Testierfreiheit und Ehegattenschutz

Joachim Goebel

doi:10.3790/978-3-428-51216-4

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Goebel, J. (2004). Testierfreiheit und Ehegattenschutz. Zum Schutz der Vermögensinteressen und der Persönlichkeitsrechte des überlebenden Ehegatten vor und durch Verfügungen von Todes wegen. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-51216-4

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Testierfreiheit und Ehegattenschutz

Zum Schutz der Vermögensinteressen und der Persönlichkeitsrechte des überlebenden Ehegatten vor und durch Verfügungen von Todes wegen

Goebel, Joachim

Schriften zum Bürgerlichen Recht, Vol. 288

(2004)

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Additional Information

Book Details

Publisher Name: Duncker & Humblot
ISBN: 978-3-428-51216-4
978-3-428-11216-6 (print edition)
DOI: https://doi.org/10.3790/978-3-428-51216-4
Edition: 1
Language: German
Pages: 952
Collections: NBE RECHT
NBE D&H
Subjects: Private or civil law: general

Pricing

Institution: € 210.00 (incl. local VAT if applicable)
Individual: € 139.90 (incl. local VAT if applicable)

Abstract

In naher Zukunft werden bedeutende Vermögenswerte vererbt. Dabei steht nicht nur der Vermögenstransfer zwischen den Generationen in Rede. Von einem Todesfall ist häufig der überlebende Ehegatte besonders betroffen. Eine systematische monographische Untersuchung seines Schutzes war bislang ein Desiderat der Erbrechtsdogmatik, welches nunmehr mit der vorliegenden Studie geschlossen wird.

In der Studie wird untersucht, wie die Vermögens- und insbesondere die Versorgungsinteressen und Persönlichkeitsrechte des überlebenden Ehegatte zugleich durch als auch vor Verfügungen von Todes wegen seines vorversterbenden Ehepartners geschützt werden können. Dazu werden nicht nur die bisherigen Diskussionen, Standpunkte und Meinungen systematisch dargestellt. Vielmehr werden auch die gerade für die Rechtspraxis wichtigen Wertungsgrundlagen zahlreicher erbrechtlicher Institute herausgearbeitet. Zugleich wird ein Beitrag dazu geleistet, rechtswissenschaftliche Grundlagenforschung und rechtsdogmatische Überlegungen miteinander zu verbinden.

Die Untersuchung ist zweigeteilt. Im ersten Teil werden der Schutz der Persönlichkeitsrechte des Überlebenden sowie der Schutz seiner Vermögensinteressen diskutiert. Neben einem Blick auf die Dogmatik des gemeinschaftlichen Testaments und der Wiederverheiratungsklauseln sind erb- und familienrechtliche Versorgungsfragen ebenso erörtert wie die Dogmatik des gegenseitigen Erbvertrages und sittenwidriger Verfügungen. Demgegenüber widmet sich der zweite Teil vor allem der Versorgung des Überlebenden für den Fall, dass der Erstversterbende als Einzelhandelskaufmann oder als Personenhandelsgesellschafter tätig war. Hier werden interessengerechte Versorgungsmodi vorgestellt. Darüberhinaus werden auch die Probleme diskutiert, welche sich für den Ehepartner aus einem frühzeitigen Ableben des Unternehmers ergeben.

Section Title	Page	Action	Price
Vorwort	5
Inhaltsübersicht	7
Inhaltsverzeichnis	13
Grundlegung	37
§ 1 Rechtliche Dogmatik als geltungstheoretisch ausgerichtete Dogmatik	38
I. Rechtssystem und Republik	38
II. Geltungstheoretische versus konstitutionstheoretische Deutung des Rechts	39
§ 2 Die Testierfreiheit als Persönlichkeitsrecht	41
I. Vermögen – Tod – Persönlichkeit	41
1. Erbrecht als Vermögensrecht	41
2. Erbrecht und Todesverarbeitung	42
3. Erbrecht als funktionales Persönlichkeitsrecht	44
II. Begrifflichkeiten: Gewillkürtes Erbrecht – Personfunktionalität	45
Erster Teil: Der Schutz des überlebenden Ehegatten im Privatbereich	47
Kapitel 1: Vorüberlegungen zur Thematik	49
§ 3 Im Focus: Schutz personaler Rechte und der Vermögensinteressen	49
I. Schutz personaler Rechte	49
II. Schutz der Vermögensinteressen	50
Abschnitt 1: Die Sicherung der Testierfreiheit des überlebenden Gatten	51
Kapitel 2: Die Bindungswirkung des Ehegattentestaments	51
§ 4 Kritik bisheriger Ansätze	51
I. Einführung und Aufgabe	51
II. Bisherige Deutungen der Bindungswirkung des gemeinschaftlichen Ehegattentestaments	53
1. Bindung kraft Vertragsähnlichkeit	53
2. Bindung kraft Äquivalenz und Solidarität	56
a) Das gemeinschaftliche Testament als Ausdruck fortgesetzten Familienrechts	56
b) Kritik	57
3. Bindung kraft Vertrauen	61
a) Ausgangsproblematik	61
b) Vertrauen als Blankettbegriff	62
aa) Allgemeines	62
bb) Normativierung des Vertrauens?	63
cc) Der Bezugspunkt von Vertrauen	66
dd) Vertrauen, Kenntnis und Umfang des relevanten Vertrauenstatbestands	68
c) Vertrauen und Selbstverantwortung	69
aa) Die Ausgewogenheit der von beiden Gatten geleisteten Investition	69
bb) Selbstverantwortlichkeit der Ehegatten als Limitierung eines Vertrauensschutzes	70
d) Ergebnis	75
4. Bindung kraft Selbstbindung?	76
a) Formen der Selbstbindung im Ehegattentestament	76
b) Dogmatische Tragfähigkeit des Selbstbindungskonzepts	80
III. Ergebnis der Diskussion bisheriger Deutungen testamentarischer Bindung	83
§ 5 Vorüberlegungen: Reziprozität und Ehegattentestament	84
I. Ausgangsproblematik	84
1. These	84
2. Das Bezugsraster testamentarischer Bindung: Die Theorie des sozialen Austauschs	85
II. Konkretisierung: Sozialer Austausch – Reziprozität	87
1. Der Ausgang: Selbstbindung und soziale Interaktion	87
2. Reziprozität als stabilisierendes Moment der Bindung	92
III. Nochmals: Kritik am Vertrauensgedanken als Grundlage testamenarischer Bindung	96
1. Bindung durch Selbstdarstellung	96
2. Bindungsstabilisierung durch Reziprozität	99
a) Erbrechtliche Reziprozität	99
b) Nochmals: Die mangelnde Erklärungskraft des vertrauenstheoretischen Bindungskonzepts	100
§ 6 Testamentarische Bindung und gemeinschaftliche Todesverarbeitung	104
I. Testamentarische Bindung und Todesverarbeitung	104
1. Der funktionale Gehalt des Testierens und das Verstehen einer Todesverarbeitung durch Dritte	104
2. Todesverarbeitung und testamentarische Bindung	107
3. Testamentarische Bindung und Gattenbeziehung	111
a) Die Codierung von Intimität in der ehelichen Verbindung	111
b) Der Grund für die Einschränkung der Bindungswirkung auf das gemeinschaftliche Testament von Ehegatten und Lebenspartnern	114
II. Einzelheiten testamentarischer Bindung	116
1. Einseitige Abhängigkeit und testamentarische Bindung	116
2. Die formale Bindung zu Lebzeiten beider Gatten: § 2271 I BGB	119
a) Die Begründung des lebzeitigen Widerrufsrechts	119
b) Die rechte Form des Widerrufs	120
III. Die partikularen Interaktionsgepflogenheiten der Ehegatten im Lichte gesetzlicher Typisierung: Die Begründung der gesetzlichen Auslegungsregeln	122
1. Typisierte Auslegungsregeln: Die Ehe als normativer Realtypus	122
a) Der Prozeß der Interaktionsrekonstruktion: Allgemeines	123
b) Äquivalenz und Solidarität in der Ehe als Auslegungsmittel	124
c) Typen ehelicher Interaktion?	124
d) Beispiele für verselbständigte Vernunftserwägungen	126
e) Die Wiederverheiratung Geschiedener als Beispiel	127
2. Der mutmaßliche Wille der Ehegatten: Beispiele für Auslegungsregeln	131
a) Beispiel I: Die Besserstellung des Ehegatten bei Schlechterstellung des Endbedachten	131
b) Beispiel II: Der Kreis des von der Bindungswirkung erfaßten Vermögens	133
c) Beispiel III: Beschwerung kraft sittlicher Pflicht oder aus Anstand	135
3. Die gesetzliche Auslegungsregel des § 2270 II BGB	137
a) Typisierende Einschränkungen der Typisierung des § 2270 II BGB?	137
b) Der Begriff der Verwandten und des Nahestehens i. S. § 2270 II BGB	140
4. Die Entscheidung in Zweifelslagen	143
5. Gemeinschaftliches Testament und Erbvertrag	144
IV. Der relevante Verständnishorizont bei der Auslegung des gemeinschaftlichen Testaments	148
V. Ergebnis	150
1. Der Zentralgedanke der testamentarischen Bindung: Die Gabe der besseren Todesverarbeitung als psychische Gratifikation	150
2. Der Reziprozitätsmechanismus der §§ 2270 f. BGB	151
Kapitel 3: Die Loslösung von der testamentarischen Bindungswirkung	154
§ 7 Einführung zur Lösung von der testamentarischen Bindung	154
I. Einführung	154
1. Das Konfliktpotential testamentarischer Bindung	155
2. Die Hauptgründe zur Loslösung von der Bindungswirkung	156
II. Typische Fallgestaltungen und Interessenlage	160
1. Typische Fallgestaltungen	160
2. Die beteiligten Interessen	161
a) Die Interessen des Erstverstorbenen und des Überlebenden	161
b) Die Interessen des neuen Gatten und der Kinder aus der zweiten Ehe	163
c) Die Interessen des Endbedachten	164
III. Die Lösung von der testamentarischen Bindung als Folge einer auf die Todesverarbeitung bezogenen Erwartungsstörung	166
IV. Weiteres Vorgehen	168
§ 8 Entbindung qua Willen beider Gatten oder des Erstverstorbenen	170
I. Freistellung und Ehegattenwillen	170
1. Allgemeines	170
2. Die Ermittlung einer Freistellungsklausel	172
II. Die Freistellungsklausel als Instrument zur Bewältigung von Erwartungsstörungen	174
1. Freistellung und Anfechtung: Allgemeines	175
2. Freistellung und ergänzende Auslegung	178
III. Das Schicksal der korrespektiven Verfügung des Erstverstorbenen	184
1. Der Fall der ausdrücklichen Freistellungsklausel	184
2. Der Fall der im Wege ergänzender Auslegung ermittelten Freistellung	187
3. Freistellung oder Wegfall der Geschäftsgrundlage?	187
IV. Beispielhafte Einzelfälle	190
1. Die fehlgeschlagene Versorgung des Überlebenden	190
2. Die vorrangige Prüfung der Wechselbezüglichkeit	190
3. Das Beispiel des unvorhersehbaren Vermögenszuwachses beim überlebenden Teil	191
V. Die Freistellungsklausel bei der Einheits- und bei der Trennungslösung	193
§ 9 Entbindung aus Gründen des Schutzes des Überlebenden: Die Hauptfälle	195
I. Die Loslösung von der Bindung kraft Ausschlagung: Der Fall des § 2271 II 1 HS 2 BGB	195
1. Der Ausschlagungsgegenstand	196
a) Streitstand	197
b) Eigene Lösung	203
2. Die Person des Ausschlagenden	206
a) Die ausschließliche Bedenkung eines Dritten	206
b) Die Bedenkung des überlebenden Gatten und eines Dritten	207
aa) Diskussionslage	207
bb) Die Rechtslage bei der Trennungslösung	209
cc) Die Rechtslage bei der Einheitslösung	212
dd) Ergebnis zur Ausschlagung bei Bedenkung des Überlebenden und eines Dritten	214
II. Der Wegfall des Endbedachten	215
1. Der Wegfall der Bindung aufgrund Wegfalls des Endbedachten	215
2. Die Wechselbezüglichkeit der Verfügung hinsichtlich des Ersatzerben	216
III. Die Lösung von der Bindung qua Anfechtung	217
1. Die Selbstanfechtung durch den überlebenden Teil	217
a) Allgemeines	217
b) Form- und Fristfragen	220
2. Die Anfechtung durch Dritte	221
§ 10 Entbindung qua Schutz des Überlebenden: Seltener einschlägige Fälle	222
I. Die Loslösung von der Bindung kraft Kondiktion	222
1. Einführung in die Problematik	222
2. Die condictio ob rem	223
3. Probleme des Leistungsbegriffs	225
4. Die allgemeine Abschöpfungskondiktion des § 812 I 1 Alt. 2 BGB	228
a) Allgemeines	228
b) Der Zuweisungsgehalt der Testierfreiheit in Anlehnung an die Rechtslage bei den klassischen absoluten Rechten	230
c) Präzisierung: Zuweisungsgehalt und Legalerwerb	231
5. Ergebnis zur Kondiktion	232
II. Die Lösung von der Bindung aufgrund des Willens des Überlebenden	233
1. Fälle: Anschauungswandel und irrtumsrechtlich irrelevante Umstandsänderung	233
a) Allgemeines	233
b) „Selbstverständliche Vorstellungen“ – Anfechtung – ergänzende Auslegung	235
2. Die Wertungsparallelität zur Sittenwidrigkeit einer letztwilligen Verfügung	238
a) Der Ausgang: Gewichtung der Interessen beider Gatten	238
b) Der Wertungsabgleich mit § 138 I BGB	238
c) Einsatzpunkte einer Lösung von der Bindung in Anlehnung an § 138 I BGB	242
3. Das Schicksal der Verfügungen des Erstverstorbenen	244
Kapitel 4: Das Sonderproblem Testierfreiheit und Wiederverheiratung	246
§ 11 Entbindung im Fall der Wiederverheiratung	246
I. Interessenlage und Grundfälle	246
II. Die Position des neuen Ehegatten hinsichtlich der Vererbung seines Vermögens	247
1. Allgemeines	247
2. Das Problem der Beeinträchtigung der Endbedachten aus erster Ehe	249
a) Fall 1: Einheitslösung im gemeinschaftlichen Testament der ersten Ehe	249
b) Fall 2: Trennungslösung im gemeinschaftlichen Testament der ersten Ehe	253
III. Die Position des wiederverheirateten Längstlebenden I: Allgemeines	253
1. Übersicht	253
2. Das von der Bindungswirkung erfaßte Vermögen des überlebenden Teils	254
a) Die zur Vererbung anstehenden Vermögensmassen beim Überlebenden	254
b) Die Testierfreiheit und das Eigenvermögen des Überlebenden	256
aa) Die Limitierung des Erwartungsschutzes im Falle der Wiederverheiratung: Allgemeines	256
bb) Reziprozität und Wiederverheiratung	257
cc) Das Maß der Loslösung von der testamentarischen Bindung	262
c) Die Lösung von der Bindung und § 2270 I BGB	264
d) Zusammenfassung	266
3. Die Zustimmung der erstehelichen Abkömmlinge zur beeinträchtigenden Verfügung	267
IV. Die Position des wiederverheirateten Längstlebenden II: Die Anfechtung gem. § 2079 BGB	269
1. Die Selbstanfechtung durch den Überlebenden	269
a) Der Anfechtungsgrund	269
b) Die Form und die Frist der Anfechtung	272
c) Selbstanfechtung und Freistellungsklausel	276
2. Die Anfechtung durch die Pflichtteilsberechtigten	277
3. Der Ausschluß der Anfechtung gem. § 2079 S. 2 BGB	278
4. Die Wirkung der Anfechtung nach § 2079 S. 1 BGB	279
a) Die Wirkung hinsichtlich des Testaments des Überlebenden	279
b) Die Wirkungen hinsichtlich der korrespektiven Verfügungen des Erstverstorbenen	282
§ 12 Die Wiederverheiratung im Lichte kautelarjurisprudentieller Klauseln	283
I. Problemstellung	283
1. Kautelarjurisprudentielles Regelungsangebot	283
2. Dogmatische Problemstellungen	285
II. Die Situation vor der Wiederverheiratung bei der Einheitslösung: Die Konkurrenz zwischen der lebzeitigen Rechtmacht des Überlebenden und dem Schutz der Nacherben	287
1. Die dogmatische Konstruktion hinter einer Wiederverheiratungsklausel	287
2. Testierfreiheit und Nacherbenschutz im Kontext der erbrechtlichen Typenordnung: Formalbegründungen aus dem Bedingungsrecht	290
3. Die Konkurrenz zwischen Ehegattenschutz und Nachlaßinteressen	292
a) Der Ausgangspunkt: Die Widersprüchlichkeit im gesetzlichen System	292
b) Nacherbenschutz und Erblasserwille	294
aa) Die beiden relevanten Kriterien zur Entscheidung des Konkurrenzproblems	295
bb) Fallgruppenbildung	296
4. Der Nacherbenschutz für den Fall einer klaren Bevorzugung des Überlebenden vor den Nacherben: Der Bezug auf ähnliche gesetzliche Wertungsmodelle	299
a) Der Ansatzpunkt: Lebzeitiges Eigeninteresse des Vorerben	299
b) Dogmatisch-konstruktive Bewältigung: Zustimmungspflicht des Nacherben	302
c) Flexibilisierung des Nacherbenschutzes und erbrechtlicher Typenzwang	305
5. Testierfreiheit und Nacherbenschutz: Ergebnis	306
III. Die Rechtslage nach Wiederverheiratung	308
1. Das Problem der Bindungswirkung	308
2. Testamentarische Bindung und Wiederverheiratungsklausel	310
a) Entwicklung einer typisierenden Auslegungsregel	310
b) Die Diskussion der Auslegungsregel des Kammergerichts	311
3. Wiederverheiratungsklausel und der Fortfall der Verfügung des Überlebenden	317
a) Im Zweifel: Fortfall der Verfügung?	317
b) Verfügungsfortfall und Ehegatteninteressen	318
c) Verfügungsfortfall und Schutz der erstehelichen Kinder	319
d) Verfügungsfortfall und Ehegattensolidarität	320
IV. Ergebnis zu Wiederverheiratungsklauseln	322
Kapitel 5: Zusammenfassung zur testamentarischen Entbindung	324
§ 13 Das System der Lösung von der testamentarischen Bindung	324
I. Zusammenfassung der tragenden Entbindungsmöglichkeiten	324
1. Die drei tragenden Wertungen einer Lösung von der testamentarischen Bindung	324
2. Testamentarische Entbindung und Erwartungsstörung	325
a) Entbindung und tatsächlich gehegte Erwartungen	325
b) Normative Begrenzungen der Erwartungen des Erstverstorbenen	327
II. Das wirtschaftliche Äquivalent zur Entbindung: Vermögensübertragung durch lebzeitige Rechtsgeschäfte	328
1. Allgemeines	328
2. § 2287 BGB und unbenannte Zuwendungen unter Ehegatten	329
3. Die Beeinträchtigungsabsicht	330
III. Schlußbetrachtung	332
1. Ein zehnstufiges Untersuchungsschema	332
2. Entbindung als Persönlichkeitsschutz	338
Abschnitt 2: Der Schutz sonstiger personaler Rechte des überlebenden Ehegatten	339
Kapitel 6: Personaler Ehegattenschutz und personfunktionales Erbrecht	339
§ 14 Sittenwidrigkeit und personfunktionales Erbrecht	340
I. Streitstand	340
II. Gute Sitten und Testierfreiheit	342
§ 15 Der Schutz personaler Rechte des Überlebenden	342
I. Grundrechte Dritter und Sittenwidrigkeit: Allgemeines	343
1. Das Konstruktionsproblem: Die Art der Einwirkung der Grundrechte	343
a) Problemstand	343
b) Die Schwierigkeiten eines grundrechtlichen Wertedenkens	344
c) Der wiederaufgelebte Streit um die Grundrechtswirkung im Privatrecht	348
2. Das Kollisionsproblem: Der Umfang der Einwirkung der Grundrechte	351
a) Möglichkeiten der Präzisierung des § 138 I BGB	351
b) Sittenwidrigkeitsprüfung und Kernbereich der Grundrechte	354
c) Unerträglichkeit des Eingriffs in Rechte Dritter?	355
II. Die beiden Hauptfälle des sittenwidrigkeitsrechtlichen Bedachtenschutzes	358
1. Einführung	358
2. Die Sittenwidrigkeit erbrechtlicher Potestativbedingungen	359
a) Das Denken in Anerkennungsverhältnissen und grundrechtliche Drittwirkung	359
b) Streitstand zur Sittenwidrigkeit erbrechtlicher Potestativbedingungen	359
c) Diskussion	361
aa) Kritik der bisherigen Ansätze	361
bb) Der Schwenk in der Perspektive: Anerkennungsverhältnisse im Erbrecht	364
cc) Präzisierung: Sittenwidrigkeit trotz eines bloßen Angebots an den Bedachten?	364
dd) Leitlinien der Abwägung	371
d) Ergebnis	374
3. Testierfreiheit und Familienordnung	375
a) Grundsatz: Vorrang der Testierfreiheit	375
b) Ausnahme: Schutz des Gefühlszustands des Überlebenden in unerträglichen Fällen	377
4. Einzelfragen	380
a) Der Zeitpunkt der Beurteilung der Sittenwidrigkeit	380
b) Ein subjektiver Tatbestand bei § 138 I BGB?	381
c) Die Rechtsfolgenseite der Guten-Sitten-Klausel	382
III. Zusammenfassung	385
Abschnitt 3: Die Versorgung des überlebenden Ehegatten im Privatbereich	387
Kapitel 7: Verpfründung und Veranlassung	388
§ 16 Die Bewältigung von Leistungsstörungen im Erbvertrag	388
I. Fälle: Verpfründung und Veranlassung	388
1. Testamentarische Verpfründung und Veranlassung	388
2. Erbvertragliche Verpfründung und Veranlassung: Hauptfälle	390
3. Die Hauptprobleme bei einer gestörten Versorgung des Überlebenden	391
a) Problem 1: Die erbvertragliche Bindung	391
b) Problem 2: Ansprüche gegen den Überlebenden	392
II. Lösungsvorschläge bei einer gestörten Versorgung des Überlebenden	392
1. Übersicht über bisherige Lösungsvorschläge	393
a) Der Fall der anfänglichen Nichtigkeit der Versorgungszusage	393
b) Der Fall der Schlechterfüllung, des Verzugs oder der Nichterfüllung der Versorgungszusage	394
2. Streitstand: Leistungsstörungen des Versorgungsvertrages und Testierfreiheit	394
a) „Synallagma-Lösungen“	394
b) Die Anfechtungslösung: Anfechtung wegen Motivirrtums	395
c) Die Stufenlösung	396
d) Die Kondiktionslösung	398
3. Zusammenfassung	398
III. Synallagmatische Verknüpfung zwischen Erbvertrag und Versorgungszusage?	399
IV. Weiteres Vorgehen	403
§ 17 Leistungsstörungen und condictio ob rem	404
I. Allgemeines zum Bereicherungsanspruch des Überlebenden	404
1. Das Zuwendungssubstrat: Die stabilisierte Erberwartung als Kondiktionsgegenstand	404
a) Die Erberwartung als Vermögensgegenstand	404
b) Die Gegenstandsorientierung des Bereicherungsrechts	408
2. Die causa des Erbvertrags	410
a) Diskussionslinien	410
b) Das Bezugsfeld der causa-Lehren	412
c) Der Erbvertrag als grundsätzlich kausales Rechtsgeschäft	417
d) Die Art der causa erbrechtlicher Zuwendungsgeschäfte jenseits der Dichotomie von Verpflichtung und Verfügung	417
3. Einwände gegen eine causa-Fähigkeit der Verfügung von Todes wegen	421
4. Weiteres Vorgehen	425
II. Die drei Hauptprobleme des Bereicherungsanspruchs	426
1. Mögliche Kondiktionen	426
a) Condictio indebiti	426
b) Condictio ob rem	428
2. Die Zulässigkeit einer gewillkürten Abstraktheit von erbrechtlichen Verfügungen	430
a) Problementfaltung	430
b) Die dogmatische Unfruchtbarkeit einer Parallele zu schuldrechtlichen Zweckverfehlungsfällen	432
c) Gewillkürte Abstraktheit und die Rechtssicherheit einer perpetuierten Antizipation der dinglichen Zuständigkeitsänderung	436
d) Zusammenfassung zur Zulässigkeit einer gewillkürten Abstraktheit	437
3. Exkurs zur bereicherungsrechtlichen Zweckvereinbarung	437
a) Einführung in die Problematik	437
b) Vermögensrechtlicher Exkurs: Die Zweiseitigkeit der Zweckvereinbarung	438
aa) Die Zweckvereinbarung im allgemeinen Vermögensrecht	438
bb) Die causa der datio ob rem	442
4. Der Schutz des endbedachten Dritten über die Zweckvereinbarung im Dreieck	443
a) Gestaltung 1: Der endbedachte Dritte lehnt die Zweckvereinbarung ab	443
b) Gestaltung 2: Der endbedachte Dritte stimmt ausdrücklich der Zweckvereinbarung zu	444
c) Gestaltung 3: Der Dritte kennt die Veranlassungsmotivation des Erblassers nicht	445
d) Gestaltung 4: Der Dritte kennt die Veranlassungsmotivation des Erblassers	448
e) Ergebnis zum Schutz des Dritten	450
§ 18 Einzelfragen zur condictio ob rem	451
I. Einzelfragen zur Zweckvereinbarung	451
1. Die Form der Zweckvereinbarung als erbrechtliches Problem	451
2. Die Ermittlung der Zweckvereinbarung	453
a) Die Situation im allgemeinen Vermögensrecht	453
b) Die Situation beim Erbvertrag	456
3. Das Erfordernis der Gegenleistung	458
4. Das kondiktionsrechtliche Sonderproblem: Die nachträgliche Zweckvereinbarung	460
a) Ein originärer Einsatzpunkt der Kondiktion neben der Anfechtung?	460
b) Die Zulässigkeit einer nachträglichen Zweckvereinbarung	461
c) Ergebnis	462
II. Weitere Einzelfragen zum Tatbestand der Kondiktion	463
1. Die bereicherungsrechtlich relevante Leistung	463
2. Der Wegfall der causa bei der condictio ob rem des § 812 I 2 Alt. 2 BGB	465
a) Problemskizze	465
b) Fall 1: Versorgung qua Versorgungszusage	466
c) Fall 2: Versorgung aufgrund Veranlassung	468
III. Fragen der Rechtsfolgen der condictio ob rem	469
1. Was wird vom endbedachten Dritten verlangt?	469
a) Einführung in die Problematik	469
b) Die Art und Weise der Zustimmung	471
c) Die Form der Zustimmung	473
d) Die Kosten der notariellen Beurkundung der Zustimmungserklärung	475
2. Form- und Fristfragen	476
a) Die Form, in der die Kondiktion geltend zu machen ist	476
b) Die Frist, in der die Kondiktion geltend zu machen ist	478
aa) Analoge Anwendung des § 2283 I, II 1 BGB auf die Kondiktion	478
bb) Die Relevanz von Stundung und Kondiktionsanerkenntnis	480
3. Die Folgen für die korrespektive Verfügung des Erstversterbenden bei einem korrespektiven zweiseitigen Erbvertrag	482
IV. Überleitende Bemerkungen	484
§ 19 Ergebnis zu Leistungsstörungen beim entgeltlichen Erbvertrag	484
I. Zusammenfassende Bemerkungen zur condictio ob rem	484
II. Das Verhältnis von Kondiktion, Änderungs- und Rücktrittsvorbehalt und Selbstanfechtung	487
1. Allgemeines	487
2. Der Änderungs- und Rücktrittsvorbehalt und der Tatbestand der Kondiktion	489
3. Die Selbstanfechtung und der Tatbestand der Kondiktion	491
III. Der Sonderfall der nachträglichen Zweckvereinbarung	492
IV. Ergebnis: Die Bewältigung von Leistungsstörungen beim entgeltlichen Erbvertrag und der Sinn der Kondiktion	493
1. Der Anwendungsbereich und die praktische Bedeutung der Kondiktion	493
a) Der Normalfall	493
b) Der Sonderfall: Nachträgliche Zweckvereinbarung	495
2. Der Rücktritt vom Erbvertrag gem. § 2295 BGB	495
3. Fazit	497
Kapitel 8: Versorgung – Pflichtteilsrecht – Unterhaltsrecht	498
§ 20 Die herkömmliche Versorgung des zurückgesetzten Ehegatten	498
I. Der Ansatz der Rechtsprechung: Sozialmoral-gesteuerter Ehe- und Familienschutz	499
1. Motivierung, Inhalt und Zweck als Agens einer Gesamtwürdigung des letztwillig Verfügten	499
2. Objektivierungstendenzen im Kontext von Ehe und Familie?	501
II. Kompensation einer grob unbilligen Nichtversorgung des überlebenden Ehegatten?	503
1. Unterhaltsrechtliche versus erbrechtliche Korrektur der Bedürftigkeit des überlebenden Ehegatten post mortem: Thesen zu zwei Lösungswegen	503
2. Problemmodellierung	505
a) Die Beziehung von Unterhalt und Pflichtteil: strenge Äquivalenz, weiche Äquivalenz und Neutralität	506
b) Die Sperre des § 1615 BGB	507
III. Äquivalenzformen von Unterhalt und Pflichtteil in historischer Perspektive	507
1. Funktionen des Pflichtteilsrechts	507
2. Die Regelungsabsicht des historischen Gesetzgebers: Der Wert der Materialien	508
3. Der historische Kontext des Pflichtteilsrechts	510
4. Ergebnis der historischen Skizze	513
IV. Äquivalenzformen von Unterhalt und Pflichtteil in systematischer Perspektive	514
1. Familienideologische Einkleidung der Testierfreiheit und strenge Äquivalenzthese	515
2. Die technische Ausgestaltung des Pflichtteilsrechts	516
3. Familienerbrecht und Gesellschaft	518
a) Einwirkungen sozialer Sicherungssysteme	518
b) Funktionswandel der Familie	519
4. Verfassungsrechtliche Aspekte strenger Äquivalenz	520
a) Pflichtteilsübersteigende Versorgung und Diskriminierung	520
b) Erbrechtsgleichheit und Bedürftigkeit	521
c) Gleiche Vermögensteilhabe und personale Verbundenheit	522
5. Vergleich mit dem Güterrecht: Durchbrechungen des Prinzips der Ausschließlichkeit des Zugewinnausgleichs	524
6. Ergebnis: Die strenge Äquivalenzthese als Arcanum des Pflichtteilsrechts	525
V. Die Sperre des § 1615 BGB	526
1. Problemstand	526
2. Vergleich mit Geschiedenenunterhalt, Versorgungsausgleich und den Gesetzesmaterialien	527
3. Ergebnis	529
§ 21 Die Versorgung des zurückgesetzten Ehegatten über das Unterhaltsrecht	531
I. Lückenfeststellung: Postmortale Nachwirkungen der Ehe	532
1. Das Problem: Der normative Ordnungsrahmen einer pflichtteilsübersteigenden Nachlaßpartizipation	532
2. Normative Differenzierungen: Tod – Scheidungsantrag – Scheidung?	533
a) Formale Ausdrucksformen ehelicher Zerrüttung	534
b) Der immanente Telos des Scheidungsunterhalts	536
c) Konkretisierung: Scheidungsunterhalt, Solidarität und Vertrauen	538
3. Der normative Ordnungsrahmen des nachehelichen Versorgungsvertrauens	543
a) Vertrauendürfen und der Wertungsabgleich zur Sittenwidrigkeitsprüfung	543
b) Fortwirkendes Vertrauen als typisiertes empirisches Faktum	544
c) Der dogmatische Ausgangspunkt des normativen Ordnungsrahmens	545
d) Argumente gegen eine Entwertung des Versorgungsvertrauens des Überlebenden qua Scheidungsantrag	546
e) Argumente für eine Entwertung des Versorgungsvertrauens des Überlebenden qua Scheidungsantrag	548
4. Ergebnis: Der normative Ordnungsrahmen überquotaler Nachlaßpartizipation	551
II. Lückenfüllung	552
1. Konkretion der Lückenfüllung: Das Maß des konkret geschützten Vertrauens	553
2. Konstruktion der Lückenfüllung: Gesetzliche Erbfolge – Erblasserschuld – Kapitalisierung	556
a) Konstruktive Wege zur Ehegattenversorgung: Schuldrechtliche oder dingliche Nachlaßpartizipation?	556
b) Friktionen einer dinglichen Nachlaßbeteiligung	557
c) Vorzüge der schuldrechtlichen Nachlaßbeteiligung	560
d) Sonderfragen: Interessenbezug, Ehebedingtheit, Einsatzzeitpunkt, wertmäßige Anspruchslimitierung, Vermögenseinsatz	561
III. Ergebnis	563
1. Zusammenfassende Bemerkungen zum bisherigen Gedankengang	563
2. Zusammenfassende Bemerkungen zum Schutz des Versorgungsinteresses des überlebenden Teils	564
Kapitel 9: Zusammenfassung zum ersten Teil	566
§ 22 Zusammenfassung zum Schutz des Überlebenden im Privatbereich	566
I. Der Schutz des todesbezogenen Persönlichkeitsrechts des Überlebenden	566
II. Der Schutz sonstiger personaler Rechte des Überlebenden	567
III. Der Schutz der Versorgung des Überlebenden	568
Zweiter Teil: Der Schutz des überlebenden Ehegatten im Unternehmensbereich	569
Kapitel 10: Einleitung zum zweiten Teil	571
§ 23 Die Versorgung des Überlebenden im Unternehmensbereich	571
I. Die beiden Hauptprobleme des letztwillig verfügenden Unternehmers	571
1. Der Kreis der erfaßten Unternehmen	571
2. Hauptproblem I: Die Versorgung des überlebenden Teils	572
3. Hauptproblem II: Der frühzeitige Tod des Unternehmers	574
II. Ein analytisches Schema der Versorgung des Überlebenden	575
1. Risikoaverse Versorgung versus risikopartizipative Versorgung	575
a) Risikoaverse Versorgungsinstrumente	576
b) Risikopartizipative Versorgungsinstrumente	577
c) Risikopartizipative Versorgung insbesondere beim einzelkaufmännischen Unternehmen	578
2. Die unternehmerische Befähigung des Ehegatten als Richtschnur der Gattenversorgung: Ein analytisches Schema	579
3. Die Versorgungsinteressen des Überlebenden: Ein weiteres analytisches Schema	582
a) Die Haftung des überlebenden Ehegatten	582
b) Unternehmensführung	582
c) Die Relevanz ökonomischer Rationalität in einem personfunktionalen Erbrecht	584
d) Zusammenfassung	586
4. Gewichtungen in den weiteren Gedankengängen	587
III. Zivilrechtliche Gestaltung und steuerrechtliche Vorgaben	588
Abschnitt 4: Die Ehegattenversorgung beim einzelkaufmännischen und beim freiberuflichen Unternehmen	589
Kapitel 11: Risikoaverse Versorgungsmodi	589
§ 24 Risikoaverse Mittel zur Versorgung des Überlebenden	589
I. Risikoaverse Versorgung des Ehegatten auf der Grundlage einer obligatorischen Leibrentenverpflichtung	589
II. Risikoaverse Versorgung des Ehegatten auf der Grundlage dinglicher Sicherung	591
1. Herkömmliche dingliche Sicherungsmittel	591
2. Insbesondere die Reallast	593
Kapitel 12: Die Versorgung des unternehmerisch nicht oder gut befähigten Überlebenden	598
§ 25 Die Versorgung des unternehmerisch nicht befähigten Ehegatten	598
I. Gründung einer GmbH, einer KG oder einer Stillen Gesellschaft	598
II. Die Gewährleistung des Interesses an einer versorgungsgerechten Unternehmenspolitik	599
§ 26 Die Versorgung des unternehmerisch starken Ehegatten	601
I. Bestellung eines Unternehmensnießbrauchs mit anschließender Unternehmensverpachtung	601
1. Ausgestaltung	601
2. Vorteile der Gestaltung	603
II. Bestellung eines Unternehmensnießbrauchs mit anschließender Ausübungsüberlassung	604
1. Ausgestaltung	604
2. Vorteile der Gestaltung	604
a) Allgemein	604
b) Der sog. „stille Nießbrauch“	606
Kapitel 13: Die Versorgung des unternehmerisch gering befähigten Gatten	609
§ 27 Vorüberlegungen zum Unternehmensnießbrauch	610
I. Die Bestellung des Unternehmensnießbrauchs: Nießbrauch „am Unternehmen“?	610
1. Streitstand	610
2. Vorteile der herrschenden Meinung?	611
3. Die praktischen Hauptprobleme eines Nießbrauchs „am Unternehmen“	611
a) Das erste Problem: Die Nießbrauchsbelastung des Neuerwerbs von Gegenständen des Anlagevermögens	611
aa) Konstruktion: Nießbrauchsbelastung des Neuerwerbs ex lege	613
bb) Wertung: Der Grund für den Direkterwerb	615
cc) Die Folgerungen für das Problem „Nießbrauchsbelastung des Neuerwerbs“	616
b) Das zweite Problem: Die Tauglichkeit der Nießbrauchskonstruktion für ein jedes einzelkaufmännisches Unternehmen	618
4. Ergebnis	619
II. Die Ausgestaltung des Unternehmensnießbrauchs	620
1. Eigentumsverhältnisse und Belastung	620
a) Anlagevermögen	620
b) Umlaufvermögen: Eigentumsübergang an den Nießbraucher	621
2. Forderungszuständigkeit – Haftungsordnung	622
3. Auskehrfähiger Gewinn	623
§ 28 Die Versorgung über den Ertragsunternehmensnießbrauch	626
I. Gestaltung und Streitstand	627
II. Die Ausgestaltung des Ertragsnießbrauchs	629
1. Die Dinglichkeit des Ertragsnießbrauchs	629
2. Dinglichkeit als Schutz gegenüber Geschäftsgläubigern?	631
a) Die Haftung des Ertragsnießbrauchers für Geschäftsschulden	631
b) Die negatorischen Rechte des Ertragsnießbrauchers und die Stellung der Geschäftsgläubiger	633
c) Die Dinglichkeit des Ertragsnießbrauchs und die Verfügungsbefugnis des Unternehmers	635
3. Übersicht zu den beiden Hauptproblemen des Ertragsnießbrauchs	636
4. Die Zulässigkeit einer Partizipation des Ehegatten am unternehmerischen Ertrag	637
5. Dingliche Leistungspflicht im Nießbrauchsrecht?	641
a) Sachenrechtliche Einwände gegen eine dingliche Leistungspflicht im Nießbrauchsrecht	641
b) Ertragszuweisung und Unternehmerpersönlichkeit	642
aa) Allgemeines	642
bb) Bewirtschaftungspflicht und Insolvenznähe	643
cc) Einschränkungen in der sachlichen Dimension	644
dd) Einschränkungen in der zeitlichen Dimension	645
III. Der erste Bestandteil des Handlungsrahmens des Unternehmers: Die wirtschaftliche Bestimmung des Betriebsvermögens	647
1. Streitstand	648
2. Nießbrauchsrechtliche Widmung als objektive Gegebenheit?	649
3. Nießbrauchsrechtliche Nutzungsoptimierung und erbrechtliche Personfunktionalität	650
4. Die Schranken einer ausschließlich versorgungsgerechten Unternehmenswidmung	653
5. Causa und dingliches Nutzungsrecht	655
IV. Der zweite Bestandteil des Handlungsrahmens des Unternehmers: Die wirtschaftliche Ordnungsgemäßheit des unternehmerischen Handelns	656
1. Allgemeines	656
2. Die Bestimmung der Regeln ordnungsgemäßer Wirtschaft bei nach dem Tode des Ehegatten mutmaßlich erst ertragswirksam werdenden Investitionen	657
3. Der Ausgleichsanspruch des Ertragsnießbrauchers bei „untermäßiger“ Bewirtschaftung des Unternehmens	659
a) Der Inhalt des Ausgleichsanspruchs	659
b) Die Versorgungsgerechtigtkeit des Ausgleichsanspruchs	660
V. Nochmals: Die Versorgungsgerechtigkeit einer Gestaltung und die Bedürfnisse wirtschaftlichen Handelns	661
§ 29 Die Rechtsfolgen des Unternehmensertragsnießbrauchs	662
I. Die Rechtsfolgen eines nicht versorgungsgerechten unternehmerischen Handelns beim Unternehmensertragsnießbrauch	662
II. Besitzfragen	664
III. Die Berechnung des auszukehrenden Ertrags	665
1. Die Ertragsberechnung während des Nutzungsrechts	665
2. „Aufwendungen“ auf das Unternehmen	668
a) Der Vergleich mit den Regelungen des Sachnießbrauchsrechts	668
b) Konsequenzen für den Ertragsnießbrauch	670
3. Nutzungen zwischen Vermächtnisanfall und Bestellung des dinglichen Rechts	673
4. Informations- und Kontrollrechte des Ertragsnießbrauchers	674
5. Unternehmensveräußerung	676
IV. Ergebnis	677
Kapitel 14: Die Versorgung des mittelmäßig befähigten Überlebenden	679
§ 30 Versorgung und Testamentsvollstreckung: Vorüberlegungen	679
I. Erkenntnisinteresse	679
II. Die typische Fallgestaltung	681
§ 31 Die Testamentsvollstreckung über den Unternehmensnießbrauch	682
I. Die Schwierigkeiten einer Testamentsvollstreckung über den Unternehmensnießbrauch	682
II. Die Zulässigkeit einer Testamentsvollstreckung über den Unternehmensnießbrauch mit dem Erben als Vollstrecker	683
1. Der Unternehmensnießbrauch als tauglicher Vollstreckungsgegenstand	683
2. Die Eignung des Alleinerben zum Vollstreckeramt	688
a) Rechtliche Eignung des Alleinerben zum Vollstreckeramt	688
b) Die faktische Eignung des Alleinerben zum Vollstreckeramt	691
III. Die Lösungswege bei der Testamentsvollstreckung über ein einzelkaufmännisches Unternehmen	692
§ 32 Treuhänderische Testamentsvollstreckung und Unternehmensnießbrauch	694
I. Bestellung – Vermögenszuordnung – Firma – Registerfragen	694
II. Die Haftung des Erben-Testamentsvollstreckers bei der Testamentsvollstreckung über den Unternehmensnießbrauch	698
1. Die Haftung für Alt-Verbindlichkeiten	698
a) Die Haftung für Alt-Verbindlichkeiten als Erbe: Das erbrechtliche Haftungsregime	698
b) Die Haftung für Alt-Verbindlichkeiten als Testamentsvollstrecker: Das handelsrechtliche Haftungsregime	700
2. Haftung für Neu-Verbindlichkeiten	702
III. Die Haftung des Nießbrauchers-Vermächtnisnehmers	702
1. Haftung für Alt-Schulden	703
a) Haftung im Außenverhältnis zu den Geschäftsgläubigern	703
b) Das Innenverhältnis zwischen Ehegatten und Erben-Testamentsvollstrecker	703
aa) Die Haftung des Ehegatten für Alt-Schulden als Vermächtnisnehmer	703
bb) Die Haftung des Ehegatten für Alt-Schulden als Unternehmensnießbraucher	705
2. Die Haftung für Neu-Schulden und dingliche Zuordnung des Neuerwerbs	708
a) Dingliche Zuordnung des Neuerwerbs bei der Testamentsvollstreckung über den Unternehmensnießbrauch an einem einzelkaufmännischen Unternehmen	708
aa) Modifikationen der allgemeinen Regeln der Treuhandlösung durch die Vollstreckung in den Unternehmensnießbrauch	710
bb) Die Zulässigkeit dinglicher Surrogation: Offenkundigkeit versus Bestimmbarkeit	711
cc) Der Schutz des Ehegatten-Nießbrauchers bei der Surrogation des Neuerwerbs	715
b) Die Haftung des Unternehmensnießbrauchers für geschäftliche Neuschulden	716
aa) Grundlagen	716
bb) Beschränkung auf den Vermächtnisgegenstand?	718
cc) Sonderproblem I: Nachlaßinsolvenz	721
dd) Sonderproblem II: Die Eigeninsolvenz des Treuhänders	725
IV. Das Haftungsregime der Treuhandlösung: Zusammenfassung	726
V. Die Pflicht des Treuhänder-Testamentsvollstreckers zur versorgungsgerechten Bewirtschaftung des Unternehmens	727
§ 33 Die echte Testamentsvollstreckung und Unternehmensnießbrauch	728
I. Bestellung – Vermögensmassen – Registerfragen	728
II. Die Haftungsordnung im einzelnen	730
1. Alt-Schulden	730
2. Neu-Schulden	734
a) Allgemeines	734
b) Zugriff auf den Nachlaß neben dem Zugriff auf den Vermächtnisgegenstand?	737
3. Zusammenfassung zur Haftungsordnung	740
§ 34 Die Versorgungstauglichkeit der Testamentsvollstreckung	741
I. Das Interesse des Ehegatten an einer versorgungsgerechten Unternehmenspolitik	741
1. Allgemeines	741
2. Die versorgungsgerechte Ausrichtung der Unternehmenspolitik	745
3. Präzisierung	748
a) Informationsrechte des Ehegatten	748
b) Zwei Fallgruppen	748
c) Langfristig erst ertragswirksam werdende investive und bilanzpolitische Maßnahmen	749
aa) Fallgestaltungen	749
bb) Mehrstufige Interessenkontrolle	754
cc) Der Raum zur Kompatibilisierung der Binnenrationalitäten von Wirtschaft und Familie	758
d) Sonstige Fälle unternehmerischen Entscheidens	759
4. Die Stärkung des Versorgungsinteresses durch § 2214 BGB	760
5. Unternehmensstillegung?	760
II. Das Verhältnis zwischen den Geschäftsgläubigern und der Ertragsbeteiligung des Überlebenden	761
III. Der Zugriff auf die Unternehmenserträge	761
1. Rücklagenbildung und Neuinvestitionen zu Lasten des Ehegatten – Vollstreckervergütung	762
2. Die Teilhabe am Ertrag im Fall der Nachlaßinsolvenz	764
3. Nochmals: Gewinnauskehr an den Ehegatten und Nachlaßinsolvenz	765
a) Problem	765
b) Problemlösung: Ausnahmsweise keine Gewinnsurrogation in den Nachlaß	766
c) Die besondere Versorgungstauglichkeit des testamentsvollstreckungsbelasteten Unternehmensnießbrauchs	766
IV. Die sonstigen Aspekte der Versorgungsgerechtigkeit der Testamentsvollstreckung über den Unternehmensnießbrauch	767
1. Der Versorgungsschutz in der Unternehmernachfolge	767
2. Nochmals: Haftungsschutz	770
3. Vorzeitige Beendigung der Testamentsvollstreckung?	771
4. Der wehrbereite Ehegatte	772
5. Die Kontrolle des Testamentsvollstreckers durch das Prozeßgericht	773
V. Die Testamentsvollstreckung im Vergleich zu den sonstigen Modi der Ehegattenversorgung	775
1. Allgemeines	775
2. Der Vergleich mit der Vorerbschaft	777
Kapitel 15: Nochmals: Die Zulässigkeit des Ertragsnießbrauchs	779
§ 35 Die Zulässigkeit des Ertragsnießbrauchs an einem Unternehmen	779
I. Der Unternehmensertragsnießbrauch als Produkt einer Rechtsfortbildung	779
II. Der Ertragsnießbrauch und die Typizität und der numerus clausus dinglicher Rechte	781
1. Der Ertragsnießbrauch und die Systematik des Sachenrechts	781
2. Die Vorgaben sachenrechtlicher Typizität und numerischer Beschränkung	782
3. Ertragsnießbrauch und Publizität	785
4. Das Verhältnis von Nutzziehung und Lastentragung	788
III. Die Versorgungsgerechtigkeit der bisher diskutierten Sicherungsinstitute	790
1. Vergleichende Übersicht – zugleich Zusammenfassung der bisherigen Erkenntnisse	791
2. Das konkurrierende Modell: Die Testamentsvollstreckung am Unternehmensnießbrauch	794
3. Rechtsfortbildungssperre aufgrund Nutzungsgemeinschaftsrechts?	796
4. Das unabweisbare Bedürfnis für einen Ertragsnießbrauch	798
5. Auswirkungen in der Rechtsfolge des Ertragsnießbrauchs: Gewinnabführungspflicht des Unternehmers?	800
§ 36 Nießbrauch an einem Gegenstand „Unternehmen“?	801
I. Der Nießbrauch am Unternehmen als konstruktives Phänomen	801
II. Ausgangspunkt der herrschenden Fragestellung	802
III. Der verfehlte Zuschnitt in der Dogmatik des Unternehmensnießbrauchs	805
1. Der Einwand gegen den Unternehmensnießbrauch aufgrund der Nießbrauchsbestellung	805
2. Einwände aufgrund des Vergleichs mit anderen Sachgesamtheiten	807
3. Das Unternehmen als Nießbrauchsgegenstand: Zirkuläres Denken?	808
IV. Die Umkehrung des Problemzuschnitts: Vom Nießbrauchsgegenstand zu den leitenden rechtlichen Wertungsvorgaben	810
V. Der sachgerechte Unternehmensbegriff beim Unternehmensnießbrauch	814
VI. Gesamtergebnis	816
Abschnitt 5: Die Ehegattenversorgung im Falle der Mitgliedschaft des Erblassers in einer Personenhandelsgesellschaft	817
Kapitel 16: Ehegattenversorgung und Personenhandelsgesellschaft	817
§ 37 Einführung – Erkenntnisinteresse	817
I. Allgemeines	817
II. Risikopartizipative Versorgung durch einen Nießbrauch an der Mitgliedschaft des Erben	819
1. Motivlagen	819
2. Anlage der weiteren Untersuchung	820
§ 38 Der Nießbrauch an einem OHG-Anteil	821
I. Die allgemeinen Grundlagen des Anteilsnießbrauchs	821
II. Versorgungsgerechte Gestaltung über die Zuordnung des Stimmrechts	821
III. Versorgungsgerechte Gestaltung über die versorgungsgerechte Widmung des belasteten Anteils	822
IV. Versorgungsgerechtigkeit und Haftungsordnung	823
V. Exkurs: Der Anteilsnießbrauch bei der GmbH & Co. KG	824
Abschnitt 6: Die Schwierigkeiten bei einem frühzeitigen Ableben des Unternehmers	825
Kapitel 17: Die Drittbestimmung des künftigen Unternehmers	827
§ 39 Materielle Höchstpersönlichkeit und Drittbestimmung des Unternehmers	827
I. Der Streitstand und die Regelungsangebote der Kautelarjurisprudenz	827
II. Der Ausweg: Besinnung auf die symbolischen Gehalte der Erbenstellung	829
1. Die bisherigen Begründungen des Prinzips materieller Höchstpersönlichkeit	829
2. Materielle Höchstpersönlichkeit und personfunktionales Erbrecht	830
Kapitel 18: Die Testamentsvollstreckung im Unternehmensrecht	832
§ 40 Einzelkaufmännisches Unternehmen und Testamentsvollstreckung	832
I. Streitstand zur Testamentsvollstreckung über ein einzelkaufmännisches Unternehmen	833
II. Bewertung der gegen die echte Testamentsvollstreckung vorgetragenen Argumente	835
1. Einheit von Herrschaft und Haftung	835
2. Die implizite Option der herrschenden Meinung für handelsrechtliche Wertungen: Ungereimtheiten in der Auflösung einer Prinzipienkollision	836
a) Die der Annahme einer zwingend unbeschränkten Haftung vorgelagerte Frage	836
b) Die Auflösung der Prinzipienkollision	837
III. Erbrechtliche Grenzen einer Testamentsvollstreckung über ein Einzelhandelsgeschäft?	844
1. Das Problem: Die Abstimmung der §§ 1978 ff. BGB zu den §§ 2197 ff. BGB	844
a) Die vermeintliche Schutzlücke des § 2219 BGB	844
b) Bisherige Versuche zur Bewältigung der vermeintlichen Schutzlücke des § 2219 BGB	846
c) Rückgewähr der ausgekehrten Gewinne im Falle der Nachlaßinsolvenz?	848
aa) Einwände gegen die Rückgewährpflicht des Erben	848
bb) Gewinnabschöpfung bei der Unternehmensfortführung durch den Erben?	850
cc) Nochmals: Gewinnabschöpfung bei der Testamentsvollstreckung?	853
d) Ergebnis: Unzulässigkeit der echten Testamentsvollstreckung wegen eines ansonsten unzureichenden Schutzes der Nachlaßaltgläubiger?	855
2. Lösungsvorschlag: Rückbesinnung auf das ausgeblendete Dritte: den Tod	855
a) Der Vergleich mit der Unternehmensfortführung durch den Erben	856
aa) Das Problem: Der insolvenzrechtliche Nachrang der Nachlaßaltgläubiger	856
bb) Lösungsvorschläge zum Schutz der Nachlaßaltgläubiger	858
b) Die Todesvergessenheit bisheriger Dogmatik als Schlüssel zum Problem der Unternehmensvererbung	863
aa) Der Verlust systematischer Kohärenz im bisherigen Erbrechtsdenken	863
bb) Der Rückgriff auf die symbolische Struktur des Erbrechts: die Todesbewältigung	866
c) Der Wertungsabgleich zwischen der Unternehmensfortführung durch den Erben und durch den Testamentsvollstrecker	872
3. Nochmals: Gewinnsurrogation in den Nachlaß?	874
IV. Ergebnis zur Zulässigkeit der Verwaltungsvollstreckung über ein Einzelhandelsgeschäft	876
1. Zusammenfassung	876
2. Das Verbot der Testamentsvollstreckung über ein Unternehmen als Gewohnheitsrecht	876
3. Teleologische Reduktion des gewohnheitsrechtlichen Verbots	877
§ 41 Personengesellschaft und Testamentsvollstreckung	878
I. Ausgangslage und Problemstellung	878
II. Die Nachlaßzugehörigkeit der Mitgliedschaft: Die Abspaltungsthese	879
1. Streitstand	879
2. Kritik der Abspaltungsthese	881
III. Testamentsvollstreckung und die personale Verbindung der Gesellschafter	883
1. Streitstand zu vollhaftenden Anteilen	883
2. Stellungnahme	883
IV. Testamentsvollstreckung und die unbeschränkte gesellschaftsrechtliche Haftung des Erben	885
1. Streitstand	885
2. Stellungnahme	886
a) Die Haftungslage bei unterstellter Zulässigkeit der Testamentsvollstreckung	887
aa) Nicht überzeugende Haftungskonzepte	887
bb) Das überzeugende Haftungskonzept	890
b) Die sachgerechte Bewältigung der Prinzipienkollision zwischen Erb- und Gesellschaftsrecht	892
aa) Die Testamentsvollstreckung als eine besondere Weise legaler Haftungsbeschränkung	892
bb) Die Auflösung einer Prinzipienkollision zwischen Erb- und Gesellschaftsrecht	893
V. Ergebnis zur Zulässigkeit der echten Testamentsvollstreckung über einen OHG-Anteil	894
VI. Das Sonderproblem der Haftungsbeschränkung des minderjährigen Erben des Unternehmers	895
Schlußteil	898
§ 42 Statt einer Zusammenfassung	898
I. Rückblick: Erbrecht als funktionales Persönlichkeitsrecht	898
II. Bemerkungen zu einem familiarfunktionalen Erbrechtsdenken	899
III. Einsatzpunkte eines personfunktionalen Erbrechtsdenkens	901
1. Übersicht	901
2. Schlußbemerkung	903
Literaturverzeichnis	905
Sachverzeichnis	948

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Testierfreiheit und Ehegattenschutz

Zum Schutz der Vermögensinteressen und der Persönlichkeitsrechte des überlebenden Ehegatten vor und durch Verfügungen von Todes wegen

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