Die insolvenzfeste Refinanzierung von Forderungen durch Asset-Backed Securities

Christoph Andreas Weber

doi:10.3790/978-3-428-53633-7

Die insolvenzfeste Refinanzierung von Forderungen durch Asset-Backed Securities

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Weber, C. (2011). Die insolvenzfeste Refinanzierung von Forderungen durch Asset-Backed Securities. Eine Untersuchung der Grundlagen der True Sale-Verbriefung. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-53633-7

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Die insolvenzfeste Refinanzierung von Forderungen durch Asset-Backed Securities

Eine Untersuchung der Grundlagen der True Sale-Verbriefung

Weber, Christoph Andreas

Untersuchungen über das Spar-, Giro- und Kreditwesen. Abteilung B: Rechtswissenschaft, Vol. 190

(2011)

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Book Details

Publisher Name: Duncker & Humblot
ISBN: 978-3-428-53633-7
978-3-428-13633-9 (print edition)
DOI: https://doi.org/10.3790/978-3-428-53633-7
Edition: 1
Language: German
Pages: 417
Collections: NBE WISO
NBE RECHT
NBE D&H
Subjects: Company, commercial & competition law: general

Pricing

Institution: € 150.00 (incl. local VAT if applicable)
Individual: € 99.90 (incl. local VAT if applicable)

About The Author

Habilitand und akademischer Rat a. Z. am Lehrstuhl für Bürgerliches Recht und Unternehmensrecht (Prof. Dr. Mathias Habersack) der Ludwig-Maximilians-Universität München. Promotion in Tübingen 2011 im Anschluss an Assistententätigkeit an der dortigen Eberhard Karls Universität. Praktische Einblicke in die Asset-Backed Securitization im Referendariat (Station im Bereich "Securitization and Structured Finance" des Frankfurter Büros einer Großkanzlei). Zuvor Studium in Freiburg und Heidelberg.

Abstract

Christoph Andreas Weber befasst sich mit den zivil- und insolvenzrechtlichen Grundlagen der True Sale-Verbriefung, v. a. dem sog. True Sale. Er behandelt auch verschiedene praxisrelevante Sonderprobleme, soweit sie für die Untersuchung relevant sind (Refinanzierungsregister, Sicherungsmaßnahmen nach § 21 Abs. 2 S. 1 Nr. 5 InsO, Moratorium gemäß § 46 Abs. 1 S. 2 Nr. 4-6 KWG, Selbstbehalt nach § 18a KWG, Erweiterung der §§ 1 Abs. 17 KWG, 166 Abs. 3 Nr. 3 InsO über Finanzsicherheiten).

Bei der Verbriefung verkauft ein Unternehmen (der Originator) Forderungen an eine sog. Zweckgesellschaft, die am Kapitalmarkt Anleihen emittiert, um den Forderungsankauf zu finanzieren. Diese Anleihen werden später aus dem Erlös der Forderungseinziehung zurückgeführt. Damit sie ein ansprechendes Rating erhalten können, muss die Gestaltung insolvenzfest sein, was voraussetzt, dass die Zweckgesellschaft die Forderungen in der Insolvenz des Originators aussondern kann (§ 47 InsO).

Dafür muss nach h.M. - wie beim "echten Factoring" - das Ausfallrisiko auf die Zweckgesellschaft übergehen (sog. True Sale). Dieser Risikotransfer mindert den Anreiz des Originators, die Bonität seiner Schuldner bei Begründung der Forderungen zu prüfen. Insoweit besteht eine Verbindungslinie zur Finanzkrise und der Reaktion des Gesetzgebers hierauf durch Einführung des Mindestselbstbehalts des Originators (§ 18a KWG).

Der Autor nimmt dies zum Anlass, die h.M. zum zivil- und insolvenzrechtlichen True Sale kritisch zu hinterfragen. Er schlägt eine abweichende Lösung vor und stellt in der Folge weitergehende Überlegungen zur Bewertung der Verbriefung und zu Möglichkeiten ihrer Fortentwicklung an.

Section Title	Page	Action	Price
Geleitwort	5
Vorwort	7
Inhaltsübersicht	9
Inhaltsverzeichnis	13
Abkürzungsverzeichnis	22
§ 1 Einleitung	27
Teil 1: Grundlagen der Asset-Backed Securitization	32
§ 2 Begriff und Grundstruktur der Verbriefung	32
A. Versuch einer Begriffsbestimmung	32
B. Basisstruktur	36
§ 3 Motive und Erscheinungsformen	43
A. Unterteilungen in der Finanzbranche	43
B. Grundsätzliche Motive für eine ABS-Transaktion	44
I. Liquiditätsvorteile	44
II. Günstigere Finanzierung	45
III. Bilanzielle Effekte	47
IV. Kapitalmarktzugang	48
V. Risikotransfer	49
VI. Weitere Gesichtspunkte	49
C. Sonderstrukturen der Verbriefung	51
I. Collaterized Debt Obligations	51
II. Conduits	53
1. Multi-Seller Conduits	54
2. Structured Investment Vehicles	55
III. Non-Performing Loans	56
§ 4 Abgrenzung zu weiteren Finanzierungsformen	57
A. Factoring und Forfaitierung	57
B. Pfandbriefe	58
I. Struktur des Pfandbriefs	58
II. Vergleich mit ABS	59
C. Synthetische Strukturen	61
I. Der Credit Default Swap als Basiselement	61
II. Credit Linked Notes	63
III. Synthetische Collaterized Loan Obligations	64
IV. Zusammenfassung	65
Teil 2: Bedeutung und Problematik des True Sale-Erfordernisses	66
§ 5 Bedeutung des True Sale-Erfordernisses	66
A. Anleiherating und Insolvenzrecht	66
I. Ausgangspunkt	66
II. Anleiherating, Finanzierungskonditionen und das deutsche Insolvenzrecht	68
B. Finanzierungstheoretischer Hintergrund	75
I. Kein Finanzierungsvorteil nach neoklassischer Finanzierungslehre	75
II. Insolvenzkosten als ein Ansatzpunkt für Vorteile der Verbriefung	76
1. Einleitung	76
2. Deutung der Verbriefung unter dem Gesichtspunkt der Insolvenzkosten	77
III. Weitere Erklärungsansätze	79
1. Eigenkapital- und Bilanzentlastung, Disintermediation u. a.	79
2. Auf unvollständiger Information des Marktes aufbauende Erklärungsansätze	80
a) Adverse Selektion und Moral Hazard bzgl. des Originators u. a.	80
b) Weitere Gesichtspunkte	83
3. Schädigung passiver Gläubiger als weiterer Erklärungsansatz	84
C. Zusammenfassende Bewertung	87
§ 6 Problematik des True Sale-Erfordernisses	90
A. Einleitung	90
B. Rechtliche Beeinflussung des Transfers von Kreditrisiken	91
C. Nachteilspotenzial künstlicher Anreize zum Risikotransfer	93
I. Mitursächlichkeit für die Finanzkrise?	93
1. Die Diskussion zu den Ursachen der Finanzkrise	93
2. Gefahrenpotenzial des True Sale-Erfordernisses	96
II. Gefahr einer Steigerung systemischer Risiken	100
III. Weitere Gesichtspunkte	101
D. Zusammenfassende Bewertung	102
Teil 3: Das Aussonderungsrecht des SPV de lege lata	103
§ 7 Meinungsstand zum Factoring	103
A. Überblick	103
B. Zivilrechtliche Einordnung des Factoringvertrags	105
I. Rechtsprechung und herrschende Ansicht	105
II. Einheitliche kaufrechtliche Einordnung	108
III. Die darlehensrechtliche Einheitslösung und weitere Ansätze	108
IV. Zusammenfassung	110
C. Einordnung der Abtretung im Zivil- und Insolvenzrecht	110
I. Rechtsprechung und herrschende Meinung	111
II. Abweichende Stellungnahmen im Schrifttum	112
1. Der Ansatz Sericks und weiterer Autoren	112
2. Weitere Positionen	115
§ 8 Meinungsstand zur Verbriefung	117
A. Zivil- und Insolvenzrecht	117
B. Lösung in anderen Rechtsgebieten	121
I. Bilanzrecht nach dem HGB; Steuerbilanzrecht	121
II. International Financial Reporting Standards	126
III. Bankenaufsichtsrecht	128
IV. Zusammenfassung	133
§ 9 Stellungnahme: Der zivilrechtliche True Sale	134
A. Überblick	134
B. Die zivilrechtliche Qualifikation als Argumentationsansatz	135
C. Qualifikation als Kaufvertrag oder Darlehen?	139
I. Möglichkeiten und Grenzen des Bonitätskriteriums	139
1. Konkretisierung des Bonitätskriteriums	139
2. Direkte Bonitätshaftung des Originators	140
3. Indirekte Risikoverlagerungsmechanismen	145
II. Forderungsverwaltung durch den Originator	147
D. Vorliegen einer Sicherungsabtretung?	150
I. Begriff und notwendige Voraussetzungen der Sicherungsabtretung	150
II. Situation bei direkter Bonitätshaftung des Originators	152
III. Indirekte Risikobeteiligung des Originators	155
IV. Forderungsverwaltung durch den Originator	156
V. Zusammenfassende Bewertung	158
§ 10 Der insolvenzrechtliche True Sale	159
A. Aussonderung versus abgesonderte Befriedigung	159
B. Hintergrund des § 51 Nr. 1 InsO	160
I. Rechtsprechung des Reichsgerichts	160
II. Entscheidungen des Bundesgerichtshofs	163
III. Literatur	165
1. Die Deutung der herrschenden Ansicht	165
2. Das Umwandlungsprinzip Sericks und Friedmanns	166
3. Spezifisch haftungsrechtliche und risikobezogene Ansätze	167
4. Zusammenfassung	169
C. Stellungnahme zum insolvenzrechtlichen True Sale	169
I. Wirtschaftliche und insolvenzrechtsspezifische Betrachtungsweise	170
II. Ansatzpunkte für eine teleologisch fundierte Abgrenzung	173
III. Umwandlungsprinzip, Substanzwert- oder Wertumsatzkriterium	175
IV. Das Bonitätsrisiko als Zurechnungskriterium für Forderungen?	177
1. Bedeutung für den Ausfallgrundsatz und die Realisierung von Überschüssen	177
2. Situation außerhalb der Insolvenz des Zedenten	180
3. Zunehmende Verselbständigung des Kreditrisikos als Handelsgegenstand	180
4. Vergleich mit der isolierten Risikoübernahme durch Garantien	181
5. Zwischenergebnis und Exkurs zu § 18a KWG	183
V. Zusammenfassende Würdigung	185
§ 11 Einzelfragen der True Sale-Problematik	187
A. Credit Enhancement	187
I. Fester Kaufpreisabschlag	187
II. Externes Credit Enhancement	189
1. Funktionsweise	189
2. Beurteilung auf Basis des Bonitätskriteriums	190
3. Beurteilung nach der hier vertretenen Ansicht	191
III. Internes Credit Enhancement	191
1. Direkte Übernahme von Bonitätsrisiken durch den Originator	191
a) Bonitätshaftung aufgrund rechtlich verbindlicher Abreden	191
b) Moral Recourse	192
2. Rückkaufvereinbarungen und Optionsrechte	193
a) Call-Option des Originators	194
(1) Meinungsstand	194
(2) Stellungnahme	194
b) Put-Option des SPV	195
c) Fest vereinbarter Rückkauf	197
3. Bonitätsorientierte Forderungsauswahl	197
4. Gesellschaftsrechtliche Beteiligung des Originators am SPV	198
a) Bedeutung	198
(1) Möglichkeit einer gesellschaftsrechtlichen Beteiligung am SPV	198
(2) Prinzipielle Bedeutung einer Beteiligung: Zugriff auf den Residualwert	199
b) Behandlung auf Basis des Bonitätskriteriums	200
c) Beurteilung nach dem hier vertretenen Ansatz	201
(1) Problematik einer Residualwertbeteiligung des Originators	201
(2) Parallelen von Absonderungsrecht und strukturellem Vorrang	201
(3) Konsequenzen für die Beteiligung des Originators am SPV	202
5. Weitere residualwertbezogene Bonitätsverbesserungen	207
a) Übernahme des „First Loss Piece“ durch den Originator	207
(1) Beurteilung auf Basis des Bonitätskriteriums	207
(2) Beurteilung auf Basis der hier vertretenen Ansicht	208
b) Variabler Kaufpreisabschlag	209
(1) Funktionsweise	209
(2) Beurteilung auf Basis des Bonitätskriteriums	209
(3) Beurteilung nach der hier vertretenen Ansicht	210
c) Reservefonds	210
(1) Funktionsweise	210
(2) Beurteilung nach dem Bonitätskriterium	211
(3) Beurteilung nach der hier vertretenen Ansicht	212
d) Übersicherung	212
IV. Zusammenfassende Bewertung	213
B. Forderungseinzug durch den Originator	214
C. Besonderheiten bei revolvierender Verbriefung?	216
I. Funktionsweise	216
II. Beurteilung auf Basis des Bonitätskriteriums	217
III. Beurteilung nach den hier vorgeschlagenen Kriterien	218
§ 12 Bedeutung des Refinanzierungsregisters	220
A. Überblick	220
I. Einleitung	220
II. Primärziel des Gesetzgebers: Insolvenzfeste Treuhand für MBS-Strukturen	220
III. Weitere Erleichterungen für die Verbriefung als Sekundärziel der Regelung	222
IV. Grundprinzipien der gesetzlichen Regelung	223
V. Zu untersuchende Fragestellungen	225
B. Anwendungsbereich der §§ 22a–22o KWG	226
I. Personeller Anwendungsbereich	226
1. Beteiligung eines Refinanzierungsunternehmens als Veräußerer	226
2. Kreis der zugelassenen Erwerber	227
II. Sachlicher Anwendungsbereich – eintragungsfähige Gegenstände	228
C. Ausschluss des Umqualifizierungsrisikos durch das Register	231
I. Stand der Diskussion	231
II. Stellungnahme	232
D. Erfordernis einer Treuhandkonstruktion für die Nutzung des Registers?	233
I. Meinungsstand	233
II. Stellungnahme	234
E. Verfügung über eingetragene Gegenstände und Übertragungsansprüche	235
I. Problemstellung	235
II. Meinungsstand	236
1. Abgeleitetes Aussonderungsrecht des Erwerbers	236
2. Umregistrierung der eingetragenen Gegenstände auf den Erwerber	237
III. Stellungnahme	238
1. Dogmatischer Ausgangspunkt	238
2. Situation bei Abtretung des Übertragungsanspruchs	239
a) Allgemeine dogmatische Perspektive; teleologische Gesichtspunkte	239
b) Wortlaut und Gesetzessystematik	239
c) Erfordernis eines Umgehungsschutzes	242
3. Situation bei Übertragung der eingetragenen Gegenstände	242
4. Defizite einer Pfandrechtsbestellung zugunsten des Treuhänders	243
IV. Zwischenfazit	244
F. Praktische Bedeutung des Refinanzierungsregisters bei ABS-Transaktionen	245
G. Zusammenfassende Bewertung	246
§ 13 Eingriffe in die Rechtsposition des SPV	247
A. Anordnungen nach § 21 II 1 Nr. 5 InsO	247
I. Überblick	247
II. Unzulässigkeit pauschaler Anordnungen	248
III. Meinungsstand zum Factoring	248
IV. Stellungnahme; Situation bei der Verbriefung	249
1. Erforderlichkeit zur Verhütung nachteiliger Veränderungen	249
2. Fortführungsrelevanz der von der Anordnung betroffenen Forderungen	253
B. Bankenaufsichtsrechtliche Maßnahmen	257
I. Überblick	257
II. Bisherige Rechtslage: Auswirkungen eines Moratoriums nach § 46a I KWG	258
1. Ausgangspunkt	258
2. Stundungswirkung des Zahlungsverbots nach § 46a I 1 Nr. 1 KWG b.F. ?	260
a) Meinungsstand	260
b) Stellungnahme	262
3. Ergebnis	264
III. Änderungen durch das Restrukturierungsgesetz	265
1. Überblick	265
a) Das Sanierungsverfahren nach dem KredReorG	265
b) Das Reorganisationsverfahren nach dem KredReorG	266
c) Änderungen der §§ 45–46d KWG	267
d) Möglichkeit von Übertragungsanordnungen	267
2. Auswirkungen auf die oben herausgearbeiteten Ergebnisse	268
a) Folgen der Überführung des Moratoriums nach § 46a KWG b.F. in § 46 KWG	268
b) Auswirkungen eines Sanierungs- oder Reorganisationsplans	269
c) Folgen einer Übertragungsanordnung nach §§ 48a ff. KWG	271
IV. Aktuelle Entwicklungen auf Unionsebene	272
C. Insolvenzanfechtung	274
I. Vorliegen eines Bargeschäfts	275
1. Voraussetzungen des § 142 InsO	275
2. Situation beim Factoring; Übertragung auf die Verbriefung	276
II. Vorsatzanfechtung nach § 133 I InsO	279
III. Weiteres; Fazit	280
Teil 4: Bewertung, Fortentwicklungsmöglichkeiten	282
§ 14 Grundlagen der Sicherheitenverwertung im Insolvenzverfahren	285
A. Entstehung und Leitgedanken der gesetzlichen Regelung	285
I. Die Verwertungsbefugnis des Insolvenzverwalters nach § 166 InsO	285
II. Die Kostenbeiträge nach §§ 170 f. InsO	287
B. Wirtschaftliche Grundlagen der Verwertungsregelung	289
I. Der Ansatz Jacksons	290
1. Ausgangspunkt	290
2. Gläubigerzugriff als Ursache negativer externer Effekte	291
3. Kollektive Haftungsverwirklichung als Reaktion des Gesetzgebers	293
II. Weitere Ansätze	296
1. Die spieltheoretische Deutung	296
2. Abweichende Vorschläge	297
III. Zwischenfazit und Überlegungen zum weiteren Vorgehen	299
IV. Die Bedeutung der Kostenbeiträge nach §§ 170 f. InsO	300
V. Anreizsituation bei der Sicherheitenverwertung	303
VI. Zusammenfassung und Bewertung	305
§ 15 Die Verwertungsbefugnis bei Geldforderungen	306
A. Die Erwägungen des Gesetzgebers	306
I. Vorteile einer Forderungseinziehung durch den Insolvenzverwalter	306
II. Gegenargumente in der Literatur	307
III. Präzisierung der Fragestellung	308
IV. Drittbezug der gesetzgeberischen Praktikabilitätserwägungen	309
1. Fehlende Informationen auf Seiten des Gläubigers	309
2. Kollision von Sicherungsrechten	310
a) Dogmatische Perspektive	310
b) Faktische Verhältnisse in der Insolvenz	312
B. Liquiditätsbedarf des schuldnerischen Unternehmens	314
I. Problemstellung	315
II. Einsatz des Einziehungserlöses für die Unternehmensfortführung?	316
1. Eröffnetes Insolvenzverfahren	316
2. Situation im Eröffnungsverfahren	318
a) Vorliegen einer Anordnung nach § 21 II 1 Nr. 5 InsO	318
b) Situation ohne Anordnung nach § 21 II 1 Nr. 5 InsO	319
III. Zusammenfassende Würdigung	321
C. Bedeutung der Kostenbeiträge nach §§ 170 f. InsO	322
I. Überkompensation durch die Pauschalen im Einzelfall	322
1. Möglichkeit einer Überkompensation	322
2. Bewertung	323
II. Ohnehin anfallender Prüfungsaufwand	324
III. Weitere Gesichtspunkte	326
1. Mögliche weitere Vorteile	326
2. Bewertung	327
D. Publizität des Sicherungsrechts	329
E. Weitere Gesichtspunkte	331
I. Gesamtverwertung nicht fortführungsnotwendiger Gegenstände	331
II. Sonstiges	332
F. Zusammenfassung	334
§ 16 Ansätze zur Bewertung der Verbriefung, Fortentwicklungsperspektiven	335
A. Ausgangspunkt	335
B. Betrachtung einzelner Finanzierungstechniken	337
I. Echtes und unechtes Factoring	337
1. Problematik kollidierender Verfügungen	337
2. Weitere Gesichtspunkte	341
3. Zwischenergebnis	342
II. Situation beim Pfandbrief	342
1. Der Befriedigungsmechanismus des Pfandbriefgesetzes	342
2. Bewältigung der herausgearbeiteten Sachprobleme	345
III. Sondervorschriften über Finanzsicherheiten	347
1. Bisheriger Rechtszustand	347
2. Erweiterter Anwendungsbereich nach der Richtlinie 2009/44/EG	350
a) Neuer unionsrechtlicher Rahmen	350
b) Nationale Umsetzung	351
c) Bedeutung der Neuregelung	351
IV. Situation bei ABS-Transaktionen	355
1. Transaktionen ohne Refinanzierungsregister	355
a) Ausgangspunkt	355
b) Besonderheiten bei residualwertbezogenem Credit Enhancement	356
2. Situation bei Nutzung eines Refinanzierungsregisters	357
C. Zusammenfassende Bewertung, Ausblick	359
I. Grundsätzliches	360
II. Strukturen mit direkter Bonitätshaftung des Originators?	360
III. Umsetzung des Vorschlags von Hirte in Bezug auf Zweckgesellschaften?	362
IV. Lösung des Kollisionsproblems durch Einführung von „Forderungsregistern“	364
V. Mögliche Fortentwicklung des Status quo	366
1. Ausgangspunkt	366
2. Möglichkeit einer punktuellen Orientierung am Pfandbriefgesetz	367
a) Grundsätzlicher Ansatz	367
b) Einzelne Gesichtspunkte	368
c) Zu große Komplexität von Spezialvorschriften?	370
d) Abschließende Bemerkung	370
§ 17 Zusammenfassung	371
A. Zweiter Teil der Arbeit	371
B. Dritter Teil der Arbeit	373
C. Vierter Teil der Arbeit	375
Literaturverzeichnis	378
Sachwortverzeichnis	409

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