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Staat, Verwaltung und Rechtsschutz

Festschrift für Wolf-Rüdiger Schenke zum 70. Geburtstag

Editors: Baumeister, Peter | Roth, Wolfgang | Ruthig, Josef

Schriften zum Öffentlichen Recht, Vol. 1196

(2011)

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Abstract

Kommentierungen und eine gewaltige Zahl von Aufsätzen sowohl die rechtswissenschaftliche Diskussion als auch die Praxis der Rechtsanwendung befruchtet und vorangebracht und sich mit wissenschaftlichem Scharfsinn, methodischer Präzision und unermüdlicher Schaffenskraft in Wissenschaft und Praxis gleichermaßen Respekt und Achtung erworben hat. Dass sich diese Anerkennung nicht auf Deutschland beschränkt, vielmehr das Wirken Wolf-Rüdiger Schenkes auch außerhalb Deutschlands zu würdigen verstanden wird, bezeugen die Beiträge japanischer und koreanischer Kollegen. Auch wenn Wolf-Rüdiger Schenke in seinem Forschen nur wenige Themen im öffentlichen Recht ausgelassen hat, lassen sich doch mit dem Staatsorganisationsrecht, dem Polizeirecht sowie dem Verwaltungs- und Verwaltungsprozessrecht drei Schwerpunkte ausmachen, die deswegen auch in der Gliederung dieser Festschrift ihren Ausdruck finden. Der 1. Teil der Festschrift vereinigt 18 Beiträge zum Verfassungsrecht, wobei sich der Bogen von den Grundrechten über das Staatsorganisations- und Finanzverfassungsrecht bis hin zum Verfassungsprozessrecht spannt. Der 2. Teil mit seinen 14 Beiträgen zum Polizei- und Sicherheitsrecht schließt auch das eng mit dem öffentlichen Sicherheitsrecht verwobene Straf- und Strafprozessrecht ein. Der 3. Teil vereinigt 39 Beiträge aus dem weiten Bereich des Verwaltungsrechts und des Verwaltungsprozessrechts, bevor der abschließende Beitrag ganz grundsätzlich »über Festschriften« handelt. Autoren und Herausgeber sowie der Verlag Duncker & Humblot, dem der Jubilar seit der Publikation seiner Habilitationsschrift verbunden ist, danken Wolf-Rüdiger Schenke sehr herzlich für die unterschiedlichsten Begegnungen, Diskussionen und Förderungen und widmen ihm diese Publikation zu seinem 70. Geburtstag.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 5
Inhaltsverzeichnis 9
I. Verfassungsrecht 15
Richard Bartlsperger: Das subjektive öffentliche Recht als Apriori des Verfassungsstaates 17
I. Bekanntes und Verborgenes zum Begriff des subjektiven öffentlichen Rechts 19
II. Das subjektive öffentliche Recht als traditionelle und zu überwindende Domäne des Verwaltungsrechts 22
1. Ideengeschichtlicher Beginn und wirkungsgeschichtlicher Ausgangspunkt 23
2. Kontinuität unter neuen verwaltungsrechtlichen und veränderten staatsrechtlichen Voraussetzungen 32
III. Die grundrechtliche Rechtsweggewährleistung als staats- und rechtstheoretische Aussage 43
IV. Primat des subjektiven Rechts 46
Wilfried Berg: Das Grundrecht der Freizügigkeit und die Grenzen der Staatsorganisation 51
I. Verfassung und Zeit 51
II. Die Garantie der Freizügigkeit in der Zeit 52
1. Das Grundrecht auf Freizügigkeit in der deutschen Verfassungsentwicklung 53
a) Die historischen Wurzeln der Freizügigkeit 53
b) Das Bonner Grundgesetz von 1949 54
c) Staatsbürger und staatliche Souveränität 57
2. Staatsziele des Grundgesetzes und der Lissabon-Vertrag 58
III. Ausblick 60
Herbert Bethge: Die materielle Verfassungsstreitigkeit zwischen Verfassungsgerichtsbarkeit und Fachgerichtsbarkeit 61
I. Die Grundlagen 61
1. Die Normativität der Verfassungsgerichtsbarkeit 61
2. Die normative Kraft des Enumerationsprinzips 62
3. Bundesverfassungsgerichtsbarkeit als formelle Verfassungsgerichtsbarkeit 65
II. Die Abschichtung zwischen Verfassungsgerichtsbarkeit und Fachgerichtsbarkeit 68
1. Die systematische Plausibilität der unterschiedlichen Kompetenzzuweisungen 68
2. Das Entscheidungsmonopol des Bundesverfassungsgerichts in verfassungsrechtlichen Streitigkeiten 71
3. Die falsche These von der Justitiabilität aller Verfassungsstreitigkeiten 72
III. Die Reichweite der materiellen Verfassungsstreitigkeit 76
1. Die Figur der doppelten Verfassungsunmittelbarkeit 76
2. Die prinzipale Normenkontrolle des formellen Gesetzgebers 77
3. Die Verfassungsbeschwerde als Normkontrollklage und Normerlassklage 77
IV. Schlussbemerkung 79
Christoph Degenhart: Verfassungsfragen der Fraktionsenquête 81
I. Anlass und Gegenstand der Untersuchung: die „Fraktionsenquête“ 81
II. Die nähere Problemstellung – verfassungsrechtliche Funktionen und zulässige Gegenstände des parlamentarischen Enquêterechts 83
1. Parlamentsfunktionen und Enquêterecht 83
2. Regierungskontrolle als Kernbereich des parlamentarischen Untersuchungsrechts 83
3. Die „Kollegialenquête“ – Untersuchung parlamentsinterner Vorgänge? 84
4. Fraktionsenquête – die nähere Fragestellung 85
III. Verfassungsrechtliche Stellung der Parlamentsfraktionen – zum Grundsatz des Funktionsschutzes 87
1. Funktionsschutz als Schranke des Enquêterechts 87
2. Funktionsschutz der Parlamentsfraktion, insbesondere der Opposition 88
IV. Verfassungsrechtliche Bewertung der Fraktionsenquête 89
1. Fraktionsenquête und Funktionsschutz 89
2. Fraktionsenquête und öffentliches Interesse 90
a) Zweckwidriger Einsatz des Enquêterechts und öffentliches Interesse 90
b) Folgerungen: Enquêterecht des Parlaments und Funktionsschutz der Fraktion 91
V. Insbesondere: Fraktionsenquête, Fraktionsmittel und Rechnungshofkontrolle 92
1. Erforderlichkeit der Enquête nach Rechnungshofkontrolle? 92
2. Rechnungshofprüfung nach Landesverfassungsrecht als abschließende Regelung? 93
a) Fraktionsautonomie und unabhängige Prüfung durch den Rechnungshof 93
b) Rechnungshofkontrolle als sachgerechter Ausgleich – abschließender Charakter 94
VI. Fazit 95
Otto Depenheuer: Der verfassungsrechtliche Schutz des Betriebsgeheimnisses 97
I. Der offene Verfassungsstaat und der Schutz von Geheimnissen 97
II. Das Geschäftsgeheimnis als Element der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) 99
III. Das Geschäftsgeheimnis als vermögenswerte Rechtsposition (Art. 14 Abs. 1 GG) 101
1. Der Vermögenswert des Betriebsgeheimnisses „Preisgestaltung“ 101
2. Eigentumsrechtliche Zuweisung über den Schutz des „eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs“ 103
3. Geschäftsgeheimnisse als eigenständige Rechtsposition 104
a) Zuweisung als Rechtsposition durch das TRIPs-Abkommen 105
b) Zuweisung als Rechtsposition durch EU-Recht 105
c) Zuweisung als Rechtsposition durch nationales Recht 106
IV. Ergebnis 107
Markus Deutsch: Gemeinsame Finanzierung von Infrastrukturprojekten durch Bund und Länder – Zum Verbot der „Mischfinanzierung“ 109
I. Einleitung 109
II. Die Aussagen der Finanzverfassung 110
1. Art. 104 a GG als Kernaussage der Finanzverfassung 110
2. Die Probleme der Konnexität von Aufgaben- und Ausgabenverantwortlichkeit 111
a) Gesetzesvollzug und Ausgabenverantwortung 111
b) Das Aufeinandertreffen von Kompetenzen 111
III. Das Verbot der Mischfinanzierung 113
1. Die Mischfinanzierung in der Rechtsprechung 113
a) Keine Ansprüche auf Mitfinanzierung aus Art. 104a Abs. 1 GG 113
b) Die Übertragung der Aufgabenwahrnehmung und ihre Mitfinanzierung 114
c) Die einheitliche Sachaufgabe 115
d) Die Beteiligung an der Aufgabe des anderen Verwaltungsträgers 116
2. Die Bewertung der Mischfinanzierung im Schrifttum 117
a) Mitfinanzierung nur bei ausdrücklicher Zulassung 117
b) Überschneidung von Verwaltungszuständigkeiten 118
c) Zusammenarbeit bei der Aufgabenwahrnehmung 119
3. Die gemeinsame Finanzierung beim Zusammentreffen von Aufgaben 119
a) Der Grad der Betroffenheit 120
aa) Räumliche Überschneidung 120
bb) Unterschiedliche Kompetenzen im Hinblick auf den gleichen Sachgegenstand 120
cc) Veranlassung der Kompetenzwahrnehmung der anderen Gebietskörperschaft 121
b) Der Zweck des Art. 104 a Abs. 1 GG 122
aa) Kein Zwang zum Verzicht auf die Aufgabenwahrnehmung 122
bb) Der Konflikt über das Wie der Aufgabenwahrnehmung 122
4. Die Funktion des Art. 104a Abs. 1 GG 123
a) Das Verbot des Führens am goldenen Zügel 124
b) Umfang der Mitfinanzierung 124
aa) Die Bestimmung der Aufgabe 124
bb) Die Höhe der Mitfinanzierung 125
(1) Befugnisse der Kompetenzträger 125
(2) Der Anteil an der Aufgabenerfüllung 126
IV. Zusammenfassung 127
Thomas Fetzer: Steuerrecht und Normenklarheit 129
I. Einleitung 129
II. Normenbestimmtheit und Normenklarheit als Verfassungsgebote 131
1. Verfassungsrechtliche Verortung von Normenbestimmtheit und Normenklarheit 131
2. Der Grundsatz der Normenklarheit 132
a) Abgrenzung von Normenklarheit und Normenbestimmtheit 132
b) Das erforderliche Maß an Normenklarheit 134
III. Die Bedeutung des Grundsatzes der Normenklarheit in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum Steuerrecht 136
IV. Die Regelungen zur Mindestbesteuerung und Normenklarheit 138
1. Die Regelungen zur Mindestbesteuerung 138
2. Die Vorlage durch den Bundesfinanzhof 139
3. Die Reaktion des Bundesverfassungsgerichts 140
V. Bewertung der verfassungsgerichtlichen Entscheidung 142
VI. Ausblick 144
Kristian Fischer: Sonderabgaben, Ausgleichsabgaben und Vorteilsabschöpfungsabgaben im Spiegel der Judikatur des Bundesverfassungsgerichts 147
I. Einführung 147
II. Typen von nichtsteuerlichen Abgaben 147
1. Sonderabgaben mit Finanzierungsfunktion 147
2. Ausgleichsabgaben 149
3. Vorteilsabschöpfungsabgaben 149
4. Ableitungen für die Erhebung umweltschutzorientierter Abgaben 150
III. Verfassungsrechtliche Parameter 151
1. Kompetenzrechtliche Fragestellungen nach der Föderalismusreform 152
2. Die Schutz- und Begrenzungsfunktion der Finanzverfassung 155
3. Die Sonderabgabenjudikatur des BVerfG 156
IV. Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen für die Abgabenerhebung 159
1. Sonderabgaben mit Finanzierungsfunktion 159
2. Ausgleichsabgaben 159
3. Vorteilsabschöpfungsabgaben 160
4. Ableitungen für die Erhebung umweltschutzorientierter Abgaben 164
V. Schlussbetrachtung 165
Werner Frotscher: Das Bundesratsprinzip – „gute, deutsche“ Verfassungstradition? 167
I. Einführung 167
II. Die deutsche Verfassungstradition 169
1. Der Reichstag des Heiligen Römischen Reiches Deutscher Nation 170
2. Die Bundesversammlung („Bundestag“) des Deutschen Bundes 171
3. Das Staatenhaus nach der Reichsverfassung vom 28.3.1849 171
4. Der Bundesrat nach der Verfassung des Deutschen Reiches vom 16.4.1871 172
5. Der Reichsrat nach der Weimarer Reichsverfassung 174
6. Die Entstehung des Grundgesetzes: Bundesrats- contra Senatsprinzip 176
III. Folgerungen und Argumente für die reformpolitische Diskussion 178
Nobuhiko Kawamata: Zur Absolutheit des Folterverbots – ein Vergleich zwischen der japanischen und der deutschen verfassungsrechtlichen Diskussion 185
I. Einleitung 185
II. Die Diskussion in Deutschland 187
1. Pro Relativierung 187
a) Brugger 187
b) Starck 189
2. Contra Relativierung 189
3. Rechtsprechung 191
a) Landgericht Frankfurt 191
b) Bundesverfassungsgericht 192
c) Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte 192
III. Diskussion in Japan 192
1. Rechtssituation 193
2. Möglichkeit der Relativierung in Japan 194
a) Das materiellrechtliche absolute Folterverbot in Art. 36 JV 194
b) Das verfahrensrechtliche Verbot der Beweiswertung des durch Folter erlangten Geständnisses 196
IV. Zur Effektivierung des Folterverbotes 196
1. Überwachung der Verhöre 197
2. Definition von Folter 197
V. Schlussbemerkung 198
Eckart Klein: Überlegungen zu Kompetenzausstattung und Kompetenzhandhabung des Bundesverfassungsgerichts 201
I. Einführung 201
II. Verfassungsbeschwerde und abstrakte Normenkontrolle 202
1. Verfassungsbeschwerde 202
2. Abstrakte Normenkontrolle 204
III. Zuordnung neuer Kompetenzen 205
1. Kompetenzkontrolle 205
2. Kompetenzfreigabeverfahren 206
IV. Ausweitung bestehender und Erschließung neuer Kompetenzen durch das Bundesverfassungsgericht 207
1. Instrumentalisierung von Art. 38 GG 208
2. Ultra-vires-Kontrolle von Organakten der Europäischen Union 208
3. Moderation statt Entscheidung 209
4. Vorschlag des Bundesverfassungsgerichts zur Kompetenzerweiterung 210
V. Ablehnung von Initiativen zur Änderung von Verfahren 211
VI. Schlussbemerkung 212
Winfried Kluth: Gesetzgebung im Spannungsfeld von Parlamentarismus und Föderalismus – Reformperspektiven für das Vermittlungsverfahren 213
I. Gesetzgebung im Exekutivföderalismus 213
II. Grundlagen und Grenzen parlamentarischer Öffentlichkeit im unitarischen Parteien-Bundesstaat 215
1. Die Mitwirkungsrechte des Bundesrats im Gesetzgebungsverfahren 215
2. Funktionale Bedeutungsschichten des Vermittlungsverfahrens 216
III. Die parlamentarische Beratung als Kernelement demokratischer Gesetzgebung 219
1. Eine Rückbesinnung zwischen Idealen der allgemeinen Staatslehre und verfassungsrechtlichem Realismus 219
2. Das Gesetz und seine Begründung in öffentlicher Debatte 221
a) Das allgemeine Gesetz als Kernelement demokratischer Herrschaft 221
b) Begründungsanforderungen im Gesetzgebungsverfahren 222
IV. Rechtsvergleichende Betrachtungen zur Begründungspraxis und zum Vermittlungsverfahren in der Rechtsetzung der Europäischen Union 225
1. Rechtsvergleichung mit der Europäischen Union? 225
2. Normative Vorgaben und Praxis der Begründung von Rechtsetzungsakten 227
3. Genese und Struktur des Vermittlungsverfahrens zwischen Rat und Europäischem Parlament 228
4. Vorzüge des Verfahrens 230
V. Übernahme der EU-Regelung für das deutsche Vermittlungsverfahren 230
VI. Ausblick 231
Peter Cornelius Mayer-Tasch: „Wir sind das Volk!“ – oder: Wie demokratisch ist die direkte Demokratie? 233
Reinhard Mußgnug: Ämtervergabe durch Wahl 243
I. Die Lücke im Schutzbereich des Art. 33 Abs. 2 GG 243
1. Freie Wahl contra Bestenauslese 243
2. Verdrängung der Konkurrentenklage durch die Wahlanfechtung 245
II. Ämterwahl contra Ämtervergabe durch Kollegialentscheidung 246
1. Die Richter-„Wahl“ 246
2. Das akademische Berufungsverfahren 248
III. Die Rechtfertigungsbedürftigkeit der Ämterwahl 249
1. Gerechtfertigte Ämterwahlen 250
2. Die nordrhein-westfälische Schulleiterwahl 251
IV. Der Wahlbeamte 253
1. Einbindung in die Verwaltungshierarchie 254
2. Das passive Wahlrecht des Wahlbeamten 255
3. Fachliche Anforderungen für Wahlbeamte 258
4. Rücknehmbarkeit der Ernennung 260
5. Der amtsunfähige Wahlbeamte 260
V. Schlußbemerkung 261
Hans-Jürgen Papier: Das Spannungsverhältnis von Freiheit und Sicherheit aus verfassungsrechtlicher Sicht 263
I. Freiheits- und Sicherheitszwecke des Verfassungsstaates 263
II. Rechtsstaatliche Bindungen 267
III. Resümee 274
IV. Schluss 275
Gerd Roellecke: Traditionen des Rechtsstaates in Deutschland 277
I. Forderung, Norm und Begriff 277
II. Religiöse Legitimation weltlicher Herrschaft 278
III. Beginn der Gewaltenteilung 279
IV. Die Entdeckung des Subjektes in der Reformation 280
V. Säkularisierung von Recht und Politik 283
VI. Die Ablösung des Adels durch das Berufsbeamtentum 284
VII. Der Justizbeamte und das Gesetz 285
VIII. Der Rechtsstaat als Staat des positiven Rechts 286
Michael Sachs: Die Bundeswehr als „Parlamentsheer“ – und der Bundesrat? 287
I. Einleitung 287
II. Die Argumentation des AWACS/Somalia-Urteils 289
III. Kritische Würdigung 291
1. Grundsätzliche Einwände 291
a) Abstützung auf aufgehobene Verfassungsbestimmung 291
b) Verselbständigte Bedeutung verfassungsrechtlicher Tradition 292
c) Rückgriff auf nicht einschlägige Verfassungsbestimmungen 292
d) Fehlen jeder Diskussion einer Bundesratsbeteiligung 292
2. Immanente Schwächen der Argumentation 293
a) Zur Aussagekraft des aufgehobenen Art. 59a GG 293
b) Zur Aussagekraft der verfassungsgeschichtlichen Tradition 295
c) Zur Aussagekraft der Bestimmungen des geltenden Verfassungsrechts 296
IV. Ergänzende Überlegungen 298
1. „Parlamentsvorbehalt“ und Bundesrat 298
2. Zur wehrverfassungsrechtlichen Stellung des Bundesrates 300
a) Die Entstehung des Art. 59a GG 300
b) Kein Ausschluss des Bundesrats durch Art. 50 GG 301
c) Kein Ausschluss des Bundesrats mangels Länderrelevanz des Streitkräfteeinsatzes 301
d) Der Bundesrat als Element der Gewaltenteilung 302
V. Schluss 302
Ralf P. Schenke: Die Garantie eines wirksamen Rechtsschutzes in Art. 47 Abs. 1 Grundrechtecharta 305
I. Die Bedeutung der Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4 GG 306
II. Rechtsmethodische Vorbemerkungen 308
III. Der Tatbestand 309
1. Berechtigte 309
2. Das verletzte Recht 310
a) Die verteidigungsfähigen Rechtspositionen 310
b) Anforderungen an das subjektive Recht 311
c) Anforderungen an die Plausibilität der Rechtsverletzung 312
3. Die Verletzungshandlung 313
a) Der Akt öffentlicher Gewalt i.S.d. Art. 19 Abs. 4 GG 313
b) Die Rechtsverletzung i.S.d. Art. 13 EMRK 314
c) Die Rechtsverletzung i.S.d. Art. 47 Abs. 1 GrCh 315
IV. Der Gewährleistungsgehalt 317
1. Adressaten 318
a) Art. 19 Abs. 4 GG 318
b) Art. 13 EMRK 318
c) Art. 47 Abs. 1 GrCh 319
aa) Die horizontale Dimension 319
bb) Die vertikale Dimension 320
2. Grenzen und Beschränkungsmöglichkeiten 321
a) Der Ausgestaltungsspielraum des Art. 19 Abs. 4 GG 321
b) Art. 13 EMRK 322
c) Art. 47 GrCh 322
3. Primär- versus Sekundärrechtsschutz 323
a) Art. 19 Abs. 4 GG 323
b) Art. 13 EMRK 323
c) Art. 47 Abs. 1 GrCh 324
V. Fazit und Ausblick auf die bleibende Bedeutung des Art. 19 Abs. 4 GG 325
II. Polizei- und Strafrecht 329
Matthias Bäcker: Kriminalpräventives Strafrecht und polizeiliche Kriminalprävention 331
I. Begriff und innerstrafrechtliche Funktionen des kriminalpräventiven Strafrechts 333
1. Rolle des Täters bei der Bezugstat 335
2. Nähe zwischen Vorfeld- und Bezugstat 337
3. Strafprozessuale Funktionen kriminalpräventiver Straftatbestände 339
a) Ermittlungsfunktion 340
b) Sicherungs- und Beweiserleichterungsfunktion 342
II. Kriminalpräventives Strafrecht und polizeirechtliche Befugnistatbestände 343
1. Auswirkungen kriminalpräventiver Straftatbestände auf polizeiliche Ermittlungsbefugnisse 344
a) Befugnisse zur Gefahrenabwehr 344
b) Befugnisse zur Verhütung von Straftaten 345
2. Steuerungsverluste im Polizeirecht durch kriminalpräventives Strafrecht 349
3. Möglichkeiten einer polizeirechtsimmanenten Lösung 351
III. Das kriminalpräventive Strafrecht als Herausforderung für Straf- und Staatsrechtswissenschaft 352
Kurt Graulich: Bekämpfung der Piraterie als Polizeiaufgabe 355
I. Piraterie als Problem des Rechts 355
II. Internationales Recht und Piraterie 356
1. Völkerrecht 357
a) Seerechtsübereinkommen (SRÜ) 357
b) Übereinkommen zur Bekämpfung widerrechtlicher Handlungen gegen die Sicherheit der Seeschifffahrt (SUA) 357
2. Europäisches Unionsrecht 358
3. Europäische Menschenrechtskonvention 359
III. Deutsches Recht und Bekämpfung der Piraterie 360
1. Verfassungsrecht 360
a) Verbandskompetenz für Seesicherheit? 360
b) Vollzugskompetenz für Seesicherheit? 361
c) Zur Geltung der Grundrechte bei der Bekämpfung der Piraterie 362
2. Recht der Gefahrenabwehr 363
a) Seeaufgabengesetz 363
b) Bundespolizeigesetz 363
3. Strafrecht und Strafverfahrensrecht 364
IV. Bekämpfung der Piraterie durch deutsche Sicherheitskräfte 365
1. Einsatz der Bundesmarine gegen Piraten 366
a) Einsatz der Bundesmarine zur Verteidigung (Art. 87a Abs. 2 GG) 366
b) Verwendung im Rahmen eines Systems gegenseitiger kollektiver Sicherheit (Art. 24 Abs. 2 GG) 366
c) Nothilfe 367
d) Einsatz nach den allgemeinen Regeln des Völkerrechts (Art. 25 GG)? 368
2. Einsatz der Bundespolizei gegen Piraten 368
a) Sachliche und räumliche Zuständigkeit der Bundespolizei 368
b) Strafverfolgung 370
c) Maßnahmen auf hoher See (§ 6 BPolG) und zur Rettung von Personen aus gegenwärtiger Gefahr (§ 8 Abs. 2 BPolG) 370
3. Kombinierter Einsatz von Material der Bundesmarine und Personal der Bundespolizei? 371
a) Die negative Schnittmenge militärischer und polizeilicher Kompetenzen 372
b) Begrenzungsgebot statt Trennungsgebot beim Einsatz von Bundeswehr und Polizei 373
c) „Materialleihe“ statt „Trennungsgebot“ 375
Klaus Grupp: Zur Gefahrenabwehr bei Gefahrguttransporten 377
I. Tatsächliche Voraussetzungen 377
II. Die geltenden Rechtsgrundlagen 379
1. Überstaatliches Recht 379
2. Nationales Recht 381
III. Genehmigungserfordernisse und -erteilungspraxis 384
IV. Maßnahmen zur Gefahrenvorsorge 384
V. Rechtliche Grenzen einer telematischen Begleitung 386
1. Die Pflicht zur technischen Ausstattung von Gefahrguttransport-Fahrzeugen 386
a) Die Kollision mit europarechtlichen Bestimmungen 387
b) Das Fehlen einer Rechtsgrundlage 388
2. Die Verpflichtung zur Datenübermittlung 389
a) Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung 390
b) Das Erfordernis gesetzlicher Regelung 391
Christoph Gusy: Die „Schwere“ des Informationseingriffs 395
I. Fragestellung 395
II. Schwerwiegende Informationseingriffe: Zur Entwicklung der Rechtsprechung 397
III. Vom Ende der Gewissheit? Neuere Rechtsprechung 399
1. Rasterfahndung – Privatsphäre oder Öffentlichkeitssphäre? 400
2. Videoüberwachung von Verkehrsdaten – grundrechtsneutral oder einschüchternd? 401
3. Vorratsdatenspeicherung – schwerwiegend oder Bagatelleingriff? 403
4. Zusammenfassung 404
IV. Verfassungsrechtliche Kriterien zur Bestimmung der Eingriffsschwere 405
1. Schutzbereichsbezogene Kriterien: Eingriff in ein besonders geschütztes Grundrechtsgut 406
2. Eingriffsbezogene Kriterien: Was bleibt vom Grundrechtsschutz? 407
3. Rechtsfolgenbezogene Kriterien: Informationserhebung und Informationsverwendung 409
4. Die gesellschaftliche Dimension des Datenschutzes: Freie Bürger in einer freien Gesellschaft 410
V. Schluss: Ende oder Wende des Datenschutzrechts? 412
Dieter Lorenz: Die polizeiliche Überwachung von entlassenen Straftätern 415
I. Die Rechtsprechung des EGMR zur Sicherungsverwahrung und ihre Folgen 415
II. Die polizeiliche Handlungsbefugnis 417
1. Polizeiliche Datenerhebung 418
a) Längerfristige Observation 418
b) Polizeiliche Dauerüberwachung 418
2. Persönlichkeitsschutz und Freiheitsbeschränkung 419
3. Gesetzesvorbehalt 420
III. Die bundesstaatliche Problematik 421
IV. Ausblick 423
Hans-Ullrich Paeffgen: Prozessuale Zwischenlösungen bei der Vorratsdatenspeicherung? Verfassungsgerichtliche Nichtigkeits-Erklärung und Strafprozeß 427
I. Problemansprache 427
II. Genese 429
1. Einstweilige Anordnung 429
2. Hauptsache-Entscheid 430
3. Rechtsfolgen von Hauptsache-Verfahren und einstweiliger Anordnung 430
4. Frage der Rechtsfolgen jener einstweiligen Anordnung im Strafverfahren 439
III. Conclusio 443
Franz-Josef Peine: Kampfmittelbeseitigungsrecht — ein Sonderfall des Gefahrenabwehrrechts 447
I. Einleitung 447
II. Kampfmittelbeseitigungsrecht 448
1. Begriffsbestimmung 448
2. Gesetzeslage 449
a) Fehlendes Bundesrecht 449
b) Spezielles Recht der Länder 449
aa) Regelung durch Gesetz 449
bb) Regelung durch Rechtsverordnung 449
cc) Verwaltungsvorschriften 450
dd) Überblick über den Inhalt der Regelungen 450
3. Zuständigkeit 451
4. Materiell-rechtliche Fragen 453
a) „Blindgängergefahr“ als Gefahrverdacht 453
b) Die Pflicht zur Vornahme gefahrerforschender Maßnahmen 456
c) Gefahrerforschung und Verhältnismäßigkeit – Reihenfolge der Untersuchungen 458
d) Die Inanspruchnahme von Störern 458
aa) Handlungsstörer 459
bb) Zustandsstörer/Gefahrerforschende Maßnahmen 459
cc) Zustandsstörer/Duldungspflichten 461
dd) Zustandsstörer/Gefahrenbeseitigung 461
e) Die Qualität der Gefahrenbeseitigung 462
5. Finanzielle Fragen der Kampfmittelbeseitigung 462
a) Gefahrerforschungsmaßnahmen 462
b) Gefahrbeseitigungsmaßnahmen 462
c) Praxis der Kostentragung 464
III. Schlussbemerkung 464
Bodo Pieroth: Der Gesetzesvorbehalt für die Zahl und die Standorte von Polizeidirektionen 465
I. Der nicht entschiedene Rechtsstreit 465
II. Die einschlägigen Maßstäbe 467
1. Gesetzesvorbehalt und Parlamentsvorbehalt 467
2. Zugriffsrecht des Parlaments 469
3. Art. 90 S. 2 ThürLVerf im innerdeutschen Rechtsvergleich 472
a) Kein ausdrücklicher Gesetzesvorbehalt 472
b) Gesetzesvorbehalt für die Organisation der Verwaltung 473
c) Spezieller organisationsrechtlicher Gesetzesvorbehalt für die „räumliche Gliederung“ 474
4. Abgrenzung von Satz 2 und Satz 3 des Art. 90 ThürLVerf 475
III. Die konkreten Folgerungen 476
1. Anwendung des Art. 90 S. 2 ThürLVerf 476
2. Bestätigung durch das gemeindeutsche Polizeirecht 478
a) Terminologie 478
b) Die Regelung der zweiten Stufe 478
c) Die Regelung weiterer Stufen 479
d) Zwischenergebnis 479
IV. Ergebnis 479
Rainer Pitschas: Innere und zivile Sicherheit in der offenen Gesellschaft – Legitimationsprobleme collaborativer Sicherheitsgovernance im vorsorgenden Sozialstaat 481
I. Collaborative Sicherheitsgovernance im vorsorgenden Sozialstaat 481
1. Staatsaufgabe „Sicherheit“ und staatliche Schutzpflicht 481
a) Sicherheit als Verfassungsprinzip 481
b) Staatliche Schutzpflicht 483
2. Von der Staatsaufgabe „innere Sicherheit“ zur collaborativen Sicherheitsgovernance 483
a) Kooperative Kriminalitätsbekämpfung durch Staat- und Bürgergesellschaft 483
b) „Sicherheitspolitisches Mitwirkungsverhältnis“ und collaborative Sicherheitsgovernance 484
c) Legitimität collaborativer Sicherheitsgovernance im vorsorgenden Sozialstaat 486
II. Öffentlich-private Sicherheitspartnerschaft(en) als Gestaltungsform collaborativer Sicherheitsgovernance 487
1. Privatisierung von Polizeiaufgaben und bürgerschaftliche Sicherheitsarbeit 488
2. Struktur der Sicherheitspartnerschaft(en) 489
3. Sicherheitspartnerschaft als werthafte Gestaltungsform collaborativer Sicherheitsgovernance 489
4. Fortbestehende Gewährleistungsverantwortung des Staates 490
III. Sicherheitsunternehmen im Fokus öffentlich-privater Sicherheitspartnerschaft 491
1. Empirische Grunddaten öffentlich-privater Sicherheitspartnerschaft mit dem Sicherheitsgewerbe 491
a) „Sicherheitsmarkt“ für private Sicherheitsdienste 491
b) Insbesondere: Dynamisches Wachstum der Branche in Sicherheitsdienstleistungen und -technik (weltweit) 492
c) Das Sicherheitsgewerbe in Zahlen (Deutschland) 492
d) Ausbau der beruflichen Infrastruktur im Sicherheitsgewerbe 493
2. Öffentlich-private Sicherheitspartnerschaft als Raum faktisch begrenzter Staatlichkeit 493
3. Steuerungsdefizite und Legitimationsschwächen öffentlich-privater Sicherheitspartnerschaft 494
a) Defizitäre Wahrnehmung der staatlichen Gewährleistungsverantwortung für innere Sicherheit 494
b) Legitimationsschwächen privater Sicherheitsdienstleistungen 495
IV. Notwendigkeit eines neuen Strategiekonzepts collaborativer Sicherheitsgovernance 496
V. Zusammenfassung 496
Josef Ruthig: Grundrechtlicher Kernbereich und Gefahrenabwehr: Verfahren, Rechtsschutz, Schadensersatz 499
I. Einführung 499
II. Der Kernbereich privater Lebensgestaltung: Versuch einer Annäherung 503
1. Das Fehlen einer Definition 503
2. Der ungeklärte Zweck des Kernbereichsschutzes 506
3. Kernbereichsschutz und Gesetzesvorbehalt 507
III. Ein Zwischenergebnis 509
1. Kernbereichsschutz durch den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit 509
2. Kernbereichsschutz durch Verfahren 510
IV. Konkretisierungen 511
1. Die Verfahrensgestaltung: Abbruch bzw. Beendigung der Maßnahme 511
a) Live-Überwachung 513
b) Behördenleitervorbehalt 514
c) Ermöglichen nachträglichen Rechtsschutzes durch Mitteilungspflichten und Auskunftsansprüche 514
2. Richtervorbehalt 515
a) Zuständigkeit und Verfahren 516
b) Kernbereichsprognose 517
c) Zusätzliche Datensichtung vor Weiterverwertung 518
3. Nachträglicher Rechtsschutz bei heimlichen Maßnahmen 518
a) Großzügige Zulassung der Verfassungsbeschwerde 518
b) (Nachträgliche) verwaltungsgerichtliche Feststellungsklage 520
4. Staatshaftung 520
a) Amtshaftung: Schmerzensgeld bei rechtswidrigen Eingriffen in den Kernbereich 520
b) Offene Fragen 521
V. Fazit 522
Jae-Young Son: Grenzen der sog. „Kernbereichs-Dogmatik“ des Bundesverfassungsgerichts 525
I. Einführung in die Problematik 525
II. Die sog. Kernbereichs-Dogmatik des BVerfG 525
1. Die Rechtsprechung des BVerfG zum Kernbereich privater Lebensgestaltung 525
2. Der Kernbereichsschutz im Lauschangriff-Urteil des BVerfG vom 3.3.2004 526
a) Der Kernbereich privater Lebensgestaltung als eine absolute Schranke staatlicher Informationseingriffe 528
b) Zur inhaltlichen Bestimmung des Kernbereichs privater Lebensgestaltung 529
III. Grenzen der Kernbereichs-Dogmatik des BVerfG 531
1. Dogmatische Bedenken gegen die Rechtsprechung des BVerfG 531
a) Hängt die absolute Schutzwürdigkeit von Räumlichkeiten von ihrer konkreten Nutzung ab? 531
b) Die Relativierung des Kernbereichsschutzes 533
c) Das Gebot der unverzüglichen Löschung höchstpersönlicher Daten ergibt sich auch ohne die Annahme eines Kernbereichs bereits aus dem Folgenbeseitigungsanspruch 535
2. Absoluter Schutz von Privatwohnungen? 536
IV. Resümee 539
Jürgen Wolter: Strafprozessuale Verwendung von Zufallsfunden nach polizeirechtlichen Maßnahmen. Zur notwendigen Reform der §§ 161 Abs. 2, 100d Abs. 5 Nr. 3, 161 Abs. 3 StPO 541
I. Ausgangspunkte und Mannheimer „Institut für deutsches und europäisches Strafprozessrecht und Polizeirecht“ 541
II. Gesetzliche Mängel bei den geltenden §§ 161 Abs. 2, 100d Abs. 5 Nr. 3, 161 Abs. 3 StPO und Gesetzesvorschlag (§ 161 Abs. 2 StPO-E) 544
1. Das Merkmal „zu Beweiszwecken“ 545
2. Die sog. Vereinbarkeit (Umgehungsverbot und „umfassender hypothetischer Ersatzeingriff“) 549
a) Umgehungsverbot („Entsprechungsklausel“) 550
b) Klausel des umfassenden hypothetischen Ersatzeingriffs: „Straftat, auf Grund derer eine solche Maßnahme angeordnet werden könnte“ 551
c) Ergänzung: „Hypothetische Verwertungs- und Verwendungsverbote“ 551
3. Die „Verwertbarkeit“ der Daten im polizeirechtlichen Ausgangsverfahren bei § 161 Abs. 3 StPO 553
4. Gesetzesvorschlag (§ 161 Abs. 2 StPO-E) 553
III. Die „Verwertbarkeit“ der Daten im polizeirechtlichen Ausgangsverfahren bei § 161 Abs. 2 StPO und § 161 Abs. 2 StPO-E 554
IV. Die Unhaltbarkeit der Al Quaida-Entscheidung (BGHSt 54, 69) 557
V. Ergebnis und Widmung 558
Thomas Würtenberger: Resilienz 561
I. Resilienz als Leitidee der Sicherheitsarchitektur 562
II. Die im Ausland entwickelten Resilienz-Konzepte 564
1. In der Europäischen Union 564
2. In den Vereinigten Staaten von Amerika 565
3. Im Vereinigten Königreich 566
4. In der Schweiz 567
5. Zusammenfassung 568
III. An Resilienz orientierte politisch-rechtliche Gestaltung in Deutschland ohne eigenständiges Resilienz-Konzept 569
1. Resilienz als Grundlage der Sicherheitsforschung 569
2. Verfassungsrechtliche Grundlagen 571
3. Im Katastrophenschutzrecht 572
4. Die Vernetzung von staatlichem und gesellschaftlichem Bereich 574
5. Die Organisation von Informations-, Kommunikations- und Koordinationsstrukturen 576
IV. Schlussbemerkung 577
Mark A. Zöller: Neue unionsrechtliche Strafgesetzgebungskompetenzen nach dem Vertrag von Lissabon 579
I. Einführung 579
II. Besonderheiten der Gesetzgebung auf EU-Ebene 579
III. Gesetzgebungskompetenzen der EU im Bereich des Strafrechts 580
1. Fehlende Kompetenz zum Erlass supranationaler Strafrechtsnormen 581
a) Allgemeine Kompetenz zur Setzung supranationalen Strafrechts 581
b) Bereichsspezifische Kompetenznormen 582
aa) Art. 325 Abs. 4 AEUV 582
bb) Art. 79 Abs. 2 AEUV 585
2. Kompetenzen zur Harmonisierung der nationalen Strafrechtsordnungen 586
a) Kompetenzen im Bereich des materiellen Strafrechts 587
aa) Originäre Strafrechtsangleichungskompetenz (Art. 83 Abs. 1 AEUV) 587
bb) Annexkompetenz (Art. 83 Abs. 2 AEUV) 590
b) Kompetenzen im Bereich des formellen Strafrechts 592
3. Grenzen der Strafrechtsangleichung 594
a) Die „Notbremsenregelung“ der Art. 82 Abs. 3, 83 Abs. 3 AEUV 594
b) Subsidiaritätsprinzip 595
c) Verhältnismäßigkeitsprinzip 597
d) Strafrechtsspezifisches Schonungsgebot? 597
IV. Fazit 598
III. Verwaltungs- und Verwaltungsprozessrecht 599
Peter Baumeister: Rücknahmeermessen bei einem anfechtbaren rechtswidrigen Verwaltungsakt? 601
I. Einleitung 601
II. Die Auffassung der herrschenden Lehre 603
III. Kritische Analyse der Argumente der h. L. 605
1. Die Vereinbarkeit mit dem Wortlaut 605
2. Das Bedürfnis für eine Ermessensreduktion 606
3. Der praktische Nutzen der Anerkennung eines Aufhebungsanspruchs 611
4. Möglichkeit der verfassungskonformen Auslegung des § 48 Abs. 1 S. 1 VwVfG 612
IV. Kritik einer Aufhebungspflicht neben § 48 VwVfG 614
V. Fazit 617
Winfried Benz: Anforderungen an das Führungspersonal in Hochschulen und außerhochschulischen Froschungseinrichtungen 619
I. Einführung 619
II. Der Veränderungsprozess 620
III. Anforderungen an das Führungspersonal 622
IV. Zur Professionalisierung des Leitungspersonals 626
V. Ausblick 631
Martin Burgi: Der Vertragsarzt und die Konkurrenz neuer Versorgungsformen im Spiegel von Schutznormlehre und Regulierungsansatz 635
I. Problemstellung 635
II. Konkurrenzschutz im Recht der ambulanten Gesundheitsdienstleistungen 637
1. Grundmodell und neue Versorgungsformen nach dem SGB V 637
2. Klassische, neue und ganz neue Fragen des Konkurrenzschutzes 639
3. Stand der Rechtsprechung 641
III. Der größere Analyserahmen 643
1. Stärkere Wettbewerbsorientierung 643
2. Sozialrecht als Regulierungsrecht? 643
IV. Anwendung der Schutznormlehre 644
1. Entwicklungsstand 644
2. Zur Anfechtungsberechtigung der Vertragsärzte 645
V. Bilanz 647
Hans-Joachim Cremer: Die Verurteilung der Bundesrepublik Deutschland durch den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte als Wiederaufnahmegrund nach § 153 Abs. 1 VwGO i.V. mit § 580 Nr. 8 ZPO 649
I. Spürbare Relevanz der EMRK für das deutsche Recht 649
II. Wiederaufnahme rechtskräftig abgeschlossener Verfahren vor den Verwaltungsgerichten nach einer „Verurteilung“ Deutschlands durch den EGMR 651
1. Die Ausstrahlung des § 580 Nr. 8 ZPO auf andere Prozessordnungen 651
2. § 580 Nr. 8 ZPO als lex posterior zu § 31 Abs. 1 BVerfGG: EMRK-freundliche Relativierung der Bindungswirkung von Entscheidungen des BVerfG 653
3. Der Wiederaufnahmegrund des § 153 Abs. 1 i.V. mit § 580 Nr. 8 ZPO aus der Warte des historischen Gesetzgebers 654
a) Die Feststellung einer Konventionsverletzung durch ein Urteil des EGMR 654
b) Das Erfordernis, dass sich die festgestellte EMRK-Verletzung auf die verwaltungsgerichtliche Entscheidung ausgewirkt hat 655
c) Die implizite Beschränkung der Wiederaufnahmeklage auf verwaltungsprozessual Beteiligte, die selbst erfolgreich vor dem EGMR Beschwerde geführt haben 656
4. Wie verhält sich das gesetzgeberische Verständnis des § 153 Abs. 1 VwGO i.V. mit § 580 Nr. 8 ZPO zur Pflicht zur Beachtung der Rechtskraft und zur Befolgung von EGMR-Urteilen nach der EMRK? 657
a) Das EGMR-Urteil als Feststellungsurteil 658
b) Formelle Rechtskraft und materielle Rechtskraft im strengen Sinne 658
c) Die Befolgungspflicht aus Art. 46 Abs. 1 EMRK als materielle Rechtskraft im weiteren Sinne 660
aa) Zwei Komponenten: Die Pflicht zur Beendigung der EMRK-Verletzung und die Pflicht zur Wiedergutmachung 660
bb) Art. 46 EMRK verlangt nicht, die Wiederaufnahme rechtskräftig abgeschlossener Gerichtsverfahren zuzulassen, wohl aber den EMRK-Verstoß so weit wie möglich zu bereinigen 662
d) Folgerungen aus Art. 46 EMRK für die Auslegung von § 153 Abs. 1 VwGO i.V. mit § 580 Nr. 8 ZPO, insbesondere das Verständnis des „Beruhens“ auf einer EMRK-Verletzung 664
e) Probleme infolge der Erledigung von Verwaltungsakten bis zur Entstehung des Wiederaufnahmegrundes: Gibt es ein Rechtsschutzbedürfnis für eine Fortsetzungsfeststellungsklage trotz des EGMR-Urteils? 668
f) Umstellung auf Fortsetzungsfeststellungsklage im wiederaufgenommenen Verfahren nach Erledigung einer Verpflichtungsklage 675
g) Zur Möglichkeit, das Verfahren über eine Feststellungsklage wiederaufzunehmen 676
h) Kann die Wiederaufnahmeklage auch von Dritten erhoben werden, die in gleicher Weise wie der erfolgreiche Beschwerdeführer in ihren Konventionsrechten verletzt sind? 678
aa) Ausstrahlung einer „Verurteilung“ durch den EGMR auf Parallelfälle 678
bb) Sind parallel Betroffene befugt, eine Wiederaufnahmeklage zu erheben? 682
III. Verwaltungsverfahrensrechtliche Wirkungen einer „Verurteilung“ durch den EGMR 684
1. Wiederaufgreifen des Verwaltungsverfahrens in den Fällen des § 580 Nr. 8 ZPO 684
2. Möglichkeiten der Behörde, einen konventionswidrigen Verwaltungsakt von Amts wegen aufzuheben 685
IV. Schlussbetrachtung 686
Klaus Ferdinand Gärditz: Das Sonderverwaltungsprozessrecht des Asylverfahrens 689
I. Sonderverwaltungsprozessrecht – zum Nischendasein verurteilt? 689
II. Verfassungsunmittelbares Verwaltungsprozessrecht – ein regelungstechnischer Fehlgriff? 690
III. Strukturelle Herausforderungen der Verwaltungsgerichte in Asylverfahren 694
1. Tatsachenfeststellung oder Tatsachenkonstruktion? 695
2. Apokryphes Beweisrecht 696
3. Dysfunktionalitäten des geltenden Rechts 698
IV. Besonderheiten des Verwaltungsprozessrechts im AsylVfG 699
1. Die Integration des Prozessrechts in das Verwaltungsverfahren 700
2. Das besondere Prozessrecht 700
a) Beschränkung des Rechtsmittelrechts 701
b) Beschränkung des Eilrechtsschutzes 702
c) Das ambivalente Rechtsschutzkonzept des AsylVfG 705
V. Schlussfolgerungen 706
Max-Emanuel Geis: Die Feststellungsklage als Normenkontrolle zwischen suchender Dialektik und dogmatischer Konsistenz 709
I. Die Problematik 709
II. Rechtsfortbildung im Ping-Pong-Verfahren 710
1. „Back to the roots“ 710
2. Ping: Der Aufschlag des BVerfG 712
3. Pong: Die Antwort des BVerwG 712
4. Ping-Pong: Der Beschluss des BVerfG vom 17.01.2006 713
III. Die dogmatischen Verwerfungen des Ping-Pong-Spiels 714
1. Verwerfungen bei der Zuständigkeit 714
2. Die Entwertung des „Rechtsverhältnisses“ 715
3. Inkongruenzen bei Antragsberechtigung und Passivlegitimation 716
4. Inkongruenzen bei der Rechtswirkung der Entscheidung 717
5. Inkongruenz bei den Rechtsmitteln 718
IV. Zusammenfassung 718
Torsten Gerhard: Das Verbot der Vollstreckung von Verwaltungsakten als Rechtsfolge prinzipaler Normenkontrollen 721
I. Die Regelungskonzeption des § 183 VwGO 722
1. Konflikt zwischen materieller Gerechtigkeit und Rechtssicherheit 723
2. Gesetzliche Regelungen zur Lösung dieses Konfliktes 724
a) Beibehaltung des status quo 724
b) Vollstreckungsverbot zur Vermeidung einer Verfestigung rechtswidriger Zustände 724
II. Entsprechende Anwendbarkeit des § 183 VwGO auf Verwaltungsakte 725
1. Gesetzgebungshistorie 726
2. Systematische und teleologische Erwägungen 726
3. Übertragbarkeit des in § 183 VwGO enthaltenen allgemeinen Rechtsgedankens 727
III. Wirkungen des Vollstreckungsverbotes 728
1. Vollstreckungsverbote als Durchbrechung des Grundsatzes der Vollstreckbarkeit rechtswidriger Verwaltungsakte 728
2. Begriff der „Vollstreckung“ 729
3. Zeitlicher Anwendungsbereich des Vollstreckungsverbotes 731
4. Verbot der Vollstreckung von Amts wegen 732
IV. Prozessuale Möglichkeiten des Betroffenen zur Durchsetzung des Vollstreckungsverbotes 734
V. Zusammenfassung 737
Bernd Grzeszick: Kausalität und normative Verantwortlichkeitszuordnung im Rahmen der außervertraglichen Haftung der Europäischen Union 739
I. Einleitung 739
II. Europäische Kontrolle der Fusion von Legrand und Schneider 739
1. Überblick über das Spannungsfeld und die Bedeutung der EuGH-Entscheidung 739
2. Hintergrund: Fusion, Kontrollverfahren und EuG-Urteile 740
a) Fusion und Kontrollverfahren 740
b) EuG-Urteile Schneider I und Schneider II 742
c) Kontrollverfahren nach den EuG-Urteilen 742
III. EuG-Urteil Schneider III 743
1. Urteilsausspruch 743
2. Urteilsbegründung 743
a) Rechtswidrigkeit des Organverhaltens 743
b) Schaden und Verursachung 745
c) Mitverantwortung des Geschädigten 746
IV. Rechtsmittel gegen EuG-Urteil Schneider III und EuGH-Urteil Schneider IV 746
1. Rechtsmittel der Kommission gegen EuG-Urteil Schneider III 746
2. Schlußantrag des Generalanwalts 746
3. EuGH-Urteil Schneider IV 747
a) Urteilsausspruch 747
b) Urteilsbegründung 748
aa) Rechtsverstoß hinreichend qualifiziert 748
bb) Kausalität als entscheidender Punkt 748
V. Bewertung 749
1. Generelle Stellungnahmen 749
2. Haftungsrechtsdogmatische Aspekte 749
a) Erfordernis einer unmittelbaren oder direkten Kausalverbindung 750
aa) conditio sine qua non-Test 750
bb) Mehrheit von Kausalfaktoren und ihre Adäquanz 751
cc) Zusätzliche Anforderungen und psychische Verursachung 751
dd) Vergleich der Ansätze von GA Colomer und EuGH 752
ee) Zuordnung von Verantwortlichkeiten 754
b) Gefahr eines doppelten Haftungsstandards? 756
VI. Schlußbetrachtung 757
Annette Guckelberger: Die Präklusionsregelung des § 47 Abs. 2a VwGO bei der Normenkontrolle 759
I. Entstehungsgeschichte sowie Sinn und Zweck des § 47 Abs. 2a VwGO 759
II. Die Bedeutung des § 47 Abs. 2a VwGO 762
1. Tatbestandsvoraussetzungen 762
2. Rechtsfolgen des § 47 Abs. 2a VwGO 765
III. Einzelprobleme zu § 47 Abs. 2a VwGO 768
1. Anwendbarkeit des § 47 Abs. 2a VwGO bei Flächennutzungsplänen? 768
2. Relativierung des Einwendungsausschlusses 769
3. Unterschiedliche Präklusionshinweise 771
4. Zulässigkeit des Normenkontrollantrags bei ergänzendem Verfahren 774
IV. Fazit 775
Dirk Hanschel: Das Widerspruchsverfahren als föderales Experimentierfeld – Plädoyer für ein Fakultativmodell, alternative Streitbeilegung und dezentrale Widerspruchsausschüsse 777
I. Einleitung 777
II. Der Bewertungsrahmen: Funktionen des Widerspruchsverfahrens und Kritik 778
III. Überblick über den Stand der Reformen 780
1. Rechtliche Grundlage der Reformbemühungen auf der Bundesebene 780
2. Nachfolgende Änderungen auf der Landesebene und ihre Evaluation 783
a) Bayern 783
b) Mecklenburg-Vorpommern 786
c) Niedersachsen 788
IV. Stellungnahme 791
1. Grundsätzliche Beibehaltung des Widerspruchsverfahrens 791
2. Ausnahme nur bei evidenter Ineffektivität 792
3. Ausgestaltung des Widerspruchsverfahrens als fakultatives Verfahren 793
4. Alternative Mittel der Streitbeilegung 794
a) Keine Ersetzung, sondern Ergänzung des Widerspruchsverfahrens 794
b) Mediation, Verhandlungen und informelle Absprachen 796
c) Intensivierung des Informationsaustauschs, insbesondere erweiterte Anhörung 797
d) Formlose Rechtsbehelfe 798
5. Das Modell der Widerspruchsausschüsse 799
V. Fazit 800
Friedhelm Hufen: Von der „heimlichen Normenkontrolle“ zur umfassenden Gerichtskontrolle exekutiver Normsetzung 803
I. Einleitung – Problemstellung 803
II. Die Feststellungsklage auf Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses aus Rechtsnormen 805
1. Rechtsweg und zuständiges Gericht 805
2. Beteiligte 805
3. Konkretheit des Rechtsverhältnisses 806
4. Klagebefugnis 806
5. Feststellungsinteresse 807
III. Zum fortbestehenden Bedürfnis nach prinzipaler Normenkontrolle 807
1. Möglichkeiten und Grenzen der Inzidenter-Kontrolle 807
2. Aufgaben für den Gesetzgeber 809
IV. Voraussetzungen einer prinzipalen Normenkontrolle von untergesetzlichem Bundesrecht 810
1. Rechtsweg und zuständiges Gericht 810
2. Statthaftigkeit 810
3. Antragsbefugnis 810
V. Schlussfolgerung und Ausblick 811
Christian Hug: Rechtsschutz gegen den Ruhestand 813
I. Einführung 813
II. Der Eintritt in den Ruhestand im öffentlichen Dienstrecht 815
1. Beamtenrecht 815
a) Beamte im Bundesdienst 816
b) Beamte im Landesdienst 817
2. Richterrecht 817
a) Richter im Bundesdienst 818
b) Richter im Landesdienst 818
III. Rechtsschutz im Hauptsacheverfahren 819
1. Rechtsweg 819
2. Statthafte Klageart 825
3. Klagebefugnis 827
a) Beamte 827
b) Richter im Landesdienst 833
4. Vorverfahren, Klagefrist 833
IV. Rechtsschutz im Eilverfahren 833
V. Schlussbetrachtung 835
Martin Ibler: Verwaltungsrechtsschutz des Baunachbarn unmittelbar aus Art. 14 GG versus „Anwendungsvorrang des einfachen Rechts“ 837
I. Ein konkreter Ausgangspunkt 837
II. Zum Verhältnis von Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG zu Art. 1 Abs. 3 GG 838
III. Art. 14 GG als Abwehrrecht oder als Schutzpflicht im Baunachbarrecht? 840
IV. Zur Bedeutung eines Verwaltungsakts, der die baurechtswidrige Nutzung eines Grundstücks ausdrücklich duldet, für das Eigentumsgrundrecht des Nachbarn 842
V. Der sog. Anwendungsvorrang des einfachen Rechts 843
VI. Der Anwendungsvorrang des einfachen (Baunachbar)Rechts im Licht der Rechtsschutzgarantie 845
VII. Ergebnis 847
Hans D. Jarass: Das Recht auf eine gute Verwaltung, insb. auf ein faires Verwaltungsverfahren 849
I. 849
II. 852
III. 855
IV. 858
Karl-Hermann Kästner: Privatisierung kommunaler Einrichtungen – eine rechtliche Bestandsaufnahme 863
I. Typologie der Privatisierungsformen 865
1. Organisationsprivatisierung 866
a) Erscheinungsformen 866
b) Einflusssicherung als zentrales Problem der Organisationsprivatisierung 868
c) Abgrenzung zum Begriff der Public-Private-Partnership 868
d) Abgrenzung zur Beleihung 869
2. Aufgabenprivatisierung 870
a) Erscheinungsformen 870
b) Aufgabenprivatisierung und Gewährleistungsverantwortung 871
3. Funktionale Privatisierung 872
a) Erscheinungsformen 872
b) Betreiber-, Betriebsführungs- und Konzessionsmodell 873
c) Vergaberechtliche Folgefragen 874
4. Vermögensprivatisierung 874
a) Erscheinungsformen 874
b) Vermögensprivatisierung zur Finanzierung von Vorhaben 875
II. Zulässigkeit und Grenzen der Organisationsprivatisierung 875
1. Betrieb öffentlicher Einrichtungen durch kommunale Eigengesellschaften 875
a) Verfassungsrechtliche Grenzen 876
aa) Staatsstrukturbestimmungen 876
bb) Beamtenrechtlicher Funktionsvorbehalt des Art. 33 Abs. 4 GG 877
b) Kommunalrechtliche Grenzen 878
aa) Vorschriften über den Betrieb öffentlicher Einrichtungen 878
bb) Anschluss- und Benutzungszwang 880
cc) Anwendungsbereich 880
dd) Kommunalwirtschaftsrechtliche Grenzen 880
c) Spezialgesetzliche Grenzen 881
2. Betrieb öffentlicher Einrichtungen durch gemischt-wirtschaftliche Gesellschaften 883
III. Zulässigkeit und Grenzen der Aufgabenprivatisierung 884
1. Eingreifen von Privatisierungsgeboten 884
2. Verfassungsrechtliche Grenzen der Aufgabenprivatisierung 886
a) Garantie der kommunalen Selbstverwaltung nach Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG 886
b) Notwendige Staatsaufgaben als Privatisierungsgrenzen 889
c) Staatsstrukturprinzipien und Grundrechte als Privatisierungsgrenzen 890
3. Kommunalrechtliche Grenzen 890
4. Spezialgesetzliche Grenzen 891
IV. Zulässigkeit und Grenzen der funktionalen Privatisierung 892
1. Verfassungsrechtliche Grenzen 892
2. Kommunalrechtliche Grenzen 893
3. Spezialgesetzliche Grenzen 894
V. Vermögensprivatisierung 895
1. Leasingfinanzierung kommunaler Investitionen 895
2. Cross-Border-Leasing im Besonderen 895
a) Eigenart des Cross-Border-Leasing 896
b) Problempunkte des Cross-Border-Leasing 897
c) Durch Cross-Border-Leasing aufgeworfene Rechtsfragen 897
VI. Schluss 898
Wolfgang Kahl: Verwaltungsprozessuale Probleme der reformatio in peius 901
I. Einleitung 901
II. Klagegegenstand 902
1. Ursprünglicher Verwaltungsakt in Gestalt des Widerspruchsbescheids 902
2. Widerspruchsbescheid 905
III. Verhältnis von Einheitsklage und isolierter Anfechtungsklage 907
IV. Klagegegner 909
1. Einheitsklage gegen Ausgangs- und Widerspruchsbescheid 910
2. Isolierte Anfechtung des Widerspruchsbescheids 910
V. Aufhebungsentscheidung des Gerichts 913
VI. Schluss 915
Hae Ryoung Kim: Die verwaltungsgerichtlichen Klagearten in Korea 917
Vorrede 917
I. Einleitung 917
II. Verwaltungsprozessuale Klagearten in Korea 918
1. Über die Anfechtungsklage 919
2. Die Ermöglichung einer Fortsetzungsfeststellungsklage durch die KVwGO 921
3. Anwendungsmöglichkeit der Anfechtungsklage gegenüber solchem Verwaltungshandeln, das keinen Verwaltungsakt beinhaltet 922
4. Über die Partei-Klage zur Klärung von Streitigkeiten über öffentlich-rechtliche Rechtsverhältnisse 923
5. Über den numerus clausus der Klagearten 923
6. Über die Organstreitigkeiten und die Popularklage 924
III. Das Fehlen von Klagearten zur Sicherung eines angemessenen Rechtsschutzes 924
1. Allgemeine Leistungsklage ist nicht statthaft 924
2. Keine vorbeugende Unterlassungsklage 926
3. Kein verwaltungsgerichtliches abstraktes Normenkontrollverfahren 926
4. Die Möglichkeit einer Normerlassklage? 927
IV. Jüngste Vorhaben zur Novellierung der KVwGO 928
V. Schluss 932
Franz-Ludwig Knemeyer: Von der rechtmäßigen zur auch guten Verwaltung. Zum Instrument einer selbst gesetzten Behördenverfassung. Gute Verwaltung – good administration – ist mehr als nur rechtlich gesteuertes, sanktioniertes Verwaltungshandeln 933
I. Bemühungen um eine Gute Verwaltung – Der Hintergrund 933
II. Zügige Verwaltungsverfahren – zügiges Verwaltungshandeln – ein zentrales Ziel guter Verwaltung 937
1. Rechtliche Grundsatzregelungen für zügige Verwaltungsverfahren 937
2. Zur Rechtsnatur und Bedeutung des Prinzips der Zügigkeit 938
3. Zügigkeit außerhalb von Verwaltungsverfahren im Sinne von § 9 VwVfG 939
III. Das allgemeine Prinzip guter Verwaltung – Good Administration. Gute Verwaltung – Bürgerrecht und Leitlinie für eine integre Verwaltung. Gute Verwaltung durch selbst gesetzte Behördenverfassung 940
1. Erweiterung des Blicks in nicht formalrechtlich fassbares Verwaltungshandeln 940
2. Auslöser für Good-Administration-Aktivitäten 941
3. Erweiterung von Kodizes zu einem umfassenden Behörden-Innenrecht, einer eigenständig gesetzten selbständigen „Behördenverfassung“ 942
Jürgen Kohl: Baden verboten am Rheinischen Lido. Ein Beitrag zur polizeirechtlichen Problematik von Badeverboten 945
I. Einleitung 945
II. Die geschichtliche Entwicklung des Rheinstrandbades in Mannheim 946
III. Rechtliche Grundlagen 950
1. Gemeingebrauch an öffentlichen Gewässern 950
2. Einschränkungen des Gemeingebrauchs an Gewässern 951
a) Durch das Bundeswasserstraßengesetz 951
b) Einschränkungen des Gemeingebrauchs durch § 28 Abs. 2 bzw. § 30 Abs. 2 WasG BW 951
c) Beschränkung des Gemeingebrauchs durch Benutzungsordnungen für öffentliche Einrichtungen 952
d) Einschränkungen des Gemeingebrauchs durch Allgemeines Polizeirecht 953
3. Gedanke der Selbstgefährdung 953
4. Rechtsschutz 954
IV. Schlussbetrachtung 955
Klaus Lange: Der Kommunalverfassungsstreit 959
I. Das Thema 959
II. Abgrenzung des Kommunalverfassungsstreits 959
III. Die Beteiligungsfähigkeit 962
IV. Klageart 965
1. Kein Ausschluss der Gestaltungsklage 965
2. Die Feststellungsklage 968
V. Klagebefugnis 970
VI. Kosten 972
VII. Ergebnis 974
Hans-Werner Laubinger: Der Rechtsschutz kirchlicher Bediensteter 975
I. Einführung in die Problematik 975
II. Die Rechtsstellung der kirchlichen Bediensteten 975
1. Kirchen und nichtkorporierte Religionsgemeinschaften 975
2. Kirchenbeamte 976
3. Pfarrer 977
4. Privatrechtlich Beschäftigte der Kirchen 979
5. Mitarbeitervertretungsrecht 980
III. Rechtsschutz der privatrechtlich Beschäftigten der Kirchen 980
1. Arbeitsrechtsweg 981
2. Verfassungsbeschwerde zum Bundesverfassungsgericht 982
3. Individualbeschwerde zum Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte 982
IV. Rechtsschutz der Kirchenbeamten und Pfarrer 983
1. Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts 983
2. Die Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte 987
3. Die Rechtsprechung der Zivilgerichte 991
4. Die Ansätze für den Zugang von Pfarrern und Kirchenbeamten zu den staatlichen Gerichten im Überblick 994
V. Lösungsvorschlag 1001
1. Justizgewährungspflicht und Justizgewährungsanspruch 1001
2. Staatliches Recht und kirchliches Recht 1002
3. Die Beschränkung der staatlichen Justizgewährungspflicht durch das kirchliche Selbstbestimmungsrecht 1004
4. Die Eröffnung des staatlichen Rechtswegs bei Rüge der Verletzung kirchlichen Rechts 1009
a) Verzicht auf die Einrichtung einer rechtsstaatlichen Anforderungen genügenden kirchlichen Gerichtsbarkeit 1009
b) Kirchliche Ermächtigung der staatlichen Gerichte zur Überprüfung kirchlicher Maßnahmen am Maßstab des kirchlichen Rechts 1010
5. Ausschluss bestimmter Maßnahmenarten von der gerichtlichen Überprüfung 1011
VI. Resümierende Schlussbemerkung 1011
Hartmut Maurer: Rechtsschutz gegen Verkehrszeichen 1013
I. Einführung 1013
II. Rechtsgrundlagen 1013
III. Die Rechtsform des Verkehrszeichens 1014
1. Die Entwicklung von der Rechtsverordnung zum Verwaltungsakt 1014
2. Die verschiedenen Argumente pro und contra 1016
3. Die Regelung des VwVfG 1016
IV. Rechtsschutz 1018
1. Problematik 1018
2. Die Rechtsprechung zur Anfechtung der Verkehrszeichen 1018
V. Stellungnahme 1020
1. Öffentliche Bekanntmachung? 1020
2. Die Rechtsschutzgarantie des Art. 19 IV GG 1021
3. Bestandskraft 1022
4. Wiederaufgreifen des Verfahrens als Alternative? 1023
VI. Polizeiliches Abschleppen eines Kraftfahrzeugs wegen eines erst nachträglich aufgestellten Parkverbotsschildes 1024
Hiroaki Murakami: Der effektive Rechtsschutz im japanischen Verwaltungsprozessrecht – Bedeutung und Grenzen der Reform 2004 1027
I. Einleitung 1027
II. Entwicklungen bis zum Erlass des Verwaltungsprozessgesetzes von 1962 1027
1. Verwaltungsprozess unter der Meiji-Verfassung 1027
2. Reformen nach dem Zweiten Weltkrieg 1028
III. Verwaltungsprozess vor der Reform 2004 1029
1. System des Verwaltungsprozesses 1029
a) Klagearten 1029
b) Verwaltungsprozess und Zivilprozess 1029
c) Objektive Klage und subjektive Klage 1030
d) „Nicht benannte Anfechtungsklage im weiteren Sinne“ 1030
e) „Aufhebungsklagezentrismus“ 1031
2. Klagevoraussetzungen 1031
a) Gegenstand der Klage 1031
b) Klagebefugnis 1032
c) Nachträglicher Verlust des rechtlichen Interesses 1032
d) Beklagter 1032
e) Zuständige Gerichte 1033
f) Klagefrist 1033
g) Vorverfahren 1033
3. Verfahren 1033
4. Urteil 1034
a) „Umstandurteil“ 1034
b) Drittwirkung des Aufhebungsurteils 1034
c) Bindungskraft des Aufhebungsurteils für die Verwaltungsbehörden 1034
5. Vorläufiger Rechtsschutz 1035
a) Strenge Voraussetzungen der Aussetzung der Vollziehung 1035
b) Defizite des vorläufigen Rechtsschutzes 1035
c) Einspruch des Ministerpräsidenten 1035
6. Zusammenfassung: Desinteresse an der Effektivität des Rechtsschutzes 1036
IV. Die Reform 2004 1036
1. Zweck der Reform 1036
2. Klagearten 1036
a) Verpflichtungsklage 1036
b) Unterlassungsklage 1037
c) Öffentlich-rechtliche Feststellungsklage 1037
3. Klagevoraussetzungen 1038
a) Klagebefugnis 1038
b) Veränderung der Regelungen über den Beklagten 1038
c) Erweiterung der zuständigen Gerichte 1038
d) Verlängerung der Klagefrist 1039
e) Einführung der Klagebelehrung 1039
4. Verfahren 1039
5. Vorläufiger Rechtsschutz 1039
a) Lockerung der Voraussetzungen der Aussetzung der Vollziehung 1039
b) Einführung der einstweiligen Verpflichtung und Unterlassung 1040
6. Zusammenfassung: Bedeutung der Reform für den effektiven Rechtsschutz 1040
V. Grenzen der Reform 2004 1041
1. System des Verwaltungsprozesses 1041
a) Verpflichtungsklage und Unterlassungsklage 1041
b) Rechtsschutz gegen andere Akte als Verfügungen 1041
c) Schwierigkeit der Klagewahl 1041
2. Klagevoraussetzungen der Aufhebungsklage 1042
a) Gegenstand der Klage 1042
b) Klagebefugnis 1042
c) Nachträglicher Verlust des rechtlichen Interesses 1042
3. Vorläufiger Rechtsschutz 1043
a) Voraussetzungen des vorläufigen Rechtsschutzes 1043
b) Einspruch des Ministerpräsidenten 1043
VI. Fazit 1043
Jost Pietzcker: Der „Rechtswidrigkeitszusammenhang“ beim Verwaltungszwang 1045
I. 1045
II. 1046
III. 1047
IV. 1049
V. 1052
VI. 1057
VII. 1058
Thomas Puhl: Abgabenverschonung als Finanzierung? – Gedanken zum kartellvergaberechtlichen Auftraggeberbegriff 1061
I. Die Bedeutung des kartellvergaberechtlichen Auftraggeberbegriffs 1062
II. Der funktionale Auftraggeberbegriff des Kartellvergaberechts 1064
III. Öffentliche Finanzierung i.S.v. § 98 Nr. 2 GWB 1067
1. Allgemeine Kriterien des EuGH 1067
2. Definitionen in Literatur und Rechtsprechung; anerkannte Formen der Staatsfinanzierung 1072
IV. Die Abgabenverschonung als Finanzierung i.S.v. § 98 Nr. 2 GWB 1076
1. Grundlagen 1076
a) Parallelen zum Beihilfenrecht 1076
b) Forderungsverzicht und Verschonungssubventionen als „Finanzierung“ 1079
2. Die mangelnde Steuersubjektqualität juristischer Personen des öffentlichen Rechts 1081
3. Allgemeine Steuervergünstigungen wegen „Gemeinnützigkeit“ 1082
a) Körperschaft- und Gewerbesteuer 1083
b) Erbschaft- und Schenkungsteuer; Grundsteuer 1085
c) Umsatzsteuer 1086
4. Spezielle Steuervergünstigungen 1087
5. Sonstige Abgabenverschonungen 1087
V. Resümee 1088
Ulrich Ramsauer: Stabilität und Dynamik des Verwaltungsverfahrensrechts 1089
I. Einführung 1089
II. Das Verwaltungsverfahrensgesetz als „geronnene Rechtsdogmatik“ 1090
III. Das Verwaltungsverfahrensgesetz als lex imperfecta 1091
1. Beschränkungen des Anwendungsbereichs 1091
a) Verwaltungsverfahrensgesetze in Bund und Ländern 1091
b) Das Subsidiaritätsprinzip 1093
c) Die Dreisäulentheorie 1094
2. Das Verwaltungsverfahrensgesetz als Teilkodifikation 1095
a) Beschränkung auf öffentlich-rechtliche Verwaltungstätigkeit 1095
b) Auf Verwaltungsakte bzw. Verwaltungsverträge gerichtete Verfahren 1097
c) Beschränkung auf die „nach außen wirkende“ Verwaltungstätigkeit 1097
d) Die Ausnahmen des § 2 Abs. 2 und 3 VwVfG 1098
e) Sonst fehlende verfahrensrechtliche Regelungen 1098
3. Die „Verlustliste“ der Verwaltungsverfahrensgesetze 1099
a) Die selbständige Kodifikation der Umweltverträglichkeitsprüfung 1099
b) Informations-, Akteneinsichts- und Auskunftsrechte, Datenschutz 1099
IV. Die Herausforderungen der Europäisierung 1100
V. Die bisherigen Novellierungen 1101
VI. Das Verfahrensrecht zwischen Konstanz und Veränderung 1102
1. Weiterentwicklung als Aufgabe 1102
2. Gebot der Einheitlichkeit des Verwaltungsverfahrens als Prüfstein 1103
3. Keine Zeit für „große Würfe“ 1104
Wolfgang Roth: Grundsatzrevision bei ausgelaufenem Unionsrecht 1107
I. Keine Grundsatzrevision zur Klärung ausgelaufenen oder auslaufenden Rechts 1107
1. Begriff der grundsätzlichen Bedeutung 1107
2. Grundsätzlich keine grundsätzliche Bedeutung ausgelaufenen oder auslaufenden Rechts 1108
3. Ausnahmsweise grundsätzliche Bedeutung ausgelaufenen oder auslaufenden Rechts 1108
II. Fortschreibung durch das Bundesverwaltungsgericht: Keine Grundsatzrevision zur Klärung ausgelaufenen oder auslaufenden Unionsrechts 1110
III. Konsequenzen für die Grundsatzberufung 1112
IV. Grundsatzrevision zur Vorlage ausgelaufenen oder auslaufenden Unionsrechts an den Europäischen Gerichtshof 1112
1. Vorlagepflicht letztinstanzlich entscheidender Gerichte 1113
2. Grundsatzrevision zur Ermöglichung der Vorlage 1114
V. Bundesverfassungsgerichtliche Kontrolle einer Vorlagepflichtverletzung durch Nichtzulassung der Revision 1119
1. Verfassungsgerichtlicher Kontrollmaßstab 1119
2. Offensichtlicher Verstoß gegen Art. 267 Abs. 3 AEUV bei Nichtvorlage wegen Auslaufens des Unionsrechts 1119
VI. Ergebnis 1121
Bernd Schieferdecker: Kontingentierung von Nutzungsmöglichkeiten im Baurecht – insbesondere für Einzelhandelsbetriebe 1123
I. Einleitung 1123
II. Nutzungskontingentierung in den typisierten Baugebieten (§§ 2–9 BauNVO) 1124
1. Gebietsbezogenes Nutzungskontingent 1124
a) Verfassungsrechtliche und europarechtliche Vorfragen 1124
b) Keine gesetzliche Ermächtigung in § 9 Abs. 1 BauGB 1126
c) Keine gesetzliche Ermächtigung in § 1 Abs. 5ff. BauGB 1126
d) Keine gesetzliche Ermächtigung in §§ 16ff. BauNVO 1127
e) Gesetzliche Ermächtigung in § 9 Abs. 2 BauGB 1128
aa) Besondere Fälle 1128
bb) Bestimmte im Bebauungsplan festgesetzte bauliche Nutzungen und Anlagen 1128
cc) Eintritt bestimmter Umstände als Bedingung 1129
dd) Einfluss der Planbetroffenen auf den Bedingungseintritt? 1131
ee) Abwägung 1132
f) Ergebnis 1132
2. Nutzungskontingentierung im Rahmen von Ausnahmeentscheidungen 1133
a) Unzulässigkeit auch der Kontingentierung ausnahmsweise zulassungsfähiger Nutzungen 1133
aa) Städtebauliche Rechtfertigung 1133
bb) § 31 Abs. 1 BauGB ist keine Rechtsgrundlage für die Bestimmung von Art und Umfang der zulässigen Ausnahmen 1133
cc) § 1 Abs. 5 und 9 BauGB erlauben keine Beschränkung des Umfangs der zulässigen Ausnahmen 1134
dd) § 1 Abs. 5 und 9 BauNVO erlauben nicht die Festsetzung von Ermessensgrenzen 1135
b) Ausnahme ohne verbindliche Kontingentierung 1136
III. Nutzungskontingentierung in Sondergebieten 1136
1. Gebietsbezogenes Nutzungskontingent 1137
2. Nutzungskontingentierung bei Zulässigkeit nur eines einzigen Betriebs 1138
a) Anforderungen nach der Rechtsprechung 1138
aa) Irrelevanz der Eigentumsverhältnisse 1139
bb) Irrelevanz der derzeitigen oder beabsichtigten Nutzung 1139
cc) Ein Betrieb bei Agglomeration 1140
dd) Ausschluss mehrerer Betriebe durch Bebauungsplan 1140
b) Festsetzung von SO-Teilgebieten 1140
c) Kritik 1141
aa) Unterschiedliche Zulässigkeit je nach der Zahl der zulässigen Anlagen? 1141
bb) Beschränkung der Zahl zulässiger Anlagen ist keine vorhabenbezogene Festlegung 1142
cc) Prioritätskonflikt, Windhundrennen 1142
dd) Fazit 1143
3. Festsetzung einer grundflächenabhängigen Verkaufsflächenquote 1144
IV. Zusammenfassung 1144
Eberhard Schmidt-Aßmann: In-camera-Verfahren 1147
I. Unterschiedliche Erscheinungsformen von in-camera-Verfahren 1149
1. In-camera-Verfahren als Zwischenverfahren 1149
a) Das isolierte Zwischenverfahren des § 99 VwGO 1150
b) Das integrierte Zwischenverfahren des § 138 TKG 1151
c) Das versteckte in-camera-Verfahren des § 72 GWB 1153
2. In-camera-Verfahren in der Hauptsache 1155
II. Verfassungsfragen des in-camera-Verfahrens 1156
1. Generalangriff auf § 99 Abs. 2 VwGO 1157
2. Einige retardierende Zwischenüberlegungen 1158
a) Geheimnisschutz als wirksamer Schutz 1159
b) Rechtliches Gehör 1161
c) Drohpotential des EU-Rechts? 1163
3. Für ein gesetzliches Kern-Schalen-Konzept im Recht der in-camera-Verfahren 1164
Matthias Schmidt-Preuß: Die Konfliktschlichtungsformel. Zur Neubegründung des subjektiven öffentlichen Rechts 1167
I. Der Stellenwert des subjektiven öffentlichen Rechts 1167
II. Die bipolare Begrenztheit der Schutznormtheorie 1167
1. Die Schutznormtheorie als eingliedrige Interessenschutzformel 1167
2. Die Vermutung der Freiheit als limitierender Faktor: von Bühler zu Bachof 1168
III. Multipolare Konfliktlagen 1169
1. Multipolarität und das anspruchsbegründende sowie -maßstabsbildende Horizontalverhältnis 1169
2. Multipolarität in der Rspr. des BVerfG 1170
a) TK-rechtliche Entgeltregulierung und Geheimnisschutz 1170
b) Der Schutz des Versicherten in der kapitalbildenden Lebensversicherung 1172
IV. Multipolarität und Grundrechte 1174
1. Die Konfliktschlichtungsprärogative des Gesetzgebers 1174
2. Multipolare Grundrechtskollision 1174
V. Multipolare Eckwerte 1175
1. Die fünf multipolaren Grundkonstellationen 1175
2. Kehrseitigkeit und Wechselbezüglichkeit 1176
VI. Die Konfliktschlichtungsformel 1177
VII. Dignität der Freiheit oder Mechanik des Gesetzesvollzugs 1178
1. Der Inhalt des subjektiven öffentlichen Rechts 1178
2. Klagemöglichkeiten ohne Rechte 1179
3. Raum für weitere Ausnahmen 1179
VIII. Vorgaben des EU-Rechts? 1180
1. Konsistenz mit EU-Recht 1180
2. Nicht umgesetzte Richtlinien 1181
IX. Die Verbandsklage im Umweltsektor 1183
1. Der Ausnahmefall kollektiven Rechtsschutzes 1183
a) Die naturschutzrechtliche Verbandsklage 1183
b) Die Verbandsklage nach dem Umweltrechtsbehelfsgesetz 1183
2. Das Trianel-Urteil des EuGH vom 12.5.2011 1184
a) Interessentenklage oder Rechtsverletzungs-Modell 1184
b) Keine Folgerungen für die Einzelrechtsposition 1185
X. Ausblick 1185
Friedrich E. Schnapp: Der trialistische Behördenbegriff 1187
I. Einführung 1187
II. Juristische Person und Behörde im Verwaltungsaufbau 1188
1. Vorüberlegungen zur Rechtsfähigkeit 1188
2. Organisationsrechtlicher Numerus clausus? 1191
3. Organ und Behörde 1192
III. Der funktionale Behördenbegriff 1195
IV. Der prozessuale Behördenbegriff 1200
V. Fazit 1204
Friedrich Schoch: Entbehrlichkeit des Vorverfahrens nach der VwGO kraft Richterrechts 1207
I. Das Widerspruchsverfahren zwischen Funktionsauftrag und Kritik 1207
1. Das Widerspruchsverfahren als Sachentscheidungsvoraussetzung 1207
2. Sukzessive gesetzliche Abschaffung des Widerspruchsverfahrens 1208
II. Richterrechtliche Ausnahmen vom Vorverfahren 1209
1. Grundlagen 1210
2. Fallgruppen 1210
III. Kritik des Schrifttums 1212
1. Konzept des § 68 VwGO 1212
2. Konkretisierung der Prinzipien 1213
a) Rügelose Einlassung auf die Klage 1214
b) Voraussichtliche Erfolglosigkeit des Widerspruchs 1215
IV. Verteidigung des Richterrechts durch das BVerwG 1215
1. Der Fall 1216
2. Argumentation des BVerwG und Kritik 1217
a) Gesetzeswortlaut 1217
b) Entstehungsgeschichte 1218
c) Gesetzessystematik 1218
d) Gesetzeszweck 1219
3. Anwendung des Richterrechts auf den Fall 1220
a) Aufsichtsbehördliche Weisung 1220
b) Verbindliche Anordnung der Sachentscheidung 1221
V. Fazit: Herrschaft der Richter über das Vorverfahren 1222
Christoph Sennekamp: Ausgewählte Fragen des Rechtsschutzes gegen Veränderungssperre und Zurückstellung 1225
I. Rechtsschutz gegen die Veränderungssperre 1225
1. Der Streit um die Normgeltung 1225
a) Statthaftigkeit des Normenkontrollantrags (§ 47 VwGO) 1227
b) Statthafte Klageart 1228
2. Der Streit um das Außer-Kraft-Setzen 1229
a) Wirkung des Außer-Kraft-Setzens 1229
b) Verwaltungsprozessuale Umsetzung 1231
II. Rechtsschutz gegen die Zurückstellung 1233
1. Zurückstellung als Verwaltungsakt 1234
2. Rechtsbehelfsfähigkeit der Zurückstellung (§ 44a VwGO) 1235
3. „Isolierte“ Anfechtbarkeit der Zurückstellung? 1236
III. Schluss 1239
Jong Hyun Seok: Die Enteignung zugunsten des privaten Unternehmers in Korea 1241
Geleitwort 1241
I. Einleitung 1242
1. Problemstellung 1242
2. Der Begriff der Unternehmerstadt 1243
II. Hintergründe der Einführung der Unternehmerstadt 1243
1. Beschleunigung der unternehmerischen Investitionen und Stärkung der Konkurrenzfähigkeit des Staates 1244
2. Beitrag zur harmonisierten Staatsentwicklung durch die Verstärkung der Renovationsfähigkeiten auf der kommunalen Ebene 1244
III. Gesetzliche Grundlagen für die Enteignung 1245
1. Art. 23 Abs. 3 Koreanische Verfassung 1245
2. Das Enteignungs- und Entschädigungsgesetz 1247
a) Die Verwirklichung öffentlicher Interessen als Enteignungsvorausetzung 1247
b) Staatliche Anerkennung eines Vorhabens als Vorhaben im öffentlichen Interesse 1248
IV. Ausnahmeregelung zur Enteignung des Vorhabensträgers zugunsten Privater 1249
1. Vorbemerkung 1249
2. Typ I der Sondergesetze für die Enteignung zugunsten der Privaten 1249
3. Typ II der Sondergesetze für die Enteignung zugunsten der Privaten 1250
4. Typ III der Sondergesetze für die Enteignung zugunsten der Privaten 1252
a) Entwicklungsgebiet der Unternehmerstadt 1252
aa) Vorschlag zur Festsetzung als Entwicklungsgebiet 1252
bb) Festsetzung des Bauministers 1253
b) Rechtswirkung der Festsetzung 1253
c) Festsetzung des Vorhabensträgers 1254
c) Billigung des Entwicklungsplans 1254
5. Billigung des Durchführungsplans 1255
a) Billigungsverfahren 1255
b) Die Rechtswirkung der Billigung 1256
6. Würdigung 1256
V. Die Lehrmeinung zur Frage der Enteignung zugunsten der Privaten 1256
VI. Schlusswort 1258
Helge Sodan: Das Merkmal der Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art in § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO 1259
I. Einleitung 1259
II. Allgemeines zum Merkmal der nichtverfassungsrechtlichen Streitigkeit 1260
III. Die unterschiedlichen Interpretationsansätze 1262
1. Formelle Abgrenzung 1262
2. Materielle Abgrenzungstheorien 1265
a) Doppelte Verfassungsunmittelbarkeit 1265
b) Materielle Subjektstheorie 1268
3. „Gemischte“ Theorien 1271
a) Abgestufte Prüfung 1271
b) Schenkes Ansatz 1272
Udo Steiner: Zum Stand des verwaltungsrechtlichen Rechtsschutzes in Deutschland 1277
I. Vom Notrechtsschutz der Nachkriegszeit zum Rechtsschutzstaat der Gegenwart 1277
1. Der Anfang nach dem Zweiten Weltkrieg 1277
2. Aufbau und Abbau des Verwaltungsrechtsschutzes 1277
II. Verwaltungsverfahren als vorgelagerter Rechtsschutz 1278
1. Funktionsverlust des Verwaltungsverfahrens 1278
2. Das Fehlerfolgenkonzept des Gesetzgebers 1280
3. Weitere Schritte zur rechtlichen Stabilisierung von Verwaltungsentscheidungen 1281
4. Perspektiven 1282
III. Die Gegenwartslage des verwaltungsrechtlichen Rechtsschutzes 1283
1. Das Rollenverständnis der Verwaltungsgerichtsbarkeit 1283
2. Strukturfragen der Verwaltungsgerichtsbarkeit 1285
IV. Grundgesetzliche Vorgaben für einen effektiven Rechtsschutz 1287
1. Justizgewährung und Justizgrundrechte 1287
2. Rechtsschutzgarantie und Suspensiveffekt 1288
3. Rechtsschutzorientierte Interpretation der Prozessordnung 1289
V. Versuch einer Bilanz 1290
Rolf Stober, Zur Entwicklung des Wirtschaftsüberwachungsrechts. Ein Rechtsgebiet zwischen Gefahrenabwehr, Risikobewältigung, Regulierung und unternehmerischer Eigenverantwortung 1291
I. Zum Engagement des Jubilars im Schnittfeld zwischen Verwaltungs- und Wirtschaftsrecht 1291
II. Wirtschaftsüberwachung als Korrektiv von Verkehrsfreiheiten und Wirtschaftsgrundrechten 1291
III. Wirtschaftsüberwachung als Gewährleistungs- und Regulierungsüberwachung 1292
IV. Verfassungsrechtliche Grundlagen der Wirtschaftsüberwachung 1293
V. Wirtschaftsüberwachung versus Wirtschaftsaufsicht ? 1293
VI. Wirtschaftsüberwachung im Binnenmarkt 1295
VII. Gefahrenabwehr, Gefahrenvorsorge, Risiko- und Marktüberwachung 1296
1. Gefahrenbewältigung im Präventionsstaat 1296
2. Gefahrenabwehr und Risikomanagement 1296
VIII. Schutzgüter der Wirtschaftsüberwachung 1297
1. Einzelne Rechtsgüterschutztypen 1297
2. Verbraucherschutzrecht als Wirtschaftsüberwachungsrecht 1298
IX. Ausgewählte Instrumente der Wirtschaftsüberwachung 1298
X. Staatliche Wirtschaftsüberwachung und unternehmerische Eigenverantwortung 1299
1. Wirtschaftsüberwachung und Kooperationsprinzip 1299
2. Erledigung von Wirtschaftsüberwachungsaufgaben durch Private 1300
a) Einschaltung Privater, Aufgabenprivatisierung und Zertifizierung 1300
b) Zur DIN-Normierung von Dienstleistungen 1301
3. Unternehmerische Eigenüberwachung und Selbstbeschränkung 1302
a) Eigenüberwachung als Wettbewerbs-, Marketing- und Umweltfaktor 1302
b) Selbstzertifizierung 1303
c) Selbstbeschränkungsabkommen 1303
XI. Internationalisierung der Wirtschaftsüberwachung 1303
Rainer Wahl: Wie entsteht ein neues Rechtsgebiet: Das Beispiel des Informationsrechts 1305
I. Wie entsteht ein neues Rechtsgebiet? 1305
1. Aufgabenabhängigkeit neuer Rechtsgebiete im Öffentlichen Recht 1305
2. Der Beginn eines neuen Rechtsgebiets – Um-Interpretation vorhandener Rechtsmaterien und Einordnung unter ein umfassenderes Konzept 1306
3. Ein Rechtsgebiet – die Interdependenz dreier Reflexions-Ebenen: die drei Ebenen des Informationsrechts 1310
4. Exkurs: Interdependenz dreier Reflexions-Ebenen allgemein im (Öffentlichen) Recht 1311
5. Die Abfolge neuer Rechtsgebiete in den letzten Jahrzehnten 1312
II. Erste Ebene: das positive Recht und seine dogmatisch-systematische Durchdringung 1312
1. Die Abgrenzung des Rechtsgebiets 1312
2. Grundbegriffe und Bausteine 1314
3. Aufgaben der Dogmatik auf dieser ersten Ebene 1315
4. Einige Beobachtungen über Neues am Informationsrecht 1316
III. Die mittlere Ebene der Reflexion: Prinzipien, neue Institute und neue Systemgedanken 1317
1. Notwendigkeit von Umorientierungen 1317
2. Regelungskonzepte 1318
3. Systembildende Konzepte und Institute 1318
IV. Die gesellschafts- und staatstheoretische Ebene 1321
1. Überlegungen zur dritten Ebene im Informationsrecht 1321
2. Der innere Zusammenhang zwischen den verschiedenen drei Ebenen der Reflexion 1323
Jan Ziekow: Zur Zulässigkeit der Klage eines Bundeslandes gegen die Festlegung von Flugrouten 1325
I. Verfahren der Flugroutenfestlegung 1326
II. Statthaftigkeit der Feststellungsklage und Bestehen des Feststellungsinteresses 1329
III. Bestehen der Klagebefugnis 1330
1. Klagen natürlicher und privater juristischer Personen 1330
a) Natürliche Personen 1330
aa) Berufung auf eine Schutznorm 1330
bb) Geltendmachung einer möglichen Rechtsverletzung 1333
2. Klagen kommunaler Gebietskörperschaften 1336
3. Klagemöglichkeiten eines Bundeslandes 1338
a) Klage des Landes selbst 1338
b) Klage eines Betriebes oder Unternehmens, an dem das Land beteiligt ist 1340
aa) Juristische Personen des öffentlichen Rechts 1340
bb) Juristische Personen des Privatrechts 1341
IV. Zusammenfassung 1342
IV. Zu guter Letzt 1345
Egon Lorenz: Über Festschriften 1347
I. Meine schwierige Lage 1347
II. Die Ablenkung: Ein Plädoyer gegen Festschriften 1347
III. Die Würdigung des Plädoyers 1348
1. Allgemeines 1348
2. Zu einigen Einzelheiten des Plädoyers 1351
a) Die Überschrift 1351
b) Vom Entsorgen und Verhindern von Büchern 1351
c) Eine glücklicherweise (für sich) gefundene Lösung 1353
3. Ergebnis 1354
Schriftenverzeichnis 1355
I. Monographien 1355
II. Beiträge in Sammelwerken 1356
III. Aufsätze 1360
IV. Buchbesprechungen 1367
Autorenverzeichnis 1371