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Mittelbare Straftatfolgen und ihre Berücksichtigung bei der Strafzumessung

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Mestek-Schmülling, K. (2004). Mittelbare Straftatfolgen und ihre Berücksichtigung bei der Strafzumessung. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-51023-8
Mestek-Schmülling, Katja. Mittelbare Straftatfolgen und ihre Berücksichtigung bei der Strafzumessung. Duncker & Humblot, 2004. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-51023-8
Mestek-Schmülling, K (2004): Mittelbare Straftatfolgen und ihre Berücksichtigung bei der Strafzumessung, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-51023-8

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Mittelbare Straftatfolgen und ihre Berücksichtigung bei der Strafzumessung

Mestek-Schmülling, Katja

Kölner Kriminalwissenschaftliche Schriften, Vol. 45

(2004)

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Abstract

Katja Mestek-Schmülling behandelt die Problematik einer strafmildernden Berücksichtigung mittelbarer Straftatfolgen bei der Strafzumessung. Sie setzt sich mit den seitens der höchstrichterlichen Rechtsprechung und dem Schrifttum kontrovers diskutierten Fragen auseinander, welche mittelbaren Straftatfolgen im einzelnen berücksichtigungsfähig sind und auf welche Weise sich ihre Einbeziehung in das System der Strafzumessung rechtfertigen läßt.

In Bezug auf die Berücksichtigungsfähigkeit wird die großzügige Auffassung des Bundesgerichtshofs dargestellt. Kritisch befaßt sich die Autorin mit der uneinheitlichen Rechtsprechung in Ansehung ausländerrechtlicher Folgen der Straftat. Der Gesichtspunkt der systematischen Handhabung der Problematik wird dahingehend erörtert, ob mittelbare Straftatfolgen bei der Bestimmung des Strafrahmens ("minder schwerer Fall"), auf der Ebene der rahmenausfüllenden Strafbemessung und/oder bei der Modifizierung der endgültig festzulegenden Strafe durch anschließende präventive Überlegungen berücksichtigt werden können. Die Autorin stellt fest, daß mittelbare Straftatfolgen letztlich auf allen drei Ebenen strafmildernd berücksichtigt werden können. Bezüglich der ersten beiden Varianten erfolgt eine vertiefte Auseinandersetzung mit der Frage, ob für den Ausgleich von Schuld auch Gesichtspunkte von Bedeutung sein können, die keinen Einfluß auf das Maß des verschuldeten Unrechts oder das Maß der Vorwerfbarkeit des Täterhandels haben, was im Ergebnis bejaht wird. Hinsichtlich der mittelbaren Straftatfolgen, die Strafcharakter aufweisen, wird eine beliebige Strafmilderung vor dem Hintergrund von Art. 103 Abs. 3 GG ausgeschlossen.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Inhaltsverzeichnis 5
Einleitung 11
A. Problemstellung 11
B. Abgrenzung des Themas 12
C. Der Gang der Untersuchung 14
D. Ziel der Untersuchung 16
1. Kapitel: Bestandsaufnahme der wichtigsten mittelbaren Straftatfolgen 17
A. Beeinträchtigungen wirtschaftlicher Art 17
B. Strafrechtliche Mehrfachverfolgung im Ausland 18
C. Beeinträchtigungen beruflicher Art 18
I. Beeinträchtigungen infolge verwaltungsrechtlicher Maßnahmen 19
II. Beeinträchtigungen infolge fakultativer disziplinar- bzw. berufsgerichtlicher Maßnahmen 19
III. Beeinträchtigungen infolge obligatorischer disziplinarischer Maßnahmen 21
IV. Automatischer Verlust der Amtsfähigkeit und der Wählbarkeit, § 45 Abs. 1 StGB 23
D. Beeinträchtigungen ausländerrechtlicher Art 25
I. Bestimmungen über die Ausweisung 25
II. Gesetzlicher Ausweisungsschutz für bestimmte Ausländer 27
III. Zusammenfassung 28
2. Kapitel: Berücksichtigung mittelbarer Straftatfolgen in der höchstrichterlichen Rechtsprechung und im Schrifttum 29
A. Die Auffassung der höchstrichterlichen Rechtsprechung 29
I. Die Auffassung des Bundesverfassungsgerichts 29
II. Die Auffassung des Bundesgerichtshofs 30
1. Die Entwicklung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Hinblick auf die Berücksichtigung einzelner mittelbarer Straftatfolgen 31
2. Systematische Begründung für die strafmildernde Berücksichtigung 35
a) Relevanz mittelbarer Straftatfolgen auf der Ebene der rahmenausfüllenden Strafbemessung 35
aa) Der Gesichtspunkt der Strafempfindlichkeit 35
bb) Annahme der Schuldausgleichstauglichkeit mittelbarer Straftatfolgen 36
cc) Zusammenfassung 37
b) Relevanz mittelbarer Straftatfolgen für die Bestimmung des Strafrahmens („minder schwerer Fall“) 38
c) Strafmilderung im Rahmen des Spielraums schuldangemessener Strafen zwecks Vermeidung entsozialisierender Wirkungen 39
d) Zusammenfassung 40
III. Einschränkungen der Rechtsprechung in Ausnahmefällen 41
1. Der soziale Ansehensverlust 41
2. Keine zusätzliche Belastung durch Nichtgewährung eines unmittelbar aus der Straftat erlangten Gewinns 41
IV. Bedeutung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für die tatrichterliche Praxis 42
1. Mittelbare Straftatfolgen als sog. „bestimmende“ Strafzumessungsgründe 43
a) „Bestimmende“Strafzumessungsgründe 43
b) Erörterungsbedürftigkeit mittelbarer Straftatfolgen 44
c) Korrekturen durch die besonderen Umstände des Einzelfalls 45
d) Zusammenfassung 46
2. Besondere Bewertung der Ausweisungsfälle gemäß § 45 ff. AuslG 46
a) 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs 47
b) 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs 48
c) Diskussion der besonderen Bewertung 49
aa) Notwendige Differenzierung innerhalb der heterogenen Gruppe der Ausländer 49
bb) Unzulässige moralische Bewertungen 51
cc) Inkonsequente Abgabe der Berücksichtigung besonderer Härten an die Ausländerbehörden 52
dd) Zusammenfassung 53
B. Berücksichtigung mittelbarer Straftatfolgen im Schrifttum 54
I. Relevanz mittelbarer Straftatfolgen für die Strafzumessung nach § 46 StGB 54
1. Relevanz für die Bestimmung der „reinen“ Schuldstrafe 55
a) Position von Streng und Nicolaus 55
b) Position von Bruns, Walter und Frisch 57
c) Position von Schäfer, Stree und Lambrecht 61
2. Relevanz für die Feinabstimmung der Strafe im Rahmen der schuldangemessenen Strafe 64
II. Relevanz mittelbarer Straftatfolgen für die Annahme eines „minder schweren Falls“ 67
1. Dem Bundesgerichtshof folgende Ansichten innerhalb des Schrifttums 67
2. Gegenpositionen 68
C. Zusammenfassung 69
3. Kapitel: Kritik an der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und am Schrifttum 71
A. Kritik an der Berücksichtigung mittelbarer Straftatfolgen bei der Findung der „reinen“ Schuldstrafe 71
I. Verfehlte Anrechnung beamtenrechtlicher Disziplinarmaßnahmen auf die Strafe aufgrund ihres (angeblichen) „Sanktions“charakters 72
II. Anrechnung mittelbarer Straftatfolgen unter dem Aspekt der Strafempfindlichkeit 74
1. Die Position von Streng 75
a) Die generalpräventive Funktion angemessener Schuldverdeutlichung 75
b) Der Vorwurf der Klassenjustiz 76
2. Die Position von Nicolaus 76
III. Zur Annahme der Schuldausgleichstauglichkeit mittelbarer Straftatfolgen 78
1. Begründung der kompensatorischen Wirkung mittelbarer Straftatfolgen durch Walter mittels des Rechtsgedankens aus § 60 StGB 78
2. Grundsätzliche Kritik an einer Verwertung des Rechtsgedankens des § 60 StGB 79
IV. Allgemeine Kritikpunkte zur Einbeziehung mittelbarer Straftatfolgen in den Schuldausgleich 80
1. Die systematische Relevanz der „Wirkungen der Strafe“ im Sinne von § 46 Abs. 1 S. 2 StGB 81
2. Vorwurf der Inkonsequenz in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Nicht-Aussetzung der Strafe zur Bewährung 81
3. Unvertretbare Unsicherheiten und Zufälligkeiten im Bereich des Schuldausgleichs in Ansehung fakultativer Straftatfolgen 82
B. Kritik an der Relevanz mittelbarer Straftatfolgen für die Annahme „minder schwerer Fälle“ 83
I. Kritik gegen eine Einbeziehung tatunrechts- und tatschuldunabhängiger Gesichtspunkte für die Bestimmung „minder schwerer Fälle“ 84
1. Systematische Bedenken 84
2. Entgegenstehende Gerechtigkeitserwägungen 85
3. Ausschließliche Abhängigkeit der Schwereskalen von Unrechts- und Schuldmerkmalen 85
II. Zusammenfassung 86
C. Allgemeine Kritik an einer Berücksichtigung mittelbarer Straftatfolgen bei der Strafzumessung 86
I. Unterlaufen disziplinarischer Anknüpfungen an das Strafurteil und mögliche Konsequenzen 86
II. Generalisierende Kriterien für eine eingeschränkte Berücksichtigung mittelbarer Straftatfolgen 87
1. Die Position von Terhorst und Stree 87
2. Die Position von Streng 88
D. Zusammenfassung 88
4. Kapitel: Entwicklung eines systematischen Konzepts zur Berücksichtigung mittelbarer Straftatfolgen bei der Strafzumessung in der Auseinandersetzung mit den unterschiedlichen Auffassungen und Kritikpunkten 90
A. Die unterschiedlichen Ansätze 90
B. Kritische Auseinandersetzung mit den unterschiedlichen Ansätzen 92
I. Strafmildernde Anrechnung von Disziplinarmaßnahmen mit Strafcharakter auf die schuldangemessene Strafe 92
1. Der Strafcharakter disziplinarischer Maßnahmen 92
a) Der Charakter der Strafe 93
aa) Fehlende gesetzliche Vorgaben 93
bb) Kriterien des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte und des Bundesverfassungsgerichts 94
(1) Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte 94
(2) Das Bundesverfassungsgericht 95
cc) Die gängige Auffassung innerhalb der Strafrechtswissenschaft 96
dd) Diskussion und Ergebnis 98
b) Der Strafcharakter disziplinarischer Maßnahmen 102
aa) Disziplinarische Maßnahmen mit (auch) repressivem Charakter 103
bb) Disziplinarische Maßnahmen mit ausschließlich präventivem Charakter 103
cc) Zusammenfassung 104
2. Umgang mit einer (drohenden) doppelten Bestrafung: Gegenseitige Anrechnung oder Verfahrenshindernis nach Art. 103 Abs. 3 GG? 105
a) Der Grundsatz „ne bis in idem“ (Art. 103 Abs. 3 GG) 106
aa) Der Grundgedanke der Vorschrift 106
bb) Die Beschränkung auf die Bestrafung nach den „allgemeinen Strafgesetzen“ 107
(1) Die Vorstellung des Grundgesetzgebers 107
(2) Die allgemeine Ansicht im Schrifttum und in der Rechtsprechung 107
b) Erstreckung des Art. 103 Abs. 3 GG auf Disziplinarmaßnahmen mit Strafcharakter 108
aa) Art. 103 Abs. 3 GG als spezifisch strafrechtliche Verfassungsgarantie 108
bb) Folgen dieser Betrachtungsweise für die Einbeziehung disziplinarischer Maßnahmen mit Strafcharakter in Art. 103 Abs. 3 GG 110
cc) Konsequenzen für die strafmildernde Berücksichtigung disziplinarischer Maßnahmen bei der Strafzumessung 113
3. Ergebnis 114
II. Strafmildernde Anrechnung sonstiger belastender Maßnahmen auf das materielle Übel 115
1. Symbolischer Ausgleich der durch den Normbruch bedingten Verletzung durch unmittelbare Straftatfolgen 117
a) Inhalt des Schuldprinzips 117
b) Verhältnismäßigkeit des materiellen Übels 119
aa) Geeignetheit 120
bb) Erforderlichkeit 121
(1) „Absehen von Strafe“ 122
(2) „Erklärung für straffrei“ 122
(3) „Täter-Opfer-Ausgleich“/„Schadenswiedergutmachung“ 122
(4) Kompensatorische Wirkung mittelbarer Straftatfolgen 123
cc) Angemessenheit 125
c) Ergebnis 125
2. Einfluß mittelbarer Straftatfolgen auf die Strafempfindlichkeit des Täters 125
a) Der Gesichtspunkt der Strafempfindlichkeit 126
b) Auseinandersetzung mit der Kritik an der Relevanz der Strafempfindlichkeit für die Bestimmung der „reinen“ Schuldstrafe 126
aa) Der Einwand Strengs 127
bb) Der Einwand Nicolaus’ 129
cc) Der Einwand Horns 130
c) Ergebnis 130
3. Diskussion der allgemeinen Kritik hinsichtlich einer strafmildernden Anrechnung mittelbarer Straftatfolgen auf das Maß des materiellen Übels 130
a) Zum Vorwurf der Inkonsequenz in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Nicht-Aussetzung der Strafe zur Bewährung 130
b) Unsicherheiten und Zufälligkeiten im Bereich des Schuldausgleichs in Ansehung fakultativer Straftatfolgen 131
4. Ergebnis 134
III. Die Berücksichtigung mittelbarer Straftatfolgen unter spezialpräventiven Aspekten im Rahmen der schuldangemessenen Strafe 136
1. Die „Spielraumtheorie“ 136
2. Die sog. Sozialklausel des § 46 Abs. 1 S. 2 StGB 136
3. Der fehlerhafte Gebrauch der Sozialklausel durch den Bundesgerichtshof 137
4. Vermeidung entsozialisierender Wirkungen infolge mittelbarer Straftatfolgen 138
a) Strafmilderung in Ansehung zwingender mittelbarer Straftatfolgen 138
b) Strafmilderung zwecks Aussetzung der Strafe zur Bewährung 139
5. Ergebnis 141
IV. Relevanz mittelbarer Straftatfolgen für die Annahme eines „minder schweren Falls“ 143
1. Die Strafrahmensystematik 143
2. Der Begriff des „minder schweren Falls“ 144
a) Grammatische Auslegung 144
b) Systematische Auslegung 145
c) (Subjektiv-)Historische Auslegung 146
d) Notwendige Korrektur durch (objektiv-)teleologische Auslegung? 147
3. Ergebnis und Bedeutung für den Strafzumessungsakt 148
C. Notwendige Einschränkung der strafmildernden Berücksichtigung mittelbarer Straftatfolgen mittels eines generalisierenden Kriteriums 149
I. Bewußte Kalkulation 149
II. Parallele und spiegelbildliche Folgen der dem Opfer zugefügten Nachteile 150
1. Parallele Folgen des dem Opfer zugefügten Nachteils 151
2. Spiegelbildliche Folgen des dem Opfer zugefügten Nachteils: Die Schadensrestitution nach § 46a Nr. 2 StGB 151
III. Ergebnis 153
Zusammenfassung 155
Literaturverzeichnis 158
Sachverzeichnis 166