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Weber, C. (2011). Die insolvenzfeste Refinanzierung von Forderungen durch Asset-Backed Securities. Eine Untersuchung der Grundlagen der True Sale-Verbriefung. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-53633-7
Weber, Christoph Andreas. Die insolvenzfeste Refinanzierung von Forderungen durch Asset-Backed Securities: Eine Untersuchung der Grundlagen der True Sale-Verbriefung. Duncker & Humblot, 2011. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-53633-7
Weber, C, (2011): Die insolvenzfeste Refinanzierung von Forderungen durch Asset-Backed Securities: Eine Untersuchung der Grundlagen der True Sale-Verbriefung, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-53633-7

Format

Die insolvenzfeste Refinanzierung von Forderungen durch Asset-Backed Securities

Eine Untersuchung der Grundlagen der True Sale-Verbriefung

Weber, Christoph Andreas

Untersuchungen über das Spar-, Giro- und Kreditwesen. Abteilung B: Rechtswissenschaft, Vol. 190

(2011)

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About The Author

Habilitand und akademischer Rat a. Z. am Lehrstuhl für Bürgerliches Recht und Unternehmensrecht (Prof. Dr. Mathias Habersack) der Ludwig-Maximilians-Universität München. Promotion in Tübingen 2011 im Anschluss an Assistententätigkeit an der dortigen Eberhard Karls Universität. Praktische Einblicke in die Asset-Backed Securitization im Referendariat (Station im Bereich "Securitization and Structured Finance" des Frankfurter Büros einer Großkanzlei). Zuvor Studium in Freiburg und Heidelberg.

Abstract

Christoph Andreas Weber befasst sich mit den zivil- und insolvenzrechtlichen Grundlagen der True Sale-Verbriefung, v. a. dem sog. True Sale. Er behandelt auch verschiedene praxisrelevante Sonderprobleme, soweit sie für die Untersuchung relevant sind (Refinanzierungsregister, Sicherungsmaßnahmen nach § 21 Abs. 2 S. 1 Nr. 5 InsO, Moratorium gemäß § 46 Abs. 1 S. 2 Nr. 4-6 KWG, Selbstbehalt nach § 18a KWG, Erweiterung der §§ 1 Abs. 17 KWG, 166 Abs. 3 Nr. 3 InsO über Finanzsicherheiten).

Bei der Verbriefung verkauft ein Unternehmen (der Originator) Forderungen an eine sog. Zweckgesellschaft, die am Kapitalmarkt Anleihen emittiert, um den Forderungsankauf zu finanzieren. Diese Anleihen werden später aus dem Erlös der Forderungseinziehung zurückgeführt. Damit sie ein ansprechendes Rating erhalten können, muss die Gestaltung insolvenzfest sein, was voraussetzt, dass die Zweckgesellschaft die Forderungen in der Insolvenz des Originators aussondern kann (§ 47 InsO).

Dafür muss nach h.M. - wie beim "echten Factoring" - das Ausfallrisiko auf die Zweckgesellschaft übergehen (sog. True Sale). Dieser Risikotransfer mindert den Anreiz des Originators, die Bonität seiner Schuldner bei Begründung der Forderungen zu prüfen. Insoweit besteht eine Verbindungslinie zur Finanzkrise und der Reaktion des Gesetzgebers hierauf durch Einführung des Mindestselbstbehalts des Originators (§ 18a KWG).

Der Autor nimmt dies zum Anlass, die h.M. zum zivil- und insolvenzrechtlichen True Sale kritisch zu hinterfragen. Er schlägt eine abweichende Lösung vor und stellt in der Folge weitergehende Überlegungen zur Bewertung der Verbriefung und zu Möglichkeiten ihrer Fortentwicklung an.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Geleitwort 5
Vorwort 7
Inhaltsübersicht 9
Inhaltsverzeichnis 13
Abkürzungsverzeichnis 22
§ 1 Einleitung 27
Teil 1: Grundlagen der Asset-Backed Securitization 32
§ 2 Begriff und Grundstruktur der Verbriefung 32
A. Versuch einer Begriffsbestimmung 32
B. Basisstruktur 36
§ 3 Motive und Erscheinungsformen 43
A. Unterteilungen in der Finanzbranche 43
B. Grundsätzliche Motive für eine ABS-Transaktion 44
I. Liquiditätsvorteile 44
II. Günstigere Finanzierung 45
III. Bilanzielle Effekte 47
IV. Kapitalmarktzugang 48
V. Risikotransfer 49
VI. Weitere Gesichtspunkte 49
C. Sonderstrukturen der Verbriefung 51
I. Collaterized Debt Obligations 51
II. Conduits 53
1. Multi-Seller Conduits 54
2. Structured Investment Vehicles 55
III. Non-Performing Loans 56
§ 4 Abgrenzung zu weiteren Finanzierungsformen 57
A. Factoring und Forfaitierung 57
B. Pfandbriefe 58
I. Struktur des Pfandbriefs 58
II. Vergleich mit ABS 59
C. Synthetische Strukturen 61
I. Der Credit Default Swap als Basiselement 61
II. Credit Linked Notes 63
III. Synthetische Collaterized Loan Obligations 64
IV. Zusammenfassung 65
Teil 2: Bedeutung und Problematik des True Sale-Erfordernisses 66
§ 5 Bedeutung des True Sale-Erfordernisses 66
A. Anleiherating und Insolvenzrecht 66
I. Ausgangspunkt 66
II. Anleiherating, Finanzierungskonditionen und das deutsche Insolvenzrecht 68
B. Finanzierungstheoretischer Hintergrund 75
I. Kein Finanzierungsvorteil nach neoklassischer Finanzierungslehre 75
II. Insolvenzkosten als ein Ansatzpunkt für Vorteile der Verbriefung 76
1. Einleitung 76
2. Deutung der Verbriefung unter dem Gesichtspunkt der Insolvenzkosten 77
III. Weitere Erklärungsansätze 79
1. Eigenkapital- und Bilanzentlastung, Disintermediation u. a. 79
2. Auf unvollständiger Information des Marktes aufbauende Erklärungsansätze 80
a) Adverse Selektion und Moral Hazard bzgl. des Originators u. a. 80
b) Weitere Gesichtspunkte 83
3. Schädigung passiver Gläubiger als weiterer Erklärungsansatz 84
C. Zusammenfassende Bewertung 87
§ 6 Problematik des True Sale-Erfordernisses 90
A. Einleitung 90
B. Rechtliche Beeinflussung des Transfers von Kreditrisiken 91
C. Nachteilspotenzial künstlicher Anreize zum Risikotransfer 93
I. Mitursächlichkeit für die Finanzkrise? 93
1. Die Diskussion zu den Ursachen der Finanzkrise 93
2. Gefahrenpotenzial des True Sale-Erfordernisses 96
II. Gefahr einer Steigerung systemischer Risiken 100
III. Weitere Gesichtspunkte 101
D. Zusammenfassende Bewertung 102
Teil 3: Das Aussonderungsrecht des SPV de lege lata 103
§ 7 Meinungsstand zum Factoring 103
A. Überblick 103
B. Zivilrechtliche Einordnung des Factoringvertrags 105
I. Rechtsprechung und herrschende Ansicht 105
II. Einheitliche kaufrechtliche Einordnung 108
III. Die darlehensrechtliche Einheitslösung und weitere Ansätze 108
IV. Zusammenfassung 110
C. Einordnung der Abtretung im Zivil- und Insolvenzrecht 110
I. Rechtsprechung und herrschende Meinung 111
II. Abweichende Stellungnahmen im Schrifttum 112
1. Der Ansatz Sericks und weiterer Autoren 112
2. Weitere Positionen 115
§ 8 Meinungsstand zur Verbriefung 117
A. Zivil- und Insolvenzrecht 117
B. Lösung in anderen Rechtsgebieten 121
I. Bilanzrecht nach dem HGB; Steuerbilanzrecht 121
II. International Financial Reporting Standards 126
III. Bankenaufsichtsrecht 128
IV. Zusammenfassung 133
§ 9 Stellungnahme: Der zivilrechtliche True Sale 134
A. Überblick 134
B. Die zivilrechtliche Qualifikation als Argumentationsansatz 135
C. Qualifikation als Kaufvertrag oder Darlehen? 139
I. Möglichkeiten und Grenzen des Bonitätskriteriums 139
1. Konkretisierung des Bonitätskriteriums 139
2. Direkte Bonitätshaftung des Originators 140
3. Indirekte Risikoverlagerungsmechanismen 145
II. Forderungsverwaltung durch den Originator 147
D. Vorliegen einer Sicherungsabtretung? 150
I. Begriff und notwendige Voraussetzungen der Sicherungsabtretung 150
II. Situation bei direkter Bonitätshaftung des Originators 152
III. Indirekte Risikobeteiligung des Originators 155
IV. Forderungsverwaltung durch den Originator 156
V. Zusammenfassende Bewertung 158
§ 10 Der insolvenzrechtliche True Sale 159
A. Aussonderung versus abgesonderte Befriedigung 159
B. Hintergrund des § 51 Nr. 1 InsO 160
I. Rechtsprechung des Reichsgerichts 160
II. Entscheidungen des Bundesgerichtshofs 163
III. Literatur 165
1. Die Deutung der herrschenden Ansicht 165
2. Das Umwandlungsprinzip Sericks und Friedmanns 166
3. Spezifisch haftungsrechtliche und risikobezogene Ansätze 167
4. Zusammenfassung 169
C. Stellungnahme zum insolvenzrechtlichen True Sale 169
I. Wirtschaftliche und insolvenzrechtsspezifische Betrachtungsweise 170
II. Ansatzpunkte für eine teleologisch fundierte Abgrenzung 173
III. Umwandlungsprinzip, Substanzwert- oder Wertumsatzkriterium 175
IV. Das Bonitätsrisiko als Zurechnungskriterium für Forderungen? 177
1. Bedeutung für den Ausfallgrundsatz und die Realisierung von Überschüssen 177
2. Situation außerhalb der Insolvenz des Zedenten 180
3. Zunehmende Verselbständigung des Kreditrisikos als Handelsgegenstand 180
4. Vergleich mit der isolierten Risikoübernahme durch Garantien 181
5. Zwischenergebnis und Exkurs zu § 18a KWG 183
V. Zusammenfassende Würdigung 185
§ 11 Einzelfragen der True Sale-Problematik 187
A. Credit Enhancement 187
I. Fester Kaufpreisabschlag 187
II. Externes Credit Enhancement 189
1. Funktionsweise 189
2. Beurteilung auf Basis des Bonitätskriteriums 190
3. Beurteilung nach der hier vertretenen Ansicht 191
III. Internes Credit Enhancement 191
1. Direkte Übernahme von Bonitätsrisiken durch den Originator 191
a) Bonitätshaftung aufgrund rechtlich verbindlicher Abreden 191
b) Moral Recourse 192
2. Rückkaufvereinbarungen und Optionsrechte 193
a) Call-Option des Originators 194
(1) Meinungsstand 194
(2) Stellungnahme 194
b) Put-Option des SPV 195
c) Fest vereinbarter Rückkauf 197
3. Bonitätsorientierte Forderungsauswahl 197
4. Gesellschaftsrechtliche Beteiligung des Originators am SPV 198
a) Bedeutung 198
(1) Möglichkeit einer gesellschaftsrechtlichen Beteiligung am SPV 198
(2) Prinzipielle Bedeutung einer Beteiligung: Zugriff auf den Residualwert 199
b) Behandlung auf Basis des Bonitätskriteriums 200
c) Beurteilung nach dem hier vertretenen Ansatz 201
(1) Problematik einer Residualwertbeteiligung des Originators 201
(2) Parallelen von Absonderungsrecht und strukturellem Vorrang 201
(3) Konsequenzen für die Beteiligung des Originators am SPV 202
5. Weitere residualwertbezogene Bonitätsverbesserungen 207
a) Übernahme des „First Loss Piece“ durch den Originator 207
(1) Beurteilung auf Basis des Bonitätskriteriums 207
(2) Beurteilung auf Basis der hier vertretenen Ansicht 208
b) Variabler Kaufpreisabschlag 209
(1) Funktionsweise 209
(2) Beurteilung auf Basis des Bonitätskriteriums 209
(3) Beurteilung nach der hier vertretenen Ansicht 210
c) Reservefonds 210
(1) Funktionsweise 210
(2) Beurteilung nach dem Bonitätskriterium 211
(3) Beurteilung nach der hier vertretenen Ansicht 212
d) Übersicherung 212
IV. Zusammenfassende Bewertung 213
B. Forderungseinzug durch den Originator 214
C. Besonderheiten bei revolvierender Verbriefung? 216
I. Funktionsweise 216
II. Beurteilung auf Basis des Bonitätskriteriums 217
III. Beurteilung nach den hier vorgeschlagenen Kriterien 218
§ 12 Bedeutung des Refinanzierungsregisters 220
A. Überblick 220
I. Einleitung 220
II. Primärziel des Gesetzgebers: Insolvenzfeste Treuhand für MBS-Strukturen 220
III. Weitere Erleichterungen für die Verbriefung als Sekundärziel der Regelung 222
IV. Grundprinzipien der gesetzlichen Regelung 223
V. Zu untersuchende Fragestellungen 225
B. Anwendungsbereich der §§ 22a–22o KWG 226
I. Personeller Anwendungsbereich 226
1. Beteiligung eines Refinanzierungsunternehmens als Veräußerer 226
2. Kreis der zugelassenen Erwerber 227
II. Sachlicher Anwendungsbereich – eintragungsfähige Gegenstände 228
C. Ausschluss des Umqualifizierungsrisikos durch das Register 231
I. Stand der Diskussion 231
II. Stellungnahme 232
D. Erfordernis einer Treuhandkonstruktion für die Nutzung des Registers? 233
I. Meinungsstand 233
II. Stellungnahme 234
E. Verfügung über eingetragene Gegenstände und Übertragungsansprüche 235
I. Problemstellung 235
II. Meinungsstand 236
1. Abgeleitetes Aussonderungsrecht des Erwerbers 236
2. Umregistrierung der eingetragenen Gegenstände auf den Erwerber 237
III. Stellungnahme 238
1. Dogmatischer Ausgangspunkt 238
2. Situation bei Abtretung des Übertragungsanspruchs 239
a) Allgemeine dogmatische Perspektive; teleologische Gesichtspunkte 239
b) Wortlaut und Gesetzessystematik 239
c) Erfordernis eines Umgehungsschutzes 242
3. Situation bei Übertragung der eingetragenen Gegenstände 242
4. Defizite einer Pfandrechtsbestellung zugunsten des Treuhänders 243
IV. Zwischenfazit 244
F. Praktische Bedeutung des Refinanzierungsregisters bei ABS-Transaktionen 245
G. Zusammenfassende Bewertung 246
§ 13 Eingriffe in die Rechtsposition des SPV 247
A. Anordnungen nach § 21 II 1 Nr. 5 InsO 247
I. Überblick 247
II. Unzulässigkeit pauschaler Anordnungen 248
III. Meinungsstand zum Factoring 248
IV. Stellungnahme; Situation bei der Verbriefung 249
1. Erforderlichkeit zur Verhütung nachteiliger Veränderungen 249
2. Fortführungsrelevanz der von der Anordnung betroffenen Forderungen 253
B. Bankenaufsichtsrechtliche Maßnahmen 257
I. Überblick 257
II. Bisherige Rechtslage: Auswirkungen eines Moratoriums nach § 46a I KWG 258
1. Ausgangspunkt 258
2. Stundungswirkung des Zahlungsverbots nach § 46a I 1 Nr. 1 KWG b.F. ? 260
a) Meinungsstand 260
b) Stellungnahme 262
3. Ergebnis 264
III. Änderungen durch das Restrukturierungsgesetz 265
1. Überblick 265
a) Das Sanierungsverfahren nach dem KredReorG 265
b) Das Reorganisationsverfahren nach dem KredReorG 266
c) Änderungen der §§ 45–46d KWG 267
d) Möglichkeit von Übertragungsanordnungen 267
2. Auswirkungen auf die oben herausgearbeiteten Ergebnisse 268
a) Folgen der Überführung des Moratoriums nach § 46a KWG b.F. in § 46 KWG 268
b) Auswirkungen eines Sanierungs- oder Reorganisationsplans 269
c) Folgen einer Übertragungsanordnung nach §§ 48a ff. KWG 271
IV. Aktuelle Entwicklungen auf Unionsebene 272
C. Insolvenzanfechtung 274
I. Vorliegen eines Bargeschäfts 275
1. Voraussetzungen des § 142 InsO 275
2. Situation beim Factoring; Übertragung auf die Verbriefung 276
II. Vorsatzanfechtung nach § 133 I InsO 279
III. Weiteres; Fazit 280
Teil 4: Bewertung, Fortentwicklungsmöglichkeiten 282
§ 14 Grundlagen der Sicherheitenverwertung im Insolvenzverfahren 285
A. Entstehung und Leitgedanken der gesetzlichen Regelung 285
I. Die Verwertungsbefugnis des Insolvenzverwalters nach § 166 InsO 285
II. Die Kostenbeiträge nach §§ 170 f. InsO 287
B. Wirtschaftliche Grundlagen der Verwertungsregelung 289
I. Der Ansatz Jacksons 290
1. Ausgangspunkt 290
2. Gläubigerzugriff als Ursache negativer externer Effekte 291
3. Kollektive Haftungsverwirklichung als Reaktion des Gesetzgebers 293
II. Weitere Ansätze 296
1. Die spieltheoretische Deutung 296
2. Abweichende Vorschläge 297
III. Zwischenfazit und Überlegungen zum weiteren Vorgehen 299
IV. Die Bedeutung der Kostenbeiträge nach §§ 170 f. InsO 300
V. Anreizsituation bei der Sicherheitenverwertung 303
VI. Zusammenfassung und Bewertung 305
§ 15 Die Verwertungsbefugnis bei Geldforderungen 306
A. Die Erwägungen des Gesetzgebers 306
I. Vorteile einer Forderungseinziehung durch den Insolvenzverwalter 306
II. Gegenargumente in der Literatur 307
III. Präzisierung der Fragestellung 308
IV. Drittbezug der gesetzgeberischen Praktikabilitätserwägungen 309
1. Fehlende Informationen auf Seiten des Gläubigers 309
2. Kollision von Sicherungsrechten 310
a) Dogmatische Perspektive 310
b) Faktische Verhältnisse in der Insolvenz 312
B. Liquiditätsbedarf des schuldnerischen Unternehmens 314
I. Problemstellung 315
II. Einsatz des Einziehungserlöses für die Unternehmensfortführung? 316
1. Eröffnetes Insolvenzverfahren 316
2. Situation im Eröffnungsverfahren 318
a) Vorliegen einer Anordnung nach § 21 II 1 Nr. 5 InsO 318
b) Situation ohne Anordnung nach § 21 II 1 Nr. 5 InsO 319
III. Zusammenfassende Würdigung 321
C. Bedeutung der Kostenbeiträge nach §§ 170 f. InsO 322
I. Überkompensation durch die Pauschalen im Einzelfall 322
1. Möglichkeit einer Überkompensation 322
2. Bewertung 323
II. Ohnehin anfallender Prüfungsaufwand 324
III. Weitere Gesichtspunkte 326
1. Mögliche weitere Vorteile 326
2. Bewertung 327
D. Publizität des Sicherungsrechts 329
E. Weitere Gesichtspunkte 331
I. Gesamtverwertung nicht fortführungsnotwendiger Gegenstände 331
II. Sonstiges 332
F. Zusammenfassung 334
§ 16 Ansätze zur Bewertung der Verbriefung, Fortentwicklungsperspektiven 335
A. Ausgangspunkt 335
B. Betrachtung einzelner Finanzierungstechniken 337
I. Echtes und unechtes Factoring 337
1. Problematik kollidierender Verfügungen 337
2. Weitere Gesichtspunkte 341
3. Zwischenergebnis 342
II. Situation beim Pfandbrief 342
1. Der Befriedigungsmechanismus des Pfandbriefgesetzes 342
2. Bewältigung der herausgearbeiteten Sachprobleme 345
III. Sondervorschriften über Finanzsicherheiten 347
1. Bisheriger Rechtszustand 347
2. Erweiterter Anwendungsbereich nach der Richtlinie 2009/44/EG 350
a) Neuer unionsrechtlicher Rahmen 350
b) Nationale Umsetzung 351
c) Bedeutung der Neuregelung 351
IV. Situation bei ABS-Transaktionen 355
1. Transaktionen ohne Refinanzierungsregister 355
a) Ausgangspunkt 355
b) Besonderheiten bei residualwertbezogenem Credit Enhancement 356
2. Situation bei Nutzung eines Refinanzierungsregisters 357
C. Zusammenfassende Bewertung, Ausblick 359
I. Grundsätzliches 360
II. Strukturen mit direkter Bonitätshaftung des Originators? 360
III. Umsetzung des Vorschlags von Hirte in Bezug auf Zweckgesellschaften? 362
IV. Lösung des Kollisionsproblems durch Einführung von „Forderungsregistern“ 364
V. Mögliche Fortentwicklung des Status quo 366
1. Ausgangspunkt 366
2. Möglichkeit einer punktuellen Orientierung am Pfandbriefgesetz 367
a) Grundsätzlicher Ansatz 367
b) Einzelne Gesichtspunkte 368
c) Zu große Komplexität von Spezialvorschriften? 370
d) Abschließende Bemerkung 370
§ 17 Zusammenfassung 371
A. Zweiter Teil der Arbeit 371
B. Dritter Teil der Arbeit 373
C. Vierter Teil der Arbeit 375
Literaturverzeichnis 378
Sachwortverzeichnis 409