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Goebel, J. (2004). Testierfreiheit und Ehegattenschutz. Zum Schutz der Vermögensinteressen und der Persönlichkeitsrechte des überlebenden Ehegatten vor und durch Verfügungen von Todes wegen. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-51216-4
Goebel, Joachim. Testierfreiheit und Ehegattenschutz: Zum Schutz der Vermögensinteressen und der Persönlichkeitsrechte des überlebenden Ehegatten vor und durch Verfügungen von Todes wegen. Duncker & Humblot, 2004. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-51216-4
Goebel, J, (2004): Testierfreiheit und Ehegattenschutz: Zum Schutz der Vermögensinteressen und der Persönlichkeitsrechte des überlebenden Ehegatten vor und durch Verfügungen von Todes wegen, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-51216-4

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Testierfreiheit und Ehegattenschutz

Zum Schutz der Vermögensinteressen und der Persönlichkeitsrechte des überlebenden Ehegatten vor und durch Verfügungen von Todes wegen

Goebel, Joachim

Schriften zum Bürgerlichen Recht, Vol. 288

(2004)

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Abstract

In naher Zukunft werden bedeutende Vermögenswerte vererbt. Dabei steht nicht nur der Vermögenstransfer zwischen den Generationen in Rede. Von einem Todesfall ist häufig der überlebende Ehegatte besonders betroffen. Eine systematische monographische Untersuchung seines Schutzes war bislang ein Desiderat der Erbrechtsdogmatik, welches nunmehr mit der vorliegenden Studie geschlossen wird.

In der Studie wird untersucht, wie die Vermögens- und insbesondere die Versorgungsinteressen und Persönlichkeitsrechte des überlebenden Ehegatte zugleich durch als auch vor Verfügungen von Todes wegen seines vorversterbenden Ehepartners geschützt werden können. Dazu werden nicht nur die bisherigen Diskussionen, Standpunkte und Meinungen systematisch dargestellt. Vielmehr werden auch die gerade für die Rechtspraxis wichtigen Wertungsgrundlagen zahlreicher erbrechtlicher Institute herausgearbeitet. Zugleich wird ein Beitrag dazu geleistet, rechtswissenschaftliche Grundlagenforschung und rechtsdogmatische Überlegungen miteinander zu verbinden.

Die Untersuchung ist zweigeteilt. Im ersten Teil werden der Schutz der Persönlichkeitsrechte des Überlebenden sowie der Schutz seiner Vermögensinteressen diskutiert. Neben einem Blick auf die Dogmatik des gemeinschaftlichen Testaments und der Wiederverheiratungsklauseln sind erb- und familienrechtliche Versorgungsfragen ebenso erörtert wie die Dogmatik des gegenseitigen Erbvertrages und sittenwidriger Verfügungen. Demgegenüber widmet sich der zweite Teil vor allem der Versorgung des Überlebenden für den Fall, dass der Erstversterbende als Einzelhandelskaufmann oder als Personenhandelsgesellschafter tätig war. Hier werden interessengerechte Versorgungsmodi vorgestellt. Darüberhinaus werden auch die Probleme diskutiert, welche sich für den Ehepartner aus einem frühzeitigen Ableben des Unternehmers ergeben.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 5
Inhaltsübersicht 7
Inhaltsverzeichnis 13
Grundlegung 37
§ 1 Rechtliche Dogmatik als geltungstheoretisch ausgerichtete Dogmatik 38
I. Rechtssystem und Republik 38
II. Geltungstheoretische versus konstitutionstheoretische Deutung des Rechts 39
§ 2 Die Testierfreiheit als Persönlichkeitsrecht 41
I. Vermögen – Tod – Persönlichkeit 41
1. Erbrecht als Vermögensrecht 41
2. Erbrecht und Todesverarbeitung 42
3. Erbrecht als funktionales Persönlichkeitsrecht 44
II. Begrifflichkeiten: Gewillkürtes Erbrecht – Personfunktionalität 45
Erster Teil: Der Schutz des überlebenden Ehegatten im Privatbereich 47
Kapitel 1: Vorüberlegungen zur Thematik 49
§ 3 Im Focus: Schutz personaler Rechte und der Vermögensinteressen 49
I. Schutz personaler Rechte 49
II. Schutz der Vermögensinteressen 50
Abschnitt 1: Die Sicherung der Testierfreiheit des überlebenden Gatten 51
Kapitel 2: Die Bindungswirkung des Ehegattentestaments 51
§ 4 Kritik bisheriger Ansätze 51
I. Einführung und Aufgabe 51
II. Bisherige Deutungen der Bindungswirkung des gemeinschaftlichen Ehegattentestaments 53
1. Bindung kraft Vertragsähnlichkeit 53
2. Bindung kraft Äquivalenz und Solidarität 56
a) Das gemeinschaftliche Testament als Ausdruck fortgesetzten Familienrechts 56
b) Kritik 57
3. Bindung kraft Vertrauen 61
a) Ausgangsproblematik 61
b) Vertrauen als Blankettbegriff 62
aa) Allgemeines 62
bb) Normativierung des Vertrauens? 63
cc) Der Bezugspunkt von Vertrauen 66
dd) Vertrauen, Kenntnis und Umfang des relevanten Vertrauenstatbestands 68
c) Vertrauen und Selbstverantwortung 69
aa) Die Ausgewogenheit der von beiden Gatten geleisteten Investition 69
bb) Selbstverantwortlichkeit der Ehegatten als Limitierung eines Vertrauensschutzes 70
d) Ergebnis 75
4. Bindung kraft Selbstbindung? 76
a) Formen der Selbstbindung im Ehegattentestament 76
b) Dogmatische Tragfähigkeit des Selbstbindungskonzepts 80
III. Ergebnis der Diskussion bisheriger Deutungen testamentarischer Bindung 83
§ 5 Vorüberlegungen: Reziprozität und Ehegattentestament 84
I. Ausgangsproblematik 84
1. These 84
2. Das Bezugsraster testamentarischer Bindung: Die Theorie des sozialen Austauschs 85
II. Konkretisierung: Sozialer Austausch – Reziprozität 87
1. Der Ausgang: Selbstbindung und soziale Interaktion 87
2. Reziprozität als stabilisierendes Moment der Bindung 92
III. Nochmals: Kritik am Vertrauensgedanken als Grundlage testamenarischer Bindung 96
1. Bindung durch Selbstdarstellung 96
2. Bindungsstabilisierung durch Reziprozität 99
a) Erbrechtliche Reziprozität 99
b) Nochmals: Die mangelnde Erklärungskraft des vertrauenstheoretischen Bindungskonzepts 100
§ 6 Testamentarische Bindung und gemeinschaftliche Todesverarbeitung 104
I. Testamentarische Bindung und Todesverarbeitung 104
1. Der funktionale Gehalt des Testierens und das Verstehen einer Todesverarbeitung durch Dritte 104
2. Todesverarbeitung und testamentarische Bindung 107
3. Testamentarische Bindung und Gattenbeziehung 111
a) Die Codierung von Intimität in der ehelichen Verbindung 111
b) Der Grund für die Einschränkung der Bindungswirkung auf das gemeinschaftliche Testament von Ehegatten und Lebenspartnern 114
II. Einzelheiten testamentarischer Bindung 116
1. Einseitige Abhängigkeit und testamentarische Bindung 116
2. Die formale Bindung zu Lebzeiten beider Gatten: § 2271 I BGB 119
a) Die Begründung des lebzeitigen Widerrufsrechts 119
b) Die rechte Form des Widerrufs 120
III. Die partikularen Interaktionsgepflogenheiten der Ehegatten im Lichte gesetzlicher Typisierung: Die Begründung der gesetzlichen Auslegungsregeln 122
1. Typisierte Auslegungsregeln: Die Ehe als normativer Realtypus 122
a) Der Prozeß der Interaktionsrekonstruktion: Allgemeines 123
b) Äquivalenz und Solidarität in der Ehe als Auslegungsmittel 124
c) Typen ehelicher Interaktion? 124
d) Beispiele für verselbständigte Vernunftserwägungen 126
e) Die Wiederverheiratung Geschiedener als Beispiel 127
2. Der mutmaßliche Wille der Ehegatten: Beispiele für Auslegungsregeln 131
a) Beispiel I: Die Besserstellung des Ehegatten bei Schlechterstellung des Endbedachten 131
b) Beispiel II: Der Kreis des von der Bindungswirkung erfaßten Vermögens 133
c) Beispiel III: Beschwerung kraft sittlicher Pflicht oder aus Anstand 135
3. Die gesetzliche Auslegungsregel des § 2270 II BGB 137
a) Typisierende Einschränkungen der Typisierung des § 2270 II BGB? 137
b) Der Begriff der Verwandten und des Nahestehens i. S. § 2270 II BGB 140
4. Die Entscheidung in Zweifelslagen 143
5. Gemeinschaftliches Testament und Erbvertrag 144
IV. Der relevante Verständnishorizont bei der Auslegung des gemeinschaftlichen Testaments 148
V. Ergebnis 150
1. Der Zentralgedanke der testamentarischen Bindung: Die Gabe der besseren Todesverarbeitung als psychische Gratifikation 150
2. Der Reziprozitätsmechanismus der §§ 2270 f. BGB 151
Kapitel 3: Die Loslösung von der testamentarischen Bindungswirkung 154
§ 7 Einführung zur Lösung von der testamentarischen Bindung 154
I. Einführung 154
1. Das Konfliktpotential testamentarischer Bindung 155
2. Die Hauptgründe zur Loslösung von der Bindungswirkung 156
II. Typische Fallgestaltungen und Interessenlage 160
1. Typische Fallgestaltungen 160
2. Die beteiligten Interessen 161
a) Die Interessen des Erstverstorbenen und des Überlebenden 161
b) Die Interessen des neuen Gatten und der Kinder aus der zweiten Ehe 163
c) Die Interessen des Endbedachten 164
III. Die Lösung von der testamentarischen Bindung als Folge einer auf die Todesverarbeitung bezogenen Erwartungsstörung 166
IV. Weiteres Vorgehen 168
§ 8 Entbindung qua Willen beider Gatten oder des Erstverstorbenen 170
I. Freistellung und Ehegattenwillen 170
1. Allgemeines 170
2. Die Ermittlung einer Freistellungsklausel 172
II. Die Freistellungsklausel als Instrument zur Bewältigung von Erwartungsstörungen 174
1. Freistellung und Anfechtung: Allgemeines 175
2. Freistellung und ergänzende Auslegung 178
III. Das Schicksal der korrespektiven Verfügung des Erstverstorbenen 184
1. Der Fall der ausdrücklichen Freistellungsklausel 184
2. Der Fall der im Wege ergänzender Auslegung ermittelten Freistellung 187
3. Freistellung oder Wegfall der Geschäftsgrundlage? 187
IV. Beispielhafte Einzelfälle 190
1. Die fehlgeschlagene Versorgung des Überlebenden 190
2. Die vorrangige Prüfung der Wechselbezüglichkeit 190
3. Das Beispiel des unvorhersehbaren Vermögenszuwachses beim überlebenden Teil 191
V. Die Freistellungsklausel bei der Einheits- und bei der Trennungslösung 193
§ 9 Entbindung aus Gründen des Schutzes des Überlebenden: Die Hauptfälle 195
I. Die Loslösung von der Bindung kraft Ausschlagung: Der Fall des § 2271 II 1 HS 2 BGB 195
1. Der Ausschlagungsgegenstand 196
a) Streitstand 197
b) Eigene Lösung 203
2. Die Person des Ausschlagenden 206
a) Die ausschließliche Bedenkung eines Dritten 206
b) Die Bedenkung des überlebenden Gatten und eines Dritten 207
aa) Diskussionslage 207
bb) Die Rechtslage bei der Trennungslösung 209
cc) Die Rechtslage bei der Einheitslösung 212
dd) Ergebnis zur Ausschlagung bei Bedenkung des Überlebenden und eines Dritten 214
II. Der Wegfall des Endbedachten 215
1. Der Wegfall der Bindung aufgrund Wegfalls des Endbedachten 215
2. Die Wechselbezüglichkeit der Verfügung hinsichtlich des Ersatzerben 216
III. Die Lösung von der Bindung qua Anfechtung 217
1. Die Selbstanfechtung durch den überlebenden Teil 217
a) Allgemeines 217
b) Form- und Fristfragen 220
2. Die Anfechtung durch Dritte 221
§ 10 Entbindung qua Schutz des Überlebenden: Seltener einschlägige Fälle 222
I. Die Loslösung von der Bindung kraft Kondiktion 222
1. Einführung in die Problematik 222
2. Die condictio ob rem 223
3. Probleme des Leistungsbegriffs 225
4. Die allgemeine Abschöpfungskondiktion des § 812 I 1 Alt. 2 BGB 228
a) Allgemeines 228
b) Der Zuweisungsgehalt der Testierfreiheit in Anlehnung an die Rechtslage bei den klassischen absoluten Rechten 230
c) Präzisierung: Zuweisungsgehalt und Legalerwerb 231
5. Ergebnis zur Kondiktion 232
II. Die Lösung von der Bindung aufgrund des Willens des Überlebenden 233
1. Fälle: Anschauungswandel und irrtumsrechtlich irrelevante Umstandsänderung 233
a) Allgemeines 233
b) „Selbstverständliche Vorstellungen“ – Anfechtung – ergänzende Auslegung 235
2. Die Wertungsparallelität zur Sittenwidrigkeit einer letztwilligen Verfügung 238
a) Der Ausgang: Gewichtung der Interessen beider Gatten 238
b) Der Wertungsabgleich mit § 138 I BGB 238
c) Einsatzpunkte einer Lösung von der Bindung in Anlehnung an § 138 I BGB 242
3. Das Schicksal der Verfügungen des Erstverstorbenen 244
Kapitel 4: Das Sonderproblem Testierfreiheit und Wiederverheiratung 246
§ 11 Entbindung im Fall der Wiederverheiratung 246
I. Interessenlage und Grundfälle 246
II. Die Position des neuen Ehegatten hinsichtlich der Vererbung seines Vermögens 247
1. Allgemeines 247
2. Das Problem der Beeinträchtigung der Endbedachten aus erster Ehe 249
a) Fall 1: Einheitslösung im gemeinschaftlichen Testament der ersten Ehe 249
b) Fall 2: Trennungslösung im gemeinschaftlichen Testament der ersten Ehe 253
III. Die Position des wiederverheirateten Längstlebenden I: Allgemeines 253
1. Übersicht 253
2. Das von der Bindungswirkung erfaßte Vermögen des überlebenden Teils 254
a) Die zur Vererbung anstehenden Vermögensmassen beim Überlebenden 254
b) Die Testierfreiheit und das Eigenvermögen des Überlebenden 256
aa) Die Limitierung des Erwartungsschutzes im Falle der Wiederverheiratung: Allgemeines 256
bb) Reziprozität und Wiederverheiratung 257
cc) Das Maß der Loslösung von der testamentarischen Bindung 262
c) Die Lösung von der Bindung und § 2270 I BGB 264
d) Zusammenfassung 266
3. Die Zustimmung der erstehelichen Abkömmlinge zur beeinträchtigenden Verfügung 267
IV. Die Position des wiederverheirateten Längstlebenden II: Die Anfechtung gem. § 2079 BGB 269
1. Die Selbstanfechtung durch den Überlebenden 269
a) Der Anfechtungsgrund 269
b) Die Form und die Frist der Anfechtung 272
c) Selbstanfechtung und Freistellungsklausel 276
2. Die Anfechtung durch die Pflichtteilsberechtigten 277
3. Der Ausschluß der Anfechtung gem. § 2079 S. 2 BGB 278
4. Die Wirkung der Anfechtung nach § 2079 S. 1 BGB 279
a) Die Wirkung hinsichtlich des Testaments des Überlebenden 279
b) Die Wirkungen hinsichtlich der korrespektiven Verfügungen des Erstverstorbenen 282
§ 12 Die Wiederverheiratung im Lichte kautelarjurisprudentieller Klauseln 283
I. Problemstellung 283
1. Kautelarjurisprudentielles Regelungsangebot 283
2. Dogmatische Problemstellungen 285
II. Die Situation vor der Wiederverheiratung bei der Einheitslösung: Die Konkurrenz zwischen der lebzeitigen Rechtmacht des Überlebenden und dem Schutz der Nacherben 287
1. Die dogmatische Konstruktion hinter einer Wiederverheiratungsklausel 287
2. Testierfreiheit und Nacherbenschutz im Kontext der erbrechtlichen Typenordnung: Formalbegründungen aus dem Bedingungsrecht 290
3. Die Konkurrenz zwischen Ehegattenschutz und Nachlaßinteressen 292
a) Der Ausgangspunkt: Die Widersprüchlichkeit im gesetzlichen System 292
b) Nacherbenschutz und Erblasserwille 294
aa) Die beiden relevanten Kriterien zur Entscheidung des Konkurrenzproblems 295
bb) Fallgruppenbildung 296
4. Der Nacherbenschutz für den Fall einer klaren Bevorzugung des Überlebenden vor den Nacherben: Der Bezug auf ähnliche gesetzliche Wertungsmodelle 299
a) Der Ansatzpunkt: Lebzeitiges Eigeninteresse des Vorerben 299
b) Dogmatisch-konstruktive Bewältigung: Zustimmungspflicht des Nacherben 302
c) Flexibilisierung des Nacherbenschutzes und erbrechtlicher Typenzwang 305
5. Testierfreiheit und Nacherbenschutz: Ergebnis 306
III. Die Rechtslage nach Wiederverheiratung 308
1. Das Problem der Bindungswirkung 308
2. Testamentarische Bindung und Wiederverheiratungsklausel 310
a) Entwicklung einer typisierenden Auslegungsregel 310
b) Die Diskussion der Auslegungsregel des Kammergerichts 311
3. Wiederverheiratungsklausel und der Fortfall der Verfügung des Überlebenden 317
a) Im Zweifel: Fortfall der Verfügung? 317
b) Verfügungsfortfall und Ehegatteninteressen 318
c) Verfügungsfortfall und Schutz der erstehelichen Kinder 319
d) Verfügungsfortfall und Ehegattensolidarität 320
IV. Ergebnis zu Wiederverheiratungsklauseln 322
Kapitel 5: Zusammenfassung zur testamentarischen Entbindung 324
§ 13 Das System der Lösung von der testamentarischen Bindung 324
I. Zusammenfassung der tragenden Entbindungsmöglichkeiten 324
1. Die drei tragenden Wertungen einer Lösung von der testamentarischen Bindung 324
2. Testamentarische Entbindung und Erwartungsstörung 325
a) Entbindung und tatsächlich gehegte Erwartungen 325
b) Normative Begrenzungen der Erwartungen des Erstverstorbenen 327
II. Das wirtschaftliche Äquivalent zur Entbindung: Vermögensübertragung durch lebzeitige Rechtsgeschäfte 328
1. Allgemeines 328
2. § 2287 BGB und unbenannte Zuwendungen unter Ehegatten 329
3. Die Beeinträchtigungsabsicht 330
III. Schlußbetrachtung 332
1. Ein zehnstufiges Untersuchungsschema 332
2. Entbindung als Persönlichkeitsschutz 338
Abschnitt 2: Der Schutz sonstiger personaler Rechte des überlebenden Ehegatten 339
Kapitel 6: Personaler Ehegattenschutz und personfunktionales Erbrecht 339
§ 14 Sittenwidrigkeit und personfunktionales Erbrecht 340
I. Streitstand 340
II. Gute Sitten und Testierfreiheit 342
§ 15 Der Schutz personaler Rechte des Überlebenden 342
I. Grundrechte Dritter und Sittenwidrigkeit: Allgemeines 343
1. Das Konstruktionsproblem: Die Art der Einwirkung der Grundrechte 343
a) Problemstand 343
b) Die Schwierigkeiten eines grundrechtlichen Wertedenkens 344
c) Der wiederaufgelebte Streit um die Grundrechtswirkung im Privatrecht 348
2. Das Kollisionsproblem: Der Umfang der Einwirkung der Grundrechte 351
a) Möglichkeiten der Präzisierung des § 138 I BGB 351
b) Sittenwidrigkeitsprüfung und Kernbereich der Grundrechte 354
c) Unerträglichkeit des Eingriffs in Rechte Dritter? 355
II. Die beiden Hauptfälle des sittenwidrigkeitsrechtlichen Bedachtenschutzes 358
1. Einführung 358
2. Die Sittenwidrigkeit erbrechtlicher Potestativbedingungen 359
a) Das Denken in Anerkennungsverhältnissen und grundrechtliche Drittwirkung 359
b) Streitstand zur Sittenwidrigkeit erbrechtlicher Potestativbedingungen 359
c) Diskussion 361
aa) Kritik der bisherigen Ansätze 361
bb) Der Schwenk in der Perspektive: Anerkennungsverhältnisse im Erbrecht 364
cc) Präzisierung: Sittenwidrigkeit trotz eines bloßen Angebots an den Bedachten? 364
dd) Leitlinien der Abwägung 371
d) Ergebnis 374
3. Testierfreiheit und Familienordnung 375
a) Grundsatz: Vorrang der Testierfreiheit 375
b) Ausnahme: Schutz des Gefühlszustands des Überlebenden in unerträglichen Fällen 377
4. Einzelfragen 380
a) Der Zeitpunkt der Beurteilung der Sittenwidrigkeit 380
b) Ein subjektiver Tatbestand bei § 138 I BGB? 381
c) Die Rechtsfolgenseite der Guten-Sitten-Klausel 382
III. Zusammenfassung 385
Abschnitt 3: Die Versorgung des überlebenden Ehegatten im Privatbereich 387
Kapitel 7: Verpfründung und Veranlassung 388
§ 16 Die Bewältigung von Leistungsstörungen im Erbvertrag 388
I. Fälle: Verpfründung und Veranlassung 388
1. Testamentarische Verpfründung und Veranlassung 388
2. Erbvertragliche Verpfründung und Veranlassung: Hauptfälle 390
3. Die Hauptprobleme bei einer gestörten Versorgung des Überlebenden 391
a) Problem 1: Die erbvertragliche Bindung 391
b) Problem 2: Ansprüche gegen den Überlebenden 392
II. Lösungsvorschläge bei einer gestörten Versorgung des Überlebenden 392
1. Übersicht über bisherige Lösungsvorschläge 393
a) Der Fall der anfänglichen Nichtigkeit der Versorgungszusage 393
b) Der Fall der Schlechterfüllung, des Verzugs oder der Nichterfüllung der Versorgungszusage 394
2. Streitstand: Leistungsstörungen des Versorgungsvertrages und Testierfreiheit 394
a) „Synallagma-Lösungen“ 394
b) Die Anfechtungslösung: Anfechtung wegen Motivirrtums 395
c) Die Stufenlösung 396
d) Die Kondiktionslösung 398
3. Zusammenfassung 398
III. Synallagmatische Verknüpfung zwischen Erbvertrag und Versorgungszusage? 399
IV. Weiteres Vorgehen 403
§ 17 Leistungsstörungen und condictio ob rem 404
I. Allgemeines zum Bereicherungsanspruch des Überlebenden 404
1. Das Zuwendungssubstrat: Die stabilisierte Erberwartung als Kondiktionsgegenstand 404
a) Die Erberwartung als Vermögensgegenstand 404
b) Die Gegenstandsorientierung des Bereicherungsrechts 408
2. Die causa des Erbvertrags 410
a) Diskussionslinien 410
b) Das Bezugsfeld der causa-Lehren 412
c) Der Erbvertrag als grundsätzlich kausales Rechtsgeschäft 417
d) Die Art der causa erbrechtlicher Zuwendungsgeschäfte jenseits der Dichotomie von Verpflichtung und Verfügung 417
3. Einwände gegen eine causa-Fähigkeit der Verfügung von Todes wegen 421
4. Weiteres Vorgehen 425
II. Die drei Hauptprobleme des Bereicherungsanspruchs 426
1. Mögliche Kondiktionen 426
a) Condictio indebiti 426
b) Condictio ob rem 428
2. Die Zulässigkeit einer gewillkürten Abstraktheit von erbrechtlichen Verfügungen 430
a) Problementfaltung 430
b) Die dogmatische Unfruchtbarkeit einer Parallele zu schuldrechtlichen Zweckverfehlungsfällen 432
c) Gewillkürte Abstraktheit und die Rechtssicherheit einer perpetuierten Antizipation der dinglichen Zuständigkeitsänderung 436
d) Zusammenfassung zur Zulässigkeit einer gewillkürten Abstraktheit 437
3. Exkurs zur bereicherungsrechtlichen Zweckvereinbarung 437
a) Einführung in die Problematik 437
b) Vermögensrechtlicher Exkurs: Die Zweiseitigkeit der Zweckvereinbarung 438
aa) Die Zweckvereinbarung im allgemeinen Vermögensrecht 438
bb) Die causa der datio ob rem 442
4. Der Schutz des endbedachten Dritten über die Zweckvereinbarung im Dreieck 443
a) Gestaltung 1: Der endbedachte Dritte lehnt die Zweckvereinbarung ab 443
b) Gestaltung 2: Der endbedachte Dritte stimmt ausdrücklich der Zweckvereinbarung zu 444
c) Gestaltung 3: Der Dritte kennt die Veranlassungsmotivation des Erblassers nicht 445
d) Gestaltung 4: Der Dritte kennt die Veranlassungsmotivation des Erblassers 448
e) Ergebnis zum Schutz des Dritten 450
§ 18 Einzelfragen zur condictio ob rem 451
I. Einzelfragen zur Zweckvereinbarung 451
1. Die Form der Zweckvereinbarung als erbrechtliches Problem 451
2. Die Ermittlung der Zweckvereinbarung 453
a) Die Situation im allgemeinen Vermögensrecht 453
b) Die Situation beim Erbvertrag 456
3. Das Erfordernis der Gegenleistung 458
4. Das kondiktionsrechtliche Sonderproblem: Die nachträgliche Zweckvereinbarung 460
a) Ein originärer Einsatzpunkt der Kondiktion neben der Anfechtung? 460
b) Die Zulässigkeit einer nachträglichen Zweckvereinbarung 461
c) Ergebnis 462
II. Weitere Einzelfragen zum Tatbestand der Kondiktion 463
1. Die bereicherungsrechtlich relevante Leistung 463
2. Der Wegfall der causa bei der condictio ob rem des § 812 I 2 Alt. 2 BGB 465
a) Problemskizze 465
b) Fall 1: Versorgung qua Versorgungszusage 466
c) Fall 2: Versorgung aufgrund Veranlassung 468
III. Fragen der Rechtsfolgen der condictio ob rem 469
1. Was wird vom endbedachten Dritten verlangt? 469
a) Einführung in die Problematik 469
b) Die Art und Weise der Zustimmung 471
c) Die Form der Zustimmung 473
d) Die Kosten der notariellen Beurkundung der Zustimmungserklärung 475
2. Form- und Fristfragen 476
a) Die Form, in der die Kondiktion geltend zu machen ist 476
b) Die Frist, in der die Kondiktion geltend zu machen ist 478
aa) Analoge Anwendung des § 2283 I, II 1 BGB auf die Kondiktion 478
bb) Die Relevanz von Stundung und Kondiktionsanerkenntnis 480
3. Die Folgen für die korrespektive Verfügung des Erstversterbenden bei einem korrespektiven zweiseitigen Erbvertrag 482
IV. Überleitende Bemerkungen 484
§ 19 Ergebnis zu Leistungsstörungen beim entgeltlichen Erbvertrag 484
I. Zusammenfassende Bemerkungen zur condictio ob rem 484
II. Das Verhältnis von Kondiktion, Änderungs- und Rücktrittsvorbehalt und Selbstanfechtung 487
1. Allgemeines 487
2. Der Änderungs- und Rücktrittsvorbehalt und der Tatbestand der Kondiktion 489
3. Die Selbstanfechtung und der Tatbestand der Kondiktion 491
III. Der Sonderfall der nachträglichen Zweckvereinbarung 492
IV. Ergebnis: Die Bewältigung von Leistungsstörungen beim entgeltlichen Erbvertrag und der Sinn der Kondiktion 493
1. Der Anwendungsbereich und die praktische Bedeutung der Kondiktion 493
a) Der Normalfall 493
b) Der Sonderfall: Nachträgliche Zweckvereinbarung 495
2. Der Rücktritt vom Erbvertrag gem. § 2295 BGB 495
3. Fazit 497
Kapitel 8: Versorgung – Pflichtteilsrecht – Unterhaltsrecht 498
§ 20 Die herkömmliche Versorgung des zurückgesetzten Ehegatten 498
I. Der Ansatz der Rechtsprechung: Sozialmoral-gesteuerter Ehe- und Familienschutz 499
1. Motivierung, Inhalt und Zweck als Agens einer Gesamtwürdigung des letztwillig Verfügten 499
2. Objektivierungstendenzen im Kontext von Ehe und Familie? 501
II. Kompensation einer grob unbilligen Nichtversorgung des überlebenden Ehegatten? 503
1. Unterhaltsrechtliche versus erbrechtliche Korrektur der Bedürftigkeit des überlebenden Ehegatten post mortem: Thesen zu zwei Lösungswegen 503
2. Problemmodellierung 505
a) Die Beziehung von Unterhalt und Pflichtteil: strenge Äquivalenz, weiche Äquivalenz und Neutralität 506
b) Die Sperre des § 1615 BGB 507
III. Äquivalenzformen von Unterhalt und Pflichtteil in historischer Perspektive 507
1. Funktionen des Pflichtteilsrechts 507
2. Die Regelungsabsicht des historischen Gesetzgebers: Der Wert der Materialien 508
3. Der historische Kontext des Pflichtteilsrechts 510
4. Ergebnis der historischen Skizze 513
IV. Äquivalenzformen von Unterhalt und Pflichtteil in systematischer Perspektive 514
1. Familienideologische Einkleidung der Testierfreiheit und strenge Äquivalenzthese 515
2. Die technische Ausgestaltung des Pflichtteilsrechts 516
3. Familienerbrecht und Gesellschaft 518
a) Einwirkungen sozialer Sicherungssysteme 518
b) Funktionswandel der Familie 519
4. Verfassungsrechtliche Aspekte strenger Äquivalenz 520
a) Pflichtteilsübersteigende Versorgung und Diskriminierung 520
b) Erbrechtsgleichheit und Bedürftigkeit 521
c) Gleiche Vermögensteilhabe und personale Verbundenheit 522
5. Vergleich mit dem Güterrecht: Durchbrechungen des Prinzips der Ausschließlichkeit des Zugewinnausgleichs 524
6. Ergebnis: Die strenge Äquivalenzthese als Arcanum des Pflichtteilsrechts 525
V. Die Sperre des § 1615 BGB 526
1. Problemstand 526
2. Vergleich mit Geschiedenenunterhalt, Versorgungsausgleich und den Gesetzesmaterialien 527
3. Ergebnis 529
§ 21 Die Versorgung des zurückgesetzten Ehegatten über das Unterhaltsrecht 531
I. Lückenfeststellung: Postmortale Nachwirkungen der Ehe 532
1. Das Problem: Der normative Ordnungsrahmen einer pflichtteilsübersteigenden Nachlaßpartizipation 532
2. Normative Differenzierungen: Tod – Scheidungsantrag – Scheidung? 533
a) Formale Ausdrucksformen ehelicher Zerrüttung 534
b) Der immanente Telos des Scheidungsunterhalts 536
c) Konkretisierung: Scheidungsunterhalt, Solidarität und Vertrauen 538
3. Der normative Ordnungsrahmen des nachehelichen Versorgungsvertrauens 543
a) Vertrauendürfen und der Wertungsabgleich zur Sittenwidrigkeitsprüfung 543
b) Fortwirkendes Vertrauen als typisiertes empirisches Faktum 544
c) Der dogmatische Ausgangspunkt des normativen Ordnungsrahmens 545
d) Argumente gegen eine Entwertung des Versorgungsvertrauens des Überlebenden qua Scheidungsantrag 546
e) Argumente für eine Entwertung des Versorgungsvertrauens des Überlebenden qua Scheidungsantrag 548
4. Ergebnis: Der normative Ordnungsrahmen überquotaler Nachlaßpartizipation 551
II. Lückenfüllung 552
1. Konkretion der Lückenfüllung: Das Maß des konkret geschützten Vertrauens 553
2. Konstruktion der Lückenfüllung: Gesetzliche Erbfolge – Erblasserschuld – Kapitalisierung 556
a) Konstruktive Wege zur Ehegattenversorgung: Schuldrechtliche oder dingliche Nachlaßpartizipation? 556
b) Friktionen einer dinglichen Nachlaßbeteiligung 557
c) Vorzüge der schuldrechtlichen Nachlaßbeteiligung 560
d) Sonderfragen: Interessenbezug, Ehebedingtheit, Einsatzzeitpunkt, wertmäßige Anspruchslimitierung, Vermögenseinsatz 561
III. Ergebnis 563
1. Zusammenfassende Bemerkungen zum bisherigen Gedankengang 563
2. Zusammenfassende Bemerkungen zum Schutz des Versorgungsinteresses des überlebenden Teils 564
Kapitel 9: Zusammenfassung zum ersten Teil 566
§ 22 Zusammenfassung zum Schutz des Überlebenden im Privatbereich 566
I. Der Schutz des todesbezogenen Persönlichkeitsrechts des Überlebenden 566
II. Der Schutz sonstiger personaler Rechte des Überlebenden 567
III. Der Schutz der Versorgung des Überlebenden 568
Zweiter Teil: Der Schutz des überlebenden Ehegatten im Unternehmensbereich 569
Kapitel 10: Einleitung zum zweiten Teil 571
§ 23 Die Versorgung des Überlebenden im Unternehmensbereich 571
I. Die beiden Hauptprobleme des letztwillig verfügenden Unternehmers 571
1. Der Kreis der erfaßten Unternehmen 571
2. Hauptproblem I: Die Versorgung des überlebenden Teils 572
3. Hauptproblem II: Der frühzeitige Tod des Unternehmers 574
II. Ein analytisches Schema der Versorgung des Überlebenden 575
1. Risikoaverse Versorgung versus risikopartizipative Versorgung 575
a) Risikoaverse Versorgungsinstrumente 576
b) Risikopartizipative Versorgungsinstrumente 577
c) Risikopartizipative Versorgung insbesondere beim einzelkaufmännischen Unternehmen 578
2. Die unternehmerische Befähigung des Ehegatten als Richtschnur der Gattenversorgung: Ein analytisches Schema 579
3. Die Versorgungsinteressen des Überlebenden: Ein weiteres analytisches Schema 582
a) Die Haftung des überlebenden Ehegatten 582
b) Unternehmensführung 582
c) Die Relevanz ökonomischer Rationalität in einem personfunktionalen Erbrecht 584
d) Zusammenfassung 586
4. Gewichtungen in den weiteren Gedankengängen 587
III. Zivilrechtliche Gestaltung und steuerrechtliche Vorgaben 588
Abschnitt 4: Die Ehegattenversorgung beim einzelkaufmännischen und beim freiberuflichen Unternehmen 589
Kapitel 11: Risikoaverse Versorgungsmodi 589
§ 24 Risikoaverse Mittel zur Versorgung des Überlebenden 589
I. Risikoaverse Versorgung des Ehegatten auf der Grundlage einer obligatorischen Leibrentenverpflichtung 589
II. Risikoaverse Versorgung des Ehegatten auf der Grundlage dinglicher Sicherung 591
1. Herkömmliche dingliche Sicherungsmittel 591
2. Insbesondere die Reallast 593
Kapitel 12: Die Versorgung des unternehmerisch nicht oder gut befähigten Überlebenden 598
§ 25 Die Versorgung des unternehmerisch nicht befähigten Ehegatten 598
I. Gründung einer GmbH, einer KG oder einer Stillen Gesellschaft 598
II. Die Gewährleistung des Interesses an einer versorgungsgerechten Unternehmenspolitik 599
§ 26 Die Versorgung des unternehmerisch starken Ehegatten 601
I. Bestellung eines Unternehmensnießbrauchs mit anschließender Unternehmensverpachtung 601
1. Ausgestaltung 601
2. Vorteile der Gestaltung 603
II. Bestellung eines Unternehmensnießbrauchs mit anschließender Ausübungsüberlassung 604
1. Ausgestaltung 604
2. Vorteile der Gestaltung 604
a) Allgemein 604
b) Der sog. „stille Nießbrauch“ 606
Kapitel 13: Die Versorgung des unternehmerisch gering befähigten Gatten 609
§ 27 Vorüberlegungen zum Unternehmensnießbrauch 610
I. Die Bestellung des Unternehmensnießbrauchs: Nießbrauch „am Unternehmen“? 610
1. Streitstand 610
2. Vorteile der herrschenden Meinung? 611
3. Die praktischen Hauptprobleme eines Nießbrauchs „am Unternehmen“ 611
a) Das erste Problem: Die Nießbrauchsbelastung des Neuerwerbs von Gegenständen des Anlagevermögens 611
aa) Konstruktion: Nießbrauchsbelastung des Neuerwerbs ex lege 613
bb) Wertung: Der Grund für den Direkterwerb 615
cc) Die Folgerungen für das Problem „Nießbrauchsbelastung des Neuerwerbs“ 616
b) Das zweite Problem: Die Tauglichkeit der Nießbrauchskonstruktion für ein jedes einzelkaufmännisches Unternehmen 618
4. Ergebnis 619
II. Die Ausgestaltung des Unternehmensnießbrauchs 620
1. Eigentumsverhältnisse und Belastung 620
a) Anlagevermögen 620
b) Umlaufvermögen: Eigentumsübergang an den Nießbraucher 621
2. Forderungszuständigkeit – Haftungsordnung 622
3. Auskehrfähiger Gewinn 623
§ 28 Die Versorgung über den Ertragsunternehmensnießbrauch 626
I. Gestaltung und Streitstand 627
II. Die Ausgestaltung des Ertragsnießbrauchs 629
1. Die Dinglichkeit des Ertragsnießbrauchs 629
2. Dinglichkeit als Schutz gegenüber Geschäftsgläubigern? 631
a) Die Haftung des Ertragsnießbrauchers für Geschäftsschulden 631
b) Die negatorischen Rechte des Ertragsnießbrauchers und die Stellung der Geschäftsgläubiger 633
c) Die Dinglichkeit des Ertragsnießbrauchs und die Verfügungsbefugnis des Unternehmers 635
3. Übersicht zu den beiden Hauptproblemen des Ertragsnießbrauchs 636
4. Die Zulässigkeit einer Partizipation des Ehegatten am unternehmerischen Ertrag 637
5. Dingliche Leistungspflicht im Nießbrauchsrecht? 641
a) Sachenrechtliche Einwände gegen eine dingliche Leistungspflicht im Nießbrauchsrecht 641
b) Ertragszuweisung und Unternehmerpersönlichkeit 642
aa) Allgemeines 642
bb) Bewirtschaftungspflicht und Insolvenznähe 643
cc) Einschränkungen in der sachlichen Dimension 644
dd) Einschränkungen in der zeitlichen Dimension 645
III. Der erste Bestandteil des Handlungsrahmens des Unternehmers: Die wirtschaftliche Bestimmung des Betriebsvermögens 647
1. Streitstand 648
2. Nießbrauchsrechtliche Widmung als objektive Gegebenheit? 649
3. Nießbrauchsrechtliche Nutzungsoptimierung und erbrechtliche Personfunktionalität 650
4. Die Schranken einer ausschließlich versorgungsgerechten Unternehmenswidmung 653
5. Causa und dingliches Nutzungsrecht 655
IV. Der zweite Bestandteil des Handlungsrahmens des Unternehmers: Die wirtschaftliche Ordnungsgemäßheit des unternehmerischen Handelns 656
1. Allgemeines 656
2. Die Bestimmung der Regeln ordnungsgemäßer Wirtschaft bei nach dem Tode des Ehegatten mutmaßlich erst ertragswirksam werdenden Investitionen 657
3. Der Ausgleichsanspruch des Ertragsnießbrauchers bei „untermäßiger“ Bewirtschaftung des Unternehmens 659
a) Der Inhalt des Ausgleichsanspruchs 659
b) Die Versorgungsgerechtigtkeit des Ausgleichsanspruchs 660
V. Nochmals: Die Versorgungsgerechtigkeit einer Gestaltung und die Bedürfnisse wirtschaftlichen Handelns 661
§ 29 Die Rechtsfolgen des Unternehmensertragsnießbrauchs 662
I. Die Rechtsfolgen eines nicht versorgungsgerechten unternehmerischen Handelns beim Unternehmensertragsnießbrauch 662
II. Besitzfragen 664
III. Die Berechnung des auszukehrenden Ertrags 665
1. Die Ertragsberechnung während des Nutzungsrechts 665
2. „Aufwendungen“ auf das Unternehmen 668
a) Der Vergleich mit den Regelungen des Sachnießbrauchsrechts 668
b) Konsequenzen für den Ertragsnießbrauch 670
3. Nutzungen zwischen Vermächtnisanfall und Bestellung des dinglichen Rechts 673
4. Informations- und Kontrollrechte des Ertragsnießbrauchers 674
5. Unternehmensveräußerung 676
IV. Ergebnis 677
Kapitel 14: Die Versorgung des mittelmäßig befähigten Überlebenden 679
§ 30 Versorgung und Testamentsvollstreckung: Vorüberlegungen 679
I. Erkenntnisinteresse 679
II. Die typische Fallgestaltung 681
§ 31 Die Testamentsvollstreckung über den Unternehmensnießbrauch 682
I. Die Schwierigkeiten einer Testamentsvollstreckung über den Unternehmensnießbrauch 682
II. Die Zulässigkeit einer Testamentsvollstreckung über den Unternehmensnießbrauch mit dem Erben als Vollstrecker 683
1. Der Unternehmensnießbrauch als tauglicher Vollstreckungsgegenstand 683
2. Die Eignung des Alleinerben zum Vollstreckeramt 688
a) Rechtliche Eignung des Alleinerben zum Vollstreckeramt 688
b) Die faktische Eignung des Alleinerben zum Vollstreckeramt 691
III. Die Lösungswege bei der Testamentsvollstreckung über ein einzelkaufmännisches Unternehmen 692
§ 32 Treuhänderische Testamentsvollstreckung und Unternehmensnießbrauch 694
I. Bestellung – Vermögenszuordnung – Firma – Registerfragen 694
II. Die Haftung des Erben-Testamentsvollstreckers bei der Testamentsvollstreckung über den Unternehmensnießbrauch 698
1. Die Haftung für Alt-Verbindlichkeiten 698
a) Die Haftung für Alt-Verbindlichkeiten als Erbe: Das erbrechtliche Haftungsregime 698
b) Die Haftung für Alt-Verbindlichkeiten als Testamentsvollstrecker: Das handelsrechtliche Haftungsregime 700
2. Haftung für Neu-Verbindlichkeiten 702
III. Die Haftung des Nießbrauchers-Vermächtnisnehmers 702
1. Haftung für Alt-Schulden 703
a) Haftung im Außenverhältnis zu den Geschäftsgläubigern 703
b) Das Innenverhältnis zwischen Ehegatten und Erben-Testamentsvollstrecker 703
aa) Die Haftung des Ehegatten für Alt-Schulden als Vermächtnisnehmer 703
bb) Die Haftung des Ehegatten für Alt-Schulden als Unternehmensnießbraucher 705
2. Die Haftung für Neu-Schulden und dingliche Zuordnung des Neuerwerbs 708
a) Dingliche Zuordnung des Neuerwerbs bei der Testamentsvollstreckung über den Unternehmensnießbrauch an einem einzelkaufmännischen Unternehmen 708
aa) Modifikationen der allgemeinen Regeln der Treuhandlösung durch die Vollstreckung in den Unternehmensnießbrauch 710
bb) Die Zulässigkeit dinglicher Surrogation: Offenkundigkeit versus Bestimmbarkeit 711
cc) Der Schutz des Ehegatten-Nießbrauchers bei der Surrogation des Neuerwerbs 715
b) Die Haftung des Unternehmensnießbrauchers für geschäftliche Neuschulden 716
aa) Grundlagen 716
bb) Beschränkung auf den Vermächtnisgegenstand? 718
cc) Sonderproblem I: Nachlaßinsolvenz 721
dd) Sonderproblem II: Die Eigeninsolvenz des Treuhänders 725
IV. Das Haftungsregime der Treuhandlösung: Zusammenfassung 726
V. Die Pflicht des Treuhänder-Testamentsvollstreckers zur versorgungsgerechten Bewirtschaftung des Unternehmens 727
§ 33 Die echte Testamentsvollstreckung und Unternehmensnießbrauch 728
I. Bestellung – Vermögensmassen – Registerfragen 728
II. Die Haftungsordnung im einzelnen 730
1. Alt-Schulden 730
2. Neu-Schulden 734
a) Allgemeines 734
b) Zugriff auf den Nachlaß neben dem Zugriff auf den Vermächtnisgegenstand? 737
3. Zusammenfassung zur Haftungsordnung 740
§ 34 Die Versorgungstauglichkeit der Testamentsvollstreckung 741
I. Das Interesse des Ehegatten an einer versorgungsgerechten Unternehmenspolitik 741
1. Allgemeines 741
2. Die versorgungsgerechte Ausrichtung der Unternehmenspolitik 745
3. Präzisierung 748
a) Informationsrechte des Ehegatten 748
b) Zwei Fallgruppen 748
c) Langfristig erst ertragswirksam werdende investive und bilanzpolitische Maßnahmen 749
aa) Fallgestaltungen 749
bb) Mehrstufige Interessenkontrolle 754
cc) Der Raum zur Kompatibilisierung der Binnenrationalitäten von Wirtschaft und Familie 758
d) Sonstige Fälle unternehmerischen Entscheidens 759
4. Die Stärkung des Versorgungsinteresses durch § 2214 BGB 760
5. Unternehmensstillegung? 760
II. Das Verhältnis zwischen den Geschäftsgläubigern und der Ertragsbeteiligung des Überlebenden 761
III. Der Zugriff auf die Unternehmenserträge 761
1. Rücklagenbildung und Neuinvestitionen zu Lasten des Ehegatten – Vollstreckervergütung 762
2. Die Teilhabe am Ertrag im Fall der Nachlaßinsolvenz 764
3. Nochmals: Gewinnauskehr an den Ehegatten und Nachlaßinsolvenz 765
a) Problem 765
b) Problemlösung: Ausnahmsweise keine Gewinnsurrogation in den Nachlaß 766
c) Die besondere Versorgungstauglichkeit des testamentsvollstreckungsbelasteten Unternehmensnießbrauchs 766
IV. Die sonstigen Aspekte der Versorgungsgerechtigkeit der Testamentsvollstreckung über den Unternehmensnießbrauch 767
1. Der Versorgungsschutz in der Unternehmernachfolge 767
2. Nochmals: Haftungsschutz 770
3. Vorzeitige Beendigung der Testamentsvollstreckung? 771
4. Der wehrbereite Ehegatte 772
5. Die Kontrolle des Testamentsvollstreckers durch das Prozeßgericht 773
V. Die Testamentsvollstreckung im Vergleich zu den sonstigen Modi der Ehegattenversorgung 775
1. Allgemeines 775
2. Der Vergleich mit der Vorerbschaft 777
Kapitel 15: Nochmals: Die Zulässigkeit des Ertragsnießbrauchs 779
§ 35 Die Zulässigkeit des Ertragsnießbrauchs an einem Unternehmen 779
I. Der Unternehmensertragsnießbrauch als Produkt einer Rechtsfortbildung 779
II. Der Ertragsnießbrauch und die Typizität und der numerus clausus dinglicher Rechte 781
1. Der Ertragsnießbrauch und die Systematik des Sachenrechts 781
2. Die Vorgaben sachenrechtlicher Typizität und numerischer Beschränkung 782
3. Ertragsnießbrauch und Publizität 785
4. Das Verhältnis von Nutzziehung und Lastentragung 788
III. Die Versorgungsgerechtigkeit der bisher diskutierten Sicherungsinstitute 790
1. Vergleichende Übersicht – zugleich Zusammenfassung der bisherigen Erkenntnisse 791
2. Das konkurrierende Modell: Die Testamentsvollstreckung am Unternehmensnießbrauch 794
3. Rechtsfortbildungssperre aufgrund Nutzungsgemeinschaftsrechts? 796
4. Das unabweisbare Bedürfnis für einen Ertragsnießbrauch 798
5. Auswirkungen in der Rechtsfolge des Ertragsnießbrauchs: Gewinnabführungspflicht des Unternehmers? 800
§ 36 Nießbrauch an einem Gegenstand „Unternehmen“? 801
I. Der Nießbrauch am Unternehmen als konstruktives Phänomen 801
II. Ausgangspunkt der herrschenden Fragestellung 802
III. Der verfehlte Zuschnitt in der Dogmatik des Unternehmensnießbrauchs 805
1. Der Einwand gegen den Unternehmensnießbrauch aufgrund der Nießbrauchsbestellung 805
2. Einwände aufgrund des Vergleichs mit anderen Sachgesamtheiten 807
3. Das Unternehmen als Nießbrauchsgegenstand: Zirkuläres Denken? 808
IV. Die Umkehrung des Problemzuschnitts: Vom Nießbrauchsgegenstand zu den leitenden rechtlichen Wertungsvorgaben 810
V. Der sachgerechte Unternehmensbegriff beim Unternehmensnießbrauch 814
VI. Gesamtergebnis 816
Abschnitt 5: Die Ehegattenversorgung im Falle der Mitgliedschaft des Erblassers in einer Personenhandelsgesellschaft 817
Kapitel 16: Ehegattenversorgung und Personenhandelsgesellschaft 817
§ 37 Einführung – Erkenntnisinteresse 817
I. Allgemeines 817
II. Risikopartizipative Versorgung durch einen Nießbrauch an der Mitgliedschaft des Erben 819
1. Motivlagen 819
2. Anlage der weiteren Untersuchung 820
§ 38 Der Nießbrauch an einem OHG-Anteil 821
I. Die allgemeinen Grundlagen des Anteilsnießbrauchs 821
II. Versorgungsgerechte Gestaltung über die Zuordnung des Stimmrechts 821
III. Versorgungsgerechte Gestaltung über die versorgungsgerechte Widmung des belasteten Anteils 822
IV. Versorgungsgerechtigkeit und Haftungsordnung 823
V. Exkurs: Der Anteilsnießbrauch bei der GmbH & Co. KG 824
Abschnitt 6: Die Schwierigkeiten bei einem frühzeitigen Ableben des Unternehmers 825
Kapitel 17: Die Drittbestimmung des künftigen Unternehmers 827
§ 39 Materielle Höchstpersönlichkeit und Drittbestimmung des Unternehmers 827
I. Der Streitstand und die Regelungsangebote der Kautelarjurisprudenz 827
II. Der Ausweg: Besinnung auf die symbolischen Gehalte der Erbenstellung 829
1. Die bisherigen Begründungen des Prinzips materieller Höchstpersönlichkeit 829
2. Materielle Höchstpersönlichkeit und personfunktionales Erbrecht 830
Kapitel 18: Die Testamentsvollstreckung im Unternehmensrecht 832
§ 40 Einzelkaufmännisches Unternehmen und Testamentsvollstreckung 832
I. Streitstand zur Testamentsvollstreckung über ein einzelkaufmännisches Unternehmen 833
II. Bewertung der gegen die echte Testamentsvollstreckung vorgetragenen Argumente 835
1. Einheit von Herrschaft und Haftung 835
2. Die implizite Option der herrschenden Meinung für handelsrechtliche Wertungen: Ungereimtheiten in der Auflösung einer Prinzipienkollision 836
a) Die der Annahme einer zwingend unbeschränkten Haftung vorgelagerte Frage 836
b) Die Auflösung der Prinzipienkollision 837
III. Erbrechtliche Grenzen einer Testamentsvollstreckung über ein Einzelhandelsgeschäft? 844
1. Das Problem: Die Abstimmung der §§ 1978 ff. BGB zu den §§ 2197 ff. BGB 844
a) Die vermeintliche Schutzlücke des § 2219 BGB 844
b) Bisherige Versuche zur Bewältigung der vermeintlichen Schutzlücke des § 2219 BGB 846
c) Rückgewähr der ausgekehrten Gewinne im Falle der Nachlaßinsolvenz? 848
aa) Einwände gegen die Rückgewährpflicht des Erben 848
bb) Gewinnabschöpfung bei der Unternehmensfortführung durch den Erben? 850
cc) Nochmals: Gewinnabschöpfung bei der Testamentsvollstreckung? 853
d) Ergebnis: Unzulässigkeit der echten Testamentsvollstreckung wegen eines ansonsten unzureichenden Schutzes der Nachlaßaltgläubiger? 855
2. Lösungsvorschlag: Rückbesinnung auf das ausgeblendete Dritte: den Tod 855
a) Der Vergleich mit der Unternehmensfortführung durch den Erben 856
aa) Das Problem: Der insolvenzrechtliche Nachrang der Nachlaßaltgläubiger 856
bb) Lösungsvorschläge zum Schutz der Nachlaßaltgläubiger 858
b) Die Todesvergessenheit bisheriger Dogmatik als Schlüssel zum Problem der Unternehmensvererbung 863
aa) Der Verlust systematischer Kohärenz im bisherigen Erbrechtsdenken 863
bb) Der Rückgriff auf die symbolische Struktur des Erbrechts: die Todesbewältigung 866
c) Der Wertungsabgleich zwischen der Unternehmensfortführung durch den Erben und durch den Testamentsvollstrecker 872
3. Nochmals: Gewinnsurrogation in den Nachlaß? 874
IV. Ergebnis zur Zulässigkeit der Verwaltungsvollstreckung über ein Einzelhandelsgeschäft 876
1. Zusammenfassung 876
2. Das Verbot der Testamentsvollstreckung über ein Unternehmen als Gewohnheitsrecht 876
3. Teleologische Reduktion des gewohnheitsrechtlichen Verbots 877
§ 41 Personengesellschaft und Testamentsvollstreckung 878
I. Ausgangslage und Problemstellung 878
II. Die Nachlaßzugehörigkeit der Mitgliedschaft: Die Abspaltungsthese 879
1. Streitstand 879
2. Kritik der Abspaltungsthese 881
III. Testamentsvollstreckung und die personale Verbindung der Gesellschafter 883
1. Streitstand zu vollhaftenden Anteilen 883
2. Stellungnahme 883
IV. Testamentsvollstreckung und die unbeschränkte gesellschaftsrechtliche Haftung des Erben 885
1. Streitstand 885
2. Stellungnahme 886
a) Die Haftungslage bei unterstellter Zulässigkeit der Testamentsvollstreckung 887
aa) Nicht überzeugende Haftungskonzepte 887
bb) Das überzeugende Haftungskonzept 890
b) Die sachgerechte Bewältigung der Prinzipienkollision zwischen Erb- und Gesellschaftsrecht 892
aa) Die Testamentsvollstreckung als eine besondere Weise legaler Haftungsbeschränkung 892
bb) Die Auflösung einer Prinzipienkollision zwischen Erb- und Gesellschaftsrecht 893
V. Ergebnis zur Zulässigkeit der echten Testamentsvollstreckung über einen OHG-Anteil 894
VI. Das Sonderproblem der Haftungsbeschränkung des minderjährigen Erben des Unternehmers 895
Schlußteil 898
§ 42 Statt einer Zusammenfassung 898
I. Rückblick: Erbrecht als funktionales Persönlichkeitsrecht 898
II. Bemerkungen zu einem familiarfunktionalen Erbrechtsdenken 899
III. Einsatzpunkte eines personfunktionalen Erbrechtsdenkens 901
1. Übersicht 901
2. Schlußbemerkung 903
Literaturverzeichnis 905
Sachverzeichnis 948