppelfunktionalität der Grundfreiheiten | 373 | ||
| a) Abgrenzung der Doppelfunktionalität von der – behaupteten – Funktionserweiterung der Grundfreiheiten von Diskriminierungsverboten zu allgemeinen Beschränkungsverboten | 374 | ||
| b) Ansätze einer Doppelfunktionalität bei den Autoren, die eine Polarisierung der objektiv-rechtlichen und subjektiv-individualschützenden Elemente innerhalb der Grundfreiheiten verstärken wollen | 375 | ||
| c) Autoren, die den Konflikt zuspitzen, als Wegbereiter einer Doppelfunktionalität | 378 | ||
| d) Literaturansichten, die sich nur schwer mit dem Modell vereinbaren lassen | 378 | ||
| e) Die dogmatische Figur des „Marktzugangsrechts“ als Alternative zum Modell der Doppelfunktionalität | 381 | ||
| D. Die Vorteile einer klaren Trennung von Grundfreiheiten und Grundrechten | 386 | ||
| I. Ein erster Vorteil: Freiräume an Stelle von Verhaltenspflichten | 389 | ||
| 1. Der rechtspolitische Kontext | 391 | ||
| 2. Der wirtschaftstheoretische und wirtschaftspolitische Kontext | 396 | ||
| a) Die wirtschaftstheoretischen Gründe für einen hohen Integrationsdruck über eine Ausweitung des grundfreiheitlichen Normprogramms | 397 | ||
| b) Wirtschaftstheoretische Argumente gegen eine Forcierung des grundfreiheitlichen Normprogramms | 399 | ||
| c) Wachstum, Nachhaltigkeit und das Risiko instabiler Systeme als Ergebnis eines gesellschaftlichen Durchmischungsprozesses | 402 | ||
| 3. Zusammenfassung: Der erste Vorteil der Doppelfunktionalität | 405 | ||
| II. Ein zweiter Vorteil der Doppelfunktionalität: Höhere Transparenz für die Abwägung kollidierender Rechtspositionen im Gemeinschaftsrecht | 406 | ||
| 1. Transparenz in der Abwägung – Erster Schritt: Die beteiligten Interessen freilegen | 408 | ||
| 2. Transparenz in der Abwägung – Zweiter Schritt: Die Interessen benennen und unmissverständlich entweder dem grundfreiheitlichen oder dem grundrechtlichen Bereich zuordnen | 412 | ||
| a) Sichtbarmachen grundrechtlicher Positionen in der Abwägung | 413 | ||
| b) Der grundrechtliche Diskurs und der Binnenmarktprozess müssen unterscheidbar bleiben | 413 | ||
| c) Inhalte, Zeitpunkt und Geschwindigkeit des gemeinschaftsweiten grundrechtlichen Diskurses dürfen nicht über die Grundfreiheiten erzwingbar sein | 416 | ||
| aa) Der Grundrechtsdiskurs erreicht die gemeinschaftliche Ebene | 416 | ||
| bb) Die Gefahr einer missbräuchlichen Aufweichung der Grenze zwischen den beiden Diskursen | 419 | ||
| Zusammenfassung der Ergebnisse in Thesen | 422 | ||
| Literaturverzeichnis | 427 | ||
| Stichwortverzeichnis | 450 |